Правовое регулирование защиты прав участников долевого строительства

2.2. Способы защиты правопорядка в сфере долевого строительства. В случае посягательства не на конкретное субъективное право участника долевого строительства, а непосредственно на правопорядок в сфере долевого строительства как таковой (указанное возможно при нарушении запретов, установленных законодательством о долевом строительстве, не связанных с охраной конкретного субъективного права), гражданско-правовые санкции приводятся в действие в силу прямого указания закона. Однако из данного правила есть исключение: в случае привлечения застройщиком денежных средств в долевое строительство с нарушением требований Закона о долевом строительстве сделка может быть признана судом недействительной только по иску гражданина, ее заключившего (ч. 2.1 ст. 1). При этом реализуются способы защиты прав участников долевого строительства, направленные на восстановление правопорядка, приведение действий сторон в соответствие с законом.

3. По правовой ситуации:

3.1. Нарушение застройщиком содержания и формы договора предоставляет участникам долевого строительства следующие права:

· обратиться в суд с исковым заявлением о признании сделки по привлечению денежных средств в строительство недействительной;

· требовать немедленного возврата денежных средств, уплаты в двойном размере предусмотренных ст. 395 ГК РФ процентов от суммы этих средств и возмещения сверх суммы процентов причиненных гражданину убытков.

3.2. Нарушение срока передачи объекта долевого строительства предоставляет участнику долевого строительства следующие права:

· требовать уплаты неустойки (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки. Если участником долевого строительства является гражданин, неустойка (пени) уплачивается застройщиком в двойном размере;

· расторгнуть договор и требовать от застройщика вернуть денежные средства, уплаченные им в счет цены договора, а также уплатить проценты на эту сумму за пользование указанными денежными средствами в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день исполнения обязательства по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства. Указанные проценты начисляются со дня внесения участником долевого строительства денежных средств или части денежных средств в счет цены договора до дня их возврата застройщиком участнику долевого строительства. Если участником долевого строительства является гражданин, указанные проценты уплачиваются застройщиком в двойном размере.

3.3. Нарушение требований к качеству объекта долевого строительства дает право участнику долевого строительства защищать свои права следующим образом:

· требовать от застройщика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения цены договора, возмещения своих расходов на устранение недостатков;

· при наличии существенных недостатков требовать расторжения договора.

3.4. Нарушение прав участников долевого строительства в случае несостоятельности (банкротства) застройщика позволяет:

· требовать передачи жилого помещения;

· требовать возврата денежных средств, уплаченных по договору, возмещения убытков в виде реального ущерба.

4. По порядку реализации:

4.1. Способы защиты, исполнение которых возможно лишь с помощью органов государственного принуждения, например, признание сделки недействительной.

4.2. Способы защиты, исполнение которых может осуществляться как с помощью органов государственного принуждения, так и самим участником долевого строительства по согласованию с обязанным лицом. Например, добровольное исполнение застройщиком претензионных требований участника долевого строительства.

5. По целевой направленности. Указанный критерий является распространенным в классификации способов защиты в науке гражданского права. В зависимости от целей защиты выделяют: пресекательные, восстановительные и штрафные Вершинин А.П. Способы защиты гражданских прав в суде. СПб., 1997. С. 29, 37-38, 41.; регулятивные, предупредительные и охранительные Осипов Б.Е. Защита гражданских прав: учеб. и практ. пособие. Алматы, 2000. С. 18-22.; восстановительные, пресекательные и превентивные Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав в обязательственных правоотношениях. СПб., 2001. С. 32..

Подобное деление имеет научное и практическое значение.

С.А. Краснова Краснова С.А. Теоретические основы классификации гражданско-правовых способов защиты // Рос. юрид. журн. 2011. № 2. С. 170-176., исследовав классификации по указанному способу, указала, что разработанные на основе этого критерия классификации имеют следующие недостатки: выделение самостоятельной группы регулятивных способов защиты убирает разницу между защитой и иным охранительным воздействием права, приводит к смешению понятий "защита гражданских прав" и "охрана"; выделение пресекательных способов защиты вместе с превентивными нецелесообразно, так как взаимосвязанными целями является предупреждение и пресечение правонарушений; нецелесообразно выделение отдельно штрафных способов, так как они характерны не для всех способов защиты, а только для мер гражданско-правовой ответственности.

С указанными классификациями имеет определенное сходство предложенное В.В. Витрянским деление способов защиты по характеру последствий их применения, а именно: позволяющие подтвердить (удостоверить) право или прекратить (изменить) обязанность; предупреждающие (пресекающие) нарушение права; восстанавливающие и (или) компенсирующие потери потерпевшего Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 629-633.. При этом последствия применения конкретного способа защиты зависят от определенной цели, которая является достигаемым результатом. Следовательно, употребление основания для классификации "результат применения" вместе с классификацией целевой направленности вызывает сомнения.

5.1. Превентивные (предупредительные). Например, установленная законом форма договора, обязательные условия договора, предусмотренные законом способы обеспечения обязательств и др.;

5.2. Восстановительные (компенсационные). Направлены на восстановление положения, существовавшего до нарушения права. К указанной группе можно отнести возмещение убытков, неустойку, устранение недостатков в течение гарантийного срока.

5.3. Правоустановительные - т.е. такие способы, в результате реализации которых происходит установление факта принадлежности прав субъекту отношений долевого строительства. Таким способом является признание субъективного права участника долевого строительства. Данная мера защиты получила широкое распространение, особенно в сделках, совершенных в обход Закона о долевом строительстве.

6. По характеру и направлению действия:

6.1. Собственно способы защиты.

6.2. Способы защиты, которые одновременно являются мерами ответственности (возмещение убытков, взыскание неустойки).

Данное основание классификации имеет важное практическое значение для защиты прав участников долевого строительства, так как при применении способов защиты, которые одновременно являются и мерами ответственности, важно соблюсти баланс интересов сторон. Указанное особенно отчетливо прослеживается в судебной практике по делам о взыскании неустойки Судебная практика проанализирована в соответствующем разделе диссертации..

7. По отраслевому признаку. Такая классификация обусловлена самой структурой права. По мнению А.А. Левкова, "ее следует признать наиболее точной, поскольку некоторые меры защиты выполняют несколько функций, что не позволяет раскрыть содержание и назначение каждой меры защиты, исходя из классификации по функциональному критерию" Левков А.А. Меры защиты в российском праве: дис. … канд. юрид. наук. - Самара, 2002. С. 76..

7.1. Способы защиты, предусмотренные гражданским правом (например: присуждение к исполнению обязанности в натуре, возмещение убытков, взыскание неустойки, компенсация морального вреда, прекращения или изменения правоотношения и др.).

7.2. Способы защиты, предусмотренные административным законодательством (например, ст. 14.28 КоАП РФ содержит требования, направленные на защиту правопорядка в сфере долевого строительства).

7.3. Способы защиты, предусмотренные уголовным законодательством.

УК РФУголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ//Собрание законодательства РФ, 17.06.1996, № 25, ст. 2954. не содержит норм, напрямую касающихся долевого строительства, нарушителям грозит только административная ответственность. Однако нормы УК РФ применяются в указанной сфере. В 2012 г. по 12 объектам строительства прокурорами инициированы проверки в порядке ст. 144, 145 УПК РФ по признакам составов преступлений, предусмотренных ст. 159, 160, 171, 201 УК РФ (мошенничество, присвоение и растрата, незаконное предпринимательство, злоупотребление полномочиями). В результате были выявлены основные нарушения, которые возникают при заключении, регистрации договоров, их изменении и расторжении; а также подтверждаются факты незаконного привлечения денежных средств граждан. Кировская область. Органы прокуратуры принимают меры, направленные на защиту прав граждан при участии в долевом строительстве. URL: http://www.postroim.com/№ews_restr/text.asp?№ewsId=41574.

8. В зависимости от участника долевого строительства.

Закон о долевом строительстве условия предоставления способов защиты поставил в зависимость от статуса лица, заключающего договор.

Согласно ч. 1 ст. 1 Закона о долевом строительстве участниками долевого строительства могут быть граждане и юридические лица. В соответствии с ч. 1 ст. 23 ГК РФ граждане вправе заниматься предпринимательской деятельностью в качестве индивидуального предпринимателя. Следовательно, участниками долевого строительства являются граждане, не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, граждане - индивидуальные предприниматели и юридические лица. В отношении участников строительства юридических лиц и индивидуальных предпринимателей вопросов относительно цели участия в долевом строительстве не возникает, так как предпринимательский характер их деятельности следует из закона. Поскольку они имеют равное с застройщиком правовое положение, им не может предоставляться повышенный уровень защиты.

Н.А. Маштакова в своей работе Маштакова Н.А. Договор об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости: теория, практика, перспективы развития//Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2012. указывает, что участников долевого строительства - граждан в зависимости от цели вложения денежных средств можно разделить на "граждан-потребителей" и "граждан-инвесторов". К последним кроме индивидуальных предпринимателей относит и иных лиц, извлекающих прибыль из договоров участия в долевом строительстве. Автор указывает, что Закон об участии в долевом строительстве не определил правовой статус "граждан-инвесторов", а их права приравнял с потребителями, так как определить их интерес при заключении договора сложно.

Согласимся с мнением автора в отношении участников долевого строительства - граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя. Действительно закон не предусматривает цели заключения ими договора. Указанное можно объяснить тем, что в противном случае субъективное право граждан по распоряжению своим имуществом было бы нарушено. Кроме того, определить какую именно цель (получения прибыли путем перепродажи, работы на дому, передачи в коммерческий найм, потребительскую) преследует гражданин при заключении договора невозможно, так как цели вложения денежных средств могут изменяться в различных ситуациях неоднократно.

Закон о долевом строительстве признает потребителями, то есть менее защищенной стороной договора и предоставляет дополнительную защиту, предусмотренную Законом о защите прав потребителей, а также гарантирует повышенный размер компенсационных способов защиты гражданам, не зарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей, независимо от цели заключения договора. В остальном набор способов защиты граждан, индивидуальных предпринимателей и юридических лиц не отличается.

Таким образом, способы защиты могут отличаться в зависимости от участника строительства:

8.1. Юридическое лицо и индивидуальный предприниматель.

8.2. Граждане - потребители.

9. В зависимости от объекта строительства, участникам долевого строительства предоставляется разный уровень защиты:

Закон о долевом строительстве в ч. 2 ст. 12.1 предоставляет участникам строительства жилых помещений повышенный уровень защиты, предписывая застройщику обеспечить исполнение своих обязательств поручительством банка или страхованием.

В связи с тем, что проблема защиты прав именно участников долевого строительства - граждан на жилые помещения вышла за пределы частных отношений, и государство для стабилизации обстановки в сфере долевого строительства вынуждено применять инструменты финансовой компенсации имущественных потерь дольщиков, в ряде субъектов Российской Федерации принимаются законы о мерах государственной поддержки участников долевого строительства. При этом региональное законодательство идет по пути признания договора потребительским, если его участником является гражданин, а объектом - жилое помещение. Гражданину, заключившему с застройщиком несколько договоров, финансовая помощь из регионального бюджета в случае банкротства застройщика на завершение строительства многоквартирного дома оказывается в отношении одного из жилых помещений по выбору гражданина Кратенко М. Завершение строительства "проблемных" домов // ЭЖ-Юрист. 2010. - № 17. - С. 12.. Такой подход, как ограничение потребительского характера договоров, полагаем, является оправданным, так как получение в результате строительства в собственность более одного жилого помещения не может носить потребительский характер и обеспечиваться дополнительными гарантиями. Закон о банкротстве застройщиков каких - либо ограничений потребительских свойств договоров участия в долевом строительстве жилых помещений по количеству приобретаемых объектов не содержит, что не способствует объективной оценке условий определения способов защиты прав участников долевого строительства. Следовательно, законодатель должен привести законодательство к последовательному и единому пониманию значимых моментов в определении способов защиты прав участников долевого строительства.

Необходимо отметить, что в последнее время застройщик строительство жилых помещений заменяет строительством жилых апартаментов. Письмо Минфина России от 04.02.2013 № 03-07-10/2252 также подтверждает, что застройщики оказывают услуги физическим лицам по договорам участия в долевом строительстве, по которым объектами строительства являются апартаменты для проживания и машино-места для владельцев данных апартаментов в составе многофункционального комплекса, при этом застройщики освобождаются от НДС, если такие объекты, не являясь объектами производственного назначения, приобретаются физическими лицами для личного (индивидуального или семейного) использования.

Строительство апартаментов для жилья экономически более выгодно: легче получить разрешение на строительство и не надо строить дополнительную инфраструктуру (больницы, детские сады, школы).

Понятие "апартаменты" не используется федеральным законодательством, упоминания о подобной недвижимости прослеживаются только в постановлениях Постановление Правительства Москвы от 27.08.2012 № 433-ПП "Об утверждении Порядка взаимодействия органов исполнительной власти города Москвы при рассмотрении вопросов о возмещении затрат, понесенных инвесторами в рамках реализации инвестиционных проектов". и распоряжениях Распоряжение префектуры ЮЗАО г. Москвы от 13.03.2013 № 100-РП "Об утверждении адреса здания апартаментов с подземной частью: Балаклавский просп., 16". правительств и префектур городов. Указанное понятие приказ Минкультуры России от 03.12.2012 № 1488 "Об утверждении порядка классификации объектов туристской индустрии, включающих гостиницы и иные средства размещения, горнолыжные трассы и пляжи, осуществляемой аккредитованными организациями" Бюл. нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2013. № 27. не рассматривает в качестве отдельного вида недвижимости, а относит к высшей категории средств размещения в гостинице, отеле, санатории и тому подобном.

Апартаменты не могут относиться и к жилому помещению, так как в соответствии со ст. 16 Жилищного кодекса РФ к жилым помещениям относятся жилой дом (часть жилого дома), квартира (часть квартиры) и комната. Квартирой признается структурно обособленное помещение в многоквартирном доме, обеспечивающее возможность прямого доступа к помещениям общего пользования в таком доме и состоящее из одной или нескольких комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком обособленном помещении.

Необходимой характеристикой любого жилья служит его функциональное назначение - проживание граждан. Согласно нормам жилищного законодательства жилым является изолированное помещение, пригодное для постоянного проживания, т.е. отвечающее установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства (ч. 2 ст. 15 ЖК РФ). Апартаменты в гостиницах, санаториях и т. п. имеют другое функциональное назначение - используются для временного пребывания (место отдыха, лечения) в отличие от места жительства, под которым согласно ст. 20 ГК РФ понимается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает Жиров А. Правовой статус апартаментов: анализ судебной практики // Жилищное право. 2011. № 12. С. 47..

Следовательно, даже если апартаменты предназначены и используются гражданами для проживания, они являются нежилым помещением, и участники долевого строительства не смогут использовать способы защиты как на жилые помещения. Предоставление законодательной возможности строительства и продажи жилых апартаментов фактически уничтожает права участников долевого строительства на защиту своих интересов в случае банкротства застройщика. Итак, участники долевого строительства нежилой недвижимости фактически лишены государственной защиты вложений.

Законодательное ограничение способов защиты в зависимости от назначения объекта приводит к неодинаковому регулированию всех прав одних и тех же участников в одних и тех же отношениях, а к законодательной избранности, не основанной на разных принципах Конституции РФ, которая одинаково защищает частную собственность.

Некоторые авторы относят договор участия в долевом строительстве к инвестиционной сделке, в случае если объектом долевого строительства является нежилое помещение Згонникова Е.П. Правовое регулирование отношений, возникающих из договора участия в строительстве многоквартирных домов: Дис.... канд. юрид. наук. - Волгоград, 2006. - С. 127, 142., с чем безоговорочно согласиться нельзя. Так, примером, подтверждающим вывод о том, что в современных условиях долевого строительства определение цели (предпринимательская или потребительская) вложений средств в зависимости от жилого или нежилого назначения объекта строительства представляется не совсем точным, является финансирование строительства машино-мест, которые относятся к нежилым помещениям, но покупаются гражданами для личных и семейных нужд.

Таким образом, способы защиты прав участников долевого строительства зависят от объекта долевого строительства:

9.1. Жилое помещение.

9.2. Нежилое помещение:

9.2.1. Коммерческая недвижимость.

9.2.2. Объект строительства для личного, семейного потребления, не связанный с осуществлением предпринимательской деятельности. Фактически это апартаменты для проживания, машино-места. К отношениям застройщика и участника долевого строительства в отношении названных объектов применяется законодательство о защите прав потребителей, однако в случае банкротства застройщика никаких дополнительных гарантий не предоставляется.

Классификация способов защиты прав участников долевого строительства имеет значение для практического применения, так как позволяет дифференцировать способы защиты, выявить особенности применения тех или иных способов защиты в различных ситуациях, что способствует более эффективному их применению.

В рамках комплексного исследования вопроса защиты прав участников долевого строительства не представляется возможным ограничить круг исследуемых способов защиты по одному основанию. Поэтому исходя из целей настоящей работы далее рассмотрим защиту прав по таким основаниям классификации, как участник долевого строительства, объект строительства и цель защиты в спорной правовой ситуации.

Эффективный способ защиты, позволяющий оценить риск вложений в строительство объектов или предоставляющий возможность участникам долевого строительства принять решение относительно уже вложенных средств, - это контроль за финансовым состоянием застройщика с последующим составлением реестра проблемных застройщиков.

Как указывает Н.Д. Романенкова, "после исполнения участником долевого строительства своей основной обязанности по уплате застройщику определенной в договоре суммы он становится уязвимой пассивной стороной, которая своими действиями не может влиять на ход исполнения обязательства застройщиком" Романенкова Н.Д. Правовой статус застройщика по договору участия в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости: дис…. канд. юрид.наук. М, 2010. С. 163..

Активной стороной участник строительства становится только в том случае, если застройщик начинает нарушать свои обязательства по договору или вступает в стадию несостоятельности (банкротства). В дальнейшем все действия участников строительства направлены либо на возврат внесенных в строительство денежных средств, либо на попытку получить объект строительства.

Участники долевого строительства до возникновения указанных ситуаций, как правило, не контролируют надежность застройщика, движение и целевое расходование вложенных ими в строительство денежных средств. Кроме того, Законом о долевом строительстве не предусмотрено право участника долевого строительства контролировать целевое использование денежных средств. Указанное делает положение п. 3. ст. 18 Закона о долевом строительстве, предусматривающее право участника долевого строительства расторгнуть договор при нецелевом использовании застройщиком переданных ему денежных средств, не реализуемым практически. По утверждению С.В. Сарбаш, указанное "иллюстрация того, как в целом позитивное и необходимое регулирование может быть нивелировано крайне низким уровнем юридической техники" Сарбаш С.В. Юридическая техника закона об участии в долевом строительстве //Основные проблемы частного права: сборник статей. - М.: Статут, 2010. -С. 245..

По вопросу о контроле со стороны физических лиц процесса строительства и связанных с ним финансовых потоков в литературе было высказано мнение, что непрофессионалы этого делать не могут, а застройщик и так страдает от повышенного внимания и контроля Полторак Г.В. О проблемах рынка недвижимости в России и возможностях их решения // Имущественные отношения в РФ. 2012. № 2. С. 9.. Не согласимся с мнением о повышенном контроле и его эффективности.

Так, например, ч. 6 ст. 23 Закона о долевом строительства предусмотрено право контролирующего органа осуществлять контроль за целевым использованием застройщиком денежных средств; ежеквартально получать от застройщика отчетность об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в том числе об исполнении своих обязательств по договорам. В указанной отчетности Постановление Правительства РФ от 27.10.2005 № 645 "О ежеквартальной отчетности застройщиков об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства" (вместе с "Правилами представления застройщиками ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства")//Собрание законодательства РФ. 2005. № 45. Ст. 4616. представляются сведения об объектах, возводимых с привлечением денежных средств участников строительства, о характере использования денежных средств, о кредитных (заемных) денежных средствах, об исполнении договоров, об остатках привлеченных денежных средств, о нормативах финансовой деятельности. Приказ ФСФР РФ от 30.11.2006 № 06-137/пз-н "Об утверждении Инструкции о порядке расчета нормативов оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика"..

Во-вторых, согласимся с утверждением Е.Б. Козловой о том, что соответствие финансового положения застройщика разработанным нормативам, не гарантирует его финансовую устойчивость, так как норматив может быть рассчитан после привлечения им денежных средств. Козлова Е.Б. Указ.соч. С. 249.

В-третьих, информация из ежеквартальной отчетности способна дать оценку надежности застройщика, только при условии, что она является достоверной. Ответственность в форме штрафа, установленная в ч. 3 ст. 14.28 КоАП РФ, за нарушение срока представления отчетности или представление недостоверных сведений составляет для должностных лиц - от пяти до пятнадцати тысяч рублей; для юридических лиц - от пятидесяти до двухсот тысяч рублей.

При этом из анализа судебной практики следует, что указанные штрафы не взимаются за малозначительностью правонарушения. Так, в Постановление ФАС Центрального округа от 14.01.2011 по делу № А 14-7213-2010221/26 указано, что представление недостоверной информации в контролирующий орган является малозначительным правонарушением, поэтому суд освободил застройщика от административной ответственности Аналогичная позиция указана в Постановлении ФАС Поволжского округа от 01.07.2013 по делу № А 55-33926/2012, Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 27.06.2013 № А 19-19654/2012-Ф 02-2451/2013 по делу № А 19-19654/2012..

Следовательно, существующий в настоящее время уровень контроля со стороны государственных органов недостаточен для защиты прав участников долевого строительства, которые узнают о несостоятельности застройщика, когда работы на объекте уже не ведутся или в арбитражном суде начато дело о банкротстве.

В целях предотвращения указанных ситуаций А. Евпланов предлагал на начальном этапе строительства создать некоммерческое объединение участников долевого строительства с контрольными полномочиями. Эти объединения должны иметь возможность формирования контрольно-ревизионных групп из числа членов своего правления, представителей местной законодательной власти, органов строительного надзора. Жалобы и обращения от подобных организаций должны иметь ускоренный режим рассмотрения. Практика и опыт работы таких групп может быть использована не только в целях ревизии и контроля за этапами строительства, но и с целью формирования законодательных инициатив в области строительства жилых объектов в Российской Федерации Евпланов А. Застройщиков берут под контроль. Дольщики получат дополнительную защиту// РГ-Бизнес №835 от 14.02.2012 г..

В данном предложении есть рациональное зерно. Контроль со стороны участников долевого строительства дает ощутимые результаты. Однако указанная точка зрения нуждается в следующей доработке.

Некоммерческие объединения должны создаваться по объектам, то есть одно от жилого дома. Указанное утверждение основывается на том, что при застройке микрорайона сложно организовать большинство участников строительства, дома строятся по этапам, и объекты участников строительства первой очереди могут быть построены задолго до начала строительства последней очереди.

Согласимся с мнением А. Евпланова о том, что объединения должны иметь возможность формировать контрольно-ревизионные группы участниками, которых являются члены правления из числа участников долевого строительства, представителей местной законодательной власти, органы строительного надзора, и др., но внесем корректировку в состав контрольно-ревизионной группы. Считаем, что в ее состав не должны входить представители строительного надзора, так как надзор будет пересекаться с государственным, осуществляемым указанным органом. Участие в них депутатов представительного органа муниципального образования, считаем, должно ограничиваться, т. е. они должны выступать в качестве консультантов.

Члены контрольно-ревизионной группы должны избираться на общем собрании; полномочия избранных членов должны подтверждаться ежегодно также на общем собрании.

Застройщик должен быть в письменной форме уведомлен о составе контрольно-ревизионной группы. В случае, если контрольно-ревизионная группа не была создана контроль может осуществляться участником долевого строительства.

Контрольно-ревизионная группа вправе обращаться в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого осуществляется строительство, с требованием о предоставлении имеющейся документации на объект, ежеквартальной отчетности застройщика и прочей отчетности, результатов контроля за целевым использованием застройщиком денежных средств.

Для осуществления проверки запрошенных документов контрольно-ревизионная группа вправе привлекать независимого эксперта. Если эксперт придет к заключению о необходимости предоставления дополнительных документов, то контрольно-ревизионная группа должна обратиться к уполномоченному органу с заявлением о предоставлении дополнительных документов, которые он должен запросить у застройщика течение трех дней с момента поступления заявления. В случае, если отчет эксперта подтвердит нарушения прав участников долевого строительства или начало процессов несостоятельности застройщика, уполномоченный орган должен провести внеплановую проверку застройщика. Стоимость услуг эксперта оплачивает некоммерческое объединение участников строительства. В случае подтверждения нарушения застройщиком законодательства застройщик возвращает затраченную на независимую экспертизу сумму участникам строительства.

Так как в сфере долевого строительства должен быть соблюден баланс интересов участника долевого строительства и застройщика, считаем, что контроль участников долевого строительства через уполномоченный государственный орган не будет мешать его хозяйственной деятельности и не приведет к нарушению прав застройщика.

На основе информации, полученной в результате контрольной деятельности как государственных органов, так и участников долевого строительства должен быть создан реестр проблемных застройщиков.

На федеральном уровне создание такого реестра предусмотрено Федеральным законом от 24.07.2008 № 161-ФЗ "О содействии развитию жилищного строительства". Согласно ч. 1 ст. 16.8 указанного закона реестр включает сведения о тех застройщиках, которые уклонились от заключения договоров купли-продажи, аренды либо безвозмездного срочного пользования в отношении земельных участков Федерального фонда содействия развитию жилищного строительства по итогам аукционов; допустили существенное нарушение условий таких договоров, которое привело к их расторжению.

Ведение подобного реестра является положительным в направлении защиты прав участников строительства. Однако необходимо отметить и существенные недостатки, которые не позволяют реестру выполнять превентивные функции в полной мере. Во-первых, в реестр включаются только сведения о застройщиках, передаваемые фондом содействия развитию жилищного строительства. Во-вторых, большая часть застройщиков не использует помощь Фонда при поиске земельного участка для строительства. В-третьих, застройщик на стадии заключения договора на земельный участок может не иметь каких-либо финансовых трудностей, но впоследствии нарушить права участников долевого строительства.

Таким образом, указанные недостатки законодательства, которые регулируют правила ведения реестра недобросовестных застройщиков, не позволяют учитывать, контролировать все проекты, реализуемые застройщиками с нарушением прав участников долевого строительства.

До введения реестра проблемных застройщиков на федеральном уровне подобная практика была реализована некоторыми субъектами РФ. Например, Закон Московской области от 01.07.2010 № 84/2010-ОЗ "О защите прав граждан, инвестировавших денежные средства в строительство многоквартирных домов на территории Московской области" предусматривает создание реестра проблемных застройщиков и перечисляет перечень оснований, по которым застройщик может в него попасть. По состоянию на 29.08.2013 г. на территории Московской области 66 проблемных застройщиков, к 01.11.2013 г. их число возросло до 73. URL: http://www.kds.mosreg.ru/reestr_trouble/.

Аналогичный реестр с 2008 г. ведется и в Нижегородской области Постановление Правительства Нижегородской области от 16.09.2008 № 385 "Об утверждении порядка ведения реестра недобросовестных застройщиков Нижегородской области".. В него включаются застройщики, которые не начали строительство в течение трех лет с момента предоставления земельного участка, приостановили строительство более чем на полгода или неоднократно привлекались к ответственности за нарушение Закона о долевом строительстве.

Считаем, что реестр проблемных застройщиков является превентивным способом защиты тех, кто еще не принял участие в долевом строительстве. Для участника долевого строительства объекта, застройщик которого признан проблемным, реестр также играет превентивную роль, так как позволяет принять решение относительно дальнейшей судьбы вложений в долевое строительство.

Кроме того, реестр проблемных застройщиков должен иметь значение и для лиц, выдающих разрешение на строительство, которые в той или иной мере должны нести ответственность за тиражирование застройщиков.

Таким образом, выявлено несовершенство федерального законодательства, в результате которого единые критерии признания застройщика проблемным и включения его в реестр с целью информирования участников долевого строительства не позволяют создать полноценный информационный банк данных.

В качестве способа преодоления указанного положения предлагается в ст. 2 Закона о долевом строительстве добавить пункт 1.1 с определением понятия "проблемный застройщик" - застройщик, не устранивший в установленные сроки нарушения требований законодательства и (или) иных обязательных требований, повлекшие признание объекта строительства проблемным, а также застройщик, в отношении которого установлено одно из следующих обстоятельств: денежные средства граждан и (или) иных лиц для строительства привлекаются в нарушение требований, установленных Федеральным законом от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"; более чем на 60 дней нарушены сроки представления отчетности, предусмотренной законом; не соблюдаются нормативы финансовой устойчивости его деятельности, установленные законом; арбитражным судом возбуждено производство по делу о банкротстве застройщика; возбуждено уголовное дело в отношении руководителей или учредителей застройщика". Считаем, что на основании критериев проблемного застройщика, определенных в понятии, возможно создать полноценный единый федеральный реестр проблемных застройщиков.

Следующие превентивные меры, направленные на защиту прав участников долевого строительства, касаются обеспечения возвратности вложенных денежных средств.

В целях защиты прав участников долевого строительства как граждан, так индивидуальных предпринимателей и юридических лиц в ст.12.1 Закона о долевом строительстве указано, что исполнение обязательств застройщика по возврату вложенных денежных средств или возмещению убытков должно обеспечиваться залогом земельного участка, принадлежащего застройщику на праве собственности, или праве аренды, субаренды, и залогом строящихся (создаваемых) на этом земельном участке многоквартирного дома и (или) иного объекта.

Следует согласиться с мнением А.А. Маковской Маковская А.А. Ипотека в силу закона при долевом строительстве // Хозяйственное право. 2005. № 9. С. 13. и М.В. Петрухина Петрухин М.В. Проблемы правового регулирования договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости // Дис….канд. юрид. наук М., 2010. С. 122. о том, что передача жилого помещения не может быть обеспечена ни законной, ни договорной ипотекой, так как это требование не денежного характера, следовательно, обеспечению исполнения главной цели договора участия в долевом строительстве данный способ не соответствует.

С момента вступления Федерального закона от 30.12.2012 № 294-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" в силу обязательство застройщика по передаче жилого помещения участнику долевого строительства, вместе с залогом должно обеспечиваться по выбору застройщика: поручительством банка либо страхованием его гражданской ответственности.

Считаем, что указанные способы защиты не обеспечат передачи недвижимости, так как ни страховая компания, ни банк дом или иной объект недвижимости достраивать за застройщика не будут, а фактически компенсируют только вложенные в строительство денежные средства. Таким образом, под законодательной конструкцией, направленной на исполнение главного обязательства застройщика по передаче объекта недвижимости, понимается очередной способ обеспечения возвратности денежных средств.

страхование ответственности застройщика;

использование счета в банке для оплаты застройщику выполненных этапов строительства, так называемый счет депонирования;

банковская гарантия;

поэтапная оплата;

предоставление участнику строительства в собственность земельного участка, на котором в последующем будет построен объект недвижимости.

В Англии, Франции, Австрии и Швейцарии все строящиеся объекты подлежат обязательному страхованию от риска долгостроя или банкротства, или обязательному обеспечению банковскими гарантиями. Страховку оплачивает застройщик, и она включается в стоимость недвижимости. Так, во Франции страхование рисков при строительстве существует с 1979 г. В соответствии с Законом 79-12 1979 г. во Франции все страховщики обязаны выдавать до начала работ на строительной площадке два вида полисов, названных соответственно "страхование ущерба сооружениям" и "страхование гражданской ответственности создателей сооружений", иногда объединяемые в одном полисе, который носит название "Единый строительный полис". См.: Рыжкин И.И. Обязательное страхование ответственности за сданный объект строительства. URL: http://fi№a№al.ru/012/obyazatel№oe-strakhova№ie-otvetstve№№osti-za-sda№№yi-obekt-stroitelstva?page=0,1. В такой ситуации строительная компания обеспечивает защиту объекта строительства с начального цикла и до гарантийного периода его эксплуатации. В Великобритании застройщики также снижают свои риски путем оформления специального страхового полиса. Если застройщик по тем или иным причинам не может завершить строительство, банк, финансирующий строительство, либо обслуживающая страховая компания находит другую компанию-девелопера, которая завершит строительство и обеспечит все права инвестора согласно договору купли-продажи. Приобретение недвижимости на стадии строительства в Великобритании (19.12.2011). URL: http://realty.rbc.ru/i№terview/19/12/2011/562949982329423.shtml.

Вместе с тем указанный механизм защиты инвестиций покупателей квартир на начальном этапе строительства в большинстве европейских стран, а также в США и странах Азии не применяется.

На протяжении длительного времени в теории российского права обосновывалась точка зрения о том, что в целях укрепления прав и финансовой защиты участников долевого строительства необходимо ввести обязательное страхование ответственности застройщика, привлекающего денежные средства для строительстваКирсанова Е.В. Правовое регулирование долевого строительства многоквартирных домов с привлечением средств граждан: дис…. канд.юрид.наук М., 2008; Левин А.А. Гражданско-правовое регулирование участия физических лиц в долевом строительстве многоквартирных домов: дис. к.ю.н. М.: 2008; Романенкова Н.Д. Правовой статус застройщика по договору участия в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости: дис. к.ю.н. М.: 2009; Дикун А.В. Договор участия в долевом строительстве: проблемы теории и правоприменительной практики: дис. к.ю.н. Ростов-на-Дону, 2011.. А.А. Левин считает, что "введение обязательного страхования ответственности застройщиков позволит в дальнейшем избежать распространенного в настоящее время нарушения прав участников долевого строительства. Для этого необходимо разработать четкий механизм страхования, взяв за основу существующий в зарубежных странах" Левин А.А. Страхование ответственности застройщиков и участников долевого строительства: вопросы теории и судебной практики// Российский судья. 2008. № 3..

М.В. Петрухин Проблемы правового регулирования договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости. придерживается другой точки зрения и обосновывает, что в настоящее время нет оснований для введения обязательного страхования финансовых рисков в сфере долевого строительства.

Считаем, что опыт зарубежных стан по страхованию рисков в строительстве сложно применить в нашей стране по следующим основаниям.

Во-первых, как отмечает О.В. Кузнецова, не многие страховые компании принимают на страхование финансовые риски по инвестированию в строительство Кузнецова О.В. Добровольное страхование. - М.: Юрайт, 2008//СПС "Консультант плюс"..

Во-вторых, у самой страховой компании могут отозвать лицензию. Так, за пять месяцев 2012 г. было отозвано 42 лицензии у страховых компаний Независимый портал о страховании URL: http://www.711.ru/_№ews?rid=21177&№m=102155&oo= 1&f№id=68&№ewWi№=0.. Количество же дел в Арбитражном суде города Москвы в отношении страховых компаний по категории спора "О неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по договорам страхования" систематически растет (например, на 66 дел увеличилось в мае по сравнению с апрелем 2012 г.). Судебная практика свидетельствует о том, что даже если страховая компания приняла на страхование финансовый риск в сфере долевого строительства, она не всегда в досудебном порядке выполняет свои обязательства по выплате страхового возмещения. Страховые компании не желают выплачивать страховое возмещение даже после установления всех фактов судом и дальнейшим обжалованием затягивают процесс взыскания. Определение ВАС РФ от 23.11.2007 № 14942/07 по делу № А 40-6415/07-8-66.

Практика судов общей юрисдикции также свидетельствует о нежелании страховщиков выполнять свои обязательства по данному виду рисков Определение Московского городского суда от 14.02.2012 по делу № 33-4216..