Мониторинг в правотворчестве: теория и методология

Очень важную роль при осуществлении мониторинга нормативных актов играет принцип научности. Очевидно, что без современных знаний и методик мониторинг нормативных актов не возможен, ведь в основе методологии проведения мониторинга нормативных актов лежит исследование, то есть научное изучение См.: С.И. Ожегов. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. М., 1985. С. 220., основанное на анализе имеющейся информации об объекте и предмете правового регулирования.

«Активизация роли науки в законотворчестве, как считает С.В. Поленина - необходимое условие повышения качества принимаемых законов и предпосылка эффективности содержащихся в них норм» Поленина С.В. Законотворчество в Российской Федерации. М., 1996. С.134.. Действительно, в условиях резкого увеличения масштабов нормотворческой деятельности ее научное обеспечение приобретает особое значение. Это подтверждает и общемировая тенденция. Наука, в лице экспертов, консультантов, советников и т.п. играет все более существенную роль в подготовке правовых решений См.: Ведяхин В.М. Правовое регулирование научно-технического прогресса: теоретико-правовой аспект. Куйбышев, 1990. С. 127..

Привлечение научных работников в процесс нормотворчества имеет положительные результаты. Так, при профильных комитетах Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации созданы и успешно работают экспертно-консультативные советы по конституционному, гражданскому праву, а при ее Председателе - экспертно-консультативный совет по проблемам систематизации и кодификации законодательства и правовой информатизации. Что касается обеспечения принципа научности непосредственно мониторинга нормативных актов, то здесь необходимо подчеркнуть значимую роль экспертного совета Комиссии Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации по методологии реализации конституционных полномочий Совета Федерации, в состав которого входили ведущие российские теоретики права (Ю.А. Тихомиров, Ю.Г. Арзамасов, И.Л. Бачило и др.).

Однако принцип научности не сводится к участию в правотворчестве (пусть даже не на всех стадиях) представителей науки, как это иногда определяется См.: Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 2000. С. 269., научная обоснованность мониторинга как вспомогательной деятельности правотворчества включает в себя несколько компонентов, таких как: необходимость изучать объективные потребности при принятии каждого нормативного акта, практику применения действующего права, правильный выбор метода правового регулирования, структуры размещения правового материала, учет возможных близких и перспективных последствий принятия конкретного нормативного акта и т.д. Издание нормативных актов должно основываться на четком и достаточно полном представлении участниками нормотворческого процесса (особенно групп разработчиков проектов) о действительной необходимости нормативно-правового регулирования (или его изменения, прекращения) соответствующих отношений, формируемом в результате проведения мониторинга нормативных актов, хорошем знании социально-экономической, политической и иной обстановки в стране, регионе, муниципальном образовании. В этом отношении мы консолидируемся с С.В. Полениной в том, что «закон является качественным, если он отвечает общественным потребностям и реально регулирует общественные отношения в соответствие с поставленными при его издании целями» Поленина С.В. Качество закона и эффективность законодательства. М., 1993. С. 7.. При этом мониторинг нормативных актов должен осуществляться с учетом уже имеющегося опыта мониторинговой деятельности, практики применения результатов, полученных в процессе ее осуществления. Это предполагает изучение практики мониторинга нормативных актов, научный анализ результатов. Можно и полезно изучать опыт проведения аналогичной деятельности за рубежом, что также не менее полезно.

С рассмотренным принципом научности тесно связан принцип профессионализма. Данный принцип означает привлечение к мониторинговой деятельности специалистов, обладающих специализированными, профессиональными знаниями и опытом в области нормотворчества, в совершенстве владеющих технологией нормотворческой работы и методологией мониторинга нормативных актов. Использование такого рода специалистов должно обеспечивать профессиональное проведение мониторинга нормативных актов, и на основе полученных результатов подготовку качественного проекта нового нормативного акта, свободного от нормотворческих ошибок как социального, так и юридического свойства.

По нашему мнению, профессионально-правовую культуру субъекта, осуществляющего мониторинг нормативных актов, следует рассматривать как необходимое условие качества выводов, сделанных в результате его проведения и, в конечном счете, качества издаваемого с использованием этих выводов нормативного акта. И если качество нормативного акта есть показатель правового состояния общества, характеристика его цивилизованности, то, очевидно, что проблема качества нормотворческой деятельности не может быть делом только законодателя, она требует к себе пристального внимания всех институтов общества, глубокой научной проработки в процессе мониторинга нормативных актов, необходимого ресурсного и организационного обеспечения.

Для мониторинговой деятельности всех субъектов, осуществляющих мониторинг нормативных актов характерны и специальные принципы. Прежде всего, это принцип комплексности. Этот принцип означает, что для правильного определения потребности правового регулирования общественных отношений, формулировании правил поведения, определения механизма их реализации должны использоваться различные виды анализа, экспертиз, прогнозов и т.п.

Процесс усложнения материи, подлежащей правовому регулированию и поступательный переход к демократическим основам создания и совершенствования нормативных актов, как на федеральном уровне, так и на уровне субъектов Российской Федерации требует комплексного мониторингового подхода к изучению и анализу нормативных актов, мониторингового исследования всего правового массива, действующего и регламентирующего общественные отношения, по поводу которых предполагается правовая регламентация. Обоснованность нормативных актов требует скрупулезного учета экономических, социально-политических, правовых, экономических и других факторов, влияющих на развитие определенной сферы общественных отношений, к которой относится принимаемый нормативный акт.

С принципом комплексности неразрывно связан принцип системности. Системный подход в мониторинге нормативных актов - это такой ракурс исследования, предполагающий рассмотрение нормативного акта как сложного, многогранного явления, состоящего из элементов, связи между которыми образуют его относительно неизменную структуру и обеспечивают его целостность. При рассмотрении системного подхода О.А. Быстрыкина отмечала, что «существо системного подхода выявляется, прежде всего, в специфике задач, которые выступают как центральные при его реализации» Бастрыкина О.А. Системообразующие связи внутреннего содержания права: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2006. С. 7.. Основная цель многообразных мониторинговых исследований может быть сформулирована как поиск научных средств, с помощью которых можно выразить целостность нормативного акта, то есть дать оценку его специфическим чертам, свойствам и признакам.

Принцип системности на наш взгляд также выражается в том, что в проведении мониторинга нормативных актов должны участвовать различные органы, общественные организации, ученые и т.д. Представляется, что чем больше разных субъектов будет осуществлять мониторинг нормативных актов и обобщать его результаты, тем точнее будет дана оценка нормативному акту, законодательству вообще и тем точнее будут выбраны новые формы регулирования общественных отношений и обеспечена полнота их регулирования. В контексте настоящего принципа важной проблемой видится создание органа, способного осуществлять координацию деятельности всей системы мониторинга ? Всероссийского центра правового мониторинга.

Еще один специальный принцип - это плановость. Необходимо по возможности четкое планирование нормотворческой работы, поскольку правотворчество как таковое планировать невозможно. Необходимо принятие специальных планов и программ с указанием видов мониторинга нормативных актов. Правотворчество вообще и мониторинг нормативных актов в частности - сложный процесс и не терпит ненужной поспешности. Поэтому поводу Р.К. Надеев писал следующее: «Поспешность в принятии законов нередко приводило к тому, что законы не содержали механизмов реализации и мер ответственности за их невыполнение» Надеев Р.К. Правовое обеспечение законопроектной деятельности Государственной Думы. М., 1997. С. 4..

К специальным принципам мониторинга нормативных актов следует также отнести принцип технического оснащения. Право является важнейшим информационным ресурсом, поэтому сегодня для эффективного проведения мониторинга нормативных актов особую роль приобретает его электронное обеспечение, внедрение современных информационных технологий в федеральных органах власти и в каждом субъекте Российской Федерации. Характеризуя современное состояние проблемы технического оснащения, Н.Н. Карташов отмечаел, что на практике использование компьютерных технологий в правотворчестве происходит в таких формах как: «создание автоматизированных информационно-поисковых систем по законодательству, компьютерное моделирование юридических понятий, электронное голосование, автоматизированный анализ нормативно-правовых тестов, а также систематизация и хранение нормативных актов, а так же компьютерный мониторинг как процедура слежения за динамикой правотворческого процесса» Карташов Н.Н. Технологии нормотворчества: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 18-19.. Без современного системно-компьютерного сопровождения мониторинговая деятельность будет малоэффективной и статичной. В этой связи представляется целесообразным создание центра современной электронной обработки данных мониторинга разных уровней и видов в едином комплексе. Создание программ такой обработки способствовало бы созданию мощной и действенной система мониторинга в России.

Все рассмотренные выше принципы мониторинга нормативных актов реализуются через многообразную методологию, которая характеризуется, как многовариативностью, то есть наличием разнообразного инструментария методов исследования, так и многофункциональностью. Что означает термин «методология мониторинга нормативных актов»?

Сходные понятия в научной литературе встречаются в отношении методологии мониторинга законодательных актов и правоприменительной деятельности, которая определена как совокупность способов, методов и средств, обеспечивающих рациональную и эффективную организацию деятельности субъектов мониторинга по осуществлению инвентаризации, прогноза, оценке эффективности законодательных актов и правоприменительной практики См.: Концепция создания системы мониторинга законодательства и правоприменительной практики в Российской Федерации / О состоянии законодательства в Российской Федерации // Доклад Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации 2006 года. М., 2007. С. 347.. Это понятие было сформулировано на базе изложенного ранее понятия методологии мониторинга как базирующейся на заложенных в Конституции Российской Федерации принципах совокупность приемов, методов и средств, обеспечивающих рациональную и эффективную организацию деятельности субъектов мониторинга по осуществлению анализа и прогноза законодательства и практики его применения См. Словарь основных понятий, определяющих концепцию мониторинга правового пространства и правоприменительной практики / Мониторинг правового пространства и правоприменительной практики // Программные материалы второй Всероссийской научно-практической конференции. М., 2004. С. 51.. И.В. Жужгов определяет методологию мониторинга правового пространства как «положения о структуре, логической организации, методах и средствах мониторинга правового пространства» Жужков И.В. Мониторинг правового пространства в Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. Ставрополь, 2006. С. 51..

Проанализировав вышеизложенные понятия, а также уяснив суть методологии как философской категории, понимаемой как философское учение о методах познания явлений реальной действительности См.: Васильев А.В. Предмет, объект и методы теории права и государства // Право и государство: теория и практика. 2007. № 9. С. 6. представляется оптимальным определение методологии мониторинга нормативных актов как совокупности научно-обоснованных методов, способов, средств и приемов, обеспечивающих рациональную и эффективную организацию деятельности субъектов мониторинга нормативных актов, направленную на сбор, наблюдение, анализ информации о состоянии нормативных актов, их оценку, контроль и выработку предложений по совершенствованию законодательства и прогноза его действия.

Анализ зарубежного опыта позволяет классифицировать способы организации мониторинга нормативных актов на: «централизованные, децентрализованные и смешанные». В первом случае оценку эффективности действующего на территории страны законодательства в целом осуществляет специальный уполномоченный орган, организация или структура. Во втором - проведение мониторинга нормативных актов не является чьей-либо прерогативой, и любой заинтересованный субъект (государственные органы и научные сообщества, специализированные институты и т.п.) вправе осуществлять указанную деятельность в рамках определенной сферы по собственной инициативе. Смешанный способ организации мониторинга нормативных актов предполагает наделение соответствующими полномочиями определенных субъектов (органов государственной власти, учреждений, организаций и т. д.) на постоянной основе, а также возможность проведения мониторинговых исследований иными органами, учреждениями и комиссиями по поручению первых либо в рамках своей компетенции» См.: О состоянии законодательства в Российской Федерации // Доклад Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации 2006 года. М., 2007. С. 355..

Что касается конкретных методов (приемов, способов) мониторинга нормативных актов, то их использование зависит от вида и цели проводимого мониторинга нормативных актов. В ходе исследования практики мониторинговой деятельности, которая представляет собой непосредственно использование различных методов (способов, приемов) в ходе проводимого мониторинга, целесообразно использовать следующую Методику проведения мониторинга нормативных актов.

Мониторинг нормативных актов состоит из последовательных стадий:

Подготовительная стадия предполагает следующие этапы.

Определение объекта мониторинга. С учетом нормотворческой цели определяется нормативный акт (группа нормативных актов), относящихся к интересующей определенной отрасли (подотрасли) права.

Определение и конкретизация цели мониторинга, выбор его вида. В зависимости от цели и вида мониторинга корректируется методология его проведения.

Определение круга субъектов мониторинга. Это могут быть представительные и исполнительные органы государственной власти, органы местного самоуправления, институты гражданского общества, другие субъекты. Устанавливаются их полномочия по проведению мониторинга нормативных актов, определяется круг должностных лиц, ответственных за его проведение.

Разработка программы и плана проведения мониторинга. Осуществляется после выполнения вышеперечисленных мероприятий и является заключительным этапом подготовительной стадии мониторинга нормативных актов.

Основная стадия предполагает следующие этапы.

Сбор информации о нормативных актах. Представляет собой сочетание первичных приемов и способов, необходимых для фактического наличия и учета текстов всех нормативных актов, необходимых для проведения их дальнейшего изучения, а также объективной информации о нормативных актах. На этом этапе необходимо собрать весь информационный и нормативный массив, относящийся к выбранному объекту мониторинга, включая подзаконные акты в том числе и ведомственные, а также нормативные акты субъектов Российской Федерации. Первичный сбор информации осуществляется исходя из данных, имеющихся в базах данных и досье нормативных актов, а так же всех, имеющихся на момент начала проведения мониторинга актов прокурорского реагирования, решений судов, статей, заключений, отчетности. В ходе данного этапа собираются опубликованные мнения ученых, специалистов в определенной области знаний (монографии, научные статьи и т.д.), мнения западных ученых, досконально разбирающихся в данной проблематике, мнения специалистов-практиков по данной проблеме, проводится контент-анализ прессы, собираются первичные документы, материалы обсуждений документов по регламентируемым в нормативном акте вопросам, материалы служебных и иных проверок и др.

Проведение мониторинговой экспертизы нормативных актов. Мониторинговая экспертиза, прежде всего, включает правовую экспертизу на предмет соответствие нормативного акта международным нормам, Конституции Российской Федерации и федеральному законодательству, согласованности с иными нормативными актами и соответствии нормативного акта правилам законодательной техники. В ходе экспертизы также:

- определяются сферы общественных отношений, которые регулируются рассматриваемым нормативным актом (группой нормативных актов);

- определяется круг правоприменителей и их полномочий по применению норм права, установленных данным нормативным актом;

- выявляются нормативные акты, принятые в развитие рассматриваемого нормативного акта;

- определяются нормативные акты, которые должны и могут быть приняты в развитие нормативного акта;

- анализируются принятые в субъектах Российской Федерации нормы изучаемого законодательства;

- сопоставляются нормы законодательства субъектов Российской Федерации с нормами исследуемого федерального законодательства.

Для решения отдельных задач по исследованию характера отношений, регулируемых нормативным актом, выявления проблем правового регулирования данных отношений, и по другим вопросам, требующим проведения научных исследований (проведение социологических, статистических исследований, исследование деятельности участников правоотношений и т.п.) в рамках мониторинговой экспертизы, помимо правовой экспертизы, может проводиться научная и специальная экспертизы на предмет соответствия нормативного акта научным и иным специальным критериям соответствующей отрасли права с привлечением научных исследовательских институтов, высших учебных заведений, экспертов и иных специалистов.

Проведение мониторинговой оценки нормативного акта. В рамках мониторинговой оценки нормативного акта осуществляется ретроспективная оценка, в ходе которой оценивается его качество исходя из таких критериев как: эффективность, действенность и целесообразность. В этих целях используются следующие методы (приемы, способы):

Исследование данных контроля над исполнением нормативного акта:

- определение участников отношений, деятельность которых регулируется изучаемым нормативным актом;

- определение перечня показателей деятельности участников отношений, зависящих от применения изучаемого нормативного акта;

- изучение заключений, отчетности, материалов служебных проверок федеральных органов исполнительной власти, данные правоохранительных органов, прокурорской статистика, судебной практики.

Проведение социологических исследований:

- разработка задания на проведение исследований;

- выбор организации, специализирующейся в области социологических исследований и оформление заказа;

- осуществление выбора способа проведения (непосредственное интервьюирование неопределенного круга граждан и организаций, размещение анкеты (вопросника) в печатных средствах массовой информации, проведение интерактивного голосования с помощью электронных средств массовой информации, размещение вопросов на сайте государственных органов в сети Интернет);

- разработка и рассылка участникам отношений перечня вопросов, ответы на которые характеризуют результаты применения изучаемого акта;

- сопровождение исследований;

- сбор и систематизация полученных данных, сведение их в табличную форму, сопоставление и анализ;

- установка и сопровождение при необходимости программного продукта для обработки материалов;

- анализ результатов анкетирования и составление итогового документа с выводами, оформление диаграмм и других графических иллюстраций результатов.

Проведение статистических исследований:

- определение перечня необходимых статистических данных;

- установление субъектов, сторон, группы отношений, для исследования которых необходимо получить статистические данные;

- направление соответствующего запроса в органы статистики;

- обработка и анализ статистических данных о действии нормативного акта с построением при необходимости графических иллюстраций;

- оформление выводов.

Сбор, обобщение и анализ правоприменительной практики:

- разработка перечня вопросов о практике применения нормативного акта;

- получение информации от представителей органов исполнительной власти по вопросам применения и исполнения нормативного акта;

- изучение практики применения нормативного акта с выездом на места, проведение встреч и совещаний;

- определение степени исполнения правоприменителями правовых норм;

- определение соответствия полученной по запросам информации фактическому положению дел в исполнении нормативного акта;

- выявление и анализ проблем, возникающих у правоприменителей в ходе исполнения нормативного акта и путей решения этих проблем.

Заключительная стадия предполагает следующие этапы.

Обобщение выводов. На этом этапе особенно важно установить статус результатов мониторинга: выводы из проведенного исследования формулируются как рекомендации, адресованные конкретным органам государственной власти и местного самоуправления, должностным лицам, организациям и учреждениям; предусматриваются формы реагирования (внесение изменений в законодательство, корректировка правоприменительной практики, проведение преобразований в структуре государственной власти и местного самоуправления и т.п.).

Оформление результатов проведенного мониторинга. Результаты проведенного мониторинга оформляются в виде итогового документа (доклад, справка, заключение, отчет, аналитическая записка) в котором содержатся анализ и оценка рассматриваемого нормативного акта, группы актов как федерального, так и регионального уровня, анализ сложившейся правоприменительной практики, актуальные вопросы и проблемы, связанные с применением и исполнением нормативного акта, рекомендации по их разрешению, предложения по проведению организационных мероприятий, совершенствованию и развитию законодательства в исследованной сфере. Результаты мониторинга также целесообразно заносить в досье нормативных актов и базу данных мониторинга нормативных актов, а в перспективе необходимо провести объединение в единую информационную сеть имеющихся информационных ресурсов и организовать доступ к ней ограниченного числа пользователей См.: Концепция создания системы мониторинга законодательства и правоприменительной практики в Российской Федерации / О состоянии законодательства в Российской Федерации // Доклад Совета Федерации Федерального собрания Российской Федерации 2006 года. М., 2007. С. 350..

Внесение предложений по совершенствованию законодательства. Подготовленные материалы передаются в профильные комитеты законодательного (представительного) органа власти, руководителям исполнительных органов власти (федеральных и региональных), а при необходимости и представительных органов муниципальных образований в соответствии с планами работы, на заседаниях которых происходит их рассмотрение с докладом специалиста, ответственного за подготовку материала. При необходимости результаты мониторинга нормативных актов рассматриваются на пленарных заседаниях законодательного органов власти.

По результатам мониторинга представительным и исполнительным органам государственной власти следует предложить составлять специальные сводные материалы, основные положения которых могут включаться в ежегодный доклад о состоянии законодательства.

Информирование о результатах мониторинга. На результаты мониторинга должен распространяться принцип информационной открытости. Информирование о результатах проведения мониторинга включает:

- публикацию результатов мониторинга в печатных средствах массовой информации;

- проведение телевизионных передач в прямом эфире о мониторинге социально важных нормативных актов с ответами на вопросы телезрителей, при этом возможна организация интерактивного голосования по вопросам совершенствования нормативного акта, результаты которого помогут учесть общественное мнение при разработке предложений по внесению изменений в данный нормативный акт;

- издание брошюр с материалами мониторинга нормативных актов, выводами и предложениями, направление их в федеральные и региональные органы власти, органы местного самоуправления;

- размещение соответствующей информации о результатах мониторинга нормативных актов на официальных сайтах в сети Интернет.

Дополнительная стадия.

Подразделения и отдельные специалисты, проводившее мониторинг нормативных актов могут принимать участие в разработке концепций и проектов нормативных актов, проведении экспертиз проектов нормативных актов, а также осуществлять перспективную мониторинговую оценку нормативных актов (проведении правовых экспериментов, прогнозов, апробации, моделирования) в целях их совершенствования по результатам проведенного мониторинга и сопровождать их прохождение на всех стадиях нормотворческого процесса.

Для внедрения в практику предложенной методики, конечно, нужна нормативная основа, поэтому важной правовой проблемой сегодня является законодательное регулирование деятельности по осуществлению мониторинга. Определенные положительные тенденции уже наметились в данном направлении. Так, с целью формирования четкой и упорядоченной системы правового мониторинга в Совете Федерации Федерального Собрания Российской Федерации разработана Концепция создания системы мониторинга законодательства и правоприменительной практики в Российской Федерации на 2008?2012 годы. В ходе реализации данной Концепции необходимо нормативно закрепить положения о порядке проведения мониторинга нормативных актов и применении соответствующей методики.

В заключение параграфа необходимо сделать следующие выводы.

1. Мониторинг нормативных актов достигает своих целей, соответствует своему истинному предназначению лишь в том случае, когда он базируется на апробированных практикой принципах, то есть руководящих началах, требованиях, выступающих ориентирами, методологической основой мониторинговой деятельности. Причем в ходе проведенного исследования мы пришли к выводу, что все субъекты, осуществляющие мониторинг нормативных актов должны руководствоваться этими принципами.

2. Соблюдение в ходе мониторинга общих (законность, демократизм, гласность, научность, профессионализм) и специальных (комплексность, системность, плановость, принцип технического оснащения) принципов способствует наиболее полному и всестороннему исследованию и оценке нормативных актов, в результате которых представление о состоянии правового регулирования общественных отношений в той или иной сфере становятся адекватными их действительному состоянию, а знания о них истинными.

3. Принципы мониторинга нормативных актов реализуются через многообразную методологию, основанную на использование определенных методик проведения мониторинга нормативных актов, включающих различные методы (способы, приемы), используемые в зависимости от вида и цели проводимого мониторинга нормативных актов.

4. В Российской Федерации осуществляется смешанный способ организации мониторинга нормативных актов. Однако о его стопроцентной продуктивности говорить еще рано. Данный вид деятельности не является всеохватывающим. Тем не менее, обобщение, выработанных различными субъектами, которые постоянно, либо фрагментарно осуществляют мониторинг нормативных актов, различных методов способствует созданию действенной российской системы мониторинга нормативных актов, способствует не только изучению, но и решению правовых проблем.

2.2 Современное понимание правотворчества

На современном этапе развития российского государства, связанного с его реформированием объективно возрастает значение правотворческого обеспечения проводимых преобразований. При чем эта модернизация должна иметь и обратную связь, то есть отражаться на эффективности правового регулирования общественных отношений. В современных условиях правого нигилизма создание правового государства невозможно без адекватного формирования необходимой правовой базы новой системы управления и эффективного правового регулирования, основным элементом которой является правотворчество.

Несмотря на то, что юридическая наука выработала множество подходов к пониманию правотворчества, которые иной раз повторяются и не имеют, на первый взгляд, важного теоретического значения, рассмотрим наиболее распространенные точки зрения, предложенные теоретиками права. При этом мы будем основываться на позиции И.И. Шувалова, который отмечает, что «в общекультурном плане правотворческая деятельность может быть отнесена к одному из достижений цивилизации» Шувалов И.И. Правотворчество в механизме управления обществом: необходимость комплексного исследования. М., 2005. С. 21..

Несмотря на то, что понимание правотворчества, без всяких сомнений, зависит и от экономического базиса, то есть от того или иного исторического этапа, на котором находится государство и общество с присущим ему способом производства материальных благ, надстроечных моментов, то есть от тех идей и воззрений, которые распространены в социуме и от тех правовых школ и научных направлений, которые широко пропагандируют те или иные идеи (концепции), от принадлежности к этим школам, а также к социальным группах (слоям, классам и т.п.), в нашем исследовании мы рассмотрим только современные подходы к пониманию правотворчества. Из сказанного следует, что правотворчество судов, которое широко распространено в странах, чьи правовые системы входят в англо-саксонскую правовую семью и которое имеет распространение в отдельных странах континентальной Европы, в нашем исследовании рассматриваться не будет. Объясняется это тем, что данная проблема, на наш взгляд, требует отдельного монографического научного исследования.

Тем не менее, считаем необходимым отметить, что выражение «современные подходы к пониманию правотворчества» не означает, что эти подходы разработаны именно в последние годы. Под данным выражением мы понимаем, прежде всего, те идеи и взгляды, которые родились уже давно, но имеют своих научных последователей в лице современных ученых. Также следует отметить, что термин «современные подходы к пониманию правотворчества» и понятие правотворчества, хотя и довольно схожи, как по своему смыслу, так и родственному происхождению, но имеют разное значение.

Одной из известных трактовок правотворчества является та, что рассматривает правотворчество как заключительный этап правообразовательного процесса, иными словами этап правообразования. Первым данную идею, нашедшую своих последователей, выдвинул И.С. Самощенко См.: Самощенко И.С. О правовых формах осуществления функций Советского государства // Советское государство и право. 1956. № 3. С. 86.. В дальнейшем эта идея была поддержана профессором С.С. Алексеевым и М.Ю. Спириным См.: Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. М., 1994. С. 115; Спирин М.Ю. Теоретические проблемы законотворческой деятельности в Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2000. С. 27.. Данной точки зрения придерживался и профессор А.С. Пиголкин См.: Проблемы общей теории государства и права / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 1999. С. 309..

Некоторые авторы понимают понятие «правотворчество» довольно широко, включая в него весь процесс формирования правовых взглядов (формирования права) с появления идеи о необходимости упорядочения общественных отношений до вступления его юридическую силу. Данную точку зрения одним из первых высказал профессор И.М. Степанов См.: Степанов И.М. Демократические основы правотворчества в СССР // Советское государство и право. 1960. № 10. С. 86-87.. Сегодня данная идея также имеет своих сторонников и последователей См.: Поленина С.В. Законотворчество в Российской Федерации. М., 1996. С. 4..

В своем время профессор В.М. Горшенев выдвинул мысль, что «правотворчество - это деятельность, направленная на подготовку и издание нормативных актов» Горшенев В.М. Участие общественных организаций в правовом регулировании. М., 1963. С. 40. . В данном случае просматривается нормативистский подход к праву, а значит и к пониманию правотворчества. В данном случае, профессор В.М. Горшенев выступает как один из основоположников так называемой инструментальной теории права, которая имеет своих последователей среди известных ученых См.: Сапун В.А. Теория правовых средств и механизм реализации права. СПб., 2002. С. 43..

Рассматривая данную точку зрения, следует отметить, что нормативные акты - это одни из самых распространенных результатов данного вида деятельности, поскольку такой способ правотворчества, как принятие нормативных актов государственными органами власти является доминирующим во всем многообразии приемов создания нормативных актов. Сегодня нормативный акт имеет большие приоритеты перед другими источниками (формами) права, если, конечно, понимать этот термин в узком смысле слова. Как заметил профессор М.Н. Марченко: «Общими для всех правовых систем, входящих в романо-германскую правовую семью, являются такие источники права, как нормативно-правовые акты во главе с законом» Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособие. М., 2005. С. 463.. Данную идею М.С. Студеникина и Е.А. Юртаева обосновывали тем, что «во-первых, государственные органы имеют большие координационные возможности для выявления общего интереса. Во-вторых, в силу определенных правил изложения нормативный акт является лучшим способом оформления устоявшихся норм. В-третьих, на него легко ссылаться при разрешении дела, вносить необходимые коррективы, осуществлять контроль за его исполнением» Законотворчество в Российской Федерации (научно-практическое и учебное пособие) / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 2000. С. 69..

С нашей точки зрения правотворчество следует рассматривать с двух позиций. Правотворчество характеризуется, во-первых, его содержанием, а во-вторых, субъектным составом его осуществляющим. По содержанию правотворчество представляет собой деятельность (действие). «Правотворчество - это совокупность актов, действий…» Черданцев А.Ф. Теория государства и права. М., 1999. С. 228. ? отмечал профессор А.Ф. Черданцев, в других источниках указывается, что правотворчество - это специфическая, требующая особых знаний и умений интеллектуальная деятельность См.: Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 1997. С. 289., в-третьих, правотворчество характеризуется как организационно оформленная, установленная процедурная деятельность государственных органов См.: А.Б. Венгеров. Теория государства и права. М., 1998. С. 504.. Такое разнообразие в понимании правотворчества объясняется отсутствием единства в определении содержания правотворчества. Между тем, все эти точки зрения объединяет один вывод, что правотворчество - это деятельность. Более того, несмотря на то, что в правотворчестве существуют и определенные организационные моменты, то есть присутствует организационная деятельность, вполне можно утверждать, что правотворчество является одним из типов юридической деятельности. Правотворческая деятельность по содержанию хотя и трактуется по-разному, но во многом точки зрения отличаются лишь по приданию значимости этой деятельности. В одних случаях эта деятельность направлена на создание права См.: Черданцев А.Ф. Теория государства и права. М., 1999. С. 228., в других на создание или применение существующих в государстве правовых норм См.: Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 1997. С. 297-298., в-третьих, на формирование и принятие нормативных правовых актов См.: Общая теория государства и права: Академ. Курс. Т. 2 / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1998. С. 157., в-четвертых, на разработку, переработку и издание определенных нормативных актов См.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Мутузова, А.В. Малько. М., 2000. С. 412., в-пятых на издание, переработку и отмену нормативных правовых актов См.: Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. М., 1999. С. 320..

В свое время профессор А.С. Пиголкин отмечал: «Главной функцией правотворчества, является создание нормативных актов. Другие функции - отмена, изменение, дополнение и прекращение (отмена) действующих актов носят, как правило, вспомогательный характер» Пиголкин А.С. Теоретические проблемы правотворческой деятельности в СССР: Автореф. Дис. … д-ра юрид.

наук. М., 1972. С. 5.. Данную точку зрения разделяют многие специалисты в области правотворчества См., напр.: Соловьева О.В. Нормотворчество органов муниципальной власти (вопросы теории и практики): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 7..

На что же направлена юридическая деятельность в сфере правотворчества? Неслучайно ряд ученых в области теории права рассматривают правотворчество совместно с источниками права См.: Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. М., 2001. С. 171-199., то есть, создавая, изменяя, дополняя, внося поправки, отменяя нормативные акты, правотворческая деятельность формирует источники права. Вместе с тем при характеристике данной деятельности в литературе применяют различные юридические категории. Так, профессором М.Н. Марченко правотворчество отождествляется с законотворчеством См.: Общая теория государства и права: Академ. Курс. Т.2 / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1998. С. 156.. Действительно закон является основным видом нормативных актов, а создание законов, т.е. законотворчество ? это один из видов правотворчества, в результате которого возникает, изменяется и прекращает свое действие один из видов нормативных актов - закон.

Некоторые ученые называют правотворчество не просто деятельностью, а именно «творческой деятельностью». Проблемы творчества неоднократно были предметом исследования ученых-юристов. Однако указанная проблема изучалась в основном цивилистами. Так, например, профессор О.С. Иоффе в свое время определял творчество «как сферу духовного производства, обладающую определенными качествами интеллектуальную деятельность человека» Иоффе О.С. Основы авторского права. Авторское право, изобретательское право и право на открытие. М., 1969. С. 3-6. . О правотворческом процессе как о творчестве одной из первых написала А. Нашиц См.: Нашиц А. Правотворчество (теория и законодательная техника). М., 1974. С. 236. . В этой связи следует отметить, что «творчески созданным нормативный акт можно назвать только тогда, когда нормы его действуют реально, а не остаются на бумаге, эффективно регулируют прочно сложившиеся либо возникшие недавно общественные отношения» См.: Нормография: теория и методология нормотворчества: Учебно-методическое пособие / Под ред. Ю.Г. Арзамасова. М., 2007. С. 34..

Чтобы выявить сущность такого явления, как правотворчество недостаточно рассмотреть только само понятие, основные особенности, функции и его видовую типологию, важное значение для реализации поставленной в исследовании цели имеет установление его места и роли в механизме правового регулирования. В связи с этим, вместе с раскрытием сущности данного понятия необходимо дать ответ на вопрос: какое место в механизме правового регулирования занимает правотворчество?

Понятие «правовое регулирование» нельзя охарактеризовать одним словом, поскольку оно весьма многогранно. Существуют разные подходы к пониманию данного термина, различны статусы субъектов правового регулирования от федеральных законодателей и до директоров фирм, заводов и т.п. Разнообразна палитра технологий подготовки и принятия нормативных актов. При этом следует отметить, что исследования теоретических и прикладных проблем правового регулирования начались еще во второй половине XX века, но сегодня в условиях осуществления административной реформы в России наблюдается повышенное внимание к правовому регулированию, к субъектам, осуществляющим функции правового регулирования, к технологиям правотворчества. Принимаются попытки нового централизованного нормативного регулирования правотворческого процесса. Данные процессы нуждаются и в новом научном осмыслении, поскольку на общетеоретическом уровне они полностью не исследованы, не раскрыты все аспекты данной проблемы, например, факторы, влияющие на правотворческий процесс, на повышение его эффективности, методологические особенности данного вида юридической деятельности.

Говоря о структуре механизма правового регулирования, профессор А.В. Малько и К.В. Шундиков, предложили интересное с научной точки зрения, видение структуры механизма правового регулирования. По их мнению, данная структура складывается из четырех основных звеньев: юридических средств нормативного регулирования; юридических фактов; правовых отношений; юридических средств правореализационного характера См.: Малько А.В., Шундиков К.В. Цели и средства в праве и правовой политике. Саратов, 2003. С. 102..

Определяя место правотворчества в структуре механизма правового регулирования, следует сказать, что реально существует два его уровня. Первый составляют средства-инструменты правового воздействия на отношения в социуме, к ним относятся, прежде всего, нормы права, правоотношения, юридические факты, объединение которых образует фактические составы См.: Там же. С. 94-114; Сапун В.А. Теория правовых средств и механизм реализации права. СПб., 2002. С. 34.. К средствам правового регулирования также следует относить и средства-действия, в том числе и правотворчество.

Как показывает анализ юридической литературы, понятие «правотворчество» можно рассматривать как составную часть механизма правового регулирования Наибольший научный интерес представляют следующие работы, посвященные механизму правового регулирования: Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М., 1966; Фарбер И.Е. Вопросы эффективности правового регулирования // Сов. государство и право. 1967. № 4; Явич Л.С. Об исследованиях механизма действия права // Сов. государство и право. 1973. № 8; Малько А.В. Механизм правового регулирования // Правоведение. 1996. № 3; Бобылев А.И. Механизм правового воздействия на общественные отношения // Государство и право. 1999. № 5; Ленчик В.А. Механизмы действия права: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2001; Сапун В.А. Теория правовых средств и механизм реализации права. СПб., 2002; Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права. Изд. 2-е перераб. М., 2004; Арзамасов Ю.Г. Концепция механизма правового регулирования и ведомственное нормотворчество // Право и государство: теория и практика. 2006. № 12. С. 4-23; Субочев В.В. Законные интересы в механизме правового регулирования. М., 2007.

В юридической литературе понятие механизма правового регулирования рассматривается и применительно к отдельным отраслям права. См., напр.: Лучин В.О. Ответственность в механизме реализации Конституции // Право и жизнь. 1992. № 1. С. 30-49, № 2. С. 9-29; Грошев А.В. Функции правосознания в механизме уголовно-правового регулирования: Дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1997; Кожевников В.В., Марфицин П.Г. Уголовно-процессуальный аспект механизма правового регулирования: Учеб. пособие. Омск, 1998; Зусь Л.Б. Механизм уголовно-процессуального регулирования. Владивосток, 1976; Давеева Н.И. Общеправовые средства в механизме правового регулирования трудовых отношений // Правоведение. 2002. № 3. С. 27.. Данную идею первой среди юристов высказала Р.О. Халфина См.: Халфина Р.О. Научные основы советского правотворчества. М., 1981. С. 7.. На наш взгляд, следует присоединиться к точке зрения В.М. Платонова, который отмечает, что «… роль правотворчества в обществе, его место в системе правового регулирования определяет необходимость высокого научного уровня правотворческих решений на всех стадиях формирования конечного результата этого процесса ? правовой нормы, выраженной в нормативном акте. Вот почему исключительно важно обеспечить глубину и истинность изучения объективных факторов, определяющих потребность в урегулировании того или иного общественного отношения, направления регулирования, установить цели этого регулирования. Это ? начальная стадия формирования воли государства в решении конкретных задач жизни общества» Платонов В.М. Законодательный процесс в Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1999. С. 28-29..

Рассмотрев различные точки зрения, относительно понятия правотворчества, необходимо отметить, что вряд ли следует спорить с теми авторами, которые определяют правотворчество как деятельность. Тем не менее, подводя итог исследованию, проведенному в настоящем параграфе и обобщая различные позиции авторов относительно понимания правотворчества, считаем возможным определить современное понимание правотворчества как юридическую и связанную с ней иную деятельность, направленную на познание и оценку правовых потребностей общества и государства, а также уяснение процесса создания, изменения, дополнения и отмены норм права, выраженных в различных нормативно установленных формах в рамках соответствующих процедур.

В целях достижения положительных результатов нашего исследования следует рассмотреть основные стадии правотворческого процесса. Некоторые различия в подходе к этапам и стадиям процесса правотворчества во многом обусловлены разными воззрениями на моменты начала и окончания правотворческого процесса. Решение о подготовке нормативного акта представляет собой второе по значимости (после решения о принятии и введении в действие определенного акта) правотворческое решение уполномоченных субъектов, основанное на процессе исследования взаимодействия объективных и субъективных факторов, определяющих необходимость нового правотворческого решения. Начальная же стадия правотворчества в данном случае ? это глубокое изучение различных факторов, определяющих необходимость правового регулирования общественных отношений определенной группы, полностью построена на мониторинге и оценке действующего законодательства в процессе его проведения.

В сегодняшних условиях правового регулирования понятие правотворчества несколько расширяет свои границы, условные рамки, поскольку процессу подготовки нормативных актов предшествует так называемый предпроэктный период. Исследуя теоретические и эмпирические проблемы локального нормотворчества, С.В. Ухина пишет, что локальное правовое регулирование складывается из трех этапов. Первый - предпроектный, второй - подготовка проектов локальных нормативных актов, третий - принятия и вступления в силу локальных нормативных актов Ухина С.В. Локальное нормотворчество (вопросы теории и практики): Автореф. Дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2005. С. 10.. Если же говорить о правотворчестве вообще, то есть обо всех его видах, начиная от подготовки федеральных конституционных законов и заканчивая созданием локальных нормативных документов, то данный этап следует называть предпроектным этапом правотворчества. По нашему мнению, правотворческий процесс состоит из двух больших этапов. Первый этап предпроектный и второй этап ? сам процесс подготовки нормативного акта и его принятия. Данный процесс многие ученые справедливо называют не правотворчеством, а нормотворчеством. К выделенным двум большим этапам правотворчества примыкает два небольших, но весьма важных этапа правотворчества - это этап вступление в силу нормативного акта и опубликование нормативного акта. Данные этапы также как и два предыдущих, исходя из общетеоретических установок, следует отнести к основным этапам правотворческого процесса. Согласно утвердившемуся в науке подходу, правотворческий процесс представляет особую деятельность, направленную на разработку, принятие, изменение и отмену документов, содержащих нормы права. Вместе с тем в юридической науке присутствуют и другие точки зрения на данную проблему. Существует мнение, что если главе государства предоставлено право обнародования нормативных актов, то опубликование следует включать в правотворческий процесс, если такое право ему не предоставлено, то эта стадия не относится к правотворческому, а именно, к законотворческому процессу. Такой позиции придерживается в своей работе Д.А. Ковачев См.: Ковачев Д.А. Проблемы конституционного права. М., 2003. С. 173-174..

В советской юридической литературе было высказано также мнение о том, что опубликование нормативного акта следует отнести к правоприменительной деятельности См.: Антонова Л.И. О стадиях правотворческого процесса в СССР // Правоведение. 1966. № 1. С. 10..

Специалист в области законотворческой деятельности А.И. Абрамова в своей работе по данной проблеме высказала следующее суждение: «Опубликование представляет собой самостоятельный этап юрисдикционной деятельности. Отличный по своему характеру как от предшествовавших ему стадий законодательного процесса, (внесение законопроекта, его обсуждение, принятие, промульгация), так и от предшествующих стадий правоприменения» Абрамова А.И. Законодательный процесс в Российской Федерации: Научно-практичекское пособие. М., 2005. С. 22..

Придерживаясь той точки зрения, что опубликование и вступление в силу нормативного акта - это тоже определенные, но конечно, особые стадии правотворческого процесса, поскольку без этих стадий, как таковое право, в форме нормативных документов (законов, подзаконных нормативных актов, нормативных договоров), исходя из нормативного правопонимания Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков) Изд. 2-е, доп. М., 2005. С. 237., не появится на свет, а значит и не проявит свои регулятивные возможности, правовые отношения на основе юридических фактов не возникнут, следовательно, процесс правоприменения не начнется.