Правовое регулирование защиты прав участников долевого строительства

В настоящее время в России принят Федеральный закон от 30.12.2012 № 294-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" Собрание законодательства РФ. 2012. № 53 (ч. 1). Ст. 7619., в соответствии с которым к способам обеспечения исполнения обязательств застройщика было отнесено страхование гражданской ответственности застройщика за неисполнение им обязательств по передаче жилого помещения участнику долевого строительства. Причем главной особенностью страхования ответственности застройщиков явилось то, что оно может осуществляться как путем участия застройщика в обществе взаимного страхования застройщиков, так и посредством заключения со страховой организацией договора страхования.

Таким образом, в целях обеспечения своих обязательств застройщик наряду с залогом будет обязан выбрать один из трех способов - либо получение банковской гарантии, либо страхование гражданской ответственности застройщика в страховой компании, либо вступление в общество взаимного страхования.

Обязательное страхование ответственности застройщиков вводится с 1 января 2014 г. и является продолжением политики по ужесточению процедур привлечения средств граждан в жилищное строительство.

В связи с тем, что еще не сложилась практика применения указанного закона, возможно выделить только следующие теоретические проблемы и пробелы принятого закона, которые в последующем не смогут обеспечить защиту прав участников долевого строительства.

Во-первых, длительность процедуры возврата денежных средств, вложенных в долевое строительство, по следующим причинам:

страховым случаем является неисполнение или ненадлежащее исполнение застройщиком обязательств по передаче жилого помещения по договору, подтвержденные: решением суда об обращении взыскания на предмет залога в соответствии со ст. 14 Закона о долевом строительстве; решением арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства в соответствии с Федеральным законом от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", а также выпиской из реестра требований кредиторов о размере, составе и об очередности удовлетворения требований;

длительность судебных процедур для получения указанного решения. Например, рассмотрение дела по банкротству застройщика ЗАО "МЭННИ" длится более трех лет;

Во-вторых, не исключено, что на рынке страхования возрастет число махинаций, связанных с созданием фиктивных страховых компаний. Как правило, такие виды мошенничества выявляются только когда они начитают отказывать в выплате компенсаций по страховым случаям. К этому времени большой объем собранных страховых взносов остается на счетах подставных структур.

В-третьих, ключевым вопросом эффективности страхования является размер страхового возмещения. Законом предусмотрено, что выплата страхового возмещения рассчитывается исходя из цены договора участия в долевом строительстве. При этом минимальная сумма зависит от общей площади жилого помещения, подлежащего передаче участнику долевого строительства, и показателя средней рыночной стоимости 1 кв. м общей площади жилья в соответствующем субъекте РФ. Согласно Приказу Госстроя от 18.07.2013 № 269/ГС "О нормативе стоимости одного квадратного метра общей площади жилого помещения по Российской Федерации на второе полугодие 2013 года и показателях средней рыночной стоимости одного квадратного метра общей площади жилого помещения по субъектам Российской Федерации на III квартал 2013 года" Российская газета, № 178, 14.08.2013. в г. Москве показатель средней рыночной стоимости 1 кв. м общей площади жилья составляет 90 400 руб. (для Московской области - 48 850 руб.). В то же время, по данным аналитического центра "Индикаторы рынка недвижимости IR№.RU", реальная рыночная стоимость 1 кв. м жилья в Москве на конец прошлого года составляла не менее 158 тыс. руб. Даже если принять во внимание более низкую стоимость жилья, приобретаемую по договорам участия в долевом строительстве, разница между указанными суммами очевидна.

Необходимо отметить, что страхование долевого строительства в Великобритании, Австрии и других развитых странах покрывает классические риски, такие как стихийные бедствия в месте строительства, возможное удорожание материалов, убытки, связанные с банкротством поставщиков. В указанных случаях речь идет именно о естественном банкротстве, в результате которого не возникает тотальных финансовых потерь с исчезновением всех вложенных средств. В России страхование от классических рисков не защитит от реальной опасности недостроя и нарушения прав участников долевого строительства, так как его причины в большинстве своем зависят от недобросовестности лиц, занимающихся строительным процессом. Наглядной иллюстрацией является письмо депутата Государственной думы, руководителя рабочей группы по защите прав вкладчиков и дольщиков Письмо А.Е. Хинштейна С.С. Собянину от 01.08.2011 г. за № АХ/ПР/11-041.. Из письма следует, что из бюджета г. Москвы выделено 3 млрд. руб., из которых 1,6 млрд. руб. было направлено на завершение строительства проблемных домов 11 микрорайона Южное Тушино. Однако, несмотря на бюджетное авансирование, заказчик ГУП "УРиРУО", которому выделялись денежные средства, не рассчитался с привлеченным подрядчиком, в связи с чем ведение работ было остановлено. Кроме того, ГУП "УРиРУО" сверх полномочий начал продажу квартир в строящихся домах, при этом реализуемые квартиры были уже проданы предыдущим застройщиком иным физическим лицам. Таким образом, количество пострадавших граждан возросло Власти Москвы выделяют средства на решение проблем дольщиков. Режим доступа: http://top.rbc.ru/society/03/08/2011/608702.shtml..

Еще одним распространенным способом в международной практике, который позволяет защитить права инвесторов в строительство недвижимого имущества, в том числе и жилья, является использование счета условного депонирования (escrow account). В этом случае деньги от покупателя поступают на специальный счет (банк является третьей, незаинтересованной стороной) и переходят девелоперу только по завершении очередной фазы строительства и выполнении прописанных в контракте условий. В случае банкротства застройщика деньги возвращаются покупателю. Указанный способ защиты от недобросовестного застройщика широко используется в Великобритании.

В Дубае использование поэтапной системы оплаты через счет условного депонирования - единственно возможный способ приобретения недвижимости на этапе строительства определенный законодательством. Так, Закон № 8 от 2007 г. "О счетах условного депонирования строительных проектов в эмирате Дубай" обязывает застройщиков взимать плату только поэтапно и через счет условного депонирования. Закон в эмирате Дубай обязывает всех застройщиков открывать специальные счета условного депонирования в банках или других финансовых учреждениях по согласованию с Земельным департаментом. Согласно Закону для каждого проекта застройщиком должен быть открыт отдельный одноименный счет, и денежные средства с данного счета могут быть использованы только для строительства этого проекта. Застройщик обязан регулярно предоставлять в Земельный департамент отчеты о состоянии счетов каждого из своих проектов и об использовании денежных средств. Кроме того, запрос на ознакомление с состоянием счета того или иного проекта могут направить как сами инвесторы, так и официальные лица государственных органов. Земельный департамент обязан контролировать соблюдения правил использования денежных средств со счета. В случаях обнаружения нарушения правил использования денежных средств, предназначенных для строительства проекта, Земельный департамент имеет право требовать исправления нарушений См.: Смолина В. Защита иностранных инвестиций в Дубае URL.: //http://www.dxb.ru/project/pr/ detail.php?ID=636..

Аналогичный механизм оплаты по долевому строительству предусмотрен и в Республике Казахстан, только в отличие от эмиратов счет открывает не застройщик, а участник строительства. Согласно ст. 7 Закона Республики Казахстан от 07.07.2006 №180-III ЗРК "О долевом участии в жилищном строительстве" дольщик обязуется заключить договор банковского счета и внести деньги на депозит дольщика в размере и в порядке, обусловленных договором о долевом участии в жилищном строительстве, и принять долю в жилом доме (жилом здании) при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию жилого здания; банк-агент обязуется принять депозит дольщика с начислением ставки вознаграждения не менее ставки рефинансирования Национального Банка Республики Казахстан на условиях договора банковского счета. После получения дольщиком доли в жилом доме (жилом здании) банк-агент перечисляет деньги с депозита дольщика проектной компании, а деньги в размере накопленного вознаграждения возвращает дольщику. При этом финансирование строительства осуществляется за счет денег банковского займа, предоставляемых застройщику. Ставка вознаграждения по банковскому займу, выдаваемому банком-агентом проектной компании в пределах привлеченных денег дольщиков, не должна превышать в совокупности размер ставки вознаграждения по депозиту дольщика, расходы банка-агента на обслуживание займа, расходы по обязательным требованиям и платежам, связанным с выдачей займов, и расходы по уплате налогов и других обязательных платежей в бюджет.

В Италии, Испании, на Кипре работает другой механизм - банковские гарантии компании, ведущей строительство объекта. Застройщик, как правило, еще до начала работ открывает в банке кредитную линию, которая позволяет ему завершить проект вне зависимости от результатов продаж. Например, законодательный декрет Италии 122/2005 от 2005 г. защищает интересы инвесторов и их инвестиции на рынке покупки недвижимости на начальном этапе строительства. Декрет гласит, что каждый застройщик, занимающийся продажей недвижимости, на стадии закладки фундамента должен предоставить за собственный счет соответствующую банковскую гарантию в пользу покупателя для защиты и покрытия денежных сумм, уплаченных им продавцу заблаговременно (авансом) на случай возможной неплатежеспособности застройщика. Таким образом, в случае банкротства строительной компании денежные средства покупателя будут покрыты банковской гарантией. Наиболее важным является то, что уплаченные денежные средства будут высланы обратно инвестору/клиенту непосредственно страховой компанией (или банком).

Следующим механизмом защиты прав инвесторов при приобретении недвижимости на стадии строительства является поэтапная оплата. Указанный способ является менее надежным, чем счет условного депонирования, но, по крайней мере, снижает риски и служит стимулирующим фактором для застройщика.

Указанный способ защиты прав применяется во Франции. В договоре фиксируется график поэтапного внесения платежей в соответствии с продвижением строительных работ (для каждого конкретного случая), а также прописывается максимально допустимый размер промежуточных выплат (общее положение для всех): 35 % на стадии окончания фундамента, 70 % на стадии кровельных работ, 95 % на стадии работ по внутренней отделке, 100 % при передаче ключей. Очередная часть оплаты всегда вносится после выполнения соответствующих работ.

В отличие от зарубежных стран в России на постройку недвижимого имущества участник долевого строительства перечисляет напрямую застройщику денежные средства, как правило, в полном объеме, либо в рассрочку, но в течение нескольких месяцев после заключения договора.

На наш взгляд, наиболее эффективным из перечисленных способов защиты участников долевого строительства, приемлемого для Российской Федерации, является использование поэтапной оплаты цены договора с одновременным использованием банковского аккредитива.

Рассмотрим возможность применения банковского аккредитива к отношениям по защите прав участников долевого строительства в нашей стране.

Согласно ч. 1 ст. 867 ГК РФ при расчетах по аккредитиву банк, действующий по поручению плательщика об открытии аккредитива и в соответствии с его указанием (банк-эмитент), обязуется произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель либо дать полномочие другому банку (исполняющему банку) произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель.

В соответствии с ч. 1 ст. 870 ГК РФ для исполнения аккредитива получатель средств представляет в исполняющий банк документы, подтверждающие выполнение всех условий аккредитива. При нарушении хотя бы одного из этих условий исполнение аккредитива не производится.

В таком случае участник долевого строительства составляет договор с банком (открывает аккредитив), где указываются все необходимые документы, которые должен предъявить застройщик, а также раскрывается их содержание, вносит денежные средства, а застройщик, чтобы списать средства на свой счет, должен документально подтвердить, что, во-первых, имеет право на привлечение денежных средств, во-вторых, выполнил объем работ, определенный договором для оплаты.

Однако существует два фактора, отрицательно влияющих на выбор данной формы расчетов. Это банковская комиссия от суммы сделки, которую, как правило, оплачивает участник долевого строительства, и возможность отзыва лицензии у банка.

Отметим, что проектом Федерального закона от 09.09.2011 № 600494-5 "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" предлагалось расширить способы обеспечения обязательств по договору участия в долевом строительстве в виде использования депозита нотариуса, аккредитив банка с государственным участиемКонсультант плюс URL: http://base.co№sulta№t.ru/co№s/cgi/o№li№e.cgi?req=doc;base=PRJ;№= 89439;dst=0;ts=98E8D62DC4AEE56C9B0C1DC676A00B12..

Так, согласно ст. 15.2 проекта исполнение обязательств сторон по договору может обеспечиваться внесением средств на депозит нотариуса, аккредитив банка с государственным участием. Участник долевого строительства перечисляет денежные средства по договору долевого участия в строительстве на депозит нотариуса, аккредитив банка с государственным участием. При предъявлении застройщиком акта выполненных работ на объекте строительства, подписанного застройщиком и контролирующим органом исполнительной власти в сфере строительства, а в случае, предусмотренном законом, и представителем общего собрания участников строительства многоквартирного дома, и технического паспорта на объект незавершенного строительства нотариус или банк с государственным участием перечисляет часть суммы, пропорциональную объему выполненных работ, на расчетный счет застройщика. В случае несоблюдения условий договора застройщиком - нотариус или банк с государственным участием перечисляет денежные средства участника долевого строительства с депозита за вычетом предусмотренной договором суммы штрафа за ненадлежащее исполнение договора.

Проект был отозван, и использование банковского аккредитива не получило законодательного закрепления.

Считаем, что положение законопроекта об обязанности нотариуса или банка перечислять денежные средства застройщику за вычетом штрафа нарушает права застройщика и участника долевого строительства. Так как в таком случае размер неустойки будет определяться нотариусом или банком, а не самим лицом, обязательства перед которым не исполнены надлежащим образом. Застройщик недополучит оплату за выполненный этап по договору, а следовательно, у него возникнет недостаток финансирования следующего этапа строительства, что в результате приведет к нарушению прав участников долевого строительства.

Однако на практике некоторые застройщики, работающие по Закону о долевом строительстве, использовали банковский аккредитив в целях получения предоплаты от участника долевого строительства до государственной регистрации договора. После регистрации договора участия в долевом строительстве расчеты между сторонами производятся без использования банковского аккредитива. Денисов Р. Банки прикрыли застройщиков//Журнал Квартиры в строящихся домах. 2012. №27(530).

Таким образом, банковский аккредитив может стать реальным способом защиты прав участников долевого строительства.

Рассмотрим следующий способ защиты вложений дольщиков, применяемый во Франции и в Австрии, который считаем возможным использовать в Российской Федерации - это поэтапная оплата.

Законом о долевом строительстве ч. 3 ст. 5 наряду с единовременной оплатой предусмотрена оплата цены договора путем внесения платежей в установленный договором период, исчисляемый годами, месяцами или неделями.

Однако в российской практике поэтапная оплата не получила широкого распространения. Кроме того, поэтапная оплата привязана не к этапам выполнения работ, а является рассрочкой платежа, как правило, на несколько месяцев Схемы оплаты. URL: http://www.oreol62.ru/?id=6..

Изучив австрийский опыт, М.В. Петрухин указывал, что механизмом воздействия на застройщика с целью побуждения его к передаче участникам долевого строительства объекта долевого строительства в установленный срок может стать "привязка" оплаты цены договора к этапам выполненных работ. При этом фиксацию завершения соответствующего этапа работ М.В. Петрухин предлагал возложить на инспекцию государственного строительного надзора субъектов Российской Федерации Петрухин М.В. Проблемы правового регулирования договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости: дисс. канд. юрид. наук Москва - 2011..

Необходимо отметить, что поэтапная оплата цены договора в зависимости от стадии строительства была предложена в 2006 г. проектом федерального закона № 150306-4 "О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и ст. 25.1 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" Консультант плюс URL: http://base.co№sulta№t.ru/co№s/cgi/o№li№e.cgi?req=doc;base= PRJ;№=37285;dst=0;ts=AB9CB6A318C536D603FE63E837BB535C;ts=2D9EFD679A13BA5985F72C8E686DDC31.. Однако до настоящего времени она не нашла законодательного оформления.

Комитет по промышленности, строительству и наукоемким технологиям не одобрил указанный проект и указал на его неточности. В частности, в законе уточнялись возможности авансовых платежей в зависимости от сроков завершения основных этапов строительства и устанавливались конкретные максимальные размеры "авансов": если договором не определены сроки строительства, Застройщик вправе привлечь только 10 % от цены договора; если сроки определены, то от 15 до 30 % после завершения этапа строительства.

Комитет указал, что с формально юридической точки зрения предлагаемый механизм оплаты не является авансированием, а представляет собой оплату цены в рассрочку, в проекте не обоснованы максимальные размеры авансов, выплачиваемые после завершения каждого из этапов работ. Так, после возведения несущих и ограждающих конструкций надземной части здания (второй этап) застройщик вправе требовать выплаты ему в общей сложности 40 % от цены договора. Вместе с тем инвестиции на этих двух этапах по экспертным оценкам составляют порядка 60 % стоимости здания.

Комитетом также было указано, что введение механизма поэтапной оплаты приведет к возникновению ряда технических сложностей.

Чтобы потребовать очередной оплаты аванса, застройщику будет необходимо осуществить, как минимум, одно из следующих действий:

На наш взгляд, поэтапная оплата имеет недостатки в случае недобросовестности участников долевого строительства, что может привести к недостатку финансирования и нарушению прав других дольщиков, а также к затрате времени и ресурсов застройщика на расторжение договора в соответствии с условиями п.5 ст. 5 и ч.3 ст. 9 Закона о долевом участии в строительстве.

Анализ опыта поэтапной оплаты цены договора в зарубежных странах, точки зрения автора и позиции Комитета приводит к следующим выводам:

выполнение работ на каждом этапе должна принимать государственная комиссия и издавать единый документ - решение о завершении очередного этапа строительства, обязательный для всех участников долевого строительства;

в целях предотвращения просрочек оплаты участником долевого строительства очередного этапа строительства считаем, что денежные средства, равные стоимости объекта строительства, должны быть внесены в банк или на депозит нотариуса. В таком случае при предъявлении решения о завершении очередного этапа строительства банк или нотариус перечислит на счет застройщика денежные средства, необходимые для оплаты следующего этапа строительства;

Из указанного анализа вытекает вывод, что цель совершенствования законодательства о защите прав участников долевого строительства требует внесения следующих изменений в ч. 3 ст. 5 Закона о долевом строительстве: "Оплата цены договора участия в долевом строительстве производится на расчетный счет банка или нотариуса, согласованного сторонами; застройщик получает оплату с указанного счета только после предоставления решения о выполнении работ по очередному этапу строительства, вынесенного государственной комиссией, при этом максимально допустимый размер промежуточных выплат за каждый этап составляет 35 %, окончательный расчет между сторонами осуществляется с момента подписания сторонами акта приема - передачи объекта" при указании процентных соотношений выплат автором применен французский опыт финансирования долевого строительства..

Следующим способом защиты прав лиц, вкладывающих денежные средства на этапе строительства, в развитых европейских странах является предоставление в долевую собственность земельного участка, на котором будет возведен объект недвижимости. Так, в Германии граждане сначала становятся долевыми собственниками земельных участков, а затем приобретают индивидуальное право собственности на жилые и нежилые помещения.

Согласно Закону Германии "О праве собственности на жилье" "на основании поданного в ведомство регистрации земельных правоотношений заявления собственник земельного участка может разделить собственность на земельный участок на общую долевую собственность таким образом, что с каждой долей связывается индивидуальное право собственности на определенное жилое или нежилое помещение в здании, которое возведено или должно быть возведено на этом земельном участке".

В свою очередь в России согласно действующему законодательству (ч. 1 ст. 16 Федерального закона "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации", ч. 1 ст. 36 ЖК РФ и разъяснениям Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 10, Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 № 22 собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежит на праве общей долевой собственности и земельный участок, на котором он расположен.

Следовательно, в России право собственности на земельный участок участников долевого строительства формируется уже после получения права собственности на помещение в многоквартирном доме. Земельный кодекс РФ в ст. 35 определил, что право пользования и право собственности на земельный участок следует за зданием, строением, сооружением, на нем расположенном.

В отношениях по долевому строительству одним из основных требований к застройщику является наличие права собственности, аренды или субаренды на земельный участок, на котором будет возведен объект недвижимости.

В случае если земельный участок принадлежит застройщику на праве собственности, то вопросов с передачей права собственности участникам долевого строительства не возникает.

В ст. 16 Закона о долевом строительстве закреплено, что государственная регистрация права собственности на созданный объект долевого строительства непосредственно за участником долевого строительства одновременно является государственной регистрацией неразрывно связанного с ним права общей долевой собственности на общее имущество, в которое в соответствии со ст. 36 ЖК РФ входит и земельный участок. Доля в праве собственности на общее имущество многоквартирного дома не может отчуждаться отдельно от объекта долевого строительства (жилого и (или) нежилого помещения в многоквартирном доме). Следовательно, у застройщика прекращается право собственности на земельный участок, входящий в состав общего имущества собственников многоквартирного дома, и соответствующее право возникает у участника долевого строительства.

В случае, если застройщик обладает земельным участком на праве аренды или субаренды, возникает ситуация, когда он при передаче объекта строительства передает и право собственности на земельный участок, которого он не имеет.

Земельное и гражданское законодательства содержат нормы, регулирующие переход прав на земельный участок при переходе права собственности на недвижимость, находящуюся на чужом земельном участке (ст.35 ЗК РФ, ст.271 ГК РФ), но применение этих статей невозможно в виду отсутствия у застройщика права собственности на создаваемый объект недвижимости. Не применимы также и нормы, регулирующие прекращение договора аренды (ст. 619, 620 ГК РФ, ст. 46 ЗК РФ), так как не включают такого основания, как возникновение на арендованное имущество (земельный участок) права собственности у другого лица в силу закона.

Закон о долевом строительстве предусматривает законную ипотеку на земельный участок и объект, на нем расположенный, в качестве обеспечительной меры защиты участников долевого строительства, которая позволяет последним в случае неисполнения застройщиком обязательств по строительству объекта недвижимости требовать реализации предмета ипотеки. В случае если земельный участок принадлежит застройщику на праве собственности, то он представляет для последнего материальную ценность, при реализации объекта, принадлежащего на праве аренды или субаренды, застройщик материальных потерь не несет.

Ю.О. Тархова указывает на проблему несоответствия права застройщика на земельный участок, принадлежащий ему в силу аренды (субаренды), праву, возникающему у участника долевого строительства на общее имущество многоквартирного дома, - праву собственности. По мнению Ю.О. Тарховой, "невозможно объяснить столь явное противоречие как в нормах самого Закона о долевом строительстве, так и между нормами Закона о долевом строительстве и Жилищным кодексом РФ и Федеральным законом №189 от 24.12.2004 "О введении в действие Жилищного Кодекса РФ", закрепляющими право общей долевой собственности на земельный участок собственников помещений в многоквартирном доме". Поэтому сохраняют актуальность вопросы определения статуса земельного участка как главного объекта недвижимости при оформлении права собственности участника долевого строительства на жилое помещение, совершенствование механизма защиты интересов участников долевого строительства ипотечными отношениями и устранение коллизий гражданского, земельного и жилищного законодательства Тархова Ю.О. К вопросу о правах на земельный участок в долевом строительстве//Наука и образование: хозяйство и экономика; предпринимательство; право и управление. 2012. № 12..

Таким образом, существующий механизм нахождения земельного участка в аренде или субаренде у застройщика не способен обеспечить надлежащего уровня защиты прав участников долевого строительства и порождает коллизии в действующем законодательстве.

В российском праве лицо, имеющее право на земельный участок, может защитить свои права на постройку на нем. Например, право на самовольную постройку.

Согласно ст. 222 ГК РФ самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил. Право собственности на самовольную постройку может быть признано судом, а в предусмотренных законом случаях в ином установленном законом порядке за лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, где осуществлена постройка.

Собственнику земельного участка при условиях, установленных в законе, предоставляется защита и на объект, на нем возведенный.

Таким образом, применительно к долевому строительству право собственности на земельный участок участникам долевого строительства может предоставить значительно больше гарантий, чем реализуемая в Законе модель ипотеки в силу закона на, как правило, временное право аренды или субаренды земельного участка. Аналогичной позиции придерживалась и А.Е. Тарасова, которая указывала, что право аренды, а тем более субаренды земельного участка застройщиком не способны защитить права участников долевого строительства и предоставить им реальное возмещение в случае банкротства застройщика Тарасова А.Е. Поиск баланса интересов - извечная проблема долевого строительства // Закон. № 12. С. 117..

Следующие превентивные способы защиты, которые будут рассмотрены в работе, направлены на предотвращение неплатежеспособности застройщика и в конечном итоге способны обеспечить передачу объекта строительства.

В нормативных правовых актах, регулирующих долевое строительство в Белоруссии, Казахстане и Туркменистане, дано определение понятию "застройщик". Однако ни в одном правовом акте рассматриваемых стран, также, как и в Законе о долевом строительстве России, к застройщику не предъявляются требования, например, об уставном капитале, о правовой форме. Считаем это серьезным недостатком законодательства, так как застройщик является ключевой фигурой долевого строительства и от степени его надежности зависит защита прав участников долевого строительства.

Как показывает практика, в большинстве своем проблемными застройщиками являются общества с ограниченной ответственностью и закрытые акционерные общества Реестр проблемных застройщиков по состоянию на 29.08.2013 года. (Электронный ресурс). Сайт Комитета Московской области по долевому жилищному строительству, ветхому и аварийному жилью. URL: http://www.kds.mosreg.ru/reestr_trouble/, http://stroy№adzor.irkobl.ru/sites/stroy№adzor/dolevoe/ Dolshiki/Problem_orga№iz/..

Размер уставного капитала, предусмотренный нормами действующего законодательства, не позволяет гарантировать интересы участников долевого строительства: согласно ч.1 ст. 14 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" Собрание законодательства РФ. 1998. № 7. Ст. 785. размер уставного капитала общества должен быть не менее чем десять тысяч рублей, в соответствии со ст. 26 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ "Об акционерных обществах"Собрание законодательства РФ. 1996. № 1. Ст. 1. минимальный уставный капитал закрытого общества - не менее стократной суммы минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом на дату государственной регистрации общества. Указанный довод подтверждает проведенный анализ надежности вложений (инвестиций) в строительный объект. Установлено, что объекты имеют невысокий уровень средней надежности, в том числе в связи с тем, что уставный капитал застройщиков составляет 10 000 рублей. Первой очереди ЖК "Березки" присвоен рейтинг надежности ССС. Режим доступа: http://www.dolevoe.ir№.ru/rati№g/361.html, Первой очереди ЖК "Ромашково" присвоен рейтинг надежности BB. Режим доступа: www.dolevoe.ir№.ru/rati№g/348.html.

Принимая во внимание позицию А.В. Майфат Майфат А.В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования: монография. М.: ВолтерсКлувер, 2007. С. 66. и Д.И. Степанова Степанов Д.И. Для чего необходим минимальный уставный капитал и как определять его уровень? // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2011. № 4., которые считают, что уставный капитал нельзя назвать эффективным средством возвратности инвестиций, считаем, что увеличение его минимального размера способно выполнять определенные защитные функции для участников долевого строительства.

Минимальный уставный капитал, если его размер является существенным для должника, точнее, для лиц, его создавших, будет предотвращать совершение необдуманных действий, способных породить имущественную ответственность. Высокий размер уставного капитала, особенно оплаченного денежными средствами Суханов Е.А. О концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации // Вестник гражданского права. 2010. Т. 10. № 4. С. 13., дисциплинирует тех, кто впервые создает юридическое лицо: если учредители принуждаются фактически зарезервировать определенную денежную сумму за иным лицом - вновь созданной организацией, то подобный "депозит" удержит учредителей от сомнительных финансовых операций и чрезвычайно рискованного бизнеса, повышая общий уровень осмотрительности и осторожности. В указанном случае размер минимального уставного капитала имеет дисциплинирующий эффект.

Таким образом, считаем, что на федеральном уровне необходимо по примеру ст. 11 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 "О банках и банковской деятельности" Собрание законодательства РФ. 1996. № 6. ст. 492. и ст. 25 Закона РФ от 27.11.1992 № 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 2. Ст. 56. установить минимальный размер уставного капитала для организации, привлекающей денежные средства участников долевого строительства.

Указанное ужесточение требований к застройщику позволит предотвратить появление на рынке долевого строительства застройщиков, не обладающих собственными активами, повысит ответственность их учредителей, а как следствие, предотвратит фиктивное банкротство застройщиков и обеспечит участникам долевого строительства возможность получения объекта строительства.

Обратимся к анализу такого способа защиты гражданских прав участника долевого строительства, как неустойка. На основании ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.Статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 30.11.2011). Из смысла указанного определения следует, что для взыскания неустойки достаточно самого факта ненадлежащего исполнения обязательства должником вне зависимости от возникновения у кредитора убытков, в том числе и при отсутствии у субъекта защиты фактических убытков. Таким образом, неустойка может взыскиваться с нарушителя и при отсутствии у субъекта защиты фактических убытков.

Говоря о неустойке, предусмотренной Законом о долевом строительстве, следует отметить, что в отношениях долевого строительства применяются общие правила ГК РФ о неустойке. Законодатель в ч. 2 ст. 6 устанавливает неустойку в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день исполнения обязательства, и если участником долевого строительства является гражданин, неустойка (пени) уплачивается застройщиком в двойном размере. Неустойка уплачивается за каждый день просрочки исполнения обязательства по передаче объекта долевого строительства.

Обоснованно указывает М.А. Рожнова: "взыскание неустойки может быть направлено как на компенсацию имущественных потерь субъекта защиты, так и на понуждение нарушителя к надлежащему исполнению обязательства путем возложения дополнительного обременения на нарушителя" Рожкова М.А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора. - М.:.: Волтерс Клувер, 2007. С. 330..

Из этого следует, что возможность взыскания неустойки, предусмотренная законом о долевом строительстве, имеет двойную функциональную направленность: оказание стимулирующего воздействия на застройщика и компенсационный характер.

Факт взыскания неустойки носит только компенсационный характер и не способен ускорить процесс передачи объекта строительства.

Считаем, что с требованиями о взыскании неустойки необходимо обращаться после передачи объекта недвижимости застройщиком по акту приема-передачи и оформления его в собственность. Указанное объясняется следующим: во-первых, до подписания акта приемки-передачи невозможно точно определить период начисления процентов; во-вторых, если просрочка передачи объекта участнику строительства была значительной и лиц, обратившихся за взысканием неустойки, будет много, то подобное взыскание может негативно отразиться на финансовом состоянии застройщика, а как следствие - на завершении строительства, что ударит по интересам всех участников отношений.

Н.А. Санисалова Санисалова Н.А. Неустойка в российском и зарубежном законодательстве // Известия ПГПУ им. В.Г. Белинского. 2012. № 151-156. и А.Г. Карапетов Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном права. М.: Статут, 2005., исследуя правовую природу неустойки в зарубежном законодательстве, приходят к выводу, что неустойка в странах романо-германской правовой семьи направлена как на компенсацию возможных потерь кредитора, так и на принуждение должника к выполнению договора, тем самым, обеспечивая исполнение основного обязательства, а англо-американское право допускает соглашение о неустойке, но ограничивает его выполнением исключительно компенсационной функции.

Однако ряд авторов не соглашаются с просто констатацией двойственной природы неустойки; утверждается, что в тех или иных случаях она может выступать либо как мера защиты, либо как мера ответственности.

Помимо компенсационной функции неустойка является еще и мерой гражданско-правовой ответственности. Такой вывод подтверждается тем, что, во-первых, неустойка взыскивается только при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства; во-вторых, должник несет дополнительные имущественные потери; в-третьих, обязанность должника оплатить неустойку обеспечивается государственным принуждением, о чем свидетельствует включение неустойки в число способов защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ), отмечает В.В. Витрянский Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., 2005. С. 660-661..

Показательным является следующее дело. Гражданин обратился в суд с иском к застройщику о взыскании неустойки по договору участия в долевом строительстве, компенсации морального вреда. Исковые требования мотивированы тем, что застройщик на год и восемь месяцев нарушил установленный договором срок передачи объекта долевого строительства. Удовлетворяя требования, суд первой инстанции, учел, что проценты, подлежащие уплате участнику долевого строительства, являются мерой ответственности застройщика и носят характер штрафной санкции, наступающей вследствие нарушения обязательства по передаче дольщику в установленный срок объекта долевого строительства, и применил ст. 333 ГК РФ. Учитывая, что взысканная судом неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, нарушает баланс имущественных интересов сторон, суд уменьшил размер неустойки в два раза, взыскав с ответчика 289 912 руб. 18 коп. Суд второй инстанции счел, что даже после уменьшения в соответствии со ст. 333 ГК РФ неустойка остается несоразмерной последствиям неисполнения застройщиком обязательства по договору, то есть высокой. Доказательств негативных последствий для истца, связанных с нарушением ответчиком обязательств по договору, не представлено, а взыскание процентов в размере, определенном судом, повлечет изъятие у застройщика значительных средств, предназначенных для строительства многоквартирных домов, что затронет интересы других участников долевого строительства. В связи с чем неустойка была уменьшена до 200 000 рублей".Кассационное определение Верховного суда Удмуртской Республики от 19.10.2011 по делу №№ 33-3769/2011.URL: http://base.co№sulta№t.ru/co№s/cgi/o№li№e.cgi?req=doc;base=SOJ;№=140063.

Не согласиться с точкой зрения суда второй инстанции о снижении рентабельности застройщика при изъятии значительных сумм неустойки сложно. Между тем позиция Верховного суда Удмуртской Республики о том, что у истца не возникло существенных последствий в связи с неисполнением застройщиком обязательств по договору, искажает понятие неустойки, установленное законом, в соответствии с которым по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, и тем более подобная судебная практика не способствует защите имущественных интересов участника долевого строительства, денежные средства которых за период строительства обесценились.

Следовательно, необходимо определить взаимосвязь мер защиты и мер ответственности с целью выявить, является ли взыскание неустойки действенным способом защиты имущественных прав дольщика, и пределы их взаимодействия.

С.А. Кузнецов придерживается позиции, что способы защиты, указанные в ст. 12 ГК РФ, представляют собой глобальное явление, поглощающее меры ответственности и меры защитыКузнецов С.А. Судебные обеспечительные средства в российском гражданском праве: монография. - М.: ВолтерсКлувер, 2008. С 293..

Другой точки зрения придерживается А.В. Волков, по мнению которого, наоборот, меры защиты включают в себя гражданско-правовые санкции и гражданско-правовую ответственность и могут быть реализованы также средством применения мер ответственности. Но они обращены к управомоченному лицу, в то время как меры ответственности обращены к нарушителю права. Меры защиты могут реализовываться в случае нарушения права или наличия реальной угрозы такого нарушения, меры же ответственности в отличие от мер защиты не могут применяться лишь при наличии одного факта нарушения - необходимо чтобы присутствовала вина нарушителя в качестве обязательного условия. Волков А.В. Злоупотребление гражданскими правами проблемы теории и практики: монография. М.: Волтерс Клувер, 2009. С 279.

Представители другой точки зрения разделяют указанные понятия. Е.А. Суханов подразделял способы защиты на меры государственно-принудительного порядка, обладающие признаками мер гражданско-правовой ответственности, и на меры защиты в узком смысле, не обладающие признаками ответственности. Основное отличие данных мер, по мнению Е.А. Суханова, заключается в том, что меры ответственности реализуют компенсаторно-восстановительную функцию, когда речь идет уже о нарушенном праве, а меры защиты реализуют в том числе превентивные и пресекательные функции. Кроме того, применение мер ответственности всегда означает для правонарушителя претерпевание юридически обязательных обременительных имущественных обязанностей. Применение мер защиты никаких обременительных (новых) обязанностей не создает - правонарушитель юридически теряет все то, что по праву ему и не принадлежало Суханов Е.А. Гражданское право. В 4 т. Т 1: Общая часть. - 3-е изд. - М.: Волтерс Клувер, 2007. С 558..