Правовое регулирование защиты прав участников долевого строительства

Еще одним способом уклониться от санкций и ограничений, предусмотренных Законом о долевом строительстве, являются паевые инвестиционные фонды. По состоянию на май 2013 г. в Российской Федерации насчитывается 512 закрытых паевых инвестиционных фонда, объектом инвестиций которых является недвижимость.

Реализация недвижимости с использованием подобной схемы происходит следующим образом: застройщик по длинной цепочке выгодоприобретателей по договору долевого участия продает недвижимость управляющей компании закрытого паевого инвестиционного фонда по цене на 30-50 % ниже рыночной. Затем управляющая компания перепродает объекты гражданам по рыночной цене на основании договоров уступки прав требования. Следовательно, переуступается не объект долевого строительства, а имущественное право требования к застройщику. Имущественные права участников долевого строительства при подобной схеме приобретения недвижимости не защищены, так как правовые и финансовые отношения складываются не напрямую с застройщиком, а через цепочку посредников, на такие правоотношения не распространяется Закон о долевом строительстве. В результате появляется вероятность нецелевого использования денежных средств участников долевого строительства.

При указанной схеме вложения денежных средств права участников долевого строительства не защищены и при возврате выплаченных по договору сумм, например, из-за отказа в приобретении квартиры при нарушении сроков строительства или банкротстве застройщика. Гражданин, которому переуступлены права, может рассчитывать на заниженную сумму, указанную в договоре участия в долевом строительстве, который был заключен между застройщиком и управляющей компанией фонда. Вернуть всю сумму, возможно при условии расторжения или признания недействительным договора уступки права требования, заключенного с закрытым паевым инвестиционным фондом.

Кроме того, деятельность закрытых паевых инвестиционных фондав регулируется Федеральным законом от 29.11.2001 № 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах". В соответствии с ч. 4 ст. 26 указанного закона сумма денежной компенсации, подлежащей выплате в связи с погашением инвестиционного пая определяется в соответствии с правилами доверительного управления таким фондом. Следовательно, на защиту прав участников долевого строительства, приобретающих недвижимость через подобные фонды оказывают непосредственное влияние внутренние документы фонда.

На наш взгляд, пока лица, вкладывающие денежные средства в строительство жилья, не пересмотрят вопрос получения более дешевого объекта недвижимости, но с максимальными рисками потери вложенных денежных средств, административные меры в виде штрафов, применяемые к застройщикам, будут не эффективными. При наличии спроса застройщики в целях получения прибыли будут искать новые схемы привлечения денежных средств не по правилам, предусмотренным Законом о долевом строительстве.

Здесь имеет практическое значение вопрос, в каких случаях застройщик имеет право привлекать денежные средства для строительства объектов недвижимости, заключая договоры участия в долевом строительстве исключительно в рамках Закона о долевом строительстве, а в каких - иные договоры, при этом не нарушая требований закона.

Так, согласно ч. 2 ст. 3 Закона о долевом строительстве право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, имеют отвечающие требованиям Закона о долевом строительстве застройщики на основании договора участия в долевом строительстве.

При буквальном толковании приведенной выше нормы можно сделать вывод, что привлекать денежные средства граждан в целях строительства многоквартирных домов и последующего возникновения у граждан прав собственности на жилые помещения в нем можно на основании договора участия в долевом строительстве или договора, соответствующего Закону о долевом строительстве. Таким образом, любые иные договоры, заключаемые для аналогичной цели, будут ничтожными. В последнее время наметилась тенденция строительства апартаментов, которые не являются жилыми помещениями, но реализуются как жилье. Однако поскольку застройщик может быть оштрафован по ст. 14.28 КоАП РФ за привлечение денежных средств в строительство только жилых помещений, то привлечение денежных средств в строительство "жилых апартаментов" не влечет для застройщика неблагоприятных последствий, является возможностью не соблюдать Закон о долевом строительстве, а, как следствие, права участников строительства не могут быть в полной мере защищены. В связи с тем, что в ч. 2 ст. 3 Закона о долевом строительстве ничего не сказано о юридических лицах, индивидуальных предпринимателях как участниках долевого строительства, можно сделать вывод и о том, что застройщик вправе заключать с юридическими лицами договоры иного рода, не основанные на Законе о долевом строительстве, в том числе и такие, после исполнения которых у последних возникает право собственности на жилое помещение в многоквартирном доме.

Данный вывод косвенно подтверждается п. 1 ст. 14.28 КоАП РФ, в которой указаны только граждане, вкладывающие денежные средства в жилые помещения.

Применение положений о повышенных мерах ответственности застройщика по отношению только к гражданам - участникам долевого строительства является обоснованным, так как предполагается, что, заключая договор с контрагентом, юридическое лицо - участник долевого строительства (субъект предпринимательской деятельности) проявляет достаточную заботу и осмотрительность, а это в рассматриваемой ситуации может выражаться в проверке добросовестности контрагента, оценке рисков, принятии мер к их сокращению и тому подобных действиях. Кроме того, деятельность юридического лица связана с извлечением прибыли, и вложенные в строительство денежные средства не являются критическими, а направлены на дальнейшее получение прибыли.

По этим же основаниям не можем согласиться с мнением А.В. Дикуна Дикун А.В. Договор участия в долевом строительстве: проблемы теории и правоприменительной практики: дис.... канд. юрид. наук. Ростов-на/Д, 2011. С. 94-95. о том, что гражданам и юридическим лицам п. 3. ст.3 Закона о долевом строительстве должны быть предоставлены одинаковые права по взысканию процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ. Представляется необоснованным его мнение относительно исключения из п. 3 ст. 3 Закона о долевом строительстве права юридических лиц требовать немедленного возврата переданных денежных средств, уплаты в двойном размере предусмотренных ст. 395 ГК РФ процентов от суммы этих средств и возмещения сверх суммы процентов причиненных убытков в случае заключения договора, не соответствующего Закону.

Тенденция развития законодательства последнего времени сводится к приоритетной защите прав участников долевого строительства - граждан, вкладывающих денежные средства в строительство именно жилых помещений.

В отношении других объектов строительства, в которые граждане вкладывают денежные средства, в том числе и для личных, семейных нужд, закон не предусматривает административных санкций для застройщика за привлечение денежных средств в нарушение положений Закона о долевом строительстве. Следовательно, может, хотя формально, нарушая закон, но не имея неблагоприятных последствий, заключать договора, не соответствующие закону.

Анализ внесенных поправок позволяет сделать вывод, что для решения проблем защиты прав участников долевого строительства законодатель отдал предпочтение административным мерам, а не гражданско-правовым, которые в основном направлены на принуждение застройщиков заключать договоры долевого участия в строительстве. При этом законодателем не учтено, что административные меры за все время существования долевого строительства не смогли решить проблему появления новых обманутых дольщиков.

Частота принятия поправок и административные меры, направленные на принуждение к соблюдению закона, свидетельствуют о том, что рынок долевого строительства не имеет стабильного законодательства, обеспечивающего нормальный гражданский оборот, а держится на огромных штрафах, которые грозят застройщику в случаях неисполнения требований закона. Полагаем, что штрафные санкции выводят значительный объем денежных средств из оборота застройщика и не способствуют нормализации ситуации на строительном рынке.

Однако даже после принятия поправок, ограничивающих круг оснований привлечения денежных средств граждан в строительство объектов недвижимости, застройщики еще в течение полугода стабильно продолжали заключать предварительные договоры купли-продажи квартир в новостройках и другие договоры задним числом. Сичкарь О., Федорова М. Застройщики не берут покупателей в долю. Продавать квартиры по новым правилам никто не хочет // Коммерсантъ, 2010 6 июля. По состоянию на третий квартал 2013 г. существуют случаи привлечения денежных средств граждан в строительство жилых помещений по договорам, не соответствующим закону ООО "Элит Ком" и ООО "СИНДИ-М" оштрафованы за незаконное привлечение денежных средств граждан URL: http://www.kds.mosreg.ru/№ews/1102.html (дата обращения: 01.08.2013)..

Полагаем, что указанными поправками устранены многие пробелы законодательства, однако права участников долевого строительства продолжают нарушаться, и проблемы их защиты не теряют своей актуальности.

Особенно остро вопрос защиты прав участников долевого строительства стоит в период экономического кризиса. Инвестиционно-строительный комплекс первым принимает на себя удар при наступлении кризиса и первым же воспринимает подъем экономики.

В строительном комплексе кризисные явления выразились в приостановке работ на трети объектов, банкротстве ряда строительных фирм, "брошенных" дольщиков, резком уменьшении количества новых строительных проектов, сокращении банковского кредитования до 10-44 % от потребностей Бессонова О.Э. Новая жилищная модель как антикризисная мера // Регион экономика и социология. 2010. № 2. С. 221..

Следует отметить, что одним из мощнейших детонаторов кризиса в Российской Федерации стало перекредитование строительства. При этом конкретные характеристики кризиса в инвестиционной строительной сфере и процесс его протекания являются результатом свободного выбора интенсивно развивающегося строительного бизнеса, попавшего в ловушку больших займов, на фоне несбалансированных подрядных портфелей и отсутствия государственного управления развитием этой важнейшей отрасли национальной экономикиСиразетдинов Р.М. Формирование инновационной стратегии управления инвестиционной деятельностью (на примере анализа рынка недвижимости) // Известия КазГАСУ. 2011. № 1 (15). С. 200.. В России на всех уровнях управления пришло осознание глубины влияния мирового финансового кризиса на строительный комплекс страны. Экономический кризис 2008 г. в России, а как следствие, массовое банкротство застройщиков, совершенная незащищенность инвестиций в строительство жилья в подобной ситуации привели к необходимости разработки очередных мер защиты инвестиций в строительство жилья.

Финансовые трудности возникли в первую очередь у компаний, которые рассчитывали на быструю окупаемость вложенных небольших собственных инвестиций через продажи долей частным инвесторам, т.е. в обход норм Закона о долевом строительстве Гайдар Е.Т. Кризисная экономика современной России: тенденции и перспективы. М.: Проспект, 2010..

Таким образом, в целях защиты прав дольщиков при банкротстве застройщиков в 2011 г. были приняты поправки к Федеральному закону от 26.10.2002 № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"Собрание законодательства РФ. 2002. № 43. Ст. 4190. в части внесения параграфа 7 "Банкротство застройщиков". В судебной практике подчеркивается, что правила банкротства застройщиков направлены на дополнительную защиту прав граждан - участников долевого строительства Определение ВАС РФ от 08.02.2012 № ВАС-12527/11 по делу № А 50-36572/2009..

Считаем, что указанные поправки внесли существенный вклад в защиту прав участников долевого строительства, но практика применения параграфа 7 "Банкротство застройщиков" еще формируется и выявляет пробелы законодательства, которые исследованы в третьей главе настоящей работы. защита участник долевое строительство

Принятие поправок связано, прежде всего, с тем, что существующие нормы закона о долевом строительстве не могут обеспечить надлежащей защиты участников строительства. О сказанном свидетельствуют следующие данные, например, по Московской области.

Данные таблицы показывают, во-первых, не существенное оживление строительного рынка после кризисных условий 2008 г., во-вторых, не формирование тенденций более широкого использования долевой схемы реализации недвижимости на этапах ее строительства. Однако на примере Московского региона видно, что до поправок 2010 г. число заключенных договоров долевого участия в строительстве даже в период действия Закона о долевом участии в строительстве не велико.

Кроме того, приведенные данные показывают, что темпы роста количества объектов долевого строительства опережают темпы роста числа договоров участия в долевом строительстве, обязательства по которым не исполнены (рис. 1).

Рисунок 1 - Прирост показателей качества долевого строительства

Таким образом, постепенно снижается риск капиталовложений в долевое строительство, что подтверждается уменьшением значений такого показателя, как среднее количество договоров участия в долевом строительстве, обязательства по которым не исполнены, на один объект долевого строительства (рис. 2).

Рисунок 2 - Динамика среднего количества исполненных обязательств по договорам участия в долевом строительстве на один объект долевого строительства

Вместе с тем данная положительная тенденция не позволяет судить о повышении эффективности реализации долевой схемы приобретения недвижимости в связи с совершенствованием законодательства в данной сфере. Скорее, можно сделать вывод об улучшении экономических условий строительства, что влечет за собой снижение рисков его не завершения и соответственно снижении количества договоров, обязательства по которым не будут исполнены.

Отметим, что положительная тенденция по исполнению обязательств по долевому строительству приходится на период внесения поправок в Законодательство о долевом строительстве. Несмотря на снижение указанного показателя, его значение остается достаточно высоким (47,2 договоров на один объект долевого строительства), что обусловливает необходимость совершенствования механизмов приобретения недвижимости, в том числе и на законодательном уровне.

Долевое строительство в России развивается постепенно от практики применения к законодательному закреплению. Само появление законодательства о долевом строительстве связано, прежде всего, с назревшей необходимостью устранить предотвратить массовые нарушения прав участников долевого строительства в указанной сфере. Постоянные изменения и дополнения законодательства в сфере долевого строительства вызваны неспособностью закона в первоначальной редакции обеспечить должное правовое регулирование долевого строительства.

правовое закрепление правой конструкции участия в долевом строительстве в связи с потребностями экономического оборота;

дальнейшее совершенствование законодательства в целях предотвращения нарушений прав участников долевого строительства;

движение законодательства по пути от частноправового регулирования к публично - правовому;

постепенная ориентация законодательства на предоставление защиты участникам долевого строительства - гражданам, вкладывающим денежные средства в строительство жилых помещений.

В завершение настоящей главы представляется возможным сделать следующие выводы.

Исследование вопроса происхождения, возникновения законодательства о защите прав участников долевого строительства позволяет выделить основные этапы и тенденции его развития.

1. Предзаконодательный этап. В этот период активно складываются отношения по привлечению средств граждан в строительство жилья. Указанное экономическое явление без соответствующего законодательного регулирования породило множественные нарушения прав участников долевого строительства. Как следствие - появилось законодательное закрепление модели долевого участия в строительстве.

2. Законодательное регулирование. Появление специальной законодательной базы не смогло обеспечить защиту прав участников долевого строительства. Значимость и социальная острота проблемы определили необходимость совершенствования законодательства.

3. Этап реформирования. На протяжении этого этапа законодательство о долевом строительстве претерпело существенные изменения по сравнению с первоначальной редакцией. В результате реформирования были усовершенствованы нормы, направленные на защиту прав участников долевого строительства; в частности, запрещена уступка права требования от юридического лица к физическому; при помощи административных мер застройщика мотивируют работать по закону, предоставляющему более высокий уровень защиты прав. Необходимо отметить, что реформы направлены на защиту прав участников долевого строительства, вложивших денежные средства в строительство именно жилых помещений. Другие объекты недвижимости, в том числе и возводимые при помощи долевого строительства для личных и семейных нужд, остаются без должного внимания законодателя, что приводит к правовым коллизиям и требует соответствующих изменений. В частности, после внесения поправок в закон осталось право юридического лица уступить право требования физическому лицу нежилого помещения в случае, если это помещение покупается для личных семейных нужд как, например, гараж, в соответствии с общей теорией права физическому лицу не могут перейти гарантии, предоставляемые ему законом о защите прав потребителей. В целях устранения указанной правовой коллизии предлагается внести соответствующие поправки в Закон о долевом строительстве.

В связи с проведением реформ, усиливаются принципы публично - правового регулирования.

В юридической литературе проблема защиты слабой стороны в договорном обязательстве иногда отождествляется с проблемой защиты кредитора. Так, С.А. Хохлов отмечал, что в обязательствах слабой стороной "реально является кредитор, потерпевший и другие лица, утратившие то, что им полагается по закону" Комментарий к гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая/под.ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996, С. 236.. Задачей гражданского права является выравнивание участников имущественного оборота путем установления для слабой стороны особых условий участия в договорных обязательствах.

Участники имущественного оборота, вступающие в договорные отношения, располагают различными средствами и возможностями влияния на формирование обязательства, обеспечение его исполнения и т.п. в силу различного их профессионального статуса или материального положения, а также других обстоятельств. Иногда указанные различия достигают степени несопоставимости. В подобных ситуациях, если не предпринять мер на уровне правового регулирования соответствующих правоотношений, сильная сторона в обязательстве полностью подчинит своей воле слабую сторону, а последняя попадет в "рабскую" зависимость к своему контрагенту. Очевидно, что при таком положении не может быть и речи ни о равенстве участников гражданских правоотношений, ни о принципе диспозитивности гражданского права, ни о свободе договора.

Следовательно, задача гражданского права состоит в "выравнивании" участников имущественного оборота путем установления для слабой стороны обязательства изначально иных, особых условий участия в договорных отношениях: льготного порядка заключения, изменения или расторжения договора, предоставления слабой стороне в обязательстве дополнительных прав и возложения на ее контрагента дополнительных обязанностей, ужесточения ответственности сильной стороны в обязательстве за его неисполнение либо ненадлежащее исполнение и, наоборот, ограничение ответственности слабой стороны и т.п. Егорова М.А. Коммерческие договора: учеб. пособие. М.: Волтерс Клувер, 2011. С. 302.

Указанное особенно ярко проявляется в договорных отношениях в сфере долевого строительства.

Таким образом, участник долевого строительства признается уязвимой стороной договора, а следовательно, ему предоставляется более высокий уровень защиты. Подобный подход объясняется тем, что первоначально гражданин - участник долевого строительства рассматривался как потребитель, поэтому к отношениям, вытекающим из договора, заключенного исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной Законом о долевом строительстве.

Право участника долевого строительства на защиту обеспечивается возможностью применения различных мер, предусмотренных охранительными нормами права и соответствующих характеру самого нарушенного субъективного права.

Следовательно, право участника долевого строительства на защиту, как и все субъективное право в целом:

во-первых, это мера возможного поведения субъекта защиты, связанного с использованием мер, допускаемых охранительными, а не регулятивными нормами гражданского права;

Таким образом, право на защиту - это возможность совершения субъектом защиты действий, направленных на устранение препятствий в осуществлении субъективных прав, на пресечение нарушений этих прав, восстановление нарушенных прав, а также компенсации потерь, вызванных нарушением субъективных прав. Рожкова М.А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора. М.: Волтерс Клувер, 2006.

Право на защиту входит в состав любого принадлежащего субъекту гражданского права и реализуется с момента нарушения права или его оспаривания.

В свою очередь защита гражданских прав представляет собой действия самого субъекта защиты или правоприменительную деятельность судебных органов, которая возникает по заявлению субъекта защиты. При осуществлении защиты применяются охранительные нормы гражданского права с целью устранения препятствий в осуществлении субъективных гражданских прав, пресечения их нарушений, восстановления и компенсации потерь.

Законом предусмотрены средства и способы защиты, которые в единстве представляют собой определенную совокупность и именуются в юридической науке механизмом защиты прав и интересов. Бутнев В.В. Понятие механизма защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 1990. С. 6.

Можно выделить три компонента механизма защиты: нормативная основа (нормы права), содержательная основа (права и обязанности), организационная основа (формы, средства и способы защиты).

Нормативную основу механизма защиты прав участников долевого строительства образуют материальные охранительные нормы, содержащиеся в нормативных актах, регулирующих вопросы участия в долевом строительстве, а также нормы гражданского и арбитражного процессуального права, регулирующие поведение субъектов в спорной ситуации.

Уровень защиты прав участников долевого строительства полностью зависит от норм, закрепленных в Законе о долевом строительстве и других нормативных правовых актах, регулирующих указанную сферу.

Нормы-дефиниции закрепляют термины, которые законодатель использует в нормативном акте, чтобы достичь точности правового регулирования, позволяют сформировать единое толкование событий в рамках договора участия в долевом строительстве. Как справедливо указывает Конституционный Суд Российской Федерации, нормы-дефиниции воспринимаются правоприменительной практикой как обладающие регулятивными функциями Постановление КС РФ от 14.04.2008 № 7-П "По делу о проверке конституционности абзаца второго статьи 1 ФЗ "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан" в связи с жалобами ряда граждан" // Собрание законодательства РФ. 2008. № 18. Ст. 2089..

Закон о долевом строительстве дает легальное определение только понятии "застройщик" и "объект долевого строительства". Для сравнения правовые акты стран СНГ, в которых применяется долевое строительство, содержат более развитый понятийный аппарат. Долевое строительство применяется в таких странах, как Республика Беларусь (Указ Президента Республики Беларусь от 06.06.2013 № 263 "О долевом строительстве объектов в Республике Беларусь")Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь от 8.06.2013 г. URL: http://base.spi№form.ru/show_doc.fwx?rg№=60494., Республика Казахстан (Закон Республики Казахстан от 07.07.2006 № 180-III "О долевом участии в жилищном строительстве") Ведомости Парламента Республики Казахстан. 2006. №16 (2473). Ст. 101 // Законодательство стран СНГ. URL: http://base.spi№form.ru/show_doc.fwx?rg№=12242., Туркменистан (Закон Туркменистана от 31.03.2012 № 289-IV "О долевом строительстве жилых домов и иных объектов недвижимости") Ведомости Меджлиса Туркменистана. 2012. №1 (1007) // Законодательство стран СНГ. URL: http://base.spi№form.ru/show_doc.fwx?rg№=51427..

Законодательством Республики Беларусь кроме определения понятия застройщика и объекта долевого строительства применяются следующие термины: "государственная поддержка", "иной объект недвижимости", "недостаток объекта долевого строительства", "общее имущество многоквартирного жилого дома", "дольщик", "объект строительства", "ограниченная прибыль застройщика", "проектная декларация", "существенное нарушение качества", "фактическая стоимость объекта долевого строительства", "цена объекта долевого строительства (цена договора)", "члены семьи дольщика".

В целях совершенствования законодательства, считаем, что целесообразно применить белорусский опыт и указать в Законе о долевом строительстве определение понятия "существенное нарушение качества" объекта долевого строительства. Это объясняется следующим. В ч. 3 ст. 7 Закона о долевом строительстве РФ содержится право участника долевого строительства в случае существенного нарушения застройщиком требований к качеству объекта в одностороннем порядке расторгнуть договор. Указанный закон не дает определение "существенное нарушение качества", что затрудняет реализацию данного права участником долевого строительства, так как без нормативного закрепления указанное понятие носит оценочный характер и трактуется по-разному. Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 "О защите прав потребителей" содержит определение "существенный недостаток товара (работы, услуги)", под которым понимается неустранимый недостаток или недостаток, который не может быть устранен без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляется неоднократно, или проявляется вновь после его устранения, или другие подобные недостатки. Однако указанный закон не может применяться к отношениям, возникающим между застройщиком и индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.

Поэтому считаем, что в ст. 2 Закона о долевом строительстве необходимо ввести следующее понятие: "существенное нарушение качества - это недостаток, который проявляется повторно после его устранения, может привести к снижению уровня надежности, безопасности, санитарно-эпидемиологических показателей объекта долевого строительства".

В законе Республики Казахстан (ст. 1) кроме уже указанных терминов приводятся понятия, некоторые из них считаем необходимым раскрыть, для последующего исследования механизмов защиты прав участников долевого строительства в Российской Федерации. К ним относятся: банк-агент - банк второго уровня, принимающий депозит дольщика; проектная компания - юридическое лицо, более пятидесяти процентов уставного капитала которого сформировано застройщиком, осуществляющее лицензируемую деятельность по организации строительства жилых зданий за счет привлечения денег дольщиков; цикл нулевой - комплекс строительно-монтажных работ по строительству частей жилого здания, расположенных ниже условной проектной отметки, принимаемой за ноль; дольщик - физическое (за исключением временно пребывающих иностранных граждан) или юридическое лицо, которое участвует в строительстве жилых зданий путем внесения денег на текущий счет (депозит дольщика) в банк-агент, предназначенных для дальнейшего перечисления проектной компании; депозит дольщика - деньги, вносимые дольщиком на текущий счет в банк-агент на условиях договора банковского счета на основании договора о долевом участии в жилищном строительстве. Также даются определения понятий "гарантийный срок", "разрешение на ввод в эксплуатацию", "доля в жилом доме (жилом здании)", "долевое участие в жилищном строительстве", "уполномоченный орган в сфере долевого участия в жилищном строительстве", "договор о долевом участии в жилищном строительстве", "жилой дом (жилое здание) по договору о долевом участии в жилищном строительстве".

В законе Туркменистана применяются следующие понятия: "долевое строительство", "застройщик", "дольщик", "договор о долевом строительстве", "жилые дома", "иные объекты недвижимости", "разрешение на ввод в эксплуатацию". Отметим, что под "иными объектами" в Законе Туркменистана имеются ввиду объекты социально-культурного, административного, бытового, торгового и производственного назначения, строящиеся за счет привлечения денежных средств дольщиков.

Сравнив законодательные акты, регламентирующие вопросы долевого строительства трех стран, можно сделать вывод, что Закон о долевом строительстве России отличается слабым понятийным аппаратом и поэтому нуждается в существенной доработке. Рассмотренные законы стран СНГ содержат понятие "дольщик", в федеральном законодательстве Российской Федерации Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"; Федеральный закон от 21.07.1997 № 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"; Федеральный закон от 16.07.1998 № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"; Федеральный закон от 24.07.2008 № 161-ФЗ "О содействии развитию жилищного строительства"; Федеральный закон от 29.11.2007 № 286-ФЗ "О взаимном страховании"; Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе". он именуется участником долевого строительства, в региональном обозначается по-разному, поэтому считаем, что в законе о долевом строительстве должно быть дано определение участнику долевого строительства. В юридической литературе также обосновывалась необходимость введения понятия "участник долевого строительства". Вагина О.С. Некоторые особенности субъектного состава правоотношений в сфере участия в долевом строительстве. URL: http://jurvest№ik.psu.ru/ru/vypusk-1-11-2011/156-№ekotorye-osobe№№osti-subekt№ogo-sostava-pravoot№oshe№ij-v-sfere-uchastiya-v-dolevom-stroitelstve.html.

А также необходимо закрепить понятия "разумный срок устранения застройщиком недостатков объекта долевого строительства". Определения указанным понятиям будут даны в результате исследования соответствующего вопроса в других разделах диссертационной работы.

В законодательстве и науке употребляется множество различных понятий, связанных с защитой субъективных прав, - "меры", "способы", "средства", "формы". Они обозначают отдельные действия, направленные на защиту прав, т.е. разные элементы деятельности по защите субъективных прав, которые тесно взаимосвязаны, при этом выбор формы, средств и способов защиты права напрямую определяется в зависимости от юридической природы материального правоотношения (особенностей нарушаемого права) и характера правоотношений.

Инициатива защиты в гражданско-правовом порядке всегда принадлежит субъекту защиты, писал Г.Ф. Шершеневич Шершеневич Г.Е. Наука гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 217.. В силу этого основным постулатом защиты гражданских прав является положение, согласно которому недопустимо понуждение частного лица к осуществлению каких-либо действий по защите его субъективных прав. Только субъект защиты вправе решать, осуществлять ли ему какие-либо действия, направленные на защиту своих субъективных прав, отказаться ли от их осуществления; обращаться ли ему к помощи органа, обладающего полномочиями по принятию обязательного для сторон решения, или использовать средства правовой защиты, доступные ему самому.

Вместе с тем, сделав выбор в пользу активных действий, субъект должен получить разнообразные способы защиты. Выбор способа защиты осуществляется в рамках конкретного правоотношения и направлен на своевременное восстановление нарушенного права. Прежде чем перейти к критериям выбора способа защиты прав участников долевого строительства, рассмотрим общие определения понятий элементов деятельности по защите субъективных прав.

В понятиях "средство защиты" и "формы защиты" ученые приходят к единому мнению, в соответствии с которым средство защиты - это любое действие, направленное на защиту прав или интереса, которым, в частности, возбуждается производство по делу (иск, жалоба, заявление), определяется движение процесса и т.д.; а форма защиты - это порядок или разновидность юрисдикционной деятельности по защите прав в целом.

В отношении определения понятия "способ защиты" среди ученых нет единства подходов.

Способ защиты как мера воздействия рассматривается в работах Е.А. Суханова, А.А. Павлова, А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого, Д.М. Чечота, Б.М. Гонгало, Т.И. Илларионовой, В.А. Плетнева, М.С. Кораблевой Сушкова И.А. Общие и специальные способы защиты нарушенных гражданских прав // Теория и практика общественного развития. 2011. № 6. С. 220..

М.И. Брагинский и В.В. Витрянский способы защиты гражданского права рассматривают как средства, "… с помощью которых могут быть достигнуты пресечение, предотвращение, устранение нарушения права, его восстановление и (или) компенсация потерь, вызванных нарушением права", Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2001. С. 776. т.е., закладывают в понятие видовые признаки способа защиты.

Более полно определяет способ защиты гражданских прав Ю.Н. Андреев: это действие, совокупность приемов (подходов, технологий) для достижения поставленной цели гражданско-правовой защиты (правопризнание, предупреждение, пресечение, устранение отрицательных последствий правонарушения, восстановление нарушенных прав, первоначального положения, двусторонняя или односторонняя реституция, компенсация понесенных потерь и т.д.) Андреев Ю.Н. Механизм гражданско-правовой защиты. М., 2010..

Способ защиты как требование рассматривается в работах А.П. Вершинина. Способ защиты рассматривается также как форма реагирования на правонарушение, юридической конструкцией которой выступает исковое заявление Степин А.Б. Выбор способа защиты жилищных прав // Семейное и жилищное право. 2011. № 1. С. 44-46..

М.А. Рожкова отмечает, что способ защиты прав олицетворяет непосредственную цель, которой добивается субъект защиты, полагая, что таким образом пресечет нарушение (или оспаривание) своих прав и восполнит понесенные потери, которые возникают в связи с нарушением, или иным образом сгладит негативные последствия нарушения Рожкова М.А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора. М., 2006. С. 245..

Несмотря на различные подходы к формулировке определяемого понятия ученые приходят к единому выводу, что способы защиты позволяют пресечь, предотвратить нарушение права, а также компенсировать понесенные потери.

Учитывая вышеизложенное, применительно к долевому строительству уместно определить следующее понятие способа защиты прав участников долевого строительства - это охраняемые государством и закрепленные в законе правовые возможности, направленные на защиту субъективных прав участников долевого строительства (и) или правопорядка в сфере долевого строительства, реализующиеся в том числе через признание прав, восстановление имущественных благ или предупреждение действий, нарушающих права участников долевого строительства.

На равнее с определением понятия "способ защиты" спорной является и классификация существующих способов защиты. Обратимся к содержанию ст. 12 ГК РФ, в которой указан перечень способов защиты, но не дается определение понятия "способы защиты".

А.П. Сергеев отмечает сомнительность научной обоснованности перечня способов защиты, указанных в ст. 12 ГК РФ. Одновременно он признает, что существующий перечень является полезным, так как потерпевшие ориентируются на возможный инструментарий средств защиты нарушенных прав, что упрощает их выбор. Однако слабость научной обоснованности перечня должна стимулировать исследователей к выяснению природы способов защиты и их классификации. Богданова Е.Е. Формы и способы защиты гражданских прав и интересов // Журн. рос. права. 2003. № 6.

М.И. Брагинский и В.В. Витрянский считают, что способы защиты, предусмотренные в ст. 12 ГК РФ, являются универсальными и применяются для защиты любого субъективного гражданского права Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч..

С указанным мнением не соглашается И.А. Сушкова, которая указывает, что универсальным способом защиты может быть только взыскание убытков, а, например, такой способ защиты, как взыскание неустойки, возможен только в сфере обязательного права. Сушкова И.А. Указ. соч. С. 221.

Считаем, что перечень способов защиты, указанный в ст. 12 ГК РФ, не проясняет вопроса о конкретных способах защиты, применяемых в той или иной ситуации.

Согласимся с мнением И.А. Сушковой, что применение того или иного набора способов защиты зависит от природы и содержания охраняемого субъективного права, вида и характера правонарушения, формы, субъекта и цели защиты, предлагаемых нормами законов видов правозащитных способов, усмотрения самого правообладателя Сушкова И.А. Указ. соч..

Способы защиты гражданских прав, предусмотренные в ст. 12 ГК РФ, распространяются и на защиту прав участников долевого строительства, но с учетом особенностей названных отношений.

Исходя из указанного, считаем необходимым выделить основные группы способов защиты прав участников долевого строительства и предложить их классификацию.

В теоретическом смысле классификация способствует более глубокому изучению защиты прав участников долевого строительства. В практическом плане классификация облегчает решение задач по совершенствованию законодательства в плане регламентации конкретных, выделенных в процессе научного анализа форм защиты прав участников долевого строительства.

Под классификацией принято понимать "распределение предметов, явлений и понятий по классам, отделам, разрядам в зависимости от их общих признаков". Как отмечают М.И. Байтин и В.К. Бабаев, "подлинно научная классификация как логико-предметная, творчески аналитическая обработка накопленных знаний и как ее результат, во-первых, позволяет упорядочить накопленные знания об объектах (предметах, явлениях), а сами объекты определенным образом объединить и разграничить; во-вторых, служит необходимым условием дальнейшего их изучения".

Важное значение для правильной классификации имеет выбор оснований классификации, т.е. наиболее существенных признаков, определяющих характеристику всех остальных объектов в данном разряде.

Представляется возможным классифицировать способы защиты прав участников долевого строительства по следующим основаниям: характер источника, объект защиты, правовая ситуация, порядок реализации, целевая направленность, характер и направление действий, отраслевой признак, участник долевого строительства, объект строительства.

1. По характеру источника:

1.1. Способы защиты, предусмотренные нормативными правовыми актами, направленными на защиту прав участников долевого строительства, на федеральном уровне, например: Законом о долевом строительстве, Федеральным законом от 17.06.2010 № 119-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", Законом РФ от 07.02.1992 № 2300-1 "О защите прав потребителей", Федеральным законом от 12.07.2011 № 210-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и статьи 17 и 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части установления особенностей банкротства застройщиков, привлекавших денежные средства участников строительства".

1.2. Способы защиты, предусмотренные нормативными правовыми актами, направленными на защиту прав участников долевого строительства на региональном уровне: законами, указами, постановлениями субъектов Российской Федерации. Большое число регионов Российской Федерации имеют или разрабатывают законодательную базу, регулирующую вопросы защиты прав участников долевого строительства в большинстве своем при банкротстве застройщика. Необходимость указанного основания классификации обусловливается появлением в каждом субъекте своего нормативного правового акта, предоставляющего различные способы защиты участникам долевого строительства.

2. По объекту защиты:

2.1. Способы защиты субъективных прав участников долевого строительства. Большинство правонарушений в сфере долевого строительства связано с каким-либо конкретным субъективным правом участника. Ввиду того, что субъективное право участника долевого строительства является элементом правоотношений долевого строительства, которое, в свою очередь, выступает составной частью правопорядка в сфере долевого строительства, очевидно, что нарушение конкретного субъективного права опосредованно нарушает и указанный правопорядок в целом. Тем не менее, если участник долевого строительства не воспользуется предоставленным ему законом способом защиты, правонарушение останется без последствий. Субъективными правами участников долевого строительства являются: право требования передачи объекта долевого строительства; право возврата денежных средств, вложенных в строительство до момента передачи объекта недвижимости; право на устранение недостатков в течение гарантийного срока.