Рецепция права: идеологический компонент

Такие же по характеру «научности» попытки привязать свою правовую систему к римскому праву прослеживается и в странах - бывших колониях Европы. Так, Нгуен Тхи Мгок Лам считает, что, на протяжении своего колониального правления, французы постепенно «прививали» Вьетнаму частноправовое регулирование европейского типа Нгуен Тхи Мгок Лам. Вьетнам: история, конфуцианство, социализм и частное право // Государство и право. 1998. №10. С.113. . В силу описанной тенденции, бывшие республики СССР также устанавливают свою тождественность вовсе не с социалистическим правом, а с «модным» романо-германским. Так, в учебнике «теория государства и права», изданном в Казахстане, отмечается, что правовая система Казахстана принадлежит к Романо-германской семье. Ибраева А., Ибраев П. Теория государства и права. Учеб.-метод. пособие. Алаты. 2000. С.95. В Узбекистане делаются активные попытки причислить свою правовую систему к континентальной, Романо-германской правовой семье Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. Учеб. пособие. Ташкент. 1999. С.454. и т.д. Конечно, приведенные высказывания отражают только идеологический компонент рецепции и имеют целью демонстрацию преемственности древнеримской и отечественных культур.

Непонимание этого идеологического компонента рецепции римского права приводит и к откровенному негодованию. Достаточно привести резкие слова возмущения А.Е. Пилецкого по поводу тезиса Н.В. Козлова, что «наибольшее развитие и распространение товарищеские соединения получили в гражданском праве Древнего Рима» Козлова Н.В. Учредительный договор о создании коммерческих обществ и товариществ. М. 1994. С.5.. Он пишет: «Почему опять римское право, разве государственность берет свое начало с Древнего Рима? К сожалению, современные отечественные правоведы, вслед за отечественными и зарубежными правоведами XIX века допускают ту же ошибку. Но если для исследователей XIX века это было простительно, так как они были знакомы только с законодательством Древнего Рима, то современные авторы уже имели возможность ознакомиться с более ранним законодательством Египта, Вавилонии и Индии». Пилецкий А.Е. Договор простого товарищества - первооснова коммерческих организаций // Договор в российском гражданском праве: значение, содержание, классификация и толкование: Материалы Всероссийского межвузовского «круглого стола» 28-29 октября 2002г. Самара, 2002. С.126. Доктор юридических наук С.Г. Ольков также достаточно откровенен в своем недоумении: «Если вы спросите специалиста по гражданскому праву, с чего оно начинается, то непременно услышите гордый ответ: «Еще с древнего римского права, идей великих римских юристов». Насчет великих я бы воздержался, ибо их имена небезосновательно отсутствуют на небосклоне выдающихся отцов науки. Гордая спесь современных юристов, «закидывающих удочку в мутные воды прошлого», отнюдь не показатель их ума и приверженности серьезной науке. Они от нее чрезвычайно далеки. Достаточно вспомнить, чем закончилась эпоха Римской империи, с присущими ей грязными инстинктами кровавых зрелищ. Римская мораль и основанное на ней право - это не воплощение мудрости, но зачастую вздор и глупость, которые почему-то не хватает ума заметить современным юристам». Ольков С.Г. Биосоциальная механика, общественная патология и точная юриспруденция. Новосибирск. Наука. 1999. С. 221.

Игнорирование идеологического компонента рецепции римского права в современных условиях закономерно приводит к следующим проблемам науки римского права.

3.2 Извечные проблемы науки римского права

Несмотря на то, что римское право, как и вавилонское, древнеиндийское, древнеиудейское и проч. - это предмет изучения истории права, в большинстве случаев, его изучение носит крайне идеологизированный, субъективный характер, игнорирующий в принципе исторические научные методы. До настоящего времени неизвестно как вообще работало римское право в пределах древнеримской империи. Отсутствуют также общие данные о его эффективности, доступности и проч.

Мной выделены следующие проблемы современного состояния изучения римского права. Они обусловлены игнорированием идеологического компонента рецепции римского права и соответственно, истинного значения римского права.

- определение римского права

В большинстве случаев в литературе дефиниция римского права не затрагивает его сути, оно определяется либо рабовладельческим характером, либо рамками первоначального происхождения - границами Древнего Рима.

Исследователями устанавливается, что предметом изучения римского частного права является право античного Рима в границах частного права Хутыз М.Х. Римское частное право. 1994. С.5.. Высказывается мнение, что римское право - это право рабовладельческого общества Подопригора А.А. Основы римского гражданского права. Учеб. пособие, К. 1990. С.9., «наиболее развитая система рабовладельческого общества» Юридический словарь. М. 1953. С. 577. , «право Древнего Рима - наиболее развитая система права древности, послужившая основой для современной континентальной системы права, к которой принадлежит и Российская Федерация» Российская юридическая энциклопедия. М. 1999. С..Х. . Утверждается, что термином «римское право» обозначается право античного Рима, право Римского государства рабовладельческой формации Новицкий И.Б. Римское право. Изд. 5-е. М. 1994 С.6.. «Советский энциклопедический словарь» определяет римское право как «систему рабовладельческого права Древнего Рима» Советский Энциклопедический словарь. М. 1987. С.1127.. Отмечается, что оно выступает в качестве консолидируемой совокупности норм римского частного права, которая регулировала отношения между частными лицами в пределах Римской державы Нерсесянц В.С. Предисловие/ Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник для вузов. М. 1996 С.IX.. Римское право рассматривается как правовая система, сложившаяся в древнем Риме и регулировавшая отношения между частными лицами в пределах Римской державы Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник для вузов. М. 1996. С.1..

Вообще объективно обосновать современную актуальность рабовладельческого права Древнего Рима, игнорируя идеологический компонент рецепции, очень сложно. Исследователь стоит перед проблемой: либо доказывать факт, что право с тех пор не подверглось каким-либо коренным изменениям, либо рабовладельческая формация имеет место быть сейчас. Тезис о том, что с рабовладельческих времен право осталось неизменным, «проскальзывает» в современной российской литературе. Она «пестрит» высказываниями, что «степень влияния римского права на правовую жизнь столь велика, что оно на деле сохранило свой авторитет. Все основные понятия континентального гражданского права являются римскими, а многие институты регламентируются так же, как и две тысячи лет назад в Риме». Гражданское право. Учебник. Ч.1. М., 1996. С.59-60. «Юридическая энциклопедия» под редакцией М.Ю. Тихомирова определяет, что для правовых систем романо-германского типа, к которому принадлежит и традиционное российское право, римское право имеет особую философскую, историческую и культурную значимость. Тихомирова Л.В., Тихомиров Н.Ю. Юридическая энциклопедия. М.2000. С.394.

Классовый, «рабовладельческий» подход к определению римского права актуален и в настоящее время. Интересный пример мной был найден в монографическом исследовании В.П. Камышанского о пределах и ограничениях права собственности. Приведу фрагмент целиком: «По мнению И.С. Перетерского «генезис римских учений о собственности следует искать в отношениях рабовладения. Если учение о собственности занимает центральное место в любой правовой системе, то в центре римского учения о собственности находится собственность на раба, так же как в центре феодальной собственности на землю (и вообще права на землю), а в центре буржуазной собственности - частная собственность на средства производства». Следовательно, можно считать, что этимологически термин «dominium» своим происхождением обязан рабам как основному объекту собственности в период республики в Риме» Камышанский В.П. Право собственности: пределы и ограничения. М. 2000. С.21..

«Классовая» позиция нашла отражение и в сочинении В.Н. Яковлева. По его мнению, римское наследственное право «служило интересам патрициев (класса богатых) в ущерб бедным - плебеям и перегринам. Разница в регулировании наследственных отношений лишь в одном - в составе объекта права наследования входили и рабы. Российское законодательство не восприняло такое регулирование. Оно (законодательство) содержит для эксплуататоров иные рычаги превращения «равноправного» трудового партнера (рабочего, крестьянина) в безмолвное орудие труда, производящее плоды, присваиваемые собственниками средств производства. Иные исторические времена изобрели и иные кабальные средства для трудового человека, причем не менее жестокие, чем для рабовладельческой и последующих эксплуататорских формациях. Промышленный, финансовый и торговый капитал правит бал во всех сферах жизнедеятельности современного человека» Яковлев В.Н. Древнеримское и современное российское наследственное право. Рецепция права. Учебное пособие. М.-Воронеж. 2005. С.12. .

Как видно, классовый подход к определению содержания римского права доминирует в юридической науке. В связи с чем излишне оптимистично звучит утверждение Т.В. Гуровой, что большинство ученых признают факт, что классовый подход к познанию права значительно обеднял российскую правовую науку, затрудняя исследование общесоциальной сущности права, его социальной ценности и необходимости для целенаправленного и стабильного развития цивилизованного человеческого общества Гурова Т.В. Актуальные проблемы теории источников права. Тольятти, 2001. С.68., так как одного такого осознания мало.

На современном этапе римское право стало рассматриваться и с позиции религиозного фактора. В литературе все чаще встречаются высказывания относительно «языческого» характера римского права. Так, адвокат А.А. Куприянов, рассматривая библейские корни правосознания России, высказывается, что принципы нашего сегодняшнего российского права - суть принципы языческой Римской империи; что «языческое» римское право было воспринято нашим Семейным кодексом Куприянов А.А. Библейские корни правосознания России// Библия и конституция. Сборник статей. М. 1998. С.117.. Его поддерживает заведующий кафедрой уголовного права и процесса Московского государственного открытого университета Е.Н. Масловский, указывая на язычный характер римского права Мысловский Е.Н. Религиозно-светские начала уголовно-правовых норм / /Библия и конституция. Сборник статей. М. 1998. С.117.. Российский правовед В.Н. Синюков призывает законодателя и общественность к уходу от отсталого «языческого» права: «нельзя все дальше деградировать до уровня римского права - системы красивой, но языческой, убогой духовно, глубоко устаревшей и неадекватной в трактовке человека и правовых отношений человека после рождения Христа» Синюков В.Н. О правовом развитии России в XXI столетии // Государство и право на рубеже веков. (материалы всероссийской конференции). М. С.142.. При этом совершенно и принципиально игнорируется византийский - православный - характер римского права, подвергшийся рецепции в Средние века.

- идеализация римского права

Идеализация римского права характеризуется в превознесении основ римского права, в рассмотрении его как уникальной совершенной системы в истории человечества. Так, в литературе определяется, что Древний Рим является классическим примером государства, в котором право собственности было выражено в законченной форме и где долгое время процесс его оформления оставался необратимымРимское частное право. Учебник / Под ред. И.Б.Новицкого и И.С. Перетерского М. 1999. С.6-7.. Высказывается суждения что только «римляне первыми разработали право частной собственности» Ерофеев С.И., Водкин М.Ю. Формирование правовых представлений о собственности в римском праве: dominium и possesio // Юридический аналитический журнал. №3(7), 2003. Самара, С.8., что римское право прекрасно понимало идею собственности, но оно не правильно судило о временных обязательствах какого бы то ни было рода Кожевников В. Нравственное и умственное развитие римского общества во II веке. Историческое исследование. Козлов. 1874. С.269. , что только одними видными древнеримскими юристами были заложены основы современного гражданского праваВласова М.В. Право собственности и социальная справедливость в процессе развития российской государственности // История государства и права. №1. М. С.51.. Известный российский ученый С.С. Алексеев определяет юридическую систему Древнего Рима как классическое, не превзойденное по утонченной разработке первое всемирное право общества товаропроизводителейАлексеев С.С. Право: азбука-теория - философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С.207..

Идеализация римского права выражается и в восхвалении его основ. С.С. Алексеев заметил, что оказывается «римское же частное право, особенно интенсивно развивавшееся в последние века до н.э. и вплоть до II - III вв. н.э. - подлинно правовое чудо, непревзойденный шедевр юридического искусства и культуры, во многом определивший правовой прогресс человечества». Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. Изд. III, перер., доп. М. 1996. С.60. Другой не менее талантливый идеализатор римского права А.И. Бойко в научной работе пишет следующие поэтические строки: «Могучая империя погибла, но дивные сполохи ее юридического духа все еще озаряют общественную жизнь. Так пульсируют своей энергией далекие и непознанные квазары. Наверняка, этот немеркнущий свет тонизирует и уголовно-правовые размышления» Бойко А.И. Римское и современное уголовное право. СПб., 2003. С.7. . И.А. Газиева не менее поэтично выражает свое восхищение древнеримскими древностями: «дух римского права, его логическая система определений, норм, категорий продолжает оставаться прекрасным примером для современного отечественного законодательства для разрешения экономических и социальных проблем». Газиева И.А. К вопросу об авторском праве в Дигестах Юстиниана и российском законодательстве//Проблемы теории и юридической практики в России: Материалы 3-й междунар.науч.-практ. конф. молодых ученых, специалистов и студентов. 2-3 марта 2006г. Самара, 2006. С.44. Известный итальянский ученый Ч. Санфилиппо восславил римское право так: «…научная разработка права достигла у римлян такой идейной глубины, какой не достигали прочие народы прежде них, пусть даже их культура была более древней и утонченной, и эта разработка не была превзойдена вплоть до настоящего времени. Римские юристы первыми создали строгую специальную терминологию, ту самую, которой еще и сегодня пользуется весь юридический мир, разработали юридические категории и понятия, основали и развили метод юридического рассуждения, довели до изумительной тонкости выражение таких понятий». Санфилиппо Чезре. Курс римского частного права: Учебник / Под ред. Д.В. Дождева. М. 2000. С.6. Современный российский правозащитник Ч.Ф. Арендарь в русле этой же тенденции считает, что право не способно родится когда угодно, так как право родилось только однажды: где-то на рубеже крушения Римской империи и завершения варварских передвижений по территории Западной Европы. Юридическая защита прав человека. Сборник материалов семинара Московской Хельсинской группы «Права человека». М. 1993. С.68.

Показательна попытка объяснить историческое значение римского права «особенным» характером римского народа. Так, Н.Н. Трухина в результате своих исследований о правовой системе древнего Рима пришла к выводу, что «стремясь избавиться от своего разбойничьего прошлого, римляне более других народов стали почитать честность, законность, дисциплину» Трухина Н.Н. История Древнего Рима. М., 1995г. С.18.

Идеализация римского права существовала с момента зарождения науки римского права, т.е. со школы глоссаторов и прослеживается в научной литературе в настоящее время. В литературе XIXв. типичным высказыванием, подтверждающим эту тенденцию, является: «римское право есть право римского государства; оно представляет совершеннейшее духовное произведение быта римского народа, и нет права, равного ему по степени своей внутренней законченности» Чиларж К.Ф. Учебник институций римского права. Изд.2. М. 1906. С.1.. Есть, конечно же, перегибы даже в идеализации. Например, известным русским ученым XIXв. Н. Суворовым высказывалось следующее суждение: «предполагать, что может развиваться право в смысле более или менее совершенной системы, без связи с римским правом, и что может возникнуть наука права без знакомства с римским правом и с латинским языком, - это значило бы допускать, что Бог должен совершить излишнее в экономии божественного мироправления чудо» Суворов Н. Церковное право как юридическая наука // Юридический вестник. Кн.4. август. М., 1888г. С.523.

Рассмотренная тенденция к идеализации закономерно приводит к «шаблонному» юридическому мышлению. Это признавалось и в XIX в.: «Римское право и римская теория, всосавшаяся в плоть и кровь юристов европейского континента застилает им глаза…» Кавелин К. Какое место занимает гражданское право в системе права вообще // Журнал гражданского и уголовного права. 1880. Кн.1. СПб. С.104-105, вследствие чего затрудняется поступательное развитие юриспруденции. Знаменитый русский цивилист XIXв. Л.А. Кассо, также считал, что современным ему юристам еще не удалось окончательно охарактеризовать нынешнее залоговое право, потому что они не успели освободиться от римских воззрений и от связанных с ними и далеко еще не прекратившихся споров романистов Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М. 1999. С.22..

Вообще, идеализм в любой науке приводит к негативным результатам. Юриспруденция - не исключение. Так, у цивилистов вызывало и продолжает вызывать недоумение наличие пробелов и отсутствие необходимых с позиции современной правовой системы правовых институтов у такой совершенной правовой системы Древнего Рима. Известно, что русский исследователь Н.О. Нерсессов искренне удивлялся, что если римское право достигло как по форме, так и по содержанию такой степени развития, что рассматривается как идеал гражданского права, то возникает довольно естественный вопрос: чем объясняется отсутствие института прямого представительства в таком совершенном праве? Нерсесов Н.О. Понятие добровольного представительства в гражданском праве // Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М. 1998. С.112. .

Таким образом, в исследованиях на тему римского права постоянно наблюдается опасная тенденция к идеализации его положений, и, как следствие, современная подгонка его содержания. Забывается известное предупреждение, что «все, полученное от Древнего мира и завещанное ими нам, даст повод думать, что они походили на нас; нам как-то трудно смотреть на них, как на чуждые нам народы; в них мы почти всегда видим самих себя. Отсюда немало многих заблуждений, неизбежных, если рассматривать эти древние народы сквозь призму современных положений и явлений» Фюстель-Куланж. Древнее общество. Т1-2. С-Петербург, 1876. С.1..

Идеализация содержания римского права приводит к опасности видеть практически во всех институтах современного права влияние римского античного права. Например, определяя характер русского духовного завещания XIXв., Н. Сбитнев пришел к выводу, что основанием ему служит римское право, «сохранившее до последнего времени своей жизни на римской почве старинное слово mancipatium» Сбитнев Н. О духовных завещателях по русскому праву // Журнал министерства юстиции. Май. 1861. С.181.. Другой русский исследователь XIXв. А.Г. Гассман, рассматривая принцип равноправия сторон, считал, что этот принцип, установившийся в римском праве и воплощенный в древнегерманских пословицах, получил выражение в ст.4 Устава гражданского судопроизводства Гасман А.Г. Борьба закона за и против безвестно-отсутствующего ответчика // Журнал Министерства Юстиции. №5. Май. Петроград. С.75. .

Аналогичная ситуация прослеживается и в современных работах, посвященных гражданскому и арбитражному процессу. Например, известный российский ученый А.В. Юдин в монографии, рассматривающей проблемы особого производства в арбитражном суде, приходит к выводу, что именно римское право заложило основы регламентации процессуального института «особого производства» для правовых систем различных государств Юдин А.В. Особое производство в арбитражном совете: Самара. 2003. С.9..

Идеализация прослеживается и в работах по публичному праву. В литературе отмечается, что одной из первых организованных налоговых систем, многие стороны которой находят отражение и в современном налогообложении, является правовая система Древнего Рима. Налоги и налоговое право. Учебное пособие/ Под ред. А.В. Брызгалина. М. 1998. С.18.

Косвенная идеализация основ римского права в современной литературе проявляется в следующих, ни к чему не обязывающих ярлыках, подчеркивающих его позитивность. В литературе отмечается, что значение римского права определяется его огромным влиянием не только на последующее развитие права, но и на развитие культуры в целом Новицкий И.Б. Римское право. Изд. 5-е, стереотипное, М., 1994.С.11.; «велико научное значение римского права» Косарев А.И. Римское частное право. Учебник для вузов. М., 1998 С.11.; «в силу исторических судеб римского права, сделавших его одним из факторов развития гражданского права, римское право должно быть знакомо каждому образованному юристу» Римское частное право: Учебник/ под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М. 1999 С.3. .

Тенденция к идеализации римского права закономерно приводит к игнорированию достижений исторической науки. Так, согласно исследованиям Жака Пиррена, первым примером цивилизации, в основе которой лежала индивидуальная, неприкосновенная и полностью зависимая от владельца собственность, служил вовсе не Рим, а Египет III династии Цит. по : Хайек Ф.А. Пагубная самонадеянность. Ошибки социализма. М., 1992. С.60. . Но и это не бесспорно. Раскопки в Анатолии в Чатал-Чююке (1960-е и 1970-е годы) показывают, что за несколько тысячелетий до Шумера и Древнего Египта в Анатолии уже существовала развитая земледельческая цивилизация. Конечно же, ни одна цивилизация не может обойтись без права собственности, впрочем, как и без права в целом.

В настоящее время в науке происходит очень медленный процесс отказа от идеализации римского права и соответственно, переоценки рецепции римского права. Так, уже признается удивительная «современность» и других древних систем права. Например, в отношении древнеегипетского права отмечается, что оно вовсе не было примитивным. Для общественных отношений той эпохи оно даже характеризовалось довольно высоким уровнем юридической техники. При знакомстве с известными египетскими правовыми институтами обнаруживается, что египтяне в ту эпоху уже успели создать большое количество правовых институтов, появившейся в европейском праве Нового Света лишь в прединдустриальный период в области семейного права, имущественного права, а также уголовного и процессуального права». Аннэрс Э. История европейского права. М. 1994. С.22. Также известно, что отдельные правовые институты различных стран превосходили античную модель теории римского права. Например, еврейское право в глубокой древности применяло положения прямого представительства, чего не было разработано в классическом римском праве. Поверенный по талмудическому закону действовал, как он действует сейчас по новейшим законодательствам Еврейская энциклопедия. Свод знаний о еврействе и его культуре в прошлом и в настоящем. Т12. М. 1991. С.266.. Однако даже признание этих фактов в историко-правовых науках, никоим образом не влияет на науку римского права и на идеализацию этого «рабовладельческого» права. Таким образом, по мнению автора, попытки видеть в римском праве совершенную уникальную правовую систему представляет собой серьезнейшую ошибку, которая влечет за собой тенденцию к идеализации римского права. Такая идеализация основывается на игнорировании методов историко-правовой науки.

- игнорирование методов историко-правовой науки

В вышеприведенных высказываниях о характере и содержании римского права констатируется негативная тенденция при определении содержания римского права, уход от методов историко-правовой науки. Это выражается, прежде всего, в игнорировании хронологии развития римских правовых институтов. Известно, что хронология играет важнейшую роль в историко-правовом исследовании, так как факт считается историческим, если он может быть определен не только в пространстве, но и во времени См.: Биккерман Э. Хронология древнего мира: Ближний Восток и античность. М. 1975.. Конечно же, нельзя однозначно утверждать, что хронологические рамки не используются. Но они используются в очень обобщенном, абстрактном виде. Например, указывается, что «предметом римского права являются институты имущественного права периода первых трех веков н.э. и абсолютной монархии с конца III в. до середины VI н.э. включительно» Смирнова Н.Н. Римское право: конспект лекций. СПб. 2000. С.5.; что «под термином «римское право» (jus Romanorum, jus romanum) понимается правовой порядок, существовавший в римском государстве от основания Рима (753 или 754 гг. до н.э.) до смерти императора Юстиниана (565 г.н.э.)» Пухан Иво, Поленак-Акимовская Мирьяна. Римское право (базовый учебник). М. 1999. С.1. и т.д. Такое весьма условное обобщение приводит к утрированному, упрощенному восприятию динамики развития римского права. Оно выражается, например, в распространенном суждении, что III век связан с неким кризисом римской юриспруденции. Например, В.С. Нерсесянц отмечает, что со второй половины III в. намечается упадок римской юриспруденции, в значительной мере связанный с тем, что приобретение императорами законодательной власти прекратило правотворческую деятельность юристов Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. М. 1999. С.105. М.М. Борисевич считает, что в третьем периоде истории римского частного права - посткласическом (конец III в.- VI в. н.э.)- были исчерпаны творческие потенции римского права Борисевич М.М. Римское гражданское право. Учебное пособие. М. 1995г. С.5.. Иными словами, с этого момента, по мнению вышеуказанных авторов, римское право закончило свое существование. Исследователи, изучая «совершенное» содержание римского права в хронологических рамках только классического периода, лукавят, забывая общеизвестный факт, что «римское право, в том виде, в каком оно вошло в организм западных государств, уже носило на себе печать жизни не-римский, византийский» Энгельман А. Об ученой обработке греко-римского права с обозрением новейшей его литературы. Санктпетербург, 1857. С.3. . Эта тенденция даже обостряется. В литературе предлагается вообще отказаться от изучения византийской компиляции императора Юстиниана, так как «несмотря на все заслуги императора Юстиниана в этой сфере, «право Юстиниана» нельзя считать этапом развития римского права уже хотя бы потому, что Рим как государство, как явление мировой истории прекратил свое существование в Vв. с падением Западной Римской империи» Харитонов Е.О. Основы римского частного права. Ростов-на-Дону, 1999г С.6.. Приписываются заслуги византийского государства Древнему Риму: «Именно в Риме была создана первая удачная кодификация правовых норм - Кодекс Юстиниана и свод специальных правоведческих текстов (Дигесты)» Розин В.М. Развитие права в России как условие становления гражданского общества и эффективной власти. М. 2005. С.181..

Кроме того, рассматривая существующие в российской историко-правовой науке виды обобщенных хронологий развития римского права, в литературе справедливо отмечается, что ни одна из предложенных классификаций не может быть признана в полной мере учитывающей особенности и суть частного права как феномена культуры Древнего Рима Харитонов Е.О. Основы римского частного права. Ростов-на -Дону, 1999г. С.34..

Недостатки такой обобщенной хронологии развития правовой системы были отмечены еще в XIXв. знаменитым романистом Р. Иерингом. Он справедливо считал, что «в долгий промежуток времени от XII таблиц и до Юстиниана мы не можем указать ни одного года, даже ни одного периода в 50 или в 100 лет, который был бы нормальным пунктом для всех институтов. Для одних известный год будет выбран удовлетворительно, но для других он окажется то преждевременным, то запоздалым» Игеринг. Методы разработки истории права // Журнал министерства юстиции. № 11-12. 1867. С.251.. Эту точку зрения поддерживали и русские ученые, считавшие, что определить, где начинается это право и где оно кончается, нельзя; границы его неуловимы - и это составляет характерную черту римского права не только в его первоначальном, но и в позднейшем виде Литауэр Я. Общенародное гражданское право в Древнем Риме// Юридический вестник. ТXI. Книги 3 и 4. (июль-август). М. 1892. С.377. .

Но игнорирование вообще каких-либо, даже обобщенных хронологических рамок закономерно приводит к общим и пустым фразам в рамках «идеализации». Как иллюстрацию можно привести суждение Ш.Ш. Замалдинова, считающего что «история Древнего Рима представляет собой богатейший кладезь политической и правовой культуры, созданный в результате многовековой деятельности государственных и политических деятелей Древнего Рима, в том числе, несомненно, деятельности многих поколений римских юристов. Римское право как часть античной культуры заслуженно именуется «писанным разумом» юридической мысли человечества. За многовековую историю право Древнего Рима претерпело множество социальных метаморфоз, требовавших своего разрешения и отображения в праве, и в любых социально- экономических условиях оно неизменно выполняло свое исконное предназначение - регулятора общественных отношений» Замалдинов Ш.Ш. к вопросу о классических традициях частноправового регулирования имущественных отношений // Правовые проблемы регулирования экономических отношений: Материалы Международного науч. конгресса «Проблема качества экономического роста», 27-28 мая 2004 г. Ч.4. Самара, 2004. С. 110..

Необходимо также отметить, что историко-правовая наука обязана основываться на источниковедении, которому придается огромное значение. В историко-правовом исследовании необходимо учитывать, что любой исторический источник, на котором всегда есть отпечаток взглядов и вкусов его составителя, не полностью, не адекватно отражает историческую действительность, события и явления прошлого. Искусство исследователя состоит в том, чтобы очистить изображаемую в источнике действительность от неточностей, вымысла и классовых искажений, выяснить, какие объективные процессы нашли отражение в субъективном восприятии автора документа Дербов Л.А. Введение в изучение истории. М. 1981. С.76.. А для того, чтобы делать какие-нибудь выводы на основании исторического документа, необходимо установить его подлинность, его значение, и, прежде всего, его правильно прочесть Дебольский Н.Н. О значении и методе истории русского права // Журнал Министерства народного просвещения. Май, 1904. С.87.

Римское право в России до недавнего времени изучалось по крайне скудной источниковой базе, которая не пересматривалась уже много времени. Это выражается в частности и в том, что выпущенные в 1998г. издательством «Зерцало» Институции Юстиниана полностью основываются на переводе Д. Расснера, опубликованном еще в 1888-1890 гг, причем признается, что все же «над русским переводом проведена некоторая редакторская правка»Кофанов Л.Л. Введение // Институции Юстиниана. М. 1998. С.7.. В настоящее время ситуация коренным образом изменилась: полностью выпущены Дигесты Юстиниана.

Как уже раньше отмечалось, перевод юридических текстов необходимо соизмерять с ментальностью общества, в котором эти тексты были выработаны, а также общества, в котором будут читаться. Для этого историко-правовое исследование должно основываться на источниках, изданных по всем правилам филологической науки. Сам перевод исторического правового документа должен быть технически точным, насколько это возможно в современных условиях. В противном случае, результат перевода рассматривается как фантазия переводчика. С этой проблемой исследователи сталкиваются повсеместно и не только в отношении древних текстов. Типичным примером, показывающим актуальность обозначенной проблемы, является перевод на русский язык Германского гражданского уложения. Отмечается, что, несмотря на близость гражданско-правовых систем Германии и России, перевод и редактирование законодательного текста были сопряжены со значительными проблемами, в частности, из-за отсутствия прямых эквивалентов в русском языке для отдельных немецких терминов. Бергман В., Суханов Е. Введение/ Германское право. Ч.1. Гражданское уложение. М. 1996. С12. И это в отношении современности, а что говорить о прошлом права!

Похожая проблема, показывающая общую закономерность, возникла и в Японии. В силу специфичности уклада жизни (ее «закрытость»), эта восточная страна не знала основных принципов и терминологии теории римского права. Может быть именно поэтому японские ученые середины XIXв., хотя и были знакомы с правом европейских государств и Соединенных Штатов, тем не менее испытывали большие трудности в переводе правовой терминологии этих стран на японский язык. Термин «obligation» (обязанность) они переводили как «гиму». Однако этот термин, заимствованный из китайского языка (по китайски «иу») означал то, что должен делать каждый человек или что запрещается ему делать, исходя из его статуса. Поскольку ни в Японском, ни в китайском не было слова, адекватного термину «right» (право), они создали новый термин «кэнри» из двух слов - «кэнрёку» (власть) и «риэки» (польза). По мнению японских исследователей, это означает, что в старой Японии не было общего понятия прав, соответствующих обязанностям, и общего понятия соотношения между правами и обязанностями.Цунэо Инако. Современное право Японии. М. 1981. С.33. Кроме того, восточные ученые пришли к выводу, что такие привычные для европейцев понятия как гражданское общество, политическая свобода, права человека были на Востоке изначально чуждыми. Возникли определенные проблемы при переводе понятия «свобода» на японский и китайский языки. Дело в том, что китайский термин «tzuyu», японский «jiyu», которые были выбраны для наиболее адекватного перевода слова «свобода» («freedom», «liberty») имели несколько другой смысловой оттенок - «эгоистический», «своевольный», что скорее походит на бранное выражение Василенко И.А. Диалог цивилизаций: социокультурные проблемы политического партнерства. М. 1999. С.108..

Вышеприведенные проблемы античного источниковедения никогда не были так актуальны для российской романистики как в настоящее время. Не выверенный филологический и историко-правовой перевод закономерно приводит к разночтениям, которые порождают споры в науке. Так, в исследовании, посвященной философии права В.С. Нерсесянц пришел к своеобразному выводу, о том, что «только право и справедливо» Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1998. С.28.. Правильность этого вывода оспаривается О.В. Мартышиным, который считает, что ученый высказался под влиянием неточного перевода римского правового текста См.: Мартышин О.В. Справедливость и право// Государство и право на рубеже веков (материалы всероссийской конференции). М.2001. А С.П. Бортников в свою очередь считает ошибочным высказывание В.П. Камышанского, ссылающегося на Свод Юстиниана для обоснования собственности как полного вещного права, в связи с тем, что «plena in re potestas» имеет другой перевод: полное господство над вещью Бортников С.П. Проблемы доктрины модели вещных прав/ Государство и право: вопросы методологии, теории и практики функционирования. Самара, 2001. С.224..

Перечисленные мной «недостатки» демонстрируют мифологичность современной науки римского права. Она обусловлена идеологическим компонентом рецепции, учитывать которую просто не желает большинство представителей юридической науки.

3.3 Римское право как материал для рецепции

Для того чтобы действительно определиться с феноменом юриспруденции - рецепцией римского права как полномасштабной государственной акции, необходимо определиться, что же является материалом для рецепции пресловутого римского права.

Как известно, полномасштабная рецепция римского права стала возможной только после того, как римское право стало наукой. Это традиционно связывается с деятельностью итальянского ученого- филолога Ирнерия, который в конце XI века стал публично преподавать римское право. Сформулированный им догматический метод был «привязан» к византийскому законодательству эпохи императора Юстиниана - Corpus iuris civilis. Сам Ирнерий возглавил школу глоссаторов, которые продолжили тенденцию модернизации содержания римского права. Характер первоначального освоения и обработки глоссаторами римских текстов был до такой степени «зависимым и механическим», что способен скорее поражать обилием труда, чем качеством результатов. Разработка римского права осуществлялась с помощью глоссирования. Оно представляет собой метод, основывающийся на даче объяснений на полях и между строк Дигест, содержащихся в примечаниях (глоссах) к тексту. Некоторые из глосс (notabilia) давали краткое содержание глоссируемых отрывков. Другие (brпcardica) - были изложением широких правовых норм (максим), основанных на глоссируемой части текста. Описываемый метод в средневековом обществе обладал огромным правовым значением. Это подтверждается существовавшим и широко применявшимся правилом: не могут иметь обязательной силы для суда те римские источники, которые не снабжены глоссами - quidquid non agnoscit glossa, non agnoscit curia.

Необходимо обратить внимание, что в своей деятельности глоссаторы учили отнюдь не нормам римского права и действовавшей тогда правовой системы, а, прежде всего, современным им методам анализа и обобщения. Глоссаторская школа, обучение в которой длилось 7 лет, давала в основном филологическое образование, которое должно было воспитать в своей среде высокообразованных юристов-ученых.

Модернизация римского права глоссаторами выражалась в замене исторического содержания различных правовых институтов, норм тем, что уже сложилось в Средние века. Это была успешная подготовка материала для последующей рецепции, используя авторитет античного права Древнего Рима. Особенно ярко такая модернизация проявилось в определении правового статуса различных лиц. Известно, что глоссаторы рассматривали римского претора (praetor) в качестве судьи, под всадником (eques) - средневекового рыцаря, правовой статус слуг приравнивали к статусу либертинов и т.д.

Средневековые юристы именно Византийское законодательство рассматривали как общее достояние всего человечества, в котором собраны универсальные законы всех времен и народов. Они рассуждали так, как будто император Юстиниан и в средневековье владел Италией и судебные процессы разбирались в его судах. Работа по глоссированию тянется непрерывно с классических времен через все Средние века: глоссы заменяли средневековой эпохе переводы и комментарии. Основная заслуга глоссаторов заключается в том, что они вдохнули средневековую жизнь в эти разрозненные, запутанные, сбивчивые пояснения античных юристов.

Проблемная ситуация, связанная с невозможностью определения внезапно возникшего интереса средневекового общества к римскому праву приводит к шаблонному объяснению, направленного на абстрактное восхваление античного права. Так, исследователями высказывается суждение, что «созданная усилиями римских юристов юриспруденция стала фундаментом всего последующего развития юридической науки. Это обусловлено как высокой юридической культурой римской юриспруденции, так и историческими судьбами римского права, на основе которого сформировалась римская юриспруденция» Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. М., 1999. С.105. Конечно же, это далеко не научное объяснение причин актуальности римского права. Но почему же в действительности модернизированное и популяризированное средневековыми глоссаторами римское право приобрело такой авторитет?

Причин этому явлению много, но одной из главных является использование науки римского права в политических целях: демонстрация преемственности с Древним Римом. Известно, что на такое «обновленное» римское право возлагались политические надежды различных слоев общества. Известно также, что в церковных, а затем и в общественных кругах распространилось воззрение, возведенное в официальный догмат, на средневековую германскую империю как на продолжение римской, что создало идеологическую основу для рецепции римского права. А в 1158г. император Фридрих I Барбаросса, провозгласивший римское право «всемирным правом», пригласил виднейших ученых в области римского права из Болонского университета для разработки законодательства, детально определявшего полномочия императора в отношении городов северной Италии. Составленный ими закон не был римским правом Юстиниана, он целиком опирался на правовые принципы и доктрины романистов, которые излагались ими в комментариях к Дигестам и в их университетских курсах Берман Г.Дж., Рейд Ч.Дж. Римское право и Общее право Европы // Государство и право. №12. 1994 г. С.105, но которые прикрывали свои собственные разработки авторитетом римского права.

При использовании византийской компиляции императора Юстиниана в политических целях происходила популяризация римского права в средневековом обществе на различных его уровнях. Авторитет римского права и его разработчиков - Ирнерия, Одофредуса, Бассиануса, Ацо и других привлекал в Болонский университет огромное множество студентов (вплоть до 10000 человек Фердинанд Грегоровиус. История города Рима в средние века. (от V до XVIстолетия). Т.V. С-Петербург, 1912. С.490). Впоследствии, Болонский университет стал пользоваться таким влиянием, что папа Григорий IX отправил ему, имевшему монопольное право пропаганды канонического права, собранные декреталии, а император Фридрих II - свои законы в целях «всемирного распространения и придания им научного авторитета» Там же. С.490.

Кстати, в средневековый период противостояния церковной власти государственной, церковь также нуждалась в авторитете римского права, что привело к развитию канонического права, базировавшегося на принципах теории римского права и предоставлявшее огромную власть папству, вплоть до отлучения королей от церкви.

Глоссаторов в их деятельности меняли различные школы и направления. Неизменным оставалась тенденция к дальнейшей модернизации римского права к современности, в наполнении новыми подходами и новой философией.

В настоящее время римское право, созданное Ирнерием и его глоссаторской школой, давно выросло из представления об изучении правовых древностей, применявшихся римским народом в рабовладельческий период развития. Это «обновленное» право, пропущенное через призму субъективного восприятия различных эпох, юридических школ и направлений. Оно, опираясь на догматическое изучение законодательства императора Юстиниана, на нем не останавливается, а вольно или невольно модифицируется под современные условия, обогащаясь современной правовой философией. Таким образом, римское право выступает в качестве теории частного права, отталкиваясь от законодательства императора Юстиниана (565н.э.), постоянно развивающейся и дополняющейся в настоящее время. В этом ключе совершенно неверно говорить о римском праве так, будто оно представляет собой единственную правовую систему, существовавшую в определенное время на определенной территории.

3.4 Рецепция римского права в России

Идеологический компонент рецепции римского права в России, как правило, проявляется в модернизационных процессах развития права. Исключение составляет современность, как уже писалось в рамках «декоративной» рецепции. Такие процессы были обусловлены спецификой закрытости Российского государства, его вынужденной изоляцией от внешнего мира, постоянными войнами с соседними государствами либо ожиданием такой внешней агрессии. Выживание российской государственности в таких экстремальных условиях, дальнейшее развитие общества выработало особенную специфику в отношении рецепции: отказ от афишизации самого факта рецепции любого иностранного, а не только римского. При этом сама рецепция не только права, но и правовых доктрин иностранного происхождения отличалась особой интенсивностью и динамизмом.

Известные нам начальные процессы по рецепции римского права в России связаны с Византийской империей, которая сыграла важную политическую и социальную роль в формировании российской государственности. Знакомство древних славян с римским правом вытекало из самого факта соприкосновения с огромным числом «цивилизованных» рабов из Византии, полученных в результате военных набегов. Повседневное общение с многочисленными рабами из развитых, по сравнению с древнерусским государством стран позволяло сравнивать правовые институты различных стран со своими и успешность их действия. Появилась сама возможность рецепции правовых положений, которые подходили к праву древнерусского общества. Этому особенно способствовала мягкая, гуманная политика славянских народов по отношению к рабам. Знакомство славян с Византийским правом происходило также и в связи с крепнувшими торговыми и политическими связями, о чем свидетельствуют сохранившиеся договоры. Постоянные оживленные связи с Византийской империей были плодотворными. Константинополь служил не только сосредоточием могучей византийской культуры, но и местом, где общались русские, греки и южные славяне. В результате происходило постоянное взаимное знакомство сторонами с правовыми системами друг друга, правовое сотрудничество и соответствующее творчество. В договорах стали присутствовать элементы римского права. Так, в договор 945 г. было внесено quadrupli, по которому не только возвращалась украденная вещь, но и взыскивалась тройная цена вещи.

Сам факт рецепции стал возможным и из-за широкого знакомства общественности с различными правовыми источниками иностранного права. Известно, что на Руси, со времен Ярослава Мудрого, существовал определенный мощный переводческий центр. Летописец отмечал, что «… и книгам (Ярослав Мудрый) прилежа и почитая е часто в нощи и на дне; и собра писцы многы, и перекладаше от грек на словеньско письмо, и списаша книги многы, и списка, имиже поучающеся верни людям наслажаются ученья божественного … Велика бо бывает полза от учения книжного, книгами бо кажеми и учими есмы пути покаянию, мудрость бо обретаем и вздержанье от словес книжных; се бо суть рекы, напаяющи вселенную, се суть исходища мудрости, книгам бо есть неисчетная глубина…». Лаврентьевская летопись. М. 1872. С.148. Известны переводы не только с греческого и латыни, но и с древнееврейского - были переведены и многочисленные талмудические произведения. Предполагается, что созданная Ярославом библиотека насчитывала около 500 томов, что свидетельствует о грандиозных для того времени книжных работах См.: Голубинский Е. История Русской церкви. Т.1. Первая половина. М. 1997. , а качество таких переводов, сохранившихся до наших дней, высоко оценивается современными исследователями См.: Лихачев Д.С. Возникновение русской литературы. Издание АН СССР, М-Л, 1953. С.130.. Переводилась литература не только христианского, но и христианско-правового характера.

Необходимо отметить факт, что рецепция возможна только тогда, если уже сложилась правовая система, нуждающаяся в такой рецепции. Первые письменные источники Древней Руси показывают существование развитой системы права. Например, первое летописное упоминание о действующем институте опеки относится уже к 879 г.: «Умерши Рюрикови, предаст княжение Олгови от рода ему суща, вдав ему сын своей на руця Игоря, бысть бо дщетеси вельми», т.е. Рюрик определяет сыну опекуна из числа родственников. Русская Правда (ст. 99) определяет, что «если после смерти отца в семье остались малые дети и мать выходила вторично замуж, то опекуном их назначается один из ближайших родственников или им мог быть отчим». Динамично развивающееся русское общество нуждалось в более развитых инструментах права, что и реализовалось не только выработкой специфических отечественных разработок, но и активным заимствованием из-за рубежа.

Но, конечно, основной причиной полномасштабной рецепции византийского (греко-римского) права являлось принятие христианства как господствующей религии. Игнорировать роль донора - Византии в этой спланированной акции для российского государства нельзя. Выиграла от христианизации Руси, прежде всего, Византия. По сути дела, принятие христианства привело к превращению русских земель в периферию Византийского мира.

Для Руси это была именно «кризисная» модель рецепции, обусловленная поиском идеологии союза славянских государств. Первоначальный выход из кризиса был неудачен: основная языческая «реформа» Владимира закончилась провалом, как и предшествующие ей попытки провозгласить Перуна верховным божеством всех восточных славян. Предполагается, что главной причиной тому являлось историческая необратимость разложения родоплеменного строя, что делало неизбежным падение союза союзов племен под гегемонией Киева. Кроме того, в самой реформе заключались изъяны, препятствующие поставленной цели. Основной из них - верховенство Перуна над остальными богами. Перунов культ пришлось навязывать союзным племенам, в результате чего языческая «реформа» проводимая из Киева, вылилась в религиозное насилие «Русской земли» над словенами, кривичами, радимичами, вятичами и пр., что вызвало волну антикиевских выступлений. Вместо единения «реформа» привела к раздорам и обострению отношений Киева с подвластными ему племенами. Тогда Владимир, изыскивая новые средства для сплочения межплеменного союза, для утверждения господствующего положения в нем, прежде всего, киевской социальной верхушки, обращается к христианству. Фроянов И.Я. Древняя Русь. Опыт исследования истории социальной и политической борьбы. М. СПБ. 1995. С.84.