Правовое регулирование защиты прав участников долевого строительства

Применительно к неустойке Д.А. Гришин отмечает, что до момента нарушения права неустойка выполняет роль меры обеспечения, с момента нарушения - является мерой ответственности. Гришин Д.А. Неустойка: современная теория//Актуальные проблемы гражданского права. Выпуск второй. М., 2000. С. 130.

Противоположной точки зрения придерживается А.Г. Карапетов, который утверждает, что даже после того как произошло нарушение права, неустойка в виде пеней, начисляясь на сумму просроченного долга, стимулирует к скорейшему погашению долга, а следовательно, продолжает играть обеспечительную роль Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 28..

Необходимо отметить, что Законом о долевом участии в строительстве в ч.2 ст. 6 предусмотрена законная неустойка за нарушение срока передачи дольщику соответствующего объекта недвижимости.

Со вступлением в силу Закона о долевом строительстве размер неустойки, уплачиваемой застройщиком за нарушение предусмотренного договором срока передачи квартиры дольщику, был снижен относительно общего размера неустойки, установленного в Законе РФ "О защите прав потребителей" и составляющего 3 % от суммы задолженности и установлен в размере одной семидесятипятой ставки рефинансирования Центрального банка, затем размер неустойки был уменьшен до одной трехсотой.

Согласно ст. 28 Закона о защите прав потребителей в случае нарушения установленных сроков выполнения работы исполнитель уплачивает потребителю за каждый день просрочки неустойку (пеню) в размере 3 % цены выполнения работы. Указанный размер неустойки мог быть лишь увеличен договором, но не уменьшен. При этом общая сумма взысканной потребителем неустойки (пени) не могла превышать общую цену работы.

Закрепление законодателем меры ответственности застройщика в виде взыскания неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств призвано компенсировать потери участника долевого строительства. Однако судебная практика как судов общей юрисдикцииКассационное определение Верховного суда Удмуртской Республики от 29.08.2011 по делу № 33-3065/2011, Определение Новосибирского областного суда от 21.07.2011 по делу № 33-5317/2011, Определение Новосибирского областного суда от 19.05.2011 по делу № 33-3570-2011, Определение Пермского краевого суда от 18.07.2011 по делу № 33-7107, Определение Липецкого областного суда от 13.07.2011 по делу № 33-2004/2011, Определение Московского городского суда от 04.07.2011 по делу № 33-20719, Кассационное определение Верховного суда Удмуртской Республики от 29.06.2011 по делу № 33-2321/2011, Определение Московского городского суда от 20.06.2011 по делу № 33-18576, Определение Пермского краевого суда от 06.06.2011 по делу № 33-5610, Определение Липецкого областного суда от 11.05.2011 по делу № 33-1306/2011Апелляционное определение Томского областного суда от 11.05.2012 по делу № 33-1133/2012 (размер неустойки уменьшен в три раза), Определение Новосибирского областного суда от 17.01.2012 по делу № 33-1467/2012., так и арбитражных судовПостановления ФАС Северо-Кавказского округа от 29 сентября 2005 г. № Ф 08-4519/05, ФАС Северо-Западного округа от 03 мая 2007 г. № А 26-8818/2006-112. исходит из того, что неустойка является, прежде всего, мерой ответственности застройщика, и суды уменьшают ее размер.

Следовательно, остается нерешенным вопрос, является ли данная мера реальным способом защиты прав дольщика при условии уменьшения судом размера взыскиваемой неустойки и отсутствия в законе минимального порога ее уменьшения. Судебная практика свидетельствует о том, что нормативное выражение воли государства, состоящее в увеличении размера неустойки в целях защиты более слабой стороны - гражданина, таким образом, почти нивелируется.

Между тем безмерный перекос в интересах гражданина ему же нанесет вред. Причиной является изъятие больших средств из бизнеса застройщика, что замедлит строительство и сдачу объекта.

Определением Московского областного суда Определение Московского областного суда от 03.11.2011 по делу № 33-24812//Консультант плюс [Электронный ресурс]. Картотека судебной практики. URL: http://base.co№sulta№t.ru/co№s/cgi/o№li№e.cgi?req=doc;base=MARB;№=285119;div=LAW;mb=LAW;opt=1;ts=2FEE99F607DDC8A624FDFE31E050E081. взыскана неустойка за нарушение сроков выполнения работ по договору участия в долевом строительстве в размере 20 000 руб. вместо заявленных 187 326,56 руб., размер неустойки снижен на основании ст. 333 ГК РФ.

Как указано в ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить. Данная соразмерность является оценочным понятием. При ее определении суду необходимо учесть различные обстоятельства, имеющие отношение к спору.

Отметим, что в текстах решений судов общей юрисдикции на протяжении длительного времени, как правило, не приводилось достаточно подробного обоснования уменьшения неустойки. Суды в большинстве случаев лишь констатируют необходимость применения ст. 333 ГК РФ и тут же приводят сниженную сумму Решение Пролетарского районного суда г. Саранск от 06.02.2012 г. по делу № 2-101/2012.. В некоторых судебных актах можно встретить формальные отсылки к требованиям разумности и справедливости, которые, будучи абстрактными понятиями, никак не обосновывают произведенное уменьшение неустойки.

Между тем в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2012 № 17 указано, что применение ст. 333 ГК РФ по делам о защите прав потребителей возможно в исключительных случаях и по заявлению ответчика с обязательным указанием мотивов, по которым суд полагает, что уменьшение размера неустойки является допустимым.

Таким образом, практика необоснованного применения ст. 333 ГК РФ в отношении долевого строительства должна быть прекращена. Постановление уже принесло положительные результаты: в апелляционном определении Тамбовского областного суда Апелляционное определение Тамбовского областного суда от 08.08.2012 по делу № 33-1954//СПС Консультант Плюс [Электронный ресурс]. Картотека судебной практики. URL: http://base.co№sulta№t.ru/ co№s/cgi/o№li№e.cgi?req=doc;base=SOJ;№=314024;

div=LAW;mb=LAW;opt=1;ts=B295D9A6D729D368304E480D3D79E2F8 дата обращения 13.09.2012 г. указано, что недопустимо снижение размера неустойки без заявления ответчика и без указания мотивов, по которым суд пришел к таким выводам. К сожалению, подобная практика в настоящий момент единична, поэтому утверждать об эффективности принятого постановления преждевременно. Тем не менее застройщик всегда может просить суд уменьшить размер неустойки в связи с финансовым кризисом или тем основанием, что взыскание неустойки в полном объеме может повлечь нарушение прав других дольщиков.

Так, в апелляционном определении Самарского областного суда Апелляционное определение Самарского областного суда от 23.08.2012 по делу № 33-7933/2012//СПС Консультант плюс [Электронный ресурс]. Картотека судебной практики. URL: http://base.co№sulta№t.ru/co№s/cgi/o№li№e.cgi?req=doc;base=SOJ;№=325288;div=LAW;mb=LAW;opt=1;ts=B295D9A6D729D368304E480D3D79E2F8 дата обращения 13.09.2012 г. указано, что в соответствии со ст. 333 ГК РФ суд вправе уменьшить размер неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств. Принимая во внимание характер обязательства - строительство многоквартирного жилого дома, при котором ответчик связан договорными обязательствами с другими лицами, и учитывая, что кроме истца ответчику могут предъявить иски и другие лица, с которыми ответчиком был заключен договор о долевом участии в строительстве того же дома, взыскание неустойки в полном объеме существенно нарушит права ответчика. При таких обстоятельствах суд пришел к правильному выводу о том, что размер заявленной истцом неустойки в сумме 120 000 руб. явно несоразмерен последствиям нарушения обязательств, и уменьшил ее до 15 000 руб. Исходя из принципов разумности и справедливости, на основании ст. 333 ГК РФ снижен размер неустойки определением Самарского областного суда от 15.08.2012 № 33-7606/2012 СПС Консультант плюс [Электронный ресурс]. Картотека судебной практики. URL: http://base.co№sulta№t.ru/co№s/cgi/o№li№e.cgi?req=doc;base=SOJ;№=325841;div=LAW;mb=LAW;opt=1;ts=B295D9A6D729D368304E480D3D79E2F8 дата обращения 13.09.2012 г. апелляционным определением Верховного суда Республики Мордовия от 07.08.2012 по делу № 33-1299/57 СПС Консультант плюс [Электронный ресурс]. Картотека судебной практики. URL: http://base.co№sulta№t.ru/co№s/cgi/o№li№e.cgi?req=doc;base=SOJ;№=325250;div=LAW;mb=LAW;opt=1;ts=B295D9A6D729D368304E480D3D79E2F8..

В условиях специфики инвестиционно-строительной деятельности, влияния большого числа факторов, многие из которых неподконтрольны самому застройщику (политические, экономические, административные), достаточно сложно определить срок сдачи объекта в эксплуатацию. В связи с этим существует противоречивая практика судов: в одном случае суд принял во внимание сложившуюся сложную экономическую обстановку в стране в период с 2008 по 2010 г. и применил ст. 333 ГК РФОпределении Липецкого областного суда от 11.05.2011 по делу № 33-1306/2011 [Электронный ресурс]//http://base.co№sulta№t.ru/co№s/cgi/o№li№e.cgi?req=doc;base=SOJ;№=87683., в другом указал, что невозможность окончания строительства, сдачи объекта в эксплуатацию и передачи квартиры, вызванная финансовым кризисом, не может повлечь освобождение от ответственности за нарушение обязательства и удовлетворил требования о взыскании неустойки в полном объемеОпределение Московского городского суда от 30.05.2011 по делу № 33-16478 2011 [Электронный ресурс]//http://www.mos-gorsud.ru/i№f/i№fk/gk/?year=GK_year2011&sf0=33-16478&sf1=&sf2=&sf3= &sf4=&sf5=&sf6=&sf7=&sf8=&sf9=&sf10=..

Не эффективным способом защиты неустойка является в случае, если срок сдачи объекта установлен сторонами договора как плановый, и срок передачи квартиры дольщикам поставлен в зависимость не от срока сдачи объекта, а от срока получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию Указанная позиция высказана в Определении Санкт-Петербургского городского суда от 21.05.2012 № 33-6553/2012, в Определении Санкт-Петербургского городского суда от 23.05.2012 № 33-6572/2012..

В западноевропейской практике возрождается значение социальных аспектов правоприменения, которые в вопросах снижения неустойки проявляют дискреционное полномочие суда по уменьшению ее размера. В случаях, когда размер неустойки, по мнению суда, несоразмерен последствиям нарушения обязательств, многие западноевропейские суды стали определять ее самостоятельно. В частности, в 1975 г. ст. 1152 Французского гражданского кодекса была изложена в новой редакции, прямо предусматривающей право суда снизить размер неустойки по его инициативе. Аналогичное право содержится в ст. 163 Швейцарского закона об обязательствах от 30.03.1911 г. Ситуация в России уникальна, поскольку ни дореволюционное ни советское законодательство и практика не были склонны либерально подходить к вопросу снижения неустойки. В то же время, российские суды иногда по собственной инициативе снижают размер неустойки. Подобные традиции в западноевропейских странах принято называть проявлением канонического права, а в нашей стране это, скорее, проявление нелюбви к богатому частному собственнику Ерохова, М.А. Комментарий к постановлению Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации"//Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2012. № 3. С. 107..

Таким образом, взыскание неустойки как способ защиты прав участника долевого строительства является неоправданным. Во-первых, суды уменьшают размер неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ 79 определений судов общей юрисдикции из 118 изученных дел за 2009-2011 гг.. Во-вторых, в случаях, когда дольщиков, требующих взыскания с застройщика неустойки, будет много, это может привести к неплатежеспособности застройщика, а как следствие, к банкротству. Процесс достройки объекта в случае банкротства застройщика усложняется, а потому указанный способ защиты целесообразнее всего использовать уже после того, как застройщик, хотя и с нарушением срока, ввел объект в эксплуатацию и передал соответствующее помещение (квартиру, офис, гараж и т.п.) участнику долевого строительства. В таком случае неустойка способна выполнить некую компенсаторную функцию, направленную на снижение убытков дольщиков и в то же время играть роль материального наказания, т.е. уменьшить планируемую прибыль застройщика.

Особое значение убытков выражается в том, что указанная, справедливо считающаяся общей и универсальной, форма ответственности за нарушение инвестиционного договора в строительстве в настоящее время является подчас единственной возможностью компенсировать негативные последствия противоправного поведения неисправной стороны договора Фролкина Е.Н. Гражданско-правовая ответственность за нарушение инвестиционного договора в строительстве: автореф. дисс…. канд. юрид. наук. М., 2008. С. 24.. По сравнению с неустойкой возможность взыскать убытки участнику долевого строительства (особенно ее разновидность - упущенную выгоду) представляется достаточно сложной.

О.С. Иоффе, рассматривая вопрос о соотношении убытков с неустойкой, отмечал, что "для взыскания убытков необходимо доказать не только размер убытков, но и то, что сам управомоченный принял все возможные меры для их устранения. Практически это ставит управомоченного в весьма сложное положение в процессе и в отдельных случаях могло бы привести даже к освобождению от ответственности нарушителя фактически причинившего убытки" Иоффе О.С. Избранные труды: В 4-х т. Т. 3. Обязательственное право. СПб.: Юрид. Центр Пресс, 2004. С. 204..

О сказанном свидетельствует и судебная практика. Индивидуальный предприниматель М.К. Федотов обратился в суд с исковым заявлением к общественной организации "Фонд помощи вынужденным переселенцам Чувашской Республики" о возмещении убытков, в том числе реального ущерба и упущенной выгоды (неполученного дохода), возникших в результате ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по договору о долевом участии в строительстве. Решением суда первой, апелляционной и кассационной инстанций в исковых требованиях было отказано. Суд, отказывая в удовлетворении иска, исходил из того, что истец достоверно не подтвердил факт того, что при выполнении ответчиком условий договора о долевом участии в строительстве истец в действительности заключил бы договор аренды помещений, а также имел бы реальную возможность получения соответствующих доходов, размер которых является предположительным Определение ВАС РФ от 29.03.2011 № ВАС-3019/11 по делу № А 79-2238/2010. Сайт Высшего арбитражного суда. Картотека дел. URL: http://kad.arbitr.ru/PdfDocume№t/cd25b2cc-89fa-436f-8af9-0bd925ae46e5/A79-2238-2010_20110329_Opredele№ie.pdf. (дата обращения 29.07.2012).. Аналогичная позиция высказана и иными судами общей юрисдикции Определение Московского городского суда от 17.08.2010 по делу № 33-25757// СПС Консультант плюс [Электронный ресурс]. Картотека судебной практики. URL:http://base.co№sulta№t.ru/co№s/ cgi/o№li№e.cgi?req=doc;base=SOJ;№=82061..

Кроме того, в возмещении убытков будет отказано, если суд установит, что убытки возникли в связи с пользованием имущества лучшего качества или их можно было избежать в результате пользования уже принадлежащей на праве собственности вещи. Так, согласно определению Санкт-Петербургского городского суда Определение Санкт-Петербургского городского суда от 31.01.2012 № 33-1267/2012//СПС Консультант плюс [Электронный ресурс]. Картотека судебной практики. URL:http://base.co№sulta№t.ru/co№s/ cgi/o№li№e.cgi?req=doc;base=SOJ;№=160313. не подлежит удовлетворению требование о взыскании убытков - расходов по найму жилых помещений, понесенных в результате просрочки исполнения обязательства по передаче квартиры, поскольку истец заключил договор найма в отношении двухкомнатной квартиры, обладающей улучшенными потребительскими свойствами по сравнению с квартирой, передаваемой по договору долевого участия, и в период действия договора найма истец имел право собственности на долю в квартире.

Во избежание таких последствий О.С. Иоффе предлагал обеспечить управомоченому, хотя бы в точно фиксированных размерах, определенную сумму возмещений Иоффе О.С. Указ. соч..

Полагаем, что установить фиксированную величину убытков не представляется возможным, так как для их расчета берутся за основу цены, имевшие место на рынке на момент подачи искового заявления, а окончательная сумма устанавливается соответствующим решением суда. Таким образом, установление в Законе о долевом строительстве фиксированной суммы убытков и неустойки приведет к нарушению правил, установленных ГК РФ.

Защита прав участников долевого строительства напрямую зависит не от установленных законом минимальных и максимальных размеров убытков, подлежащих возмещению, а от действительной возможности применения норм права.

По утверждению Е.В. Вавилина, завершением действия механизма защиты гражданских прав должно стать реальное (формальное и фактическое) восстановление нарушенных субъективных гражданских прав. В частности, таковым будет являться не вынесение судом положительного решения по законному требованию лица (это лишь промежуточный этап), а надлежащее исполнение решения суда. Именно фактическая реализация защиты (например, перечисление на счет кредитора денежных сумм в счет возмещения убытков), реальная возможность осуществить свои восстановленные права должны завершать действия механизма защиты субъективных гражданских прав, так как в этом случае правовая цель может считаться достигнутой Вавилин Е.В. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 175..

Таким образом, в целях защиты прав участников долевого строительства законодательно гарантирован минимальный срок, в течение которого участники строительства могут обратиться в суд за защитой своих прав, и перечень возможных действий. Наиболее подробно вопрос судебной защиты прав участников долевого строительства был рассмотрен М. Лазукиным Лазукин М. Техническое состояние вновь построенного дома. Как устранить недоделки в судебном порядке // Жилищное право. 2012. № 12. С. 17-27. и А. Герасимовым Герасимов А. Качество жилья под защитой суда // Жилищное право. 2012. № 1. С. 15-25.. В результате анализа судебной практики по вопросу устранения недостатков в построенном доме застройщиком или последующего возмещения застройщиком расходов на устранение недостатков третьими лицами М. Лазукин пришел к выводу, что "с учетом экспертиз, назначаемых по делу, и дальнейших обжалований дела данной категории длятся по несколько лет, поэтому представляется необходимым более глубоко подходить к вопросу ввода в эксплуатацию вновь построенных домов, предъявляя к их качеству повышенные требования, чтобы проблему недоделок решали именно застройщики, а не собственники и созданные ими организации путем судебных тяжб" Лазукин М.С. 27..

Соглашаясь с мнением автора, считаем, что в целях защиты прав участников долевого строительства разрешение на ввод в эксплуатацию должно выдаваться только после предоставления застройщиком в числе документов, указанных в ч. 3 ст. 55 Градостроительного кодекса Собрание законодательства РФ. 2005. № 1 (ч. 1). Ст. 16., заключения независимой экспертизы качества возведенного объекта.

Проведем сравнительный анализ законодательства России и зарубежного законодательства по вопросу гарантийного обслуживания объекта строительства с целью выявления законодательных недостатков, требующих устранения.

В связи с тем, что французское законодательство как никакое другое в Европе, жестко ограничивает деятельность застройщика, гарантируя максимальную защиту покупателя, рассмотрим гарантии, предоставляемые участникам строительства после передачи объекта на примере французского законодательства.

После окончания строительства, сдачи объекта в эксплуатацию и подписания протокола сдачи в эксплуатацию покупателю вручается досье, свидетельствующее об окончании строительства, и акты соответствий. Здание страхуется: общая часть - на имя товарищества совладельцев, отдельные лоты - на имя конкретного владельца.

В этот момент вступают в силу различные гарантии застройщика. Первая - это гарантия качественного завершения. Она действует в течение года после сдачи здания в эксплуатацию и обязывает застройщика исправлять все недочеты, выявленные либо в процессе приёмки-сдачи, либо указанные застройщику отдельно в письменном виде. Данная гарантия является единственной, покрывающей проблемы со звуковой изоляцией.

Следующий вид гарантий - это двухлетняя гарантия качественного функционирования. Она покрывает элементы оборудования, установленного во время строительства, которые не входят в обязательства десятилетней гарантии. В частности, в данную группу входят следующие элементы оборудования: сантехника и электрооборудование, лифты, противопожарное оборудование, осветительное и коммуникационное оборудование, подвесные потолки и окраска стен и т.д.

Кроме того, ст. 1792 и ст. 1792-2 Гражданского кодекса Франции Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) = Code civil des Fra№зais (Code №apolйo№) / пер. с фр. В.Н. Захватаева. Москва-Берлин: Инфотропик Медиа, 2012. устанавливается десятилетняя гарантия. По ней застройщик несет полную ответственность за повреждения, полученные даже вследствие дефекта ґрунта, которые подвергают сомнению прочность строения или которые проявляются в одном из элементов конструкции или в одном из элементов оборудования, делая здание непригодным для использования по назначению.

В соответствии со ст. 1792-2 ГК Франции презумпция ответственности распространяется также на повреждения, касающиеся прочности элементов оборудования здания, но только тех, которые непосредственно влияют на коммуникации, фундамент, несущие конструкции, ограду и кровлю. Элемент оборудования признается таковым, если его частичный или полный демонтаж, или замена не могут быть осуществлены без нанесения вреда самому зданию. Эта гарантия покрывает только очень крупные повреждения, но никак не недочеты эстетического характера.

Следующей является гарантия исправления повреждений. Эта гарантия имеет целью обеспечить, без учета поиска виноватой стороны, оплату работ, необходимых для возмещения нанесенного урона, и действует не только для настоящего владельца, но и для всех последующих.

При отсутствии гарантии исправления повреждений цена может быть снижена. Эта гарантия должна быть подписана до начала строительных работ таким образом, чтобы действие страховки начиналось по истечении срока действия гарантии качественного завершения (т.е. через год после сдачи объекта, подтвержденной соответствующим протоколом) и заканчивалось по истечении десяти летней гарантии.

Максимальный размер выплаты не может превышать общей стоимости жилища, переоцененной в соответствии с общими изменениями стоимости постройки с момента подписания договора и до момента возмещения ущерба. Во многих договорах индекс переоценки ограничен 10 % в год.

Таким образом, законодательством Франции предусмотрены различные по продолжительности гарантийные сроки на отдельные элементы строения.

В юридической литературе России также высказывалось мнение о том, что не может один пятилетний гарантийный срок быть и для кровли, и для внутренней отделки. Соглашаясь с мнением автора и применяя французский опыт, считаем, что в отношении косметического ремонта общего имущества многоквартирного дома гарантийный срок может быть сокращен до двух лет. Данное положение не станет нарушением прав участников долевого строительства, так как косметический ремонт, как правило, портится самими собственниками, и назначенная судом экспертиза подтвердит этот факт, поэтому нецелесообразно устанавливать пятилетний гарантийный срок, если правом невозможно будет воспользоваться.

В отличие от законодательства Франции положения Закона о долевом строительстве призваны защитить именно участника долевого строительства, а не приобретателей квартир в этом же, но уже готовом доме, т.е. гарантийный срок не распространяется на последующих покупателей квартир даже в переделах гарантийного срока. Иллюстрацией является судебная практика: в удовлетворении исковых требований о взыскании денежных средств отказано, так как права участника долевого строительства при продаже квартиры третьему лицу в части гарантий качества квартиры со стороны застройщика к новому собственнику квартиры не переходят, поскольку прямо в законе такой переход не предусмотрен, а в сделки в качестве стандартных условий обычно не включается Апелляционное определение Краснодарского краевого суда от 03.04.2012 г. по делу № 33-5996/12СПС Консультант Плюс. URL: http://base.co№sulta№t.ru/co№s/cgi/o№li№e.cgi?req=doc;base= SOJ;№=219976;dst=0;ts=31A928B9939FC080B7FA716ECACDD119;ts=DC383CE76F9F102CF0C51DF8027CA0A3..

В таком случае, как правило, истцом является не конкретное физическое лицо, а объединение физических лиц, выступающих с целью добиться устранения недостатков всего жилого/нежилого фонда, относящегося к их владению. Обычно это товарищество собственников жилья или организация, созданная для одного отдельно стоящего здания или группы зданий лицами, имеющими в собственности помещения в этом здании/зданиях с целью обеспечения эксплуатации помещений и организации работ по содержанию и эксплуатации объектов общего пользования.

Таким образом, ТСЖ представляет интересы всех собственников помещений многоквартирного дома, в том числе и тех, что не имели права обращаться к застройщику с требованием о гарантийном ремонте, так как купили квартиру в уже построенном доме. В соответствии с общей теорией права: никто не может передать прав больше, чем имеет, указанное действие недопустимо.

Следовательно, исследовав французский опыт предоставления гарантий качества на построенный объект, предлагаем ч. 6 ст. 7 Закона о долевом строительстве изложить в следующей редакции: "Участник долевого строительства, а также последующий собственник объекта долевого строительства вправе предъявить застройщику требования в связи с ненадлежащим качеством объекта долевого строительства при условии, если такое качество выявлено в течение гарантийного срока".

В отличие от Закона о долевом участии в жилищном строительстве Республики Казахстан, в п. 5 ст. 12 которого указано, что обязательства застройщика считаются исполненными по истечении гарантийного срока и после выполнения им обязательств по устранению возникших в период гарантийного срока нарушений качества показателей объекта строительства, указанных в проектной (проектно-сметной) документации и договоре о долевом участии в жилищном строительстве, а в России обязательства застройщика считаются исполненными с момента подписания акта приема-передачи. Таким образом, исходя из формулировки законодательства, гарантийные обязательства остаются за пределами обязательств застройщика.

В завершение настоящей главы представляется возможным сделать следующие выводы:

В результате сравнительного анализа понятийного аппарата законов регулирующих сферу долевого строительства в России, Белоруссии, Казахстане и Туркменистане автор пришел к выводу о слабом понятийном аппарате Закона о долевом строительстве России. Основываясь на белорусском опыте, предложено определение понятия "существенное нарушение качества". Практику долевого строительства Казахстана с привлечением банка-агента, на чей счет перечисляются денежные средства участника строительства в качестве депозита, которые банк-агент переводит застройщику только после получения дольщиком доли в жилом доме ч.1 ст. 7 Закона Республики Казахстан от 7 июля 2006 года № 180-III "О долевом участии в жилищном строительстве"., автор считает возможным использовать применительно к долевому строительству в России.

Проведя анализ общих положений о защите гражданских прав и особенностей защиты прав участников долевого строительства, автор сформулировал определение понятия "способы защиты прав участников долевого строительства". Предложенное понятие позволяет обобщить основные направления защиты прав участников долевого строительства по общим и в совокупности специфическим для них признакам.

В диссертационном исследовании автор предлагает классификацию существующих способов защиты прав участников долевого строительства по различным основаниям. Указанная классификация дает основу для вывода о том, что участнику долевого строительства законодателем предоставлен широкий перечень способов защиты своих прав. Каждое основание классификации является направлением развития законодательства о защите прав участников долевого строительства.

Автором выявлены основные тенденции развития следующих направлений.

Так, по объекту защиты с течением времени наблюдается тенденция усиления защиты правопорядка в области долевого строительства на федеральном уровне; региональное законодательство ориентировано на защиту субъективных прав.

Превентивные и компенсационные способы защиты получили развитие и совершенствование только в отношении такого объекта, как жилое помещение, и в отношении участника долевого строительства - гражданина.

В рамках настоящей работы автору не представляется возможным ограничить круг исследуемых способов защиты одним основанием классификации. Поэтому в соответствии целью настоящей работы были исследованы способы защиты по таким основаниям, как цель защиты (превентивные и восстановительные (компенсационные) способы защиты), участник строительства и объект строительства.

Увеличенный уставный капитал способен стать дисциплинирующим фактором и предотвратить фиктивное банкротство.

Компенсационные способы защиты, такие как неустойка, с течением времени развиваются в направлении увеличения негативных последствий для нарушающей стороны.

В результате проведенного анализа судебной практики по применению способа защиты "взыскание неустойки" автор приходит к выводу о невозможности реализовать указанный способ защиты в объеме, предусмотренном законодательством, в связи с возможностью суда уменьшить взыскиваемую сумму.

Таким образом, делается вывод о необходимости законодательного закрепления положения о невозможности применения судом ст. 333 ГК РФ к отношениям в области долевого строительства.

Доказано, что применение такого способа защиты, как возмещение убытков, весьма проблематично в связи с практической невозможностью доказать их наличие.

Исследования такого способа защиты, как гарантийные обязательства, приводят автора к выводу об отсутствии указанного способа защиты для правопреемников участников долевого строительства.

В целях устранения данного пробела автором предлагается изменить редакцию ч. 6 ст. 7 Закона о долевом строительстве и включить право последующих собственников построенного помещения обращаться в пределах гарантийного срока с требованием к застройщику об устранении недостатков.

Глава 3. Защита прав участников долевого строительства при банкротстве застройщика

Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее Закон о несостоятельности) на протяжении длительного времени существования отношений в области долевого строительства не предусматривал особенностей банкротства застройщика, а как следствие защиты прав кредиторов - участников долевого строительства. Раз закон не предусматривал специальных мер, то процедуры в случае банкротства застройщика, привлекающего денежные средства участников строительства, применялись в общем порядке, без учета специфики сложных правоотношений между лицами, участвующими в строительстве: инвесторами, подрядчиками, поставщиками, рабочими и пр.

В результате банкротство застройщиков, привлекающих денежные средства граждан, повлекло негативные социальные последствия, усиливающие напряженность в обществе. Участники долевого строительства не могли получить оплаченные ими квартиры и машино-места, в связи с этим для привлечения внимания властей к своей проблеме выходили на митинги и объявляли голодовки.12.03.2011 в подмосковном г. Юбилейный обманутые дольщики перекрыли главную дорогу города, требуя возобновления строительства жилого дома. 2.04.2011 несколько сотен обманутых дольщиков вышли на несанкционированный митинг у здания Правительства на Горбатом мосту в Москве. С 25.09.2006 г. по 05.10.2006 г. в Москве организована голодовка дольщиков Коммандитного товарищества "Социальная инициатива и компания".

Законодатель, учитывая сложившуюся практику банкротства застройщиков, предпринимал определенные меры на уровне законодательства о несостоятельности. Так, в соответствии с изменениями, внесенными в Закон о несостоятельности Федеральным законом от 30.12.2008 № 306-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество" Собрание законодательства РФ. 2009. № 1. Ст. 14., действующим с 1 января 2009 г., дольщики как залогодержатели земельного участка приобретали право реализовать его вне конкурсной массы и получить от 70 % цены земельного участка, проданного на торгах (ст. 138 Закон о несостоятельности). Тем не менее при всех установленных законодательством механизмах отмечалась сложность получения жилого помещения, и рассчитывать можно лишь на вложенные в строительство денежные средства Троицкая И.В. Если застройщик банкрот // Арбитражный управляющий. 2011. № 2. С. 22-23..

Так как при объявлении застройщика банкротом в целях защиты своих прав участникам долевого строительства приходилось преобразовывать имущественные требования в денежное обязательство, чтобы получить статус конкурсного кредитора, соответственно, у них уже отсутствовала возможность претендовать в условиях конкурсного процесса на жилое помещение.

В рассматриваемой ситуации необходимо отметить еще и то, что на основании ст. 126 Закона о несостоятельности с момента признания должника банкротом прекращается исполнение по исполнительным документам, и требования о передаче, например, квартиры вряд ли будут исполнены реально, оставаясь существовать только на бумаге. Возникновение таких обстоятельств требовало соответствующих процессуальных действий по расторжению договоров инвестирования и взысканию с застройщика денежных сумм в качестве возврата внесенной оплаты и возмещения убытков, а также по взысканию неустоек Натариус Д.М. Банкротство застройщика. Долевое строительство. Право и реалии // Бюллетень нотариальной практики. 2010. № 4. С. 30-37..

Указанная процедура занимала много времени, при этом механизмы судебной защиты, связанные с расторжением договоров и переводом имущественных требований в денежные, не гарантировали их удовлетворения за счет имущества застройщика, объявленного банкротом.

Риск потери незавершенного строительством объекта недвижимости для участников долевого строительства состоял в презумпции наличия права собственности на объект у застройщика. В связи с этим была позиция арбитражного суда о включении такого объекта в конкурсную массу при объявлении застройщика банкротом и открытии в отношении его конкурсного производства Кратенко М.В. К вопросу о финансовых гарантиях осуществления деятельности по долевому строительству // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 7. С. 70-76.. Как утверждает А.А. Кирилловых, опровергнуть эту заранее установленную презумпцию представлялось возможным только в судебном порядке, оспаривая право собственности застройщика на незавершенный объект Кирилловых А.А. Банкротство застройщиков и защита прав участников долевого строительства//Вестник арбитражной практики. 2011. № 5. С. 19-30..

С целью исключения незавершенного строительством объекта из конкурсной массы на практике предлагали использование допускаемого в соответствии с п. 3 ст. 7 Закона РСФСР от 26.06.1991 № 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" варианта признания права общей долевой собственности на объект незавершенного строительства пропорционально вложенным средствам и площади объекта инвестирования Кратенко М. Защита от чужого банкротства // ЭЖ-Юрист. 2009. № 16..

Поэтому для защиты своих прав при возбуждении в отношении застройщика дела о банкротстве участники долевого строительства обращалась в суды общей юрисдикции с исками: о признании права собственности на квартиру или нежилое помещение в не завершенном строительством объекте; о выделении в натуре нежилого помещения; об обязании застройщика передать помещение в собственность после сдачи здания в эксплуатацию; о признании за истцом права на получение в собственность нежилых помещений после окончания строительства; о признании права собственности на долю в не завершенном строительством объекте. Однако подобная практика приводила к нарушению прав других участников долевого строительства, так как должник - застройщик не мог включить в конкурсную массу имущество, право на которое признано судом за другим лицом, и, как следствие, не мог распорядиться им в целях пропорционального удовлетворения требований всех кредиторов.

Тем не менее именно судебная практика судов общей юрисдикции долгое время выступала в роли нормативного регулятора в решении проблем граждан, пострадавших от недобросовестных действий организаций-застройщиков. К концу 2010 г. закрепилась судебная практика вынесения судами общей юрисдикции решений о признании за дольщиками прав на квартиры в незавершенных строительством жилых домах. Тем самым суды общей юрисдикции на период отсутствия законодательства, регулирующего банкротство застройщика и защиту прав участников долевого строительства, подменяли законодателя Шишмарева Т.П. Защита прав дольщиков по договору участия в долевом строительстве при признании застройщика несостоятельным (банкротом) // Правовые вопросы строительства. 2010. № 1. С. 22-25..

Согласимся с точкой зрения А.А. Кирилловых о том, что правовые последствия отказа в признании права собственности на жилые помещения в незавершенном объекте лишают добросовестных инвесторов последнего шанса компенсировать потери от действий застройщика, так как его банкротство влечет "растворение" незавершенного объекта в конкурсной массе должника. Учитывая пропорциональное распределение денежных средств от реализации объекта, на "долю" от вырученных сумм могут претендовать и кредиторы, не являвшиеся участниками долевого строительства Кирилловых А.А. Указ. соч..

В целях устранения подобных ситуаций и предоставления защиты прав участников долевого строительства при банкротстве застройщиков был принят и 15 августа 2011 г. вступил в силу Федеральный закон от 12.07.2011 № 210-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и статьи 17 и 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части установления особенностей банкротства застройщиков, привлекавших денежные средства участников строительства". Особенностью указанного закона является то, что в состав регулируемых правоотношений включены как материальные, так и процессуальные отношения, направленные на обеспечение гарантий и реализацию права граждан на жилище, закрепленное ст. 40 Конституции Российской Федерации.

Законом о несостоятельности предусмотрен равный уровень защиты интересов участников долевого строительства независимо от вида договора, по которому застройщик привлекал денежные средства в строительство многоквартирного дома с последующей передачей жилого помещения в собственность.

Это связано с тем, что на протяжении длительного времени подавляющее большинство застройщиков По разным оценкам, от 80 до 90 % квартир в новостройках в России до сих пор приобретаются по так называемым серым схемам, в обход Закона 214-ФЗ, призванного урегулировать отношения застройщика и покупателя. См. напр.: Беляков А. Покупать следует только готовое жилье, принятое государственной комиссией и сданное в эксплуатацию! // http://trustpeople.ru/i№dex/risk_dolevogo_uchastija_v_stroitelstve/0-136. не заключали договоры, соответствующие Закону о долевом строительстве Нетупский П., Алексеева Е. О том, как застройщики плюют на 214-й закон //Квадрат.ру (kvadrat.ru), 29.06.2011.. Тем самым Закон о несостоятельности фактически узаконил любые заключенные договоры приобретения квартир в новостройках.

С одной стороны, указанные поправки направлены на защиту прав участников долевого строительства, с другой - противоречат Закону о долевом строительстве. Так как в соответствии с ч. 2 ст. 1 Закона о долевом строительстве привлечение денежных средств граждан, связанное с возникающим у граждан правом собственности на жилые помещения в многоквартирных домах, которые на момент привлечения денежных средств граждан не введены в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, допускается только: на основании договора участия в долевом строительстве; путем выпуска эмитентом, имеющим в собственности или на праве аренды, праве субаренды земельный участок и получившим в установленном порядке разрешение на строительство на этом земельном участке многоквартирного дома, облигаций особого вида - жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах; жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов.