Рецепция права: идеологический компонент

Размещено на http://www.Allbest.Ru/

Размещено на http://www.Allbest.Ru/

Размещено на http://www.Allbest.Ru/

Министерство транспорта Российской Федерации

Федеральное агентство железнодорожного транспорта

Государственное образовательное учреждение профессионального образования

Самарская государственная академия путей сообщения

Монография

Рецепция права: идеологический компонент

С.В. Ткаченко

Самара 2006

УДК 621.331,621.311.001.2.

Ткаченко, С.В.

Рецепция права: идеологический компонент [Текст]/ С.В. Ткаченко; Самарская гос. акад. путей сообщения.- Самара: СамГАПС, 2005.-193 с.; 21см, - 500 экз.

В монографии представлены результаты исследования проблем рецепции права, исходя из идеологического ее компонента. Предложено определение рецепции и рассмотрены ее проявления в рамках модернизации и декоративной рецепции. Выявлены общие закономерности ее реализации. Монография предназначена для научных, работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, а также для всех интересующихся исторической и правовой тематикой.

Ткаченко С.В., 2006.

Введение

1. Рецепция: проблемы определения понятия

1.1 Понятие рецепции в российской науке

1.2 Сужение содержания рецепции

1.3 Отрицание факта рецепции

1.4 Подмена термина «рецепция»

1.5 Идеологический компонент: общая характеристика

2. Декоративная рецепция

2.1 Общая характеристика декоративной рецепции.

2.2 Мифология декоративной рецепции

2.3 Миф об отсталости отечественной правовой системы

2.4 Миф о необходимости искоренения правового советского прошлого

2.5 Миф о благотворности полномасштабной рецепции для общественности

2.6 Миф о бескорыстности донора

3. Рецепция римского права

3.1 Установление преемственности с Древним Римом

3.2 Извечные проблемы науки римского права

3.3 Материал рецепции римского права

3.4 Рецепция римского права в России

4. «Почва» и рецепция

4.1 Проблемы оценки характера «Почвы»

4.2 Реакция почвы на рецепцию

Выводы

Введение

Рецепция представляет собой универсальный механизм развития права, и общество ее использовало со времени существования права. Как правовое явление, рецепция является самым востребованным инструментом модернизации права. Зачастую, по различным причинам, государства прибегают к осуществлению полномасштабной рецепции, меняя облик общества. Но данные причины, как правило, мало интересуют юриспруденцию, которая изучает лишь следствие. Причины, зачастую успешно, исследуют другие науки: политология, социология, философия, антропология и пр. Причем, существенным недостатком данных наук является отсутствие юридического аппарата исследования. Юриспруденция же, неоправданно сужая предмет исследования, объективно не в состоянии выявить общие закономерности процесса рецепции как прошлого, так и настоящего.

Необходимо отметить, что хотя по вопросам рецепции права и написано достаточно большое количество работ, однако настоящая тема далеко не исчерпана. Современность ставит все новые задачи перед исследователем. Одной из таких задач является выявление идеологического компонента, выражающегося в причинах рецепции. Ее решение позволит выявить новые закономерности в процессе рецепции права и расширит возможности по прогнозированию ее реализации. Кроме того, выявление идеологического компонента даст возможность уточнить определение рецепции права применительно к современным условиям. В разрешении таких проблем остро нуждается современное правоведение.

Объектом настоящего исследования является рецепция права как процесс по заимствованию и освоению иностранных правовых норм, принципов, идей. Предметом исследования выступают особые свойства содержания и особенностей рецепции права в России и в мировом сообществе.

Исследование проводилось с целью комплексного выявления содержания рецепции права, имеющей теоретическое и практическое значение для современного состояния правовых систем и правовой науки.

Задачи данного исследования вытекают из его цели:

- охарактеризовать содержание рецепции права;

- выявить влияние различных факторов на процесс рецепции права;

- выявить причины и факторы, определяющие дальнейшее развитие российского права в контексте исследуемой темы.

Выбор методов для данного исследования определился спецификой объекта и предмета исследования. Автор опирался на труды по истории права и государства, теории права и государства, философии, социологии, антропологии. Использовались общенаучные, частнонаучные и специальные методы познания (диалектический, исторический, системный, сравнительно-правовой, логико-юридический, социологический и др.).

Теоретическую основу исследования составили труды российских ученых в сфере теории права и государства, истории права, отраслей современного публичного и частного права, а также философии, антропологии, социологии, филологии, политологии, истории и других отраслей знания, в частности работы В.В. Алексеева, С.С. Алексеева, В.Л. Афанасьевского, Р.С. Бевзенко, Г.Дж. Бермана, В.М. Баранова, О.В. Орлова, С.А. Пахомова, Г.Х. Шахназарова, Т.Е. Новицкой, И.А. Васленко, В.А. Рогова, В.В. Рогова, Ю. Е. Пермякова, Г.Ю. Любарского, Т.В. Кашаниной, Е.А. Наговицына, М.Н. Марченко, И.Я. Фроянова, В.П. Стародубова, С.Ю. Глазьева, В.О. Лучина, А.С. Панарина, В.И. Левченко, Н.А. Бобровой, В.Н. Парамонова, В.Н. Синюкова и др.

Научная новизна определяется поставленными автором целью и задачами и состоит в следующем:

- выявлено содержание рецепции права применительно к современным российским условиям;

- освещен процесс игнорирования идеологического компонента рецепции, отмечена их устойчивость;

- предпринята попытка сформулировать определение рецепции, выделив ее основные модели.

Теоретическая и практическая значимость работы определяется анализом содержания рецепции права с позиции наличия идеологического компонента. Выводы и положения работы позволяют расширить представления о значении рецепции права, ее процессе, мифах, выявить своеобразие моделей рецепции права как для мирового сообщества, так и для России в частности.

Теоретические положения и выводы могут быть учтены в научных исследованиях по проблемам рецепции права, при создании обобщающих работ по истории российского права, при создании учебных пособий, методических руководств, при подготовке общих и специальных курсов для студентов юридических вузов и факультетов.

1. Рецепция: проблемы определения понятия

1.1 Понятие рецепции в российской науке

Рецепция представляет собой универсальный механизм развития права, и общество ее использовало со времени существования права. Применение рецепции можно найти в государствах с различным правовым режимом и в различных формациях. Даже такие одиозные «закрытые» правовые системы как, например, право Древней Спарты, не могли обходиться без реципированных «чужеземных» правовых институтов. Известно, что древняя традиция свидетельствует о критском происхождении многих спартанских институтов, включая систему воспитания и общественных обедов. Не исключением из правила являлись и являются государства, чья идеология по каким-либо причинам полностью отрицает рецепцию иностранного права. Ее не гнушались фашистские и социалистические правовые системы, хотя декларативно и выступая против рецепции «буржуазного», «царистского», рабовладельческого римского права, ратуя за построение нового - «пролетарского» (РСФСР, СССР), возвращения к национальному немецкому праву (Германия), но в действительности активно используя этот механизм усовершенствования права. И в настоящее время государства также по различным причинам не всегда оглашают общественности о произведенной рецепции, либо, наоборот, по разным причинам осуществляют афиширование данного явления.

Необходимо признать, что ни один инструмент и институт права (за исключением, пожалуй, права собственности) не приковывал к себе такого внимания и не вызывал жарких споров как в самой науке, так и в обществе. С рецепцией связывались надежды на построение правового государства, на обретение государственного могущества, на обоснование привилегированного положения среди государств, имперские амбиции, на выход из кризиса, на упрощение подчинения колоний и оккупированных государств, на разграбление природных ресурсов и прочих богатств государства, на уничтожение вражеской державы либо стратегического противника, на установление обыденного превосходства над реципиентом. Рецепцию обвиняли и в уничтожении национального права, в его радикальном упрощении, в потере самостоятельности и самобытности общества, в уничтожении его нравов, правовой ментальности.

Как правовое явление, рецепция является самым востребованным инструментом модернизации права. Это объясняется, прежде всего тем, что правовые системы всех стран никогда не существовали и не существуют изолированно. Они тесно взаимодействуют друг с другом, ведут между собой нескончаемый культурный диалог. Правовая культура отдельных стран подвергается постоянной "бомбардировке" со стороны попадающих в нее подобно "метеоритному дождю" случайных фрагментов других правовых культур, юридических текстов, процедур и правовых конструкций. Такая "бомбардировка" позволяет оценить собственный опыт правовой жизни, обрести "зеркало" для его рассмотрения, возможность развивать, совершенствовать отдельные элементы своей правовой системы, наполняя их новыми смыслами. Лотман Ю.М. Внутри мыслящих миров. Человек - текст - семиосфера - история. М. 1999. С.21. Иными словами, рецепция выступает и в роли цивилизационных «прививок», с помощью которых развивается современный мир. Известен феномен «многослойности» культур, возникающих как следствие рецепции культурных ценностей. Эта «многослойность» характерна для любого человеческого общества, даже живущего крайне обособленно, независимо от времени и расстояния. Типичный пример - древнейшая культура Месопотамии, которая в процессе неоднократных взаимопроникновении культур сложилась как многослойная. По мнению А. Оппенхейма, как бы ни углублялись мы в историю Месопотамии, вряд ли доберемся до такой стадии месопотамской культуры, которую по праву можно было бы назвать «примитивная» Оппенхейм А. Древняя Месопотамия. Портрет погибшей цивилизации. Изд.2. М. 1990. С.29., т.е. изначальная.

Мало того, история наглядно показывает примеры, демонстрирующие, что какая-либо действительная изоляция общества, отказ от рецепции приводит к сильнейшему обеднению культуры общества, к его деградации. Известно, что при изучении тасманийского общества выяснилось, что в XVIIв. когда на остров пришли европейцы, то местная культура оказалась намного примитивнее, чем была здесь за много тысяч лет до этого. Это явилось следствием того, что около 10 тысяч лет назад океан отрезал остров от материка, и, живя в изоляции, без врагов и конкурентов, тасманийцы утратили все навыки и технологии, которыми владели их предки. Медведев Ю. Инакомыслящий // Российская газета. 26 октября 2005. №240.

Что же представляет собой рецепция? Вопрос, несмотря на свою кажущуюся простоту, довольно сложен. Понятие рецепции используется и в филологии См: Батищева Т.С. Рецепция раннего творчества Франца Грильпарцера в России: на примере трагедии «Праматерь». Дисс. канд. … филол. наук. Н. Новгород. 2003.;, и в биологии См.: Мошков И.Е. рецепция этилена и роль мономерных (лат. г) белков в передаче этиленового сигнала. Дисс. … д-ра биол. наук. М. 2003., и в культурологии См.: Панкова Н.Б. Рецепция идей М.М. Бахтина в культурных исследованиях Франции. Дис. … канд. культурологических наук. Саранск. 2005., в медицине Клеточная рецепция у детей с бронхиальной астмой/ 12 национальный Конгресс по болезням органов дыхания. и даже в астрологии, например, исследующей проблемы «рецепции Солнца с Ураном из Водолея в Лев»…

В «Большом энциклопедическом словаре» под рецепцией понимается - 1) в физиологии - осуществляемое рецепторами восприятие раздражителей и преобразование в нервное возбуждение; 2) Восприятие правовой системы и принципов другого государства как основы национального права. Большой энциклопедический словарь/гл. ред. А.М. Прохоров. М., 1991. Т.2. С.263. В «Словаре Ушакова» говорится о том, что рецепция - это усвоение и приспособление данным обществом социологических и культурных форм, возникших в другой общественной среде. Словарь Ушакова. М. 1959. Т.3. С.944.

Трудности понимания сущности рецепции как правового явления создает традиционное «узкое» смысловое определение содержания рецепции, укрепившееся и активно использующееся в юридической науке.

Например, «Юридический словарь» (1953г.) определял рецепцию как «заимствование чужеземного права» Юридический словарь, М., 1953, с575.. «Большая Советская Энциклопедия» (1975г.) определяет рецепцию права как заимствование и приспособление к условиям какой-либо страны права, выработанного в ином государстве или в предшествующую историческую эпоху. Большая Советская Энциклопедия. Т.22. третье изд. М. 1975. С188. «Большой юридический словарь» (1996г.) различает определения рецепции для теории права и истории права: под рецепцией в теории права понимается или заимствование или воспроизведение, в истории права заимствование, восприятие какой-либо внутригосударственной правовой системой принципов, институтов, основных черт другой внутригосударственной правовой системы. Большой юридический словарь / Под ред. Сухарева А.Я., Зорькина В.Д., Крутских В.Е. М. 1998. С.597. «Энциклопедический юридический словарь» (1999г.) также рассматривает различные определения рецепции «предназначенные» и для теории, и для истории права: «В теории права рецепция означает заимствование или воспроизведение. В истории права термин «рецепция» употреблялся для обозначения заимствования, восприятия какой-либо внутригосударственной правовой системой принципов, институтов, основных черт другой внутригосударственной правовой системы». Энциклопедический юридический словарь. М, 1999. С255. «Юридическая энциклопедия» (2000г.) рассматривает рецепцию уже как заимствование и освоение богатства чужой культуры в целях обогащения собственной Тихомирова Л.В., Тихомиров Н.Ю. Юридическая энциклопедия.- М.: 2000. С392. . В «Словаре международного права» (1986г.) термин «рецепция» употребляется для обозначения процесса взаимодействия, заимствования, восприятия какой-либо внутригосударственной правовой системы принципов, институтов, основных черт другой внутригосударственной правовой системы. Словарь международного права / Бацанов С.Б., Ефимов Г.К., Кузнецов В.И. и др.- 2 -е изд. М. 1986.С.356.

Следовательно, современная российская наука в целом рассматривает рецепцию права только как процесс по заимствованию и внедрению правовых ценностей иностранного происхождения. Однако данное определение никоим образом не затрагивает внутреннего содержания рецепции, ее процесса, который довольно сложен. Эти сложности обусловлены иностранным элементом заимствования. Наличие этого компонента всегда приводит к соответствующей идеологизации исследования, посвященного рецепции. Соответственно, существует тенденция сужать содержание термина «рецепция», подменять его другими терминами, игнорировать, декларировать ее отсутствие, что, по видимому, для исследователя дает возможность ухода от рассмотрения содержания рецепции.

1.2 Сужение содержания рецепции

Примеры неоправданного сужения содержания понятия рецепции многочисленны и разнообразны.

Одним из вариантов этого выступает так называемая «добровольность» рецепции. Официальная российская наука утверждает, что рецепция может осуществляться исключительно добровольно. Все остальные заимствования, носящие в той или иной степени насильственный характер, не рассматриваются в качестве рецепции как таковой, что закономерно приводит к ошибочным выводам и прогнозам. Так, Г.И. Муромцев, рассматривая правоотношения между колониями и метрополиями, утверждает, что рецепция предполагает только добровольное восприятие иностранного права в качестве регулятора отношений данного общества. Объясняется данное сужение типичным образом: «… рецепция предполагает добровольное восприятие иностранного права в качестве регулятора отношений данного общества. Однако насильственное введение в бывших колониях европейского права не имело ничего общего с рецепцией. Представляя более высокий тип права в сравнении с правом традиционным, оно во многом было неприменимым к существовавшим здесь отношениям и оставалось орудием колонизаторов». Муромцев Г.И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки: система и влияние традиции. М. 1987. С10. Соответственно, по мнению Г.И. Муромцева, из спектра действия рецепции необходимо исключить, по - видимому, любую насильственность «добровольного восприятия», что, конечно же, противоречит здравому смыслу. В таком подходе он, конечно, не одинок. И Г.М. Азнагулова также основывается на признаке «добровольности» рецепции. Она рассматривает в качестве общепризнанного тот факт, что в отличие от насильственного привнесения чужеземного права (в результате войн или колониальных захватов), рецепция представляет собой только восприятие более развитых правовых форм в силу исторической преемственности и связи правовой культуры государств, социально-экономические условия которых сходны Азнагулова Г.М. Рецепция права как форма взаимодействия национальных правовых систем. Дис… канд. Юрид. наук. Уфа. 2003. С.77..

Данная ситуация характерна не только для российской науки. Так, германский ученый Ф. Прингшайм, совершенно справедливо считая, что «понятие рецепции настолько широко по своему значению, что легче назвать то, чего оно не обозначает», тут же удивительным образом сужает его следующим образом: «под понятие рецепции подпадает только добровольное, а не навязываемое силой восприятие чужой правовой системы» Цит.: по ст.: Томсинов В.А. О сущности явления, называемого рецепцией римского права// Вестник МГУ, Право. 1998. №1. С.5. .

Такая констатация «добровольности» рецепции закономерно приводит к игнорированию либо «подтасовке» исторических фактов, касающихся этого явления. Примеров этому в современной литературе предостаточно. Приведем некоторые из них.

Так, С.А. Сафронова, описывая развитие законодательства послевоенной оккупированной Японии 1945 гг., обыгрывает «добровольность» рецепции в своем исследовании следующим образом: «Мы не считаем, что заимствования в японском конституционном праве носят принудительный характер. Напротив, японское государство было заинтересовано в активном заимствовании, так как это способствовало экономическому развитию, а также вхождению в международное сообщество». Сафронова С.А. Правовое наследие и аккультурация в условиях правового прогресса общества. Дисс... канд. юрид. наук. Н. Новгород. 2003. С.118. Конечно, отрицать факт оккупации Японии и прямого силового воздействия США на правовую систему Японии - в легкой степени - наивно. Но только не в юриспруденции.

Основываясь на «обязательном» признаке добровольности рецепции, исследователи зачастую отказываются видеть факты рецепции и в историческом прошлом России. Для этого ими изобретаются всевозможные «оговорки». Так, Н.Г. Козин, отрицая в принципе какую-либо рецепцию ордынских гражданско-правовых ценностей Россией, обосновывает это следующим образом: «именно потому, что татаро-монгольское нашествие было завоеванием, именно поэтому отношения с Ордой не носили цивилизационно, культурно и духовно сближающий характер. Это были отношения как с завоевателями, а не как с субъектами культрегерства». Козин Н.Г. Постижение России. Опыт историософского анализа. М. 2002.С.400. А потому то, что заимствовалось - видимо и не рецепция вовсе…

История наглядно показывает, что зачастую к правовым реформам принуждает не столько необходимость в улучшении собственной правовой системы, сколько любая форма зависимости от более сильного соседа, угроза потери суверенитета, «правовая мода». Можно ли в этом случае говорить о «добровольности» рецепции? Наверное, только условно.

Принудительная «добровольность» проявляется практически во всех процессах рецепции как прошлого, так и настоящего. Так, в XIX-XX вв. в области реформирования уголовного права Турция, Иран, Иордан «избрали» образцом для рецепции французский Уголовный кодекс 1810г., а Египет создал свою кодификацию в 1883г. на основе английского общего права. Но при этом очевидно, что сам процесс рецепции прошел при прямом давлении западных держав на мусульманские страны, находящихся в это время в сильной политической зависимости от них. Так была ли здесь рецепция? Думается, отрицать факт ее существования - просто нелепо.

А российская современность? Являются ли реципированные институты западной культуры не навязанными российскому обществу, «добровольными»? Ведь и западными политологами отмечается, что Конституция РФ1993г., основанная на западных правовых идеях и принципах, принята как «конституция без граждан», так как большинство россиян не видели никакой связи между их повседневными заботами и системой власти, установленной в России новой Конституцией. См.: Макарычева М.Г. Восприятие российского демократического транзита в США: Запоздалые признания Конечно, в этой связи наивно полагать, что выбор западного донора Россией был обусловлен, прежде всего, с тем, что его ценности и институты привлекают только как источник западной мощи и благополучия.

Современным примером отрицания признака «добровольности» является процесс вовлечения в ЕЭС новых членов, которые обязаны привести свое законодательство в соответствие с законодательством ЕЭС. То есть налицо добровольно-принудительная рецепция общеевропейского права: «хочешь присоединиться - будь как мы». Украина в настоящее время подготавливает общественное мнение к такому вступлению и к такой рецепции. Известно, что еще накануне своего визита в Германию президент Украины Виктор Ющенко заявил, что интеграция Украины в ЕС - его главная цель: «Интеграция с Европой, - это цель, ради которой в ходе «оранжевой революции» люди собрались на Майдане в Киеве. Они стремились к общему европейскому дому. У них была похожая цель, как и у немцев, которые в 1989году снесли Берлинскую стену: освобождение своей страны от рабства. Поэтому мы пытаемся проводить морально обоснованную политику. Мы, наверное, последнее поколение политиков, которое может суметь объединить Европу. Без Украины Европа неполноценна. Мы не соседи Европы, мы часть Европы, мы - Европа». Цит.: Киселев В. Три страны в одном ковбойском поясе Данное направление государственной идеологии закреплено в нормативно-правовых актах Украины: «Адаптация Украины к законодательству Европейского Союза (ЕС) - это процесс сближения и приведения законодательства Украины в соответствие с законодательством ЕС». Именно этот процесс «сближения и приведения» в науке и называется рецепцией. Примеров подобного «добровольного» по характеру диктата сообщества стран в принуждении к реформированию правовой системы отдельной страны в настоящее время множество.

Проблема избежания рокового признака добровольности остро стоит перед юридической наукой. Предпринимаются разнообразные, но - принципиально безуспешные попытки. Так, Е.А. Тверякова даже предлагает раздробить правовое явление «рецепция» на множество независимых составляющих как «юридическая экспансия», «юридическое заимствование», и непосредственно рецепцию. «Юридическая экспансия», по ее мнению, рассматривается как процесс и результат навязывания одним обществом (частью общества, государством, социальной группой и т.п.) своей правовой системы другому обществу. «Заимствование» же указывает на процесс добровольной «пересадки» юридических элементов, тогда как «рецепция» обыкновенно применяется в науке для обозначения наряду с процессом результата, а именно усвоения каким-либо обществом элементов правовой системы другого обществаТверякова Е.А. Юридическая экспансия: теоретико-историческое исследование. Автореф. дисс... канд.юрид.наук. Нижний Новгород, 2002. С10, 16.. Конечно, такое «дробление» лишь затушевывает истинную природу рецепции, не принося положительных плодов для исследователя. Стоит лишь расширить рецепцию принудительным характером и вышеизложенная чехарда терминов становится явно излишней.

Как уже ранее отмечалось, история права наглядно и на разнообразных примерах демонстрирует, что рецепция осуществляется как принудительно, так и добровольно. Данные стадии могут сочетаться. Под добровольностью может скрываться принудительность. Иногда принудительность сменяется добровольностью. Кроме того, трудно вообще говорить о полноценном восприятии западной правовой культуры большинством населения в современной России с ее потрясающей бедностью, униженностью и смертностью.

Забегая вперед, необходимо отметить очевидный и трудно оспоримый факт - в большинстве случаев рецепция осуществляется именно принудительно. Причем такая принудительность может быть как в открытой форме, так и в скрытой, закамуфлированной. Говорить только о «добровольном» характере рецепции, значит не понимать ее действительного содержания, причин этого явления. Кроме того, на стадии внедрения реципируемых институтов иностранного права в отечественную «почву», рецепция - это всегда явно выраженный диктат государства населению. Здесь население зачастую выступает в качестве заложника, которого заставляют говорить на иностранном языке и носить иностранную одежду.

Однако не только «добровольность» сужает характер рецепции. К сужению приводит также и выделение в качестве родового признака «одностороннего» характера рецепции. М.И. Кулагин считал, что рецепция - это только односторонний акт государства, «импортирующего» элементы иной правовой системы Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада/ Кулагин М.И. Избранные труды. М. 1997. С.216.. З.М. Черниловский высказывался, что рецепция это лишь переход норм из правовой системы одной формации в правовую систему другой Черниловский З.М. Ефремова, Кузяковский. Методологические проблемы всеобщей истории государства и права // Советское государство и право. 1979. №10. С.139..

Конечно, установление как ключевого признака «добровольности» логически приводит и к односторонности, т.е. принципиальному исключению влияния донора как такового. Налицо - политическая и правовая близорукость исследователя. Ведь в связи с тем, что рецепция всегда связана с идеологическими установками общества, то связь между правовой системой - «донором» и правовой системой - «реципиентом» носит, как правило, глобальный характер, выражающийся, прежде всего, в сильнейшей зависимости от такого «донора».

Известно, что любая общественность достаточно ревниво оберегает свои национальные культурные ценности, чтобы без борьбы отказаться от своей правовой самодостаточности и признания другого государства более передовым. В результате успешно осуществленной рецепции государство-донор приобретает известные преимущества и привилегии. Зачастую, именно он (донор) более всего и заинтересован в распространении такого своего влияния. Утверждение об односторонности рецепции зачастую не соответствует действительности.

Таким образом, видно, что содержание рецепции действительно многогранно и его сужение приводит к ошибочным выводам в юридической науке. Это наглядно констатируется на примере попыток сформулировать содержание рецепции в диссертационных правовых исследованиях.

Так, в диссертации, посвященной рецепции права как форме взаимодействия национальных правовых систем, Г.М. Азнагулова делает попытку определения содержания рецепции права через характерные, по ее мнению, черты:

«1. Исторический характер - как правило, термин употребляется для обозначения процесса влияния исторически ранней правовой системы на последующую или обозначившую перспективы появления;

2. Рецепция - это не просто перенос норм и принципов одной системы на другую, а сложный процесс приспособления, и как следствие, формально-юридической переработки;

3. Рецепции подлежат только те нормы, которые носят ярко выраженный абстрактный характер и не втиснуты в узкие национально-географические рамки». Азнагулова Г.М. Рецепция права как форма взаимодействия национальных правовых систем. Дис… канд. юрид. наук. Уфа. 2003. С.76-77.

Другой автор, С.А. Софронова, считает, что рецепция - это разновидность правовой аккультурации. Ее родовыми признаками являются: «а) односторонний акт; б) добровольный акт; в) реципируются как отдельная норма, так и целые институты, отрасли». Этим же автором выделяются следующие черты успешной рецепции: «Во-первых, идентичность, однородность донорской и принимающей социально-экономических систем; во-вторых, поэтапное восприятие чужого права: сначала - систему ценностей, а затем собственно правовые нормы; в-третьих, строго научный подход к реципируемому явлению; в-четвертых, реципируемое явление не должно резко отрицать национальных правовых традиций» Софронова С.А. Правовое наследие и аккультурация в условиях правового прогресса общества. Дисс. … канд. юрид.наук. Н. Новгород. 2000. С.135. .

В чем же здесь обнаруживается «сужение» содержания рецепции? Как видно из приведенных выше определений, в них никоим образом не затрагивается сам идеологический компонент, в силу которого и происходит сама рецепция. Это приводит к тем закономерно - ошибочным суждениям, которые были изложены выше С.А. Сафроновой в виде «черт успешной рецепции». На лицо - правовой идеализм, стоящий очень далеко от исторической действительности.

1.3 Игнорирование определения и содержания рецепции

Явное не желание замечать идеологический компонент рецепции, упрощение ее содержания прослеживается во многих научных работах. Этим только можно объяснить стремление избежать раскрытия как самого определения так и содержания рецепции. Так, поступил, например, В.Н. Яковлев. В его исследовании, посвященном, в том числе и рецепции права как таковой, нет какого-либо о ней внятного упоминания. Яковлев В.Н. Древнеримское и современное российское наследственное право. Рецепция права: Учеб. пособие. М., Воронеж. 2005. В.А. Летяев в исследовании, посвященном рецепции римского права в России XIX-начала XXв., принципиально отказался от рассмотрения как понятия, так и содержания рецепции как правового явления вообще См.: Летяев В.А. Рецепция римского права в России XIX- начала ХХв. (историко-правовой аспект). Дис. … д-ра юрид. наук. Саратов, 2001. . Эту позицию продублировала и его известная статья о «необходимости и достаточности» рецепции норм римского права в России. Она объясняется так: «в научной литературе разных отраслей знания термин «рецепция» используется довольно часто. И под ним понимается процесс восприятия чего-либо. Поэтому термин «рецепция» может иметь расширенное толкование, степень которого может оговорить сам автор научного исследования». Летяев В.А. Необходимость и достаточность рецепции норм римского права в России XIX- начала ХХвв.// Древнее право. №1(6). М. 2004. С. 194. Иными словами, содержание рецепции права, его границ зависит только от воображения автора…. Конечно, такая позиция известного ученого довольно сомнительна в научном плане, но характерна в части изучения проблем рецепции права.

В различных работах, прямо или косвенно затрагивающих проблемы рецепции, наблюдается беспомощность исследователя либо преднамеренное упрощенчество, выражающаяся в нежелании видеть истинные причины рецепции за фасадом добровольности и односторонности. Многочисленные примеры - «рассуждения» подтверждают обозначенную тенденцию.

Так, известно, например, что рецепция гражданско-правового института траста в российскую правовую систему (Гражданский кодекс РФ ст.209. п.4) продиктована откровенно силовым американским влиянием на отечественного законодателя. Но такой очевидный факт в литературе принципиально не замечается, что приводит к следующим «рассуждениям» среди ученых:

1) рецепция траста обусловлена «недостатком осведомленности в сравнительном правоведении»;

2) данный институт «некстати появился в российском гражданском законодательстве»;

3) такая рецепция не является «бедой для нашего гражданского права», ибо «особых неудобств траст не причинит, но его смысл и жизнеспособность весьма сомнительны»;

4) траст даже расценивается как «не просто иностранное, а инородное для нас явление». См.: Арановский К.В. В преддверии сравнительного правоведения// Правоведение, 1998. №2 (221). 59.

Иногда появление данного института вообще расценивается как «закономерный результат экономических реформ, поиска и экспериментальной проверки новых форм управления собственностью в условиях свободного рынка товаров, работ и услуг». Турышев П.В. Траст и договор доверительного управления имуществом: Автореф. дис… канд.юрид.наук. М. 1997. С.4. М.М. Булыгин считает, что появление траста было обусловлено необходимостью создания в Российской Федерации правового механизма, способного предоставить возможность более эффективного управления имуществом. Булыгин М.М. Договор доверительного управления имуществом в российском и зарубежном праве: монография. М. 2006. С.3.. Даже такой маститый исследователь Е.А. Суханов демонстративно не замечает идеологического компонента рецепции траста: «… введение этого института в отечественный правопорядок президентским указом было крайне неудачной и непродуманной попыткой использования чужеродных конструкций, рассчитанных на совершенно иную систему координат». Комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М. 1995. С.237. В другой своей статье, он критикует другой продукт иностранной рецепции - «акционерный закон» РФ: «Мы изначально говорили, что акционерный закон у нас плохой. Плох он потому, что по природе своей является юридическим козлотуром: была заимствована американская модель акционерного общества, противоречащая ГК (в нашем Кодексе заложена немецкая модель). Не подумайте, что я критикую американскую модель. Американские законодатели - люди очень умные. Просто из этой американской модели были взяты лишь отдельные куски, а про то, на чем эти куски держатся, забыли. Например, в США физические лица, намеревающиеся учредить акционерное общество, попадают под жесточайший контроль». Суханов Е.А. Перспективы корпоративного законодательства и другие проблемы отечественного права//Закон. №9, 2006. С.4-5. И что, законодатель, по Е.А. Суханову, такой забывчивый и безграмотный? Конечно, он пытается отойти от идеологической подоплеки рецепции в принципе. Но тогда такое явление как рецепция становится - terra incognita, которое в юриспруденции становится совершенно безликим явлением. Как безликое явление рецепцию пытаются описать ряд российских ученых. Так, Ю.А. Тихомиров «констатирует», что право новых европейских государств начинает тяготеть к континентальному или североамериканскому праву, к праву Европейского Союза и Совета Европы. На основании чего, им делается вывод: «если государства «национализируются», то право, в свою очередь, «интернациализируется». Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М. 1996. С.12. Однако автор почему-то не желает видеть истинных причин такой «интернациализации» права, которая выражается, прежде всего, в принуждении постсоветского общества к восприятию элементов западной правовой культуры под внимательным руководством этих же государств. Данный механизм уже получил свое обозначение как «режим экономического принуждения демократии» См.: Кулик А.Н. Многопартийность в электоральной демократии постсоветской России: в чем смысл ее существования// Россия. Политические вызовы XXIвека. Второй всероссийский конгресс политологов. 21-23 апреля 2000г. М. 2002.С.206..

Примеры такого обезличивания рецепции, как видим, можно продолжать бесконечно. Идеализируя сам процесс рецепции, принципиально не вникая в его содержание, научный мир мечтает о возможностях внутреннего обогащения российской правовой системы за счет других правовых систем. Так, К.К. Абдуллаева считает, что для развития предпринимательских отношений в РФ необходимо разрабатывать различные инструменты, механизмы гражданско-правового сотрудничества, в том числе и обогащая их заимствованиями из других правовых систем. Исторически заимствования вносятся в российское право из западных правовых систем, но институты, которые могут быть применены на практике, содержатся и в мусульманском праве. По всей видимости, благотворительный вакф мог бы существовать и в наше время и применяться не только мусульманским населением Российской Федерации. Положения о вакфе можно было бы внести в ч.2 ГК РФ, как одном из договоров о переходе прав на имущество Абдуллаева К.К. Возможности заимствования мусульманско-правовых норм для регулирования гражданско-правовых обязательств // Проблемы теории и юридической практики в России: материалы межд. науч.-практ. Конф. молодых ученых, специалистов и студентов. 17-18 марта 2004года. Самара, 2004. С.3-5.. При этом совершенно игнорируется даже такой факт, что Российская Федерация идеологически традиционно обращена лицом только к Западу, но уж никак не к Востоку. Поэтому ни о каких заимствованиях из «копилки» восточных правовых ценностей речь идти не может. Это, в современных российских условиях, не более чем псевдонаучные фантазии.

В этой же связи наблюдается и самое примитивное восприятие содержания рецепции как правового явления. Так, И.Р. Медведев в эссе, посвященном науке гражданского процесса, на тему рецепции простодушно размышляет: «Я никогда не смогу согласиться с теми, кто утверждает, что если в ГПК РФ включены отдельные институты, которые уже давно с той или иной мерой успешности функционируют за рубежом, то для нашей страны это решительно никакого значения не может иметь - мол, у России особый исторический путь, в гражданском процессе в том числе. Не стану судить об историческом пути России в целом, но утверждать о существовании такового в гражданском процессе, по меньшей мере, неразумно» Медведев И.Р. О науке гражданского процесса: эссе; Ответственность сторон за ложные объяснения в суде: научн. исслед. М.2006. С.19.. В этом же ключе, Л.Я. Косалс и Р.В. Рывкина убеждены, что Россия, «не будучи готова самостоятельно осуществлять переход к рынку оказалась вынужденной обращаться к западной экономической науке, западным банкам, фондам, другим организациям, способным оказать консультационную, финансовую, техническую и иную помощь в переводе российской экономики на рыночные рельсы» Косалс Л.Я., Рывкина Р.В. Социология перехода к рынку в России. М. 1998. С. 43.. Здесь хотелось бы еще раз подчеркнуть, что рецепция - это, прежде всего идеологический инструмент, использующийся в интересах государственной власти. Интересы общества как такового здесь стоят на самом последнем месте. Также проблема улучшения функционирования той или иной отрасли права в современной России - особенно гражданско-процессуального - в принципе не является основной целью рецепции. Это, как правило, только декорации, за которыми могут скрываться политическое поражение реципиента, попытки модернизации, приобретение модного правового лоска и пр.

Любопытно, что не замечает идеологического компонента реципиента даже председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин, полагающий, что «призывы попросту скопировать в России, например, германскую, американскую или французскую правовую систему - от недомыслия» Тезисы В.Д. Зорькина о правовой реформе в России//Конституционный Суд в России.. Но объяснить все именно «недомыслием» в легкой степени - ошибочно. Вспоминается правило, сформулированное Цицероном - «ищи того, кому это выгодно». Рецепция - далеко не простой правовой инструмент развития права и государства.

Беспомощность исследователя-юриста перед идеологическим компонентом рецепции, игнорирование целей рецепции зачастую камуфлируется использованием социологической терминологии. Скрываясь за общими фразами типа «активного взаимовлияния и обогащения управленческих систем», отмечается, что, оказывается, «почва сотрудничества так и не подготовлена. Не известно, какой опыт нам нужен и как применить собственный. Вместе с позитивными явлениями из-за рубежа усваиваются и отрицательные. Аккультурация происходит стихийно, и в практике управления зачастую используется негативный или неприменимый в настоящих условиях опыт, ненужный, бесполезный. В результате Россия превращается либо в отстойник сумасбродных идей по переустройству общества, либо в полигон для глобальных экспериментов». Однако при этом сразу же подчеркивается, что это никак не связано с идеологией, которая в данном случае является ключевым фактором, а «причины происходящего кроются в том, что отечественной наукой не выработаны теоретические и практические критерии отбора и применения зарубежного опыта разработки законодательной базы, нет подготовленных специалистов-практиков». Кузьмин И.А. Юридическая аккультурация в системе социального управления. Автореф. дисс…. канд.юрид.наук. М. 2002. С3.

Рассматриваемый подход к игнорированию идеологического компонента рецепции, прежде всего, подразумевает довольно глупого и невежественного законодателя в виде государственной власти. Но, как информирует бывший председатель Комитета Российской Федерации по печати, создатель «Российской газеты», Б.С. Миронов, «в правительстве нет ни дураков, ни алкашей, ни взяточников, чтобы хоть одно нелепое, губящее Россию решение можно было объяснить дуростью, похмельем или мздоимством того, кто принимал это решение. Да, там есть, конечно, и дураки, и алкаши, и взяточники, но все это не играет никакой роли в принятии решений - слишком надежен фильтр и контроль на выходе. Каждое решение принимается осознанно, обдуманно и взвешенно. Сбоев не случается» Миронов Б.С. Приговор убивающий Россию (Сборник информации, царапающей сердце). Минск. 2005. С.461.. Вообще, предполагать, что государственная власть может действительно проводить «бездумное копирование иностранных образцов» - значит игнорировать пресловутый идеологический компонент рецепции, и соответственно, окружающую нас действительность.

1.3 Отрицание факта рецепции

Наличие этого опасного для исследователя компонента рецепции зачастую приводит к следующему феномену: к признанию ранее реципированных иностранных правовых ценностей исконно отечественными. Примеров существования такого явления в литературе много и данная тенденция широко распространяется.

Так, И.Г. Медведев в отношении реформы 1864г. отмечает: «Новый судебный порядок, провозглашенный в результате реформы, базировался на принципах совершенно новаторских не только для России той эпохи, но и для всего мира. Были провозглашены общие правила, сейчас составляющие базовую часть гражданского судопроизводства в большинстве развитых правовых систем». Медведев И.Г. Письменные доказательства в гражданском процессе России и Франции. Дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С.19. Иными словами, российская юриспруденция в своем реформаторстве догнала и перегнала весь мир, идя своим, особенным правовым путем, в котором, по-видимому, вообще не было места рецепции, а было только своеобразное «новаторство».

Такую же тенденцию обнаруживаем в работе А.Д. Поповой, оценивающей судебную реформу 1864г. Она делает следующий любопытный вывод: «Таким образом, Судебные Уставы 1864г. кардинально меняли облик судебной системы России, ставя российские суды в один ряд с европейскими. Новые уставы базировались на опыте работы европейских судебных систем, однако это не было слепым копированием. Заимствование зарубежного опыта шло не ради подражания Западу. Россия внедряла принципы всесословности, состязательности, гласности, устности, прежде всего потому, что по-настоящему справедливый уголовный или гражданский процесс может основываться на этих принципах. При этом зарубежный опыт был творчески переработан, новая судебная система России создавалась с учетом особенностей нашей страны». Попова А.Д. «Правда и милость да царствуют в судах» (Из истории реализации судебной реформы 1864 г.) Рязань. С.46-47. То есть, как бы и не было рецепции как таковой, а был лишь использован творчески переработанный зарубежный опыт….

Исследовательница Л.А. Петручак, убедительно «доказала», что «процесс реформирования судебной системы российской Федерации происходит под знаком возвращения в судоустройство демократических принципов и институтов судебных уставов Александра II. Примером тому может служить введение сегодня в России суда присяжных и мировой юстиции. Обращение юристов к отечественной правовой традиции призвано противостоять ярко выраженной в современном российском праве тенденции заимствования западных правовых ценностей и институтов». Петручак Л.А. Проблемы возникновения, развития и формирования правил оценки доказательств в уголовном судопроизводстве России: Историко-правовой аспект. Дис. … канд. юрид. наук. Ставрополь, 2000. С.6. Однако, общеизвестно, что суд присяжных и мировой суд - это отнюдь не исконно российские институты, а продукт рецепции институтов иностранного права.

Так же любопытна попытка и И.Л. Петрухина выдать иностранное за отечественное право. Он констатирует: «УПК 2001г. - результат собственного правового развития. Он - наследник судебной реформы 1864г.» Петручак И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Часть 1. М. 2004. С.24.. Однако не замечать коренных современных и прошлых иностранных заимствований, кардинального изменения правовой идеологии - в высшей степени «наивно». Но и в отношении Гражданского кодекса 1994г., являющегося закономерным продуктом рецепции римского и западного права, исследователи принципиально не замечают самого факта какой-либо рецепции: «… речь не может идти о прямом копировании рецепции зарубежных образцов и аналогов, хотя бы близких по своему духу отечественным законодательным решениям - российское гражданское право основывается на собственных, национальных правовых традициях». Бергман В., Суханов Е. Введение/ Германское право. Ч.1. Гражданское уложение. Пер. с нем. М. 1996. С11.

Робкую попытку «вывода» траста из российской правовой системы, нащупывания его исконно русских корней предпринимает А.А. Новик: «фактически отдельные элементы доверительного управления лишь «выглядывали» из узеньких щелей навроде фигуры душеприказчика, например, при выморочном колхозном дворе (ст.544, 545 ГК 1964 г.)» Новик А.А. Доверительное управление имуществом в гражданском законодательстве (его становление и развитие): Дисс. … канд.юрид.наук. Ростов н/Д, 2001. С.27. . Но более радикален в своих суждениях С.Н. Никешин, считающий что «учет зарубежного опыта и сближение российского права с другими правовыми семьями не тождественны рецепции права, копированию зарубежных правовых моделей. Они - итог развития российского права в результате комплексного воздействия факторов, обусловливающих этот процесс в конкретно-исторических условиях России. Общая тенденция к сближению российского права с романо-германской правовой семьей не означает потери самобытности, особенностей, традиций, свойственных правовой системе России» Никешин С.Н. Российская правовая система: возвращение в Романо-германскую правовую семью.

1.4 Подмена термина «рецепция»

Зачастую «опасное» из-за идеологического компонента для исследователя содержание термина «рецепция» безуспешно заменяют различными другими «обозначениями». Юридическая литература пестрит призывами к законодателю отказаться от «простого», «слепого» копирования («слепой» рецепции?), «переделки» правовой системы, требованиями учета зарубежного правового опыта.

Так, XIII Международный Банковский конгресс (МБК 2004) отметил, что «проработка основных положений данных законопроектов оставляет желать лучшего. Главное, что можно вынести из анализа рассматриваемых законопроектов, это желание его разработчиков «узаконить» в системе российского права институты, присущие зарубежным странам и, прежде всего, странам с англосаксонской системой права. Вполне понятным является, что простым копированием этого сделать не удастся в силу значительных отличий наших правовых систем». Законодательство о саморегулируемых организациях// XIII Международный Банковский Конгресс Ю.Э. Монастырский считает, что нецелесообразно прибегать к слепому копированию западного опыта, так как правовая система России имеет свои особенности, которые следует учитывать в процессе формирования законодательства и судебной практики. Монастырский Ю.Э. Господствующие доктрины коллизионного права в США. Автореф. … дисс. канд. юрид. наук. М. 1999 В.Г. Бессарабов в отношении прокурорского надзора пишет о «переделке»: «Было бы неправильно переделывать прокурорскую систему одной страны по принципу другой. Каждая система должна быть совместима с культурой и историей страны, принимаемая тем обществом, в котором функционирует». Бессарабов В.Г. Проблемы развития правового статуса российской прокуратуры на современном этапе (ч. 2) // Прокурорский надзор. Интернет-журнал

Однако в истории права не существовало еще «слепого» либо простого копирования, так как после заимствования всегда следует стадия адаптации к местным правовым условиям - внедрение в «почву». Даже если «копирование» понимать как упрощенную модель рецепции - это все-таки рецепция со всеми вытекающими проблемами. «Почва» всегда приспосабливает данные институты к своим правовым нуждам либо игнорирует их. И, конечно, важной составляющей российской «почвы» является чиновничий аппарат, использующий продукт такого «слепого копирования» в своих целях, меняя исконную западную правовую философию на свою, «отечественную».

В.Б.Исаков предпринимает безуспешную попытку подменить рецепцию «глобализацией». И в этом ключе он уподобляет рецепцию западных правовых ценностей в российскую правовую систему «поездке в поезде»: «сев в поезд, следующий в правильном направлении, надо, по-видимому, перестать обсуждать вопрос о выборе направления - мы его уже выбрали - и начать, наконец, решать другие назревшие вопросы» Исаков В.Б. Сопоставим «плюсы» и «минусы» // Правовая система России в условиях глобализации: Сборник материалов «круглого стола». - М. 2005. С.24. …