Право интеллектуальной собственности

Экономически развитым странам пока удалось установить на международном уровне правовую охрану только сортов растений с 1961 г. Международной конвенцией по охране новых сортов растений, которая изменялась в 1972, 1978 и 1991 гг., ее последняя редакция вступила в силу лишь В1998 г.

Соглашение ТРИПС в ст. 27(3)(Ь), с одной стороны, разрешает членам ВТО не предоставлять патентную охрану сортам растений и видам животных, а с другой --- обязывает их обеспечить "охрану на сорта растений путем выдачи патентов или через эффективную систему в рамках специального законодательства, либо путем любых сочетаний этих элементов"'. Другими словами, Российская Федерация для учета требований Соглашения ТРИПС могла ограничиться охраной сортов растений, но не видов животных. К сожалению, Российская Федерация охраняет как сорта растений, так и виды животных в интересах "иностранного элемента", но не и интересах своей продовольственной безопасности. Ряд стран с переходной экономикой ограничились только охраной сортов растений.

Сорт растений -- это группа растений, которая независимо от охра неспособности определяется по признакам, характеризующим данный генотип или комбинацию генотипов, и отличается от других групп растений того же ботанического таксона одним или несколькими признаками.

Сорт может быть представлен одним или несколькими растениями, частью или несколькими частями растения при условии, что такая часть или такие части могут быть использованы для воспроизводства целых растений сорта. Охраняемыми категориями сорта растений являются клон, линия, гибрид первого поколения, популяция.

В ст. 1412(3) Гражданского кодекса Российской Федерации объектами охраны признаны и породы животных, которые определены следующим образом.

Порода животных -- это группа животных, которая обладает генетически обусловленными биологическими и морфологическими свойствами и признаками, причем некоторые из них специфичны для данной группы и отличают ее от других групп животных.

Порода может быть представлена женской или мужской особью либо племенным материалом, т. е. предназначенными для воспроизводства породами животных (племенными животными), их гаметами или зигота-ми (эмбрионами). Охраняемыми категориями породы животных являются тип, кросс линий¹.

Неохраняемые объекты. В рамках национального законодательства не-охраняемыми объектами признаются селекционные достижения, которые не зарегистрированы в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений. В соответствии со ст. 3(2) Международной конвенции об охране новых сортов растений в редакции 1991 г. ее члены обязаны охранять не менее 15 родов или видов растений, а через 10 лет после начала членства в ней -- все рода и виды растений. Таким образом, Российская Федерация обязана с 2007 г. охранять все рода и виды растений.

Субъекты охраны. Первичными субъектами патентного права на селекционные достижения могут быть физические или юридические лица, которым выдан патент с указанием их имени или наименования:

авторы (селекционеры);

работодатели авторов служебных селекционных достижений; *лица, указанные авторами в заявке на выдачу патентов;

правопреемники.

В отношении субъектов патентных прав на селекционные достижения действуют mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) положения, рассмотренные в § 5.6.

Условия правоспособности. Для получения патента на селекционное достижение заявитель должен представить в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям: * заявление о выдаче патента; * анкету селекционного достижения. Другие документы и материалы, необходимые для экспертизы заявленного селекционного достижения, представляются по запросу федерального органа.

Заявитель пользуется в течение 12 месяцев правом приоритета для подачи заявки в патентное ведомство другой страны, которая заключила с Российской Федерацией договор об охране селекционных достижений. На этапе формальной или предварительной экспертизы проверяется наличие документов заявки и соблюдение установленных к ним требований. Далее устанавливается, относится ли заявленное селекционное достижение к объектам, которым предоставляется охрана национальным законодательством. Сведения о принятых заявках публикуются в официальном бюллетене. В течение шести месяцев со дня публикации сведений I о заявке на выдачу патента любое заинтересованное лицо может направить I в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям I ходатайство о проведении экспертизы заявленного селекционного достижения на новизну. О поступлении такого ходатайства сообщается заявителю, который в течение трех месяцев может направить мотивированное I возражение против ходатайства.

Селекционное достижение может быть охраняемым при соответствии I условиям патентоспособности, которыми признаются:

новизна;

отличимость;

однородность;

стабильность.

Селекционное достижение считается новым, если на дату подачи заявки семена или племенной материал не продавался или не передавались иным образом селекционером, его правопреемником или с их согласия другими лицами для использования.

Заявителю предоставляется льгота на новизну продолжительностью в один год, в течение которого селекционное достижение может быть использовано.

Селекционное достижение считается отличимым, если он явно отличается от любого другого общеизвестного селекционного достижения, существующего к моменту подачи заявки на выдачу патента, т. е. данные о котором находятся в официальных каталогах или справочном фонде либо которое имеет точное описание в одной из публикаций.

Селекционное достижение признается однородным, если с учетом особенностей размножения растения одного сорта и животные одной породы достаточно одинаковы по своим основным признакам с учетом отдельных отклонений.

Селекционное достижение считается стабильным, если его основные признаки остаются неизменными после неоднократного размножения или в конце каждого особого цикла размножения -- в конце каждого цикла размножения.

Испытание селекционного достижения на новизну проводит федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям. Испытания на отличимость, однородность и стабильность селекционного достижения проводятся федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства'. После оценки сорта на условия патентоспособности соответствующий отчет направляется в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям, который принимает решение о выдаче патента на селекционное достижение, составляет описание селекционного достижения, вносит его в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений и публикует сведения в официальном бюллетене.

Заявленному к охране селекционному достижению предоставляется временная правовая охрана с даты подачи заявки до выдачи патента. Временная охрана вводится после выдачи патента, т. е. распространяется ни прошлые использования сорта растения. Как уже обсуждалось в § 5.11. ретроактивность временной охраны противоречит конституционным принципам.

Предоставляемые права. При анализе предоставляемых патентом прав на селекционные достижения можно использовать mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) положения о правовой охране изобретений, подробно рассмотренные в § 5.11. Эти положения относятся как к личному неимущественному праву (праву авторства), так и к исключительному праву -- праву на использование селекционного достижения. Кроме того, признается право на авторское вознаграждение за создание и использование селекционных достижений.

Срок охраны. В ст. 1424 Гражданского кодекса Российской Федерации срок действия исключительного права на селекционное достижение установлен в 30 лет, а на сорта винограда, древесных декоративных, плодовых культур и лесных пород, в том числе их подвоев, -- 35 лет со дня со дня государственной регистрации селекционного достижения в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений.

Ограничения охраны. В отличие от иных объектов интеллектуальной собственности ограничения патентного права на селекционные достижения оз-чают предоставление третьим лицам весьма небольшого перечня прав:

право на распространение;

право на проведение экспериментов;

право на использование в личных целях;

право на использование в качестве исходного материала.

Некоторые из этих прав обсуждались в § 5.15, однако для селекционных достижений эти права имеют некоторую специфику, за исключением Права на эксперименты с новым сортом.

Во-первых, право на распространение не предоставляется, если после введения в гражданский оборот селекционного достижения оно используется для последующего размножения, т. е. для воспроизводства.

Во-вторых, право на использование в личных целях оказывается действительным, в отличие от аналогичного права на иные объекты интеллектуальной собственности, например на высокотехнологические изобретения или топологии интегральных микросхем.

Следует подчеркнуть, что положения Гражданского кодекса Россий-|кой Федерации о селекционных достижениях не учитывают законные интересы третьих лиц и не предоставляют им ни права преждепользования, in права послепользования, но предоставляют правообладателю временную охрану, что противоречит Соглашению ТРИПС.

Правовая охрана селекционных достижений является наиболее реакционной по сравнению с охраной других объектов промышленной собственности. Более того, необходимость такой охраны сомнительна в странах с переходной экономикой, где рыночные отношения в сельскохозяйственном производстве фактически отсутствуют, а само производство продолжает находиться на угрожающе низком уровне развития. Поэтому введение охраны Селекционных достижений не соответствует национальным интересам, Поскольку может подорвать продовольственную безопасность стран с переходной экономикой. В этих странах нет понимания пагубности охраны Селекционных достижений. С другой стороны, международных норм в отношении пород животных вообще нет и такая охрана представляется излишней или по меньшей мере преждевременной.

Разработчики положений об охране селекционных достижений не желают знать, что существуют очень серьезные и обоснованные аргументы против предоставления охраны биологическим объектам. Одна из ведущих специалистов В. Шива' подробно анализирует тяжелейшие последствия правовой охраны селекционных достижений для развивающихся стран, которые приведут к:

*усилению монополизма западных транснациональных корпораций;

*сокращению фермерских и иных хозяйств с соответствующими социальными последствиями;

повышению цен на сорта растений и породы животных;

снижению продовольственной безопасности стран;

увеличению импорта продовольствия;

*превращению продовольствия в оружие промышленно развиты! стран, ведущее к новым формам рабства, колонизации и тоталитаризма. |



Глава 6 ОХРАНА МАРКЕТИНГОВЫХ ОБОЗНАЧЕНИЙ

§ 6.1 Общие положения

Для обозначения производимых товаров, поставляемых на рынок (market), их производители используют маркетинговые обозначения:

фирменное наименование;

товарный знак;

наименование места происхождения товара;

указание происхождения товара; *доменное имя.

Представление о маркетинговых обозначениях, несмотря на его простоту и естественность, является новым в системе интеллектуальной собственности, в экономике и маркетинге¹. Это понятие можно определит! так:

Маркетинговые обозначения -- это указания участников рыночных отношений, в частности, производителей и выпускаемых ими товаров} организаций и лиц, оказывающих или предоставляющих услуги (бытовые, социальные, транспортные, финансовые, инновационные, инвестиционные, консалтинговые и т. д.).

Обычно в системе интеллектуальной собственности маркетинговые обозначения называют способами индивидуализации юридических лиц и индивидуализации товаров и услуг.

Использование понятия "маркетинговые обозначения" представляв i ся предпочтительнее, чем "способы индивидуализации", поскольку оно: J

отражает рыночное (marketing) предназначение обозначений;

выражает сущность и назначение обозначений;

*не содержит противоречий и неточностей, свойственных понятию "способы индивидуализации".

Во многих странах термин "способы индивидуализации" вообще не используется.

§ 6.2 Фирменные наименования

Гражданский кодекс Российской Федерации установил два вида наименований юридических лиц -- фирменное наименование и коммерчески" обозначение, разместив их в разных местах и считая их различными объектами. К сожалению, при формировании соответствующих норм разработчики Гражданского кодекса проигнорировали положения Парижской конвенции.

В оригинальном (французском) тексте Парижской конвенции используется термин "пот commercial", а в английском -- "trade пате". Однако I официальном русском тексте Конвенции используется только термин "фирменное наименование"², поэтому введение в Гражданский кодекс Российской Федерации понятия "коммерческое обозначение" противоречит русскому тексту Парижской конвенции, где признается только понятие "фирменное наименование".

Несмотря на это, в литературе экономической или маркетинговой направленности очень часто используют прямые переводы французскою и английского терминов, т. е. коммерческое обозначение, коммерческое наименование, а также торговое имя или торговое название.

Фирменное наименование -- это название участника гражданского борота, которое может не совпадать с его полным или сокращенным наименованием, регистрируемым в установленном порядке, но имеет ним то или иное сходство. соответствии со ст. 8 Парижской конвенции, членом которой Советский Союз был с 1 июля 1965 г., а Российская Федерация продолжает в нем во с 25 декабря 1991 г., "фирменное наименование охраняется во ранах Союза без обязательной подачи заявки или регистрации и немо от того, является ли оно частью товарного знака".

С другой стороны, в ст. 1538(1) Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что юридические лица могут использовать для индивидуализации принадлежащих им предприятий "коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц"'. Эти положения Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении коммерческих обозначений соответствуют положениям Парижской конвенции для фирменных наименований, и только эти положения подлежат применению.

Таким образом, термины "фирменное наименование" и "коммерческое обозначение" следует признать синонимами и для соответствия Парижской конвенции к ним должны применяться только ст. 1538--1541, но не ст. 1473--1475 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Отсутствие требования регистрации фирменного наименования, установленное международными нормами, несомненно, осложняет охрану. Поэтому целесообразно выбирать и использовать фирменные наименования, которые сходны с регистрируемыми полными наименованиями участников гражданского оборота или товарными знаками.

Фирменное наименование в некотором отношении аналогично имени и фамилии человека, которые регистрируются органами ЗАГС. Иногда считают, что право на фирменное наименование сходно с личным неимущественным правом авторства, устанавливающим создателя того или иною объекта интеллектуальной собственности, например произведения, изобретения и т. д. С другой стороны, фирменное наименование устанавливает производителя того или иного товара. Однако такая аналогия и сходство не являются полными.

Во-первых, личное неимущественное право автора некоторого объекта интеллектуальной собственности обычно признается бессрочным, тогда как право на фирменное наименование не превышает времени существования соответствующего юридического лица.

Во-вторых, при плагиате авторского права изменяют имя автора, оставляя неизменным объект, а при "плагиате" фирменного наименования подменяют товар, а не наименование известного производителя товара.

В-третьих, авторское право возникает с момента создания произведения, а право на фирменное наименование -- с момента регистрации соответствующего хозяйствующего субъекта.

§ 6.3 Эволюция охраны товарных знаков

Товарные знаки имеют давнюю историю. Тысячи лет тому назад на изготовлявшихся предметах, вещах, а также животных проставлялись клейма -- специальные знаки для указания изготовителя или владельца

Такие отличительные знаки существовали во всех древних цивилизациях: Китае, Египте, Греции, Риме. При ремесленном производстве использование знаки, идентифицирующие ремесленников или их гильдии.

Считается, что первый закон в отношении охраны прообразов товарных знаков был принят в 1266 г. в Англии. С 1373 г. помимо клейма произ-теля требовалось ставить клеймо гильдии, к которой относился мастер. Личные клейма представляли большую ценность, и их передача по наследству или по завещанию особо оговаривалась. В Европе широко применялись купеческие знаки для указания имени купца, поставляющего тот и иной товар. Подделка знаков запрещалась, и наказанием могла быть смертная казнь или отсечение правой руки. Развитие промышленного производства товаров привело к постепенной замене знаков и клейм гильдий и ремесленников товарными знаками предприятий. В конце XIX в. во многих странах были введены в действие рациональные законы по охране товарных знаков, например, в Россий-кой империи с 1830 г. действовало Положение о клеймении изделий рус-ких мануфактур, фабрик и заводов¹. Закон о товарных знаках появился во Франции в 1857 г.

В 1962 г. принято постановление Совета Министров СССР "О товарных знаках"², в соответствии с которым государственные, кооперативные и иные общественные предприятия и организации были обязаны проставлять на выпускаемых ими товарах или на их упаковке товарные знаки, зарегистрированные в Государственном комитете СССР по делам изобретений и открытий. В 1991 г. был принят Закон СССР "О товарных знаках и знаках обслуживания"³, который не вступил в силу. С 2008 г. правовое положение товарных знаков и знаков обслуживания будет регулироваться Гражданским кодексом Российской Федерации.

С точки зрения перевода термина "trade mark" на русский язык правильным является "торговая марка", а по существу -- "товарный знак", поскольку первый термин характеризует в основном производителя, а второй -- товар. Впоследствии путаница усугубилась, поскольку наряду с термином "товарный знак" стали использовать новые, в частности "бренд", "логотип", "слоган" и т. д.

После распада Советского Союза в странах с переходной экономикой были приняты национальные законы об охране товарных знаков, например, в Российской Федерации 23 сентября 1992 г. принят Закон "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров". В последующем в этот Закон вносились многочисленные изменения, прежде всего для их соответствия международным договорам.

Международные нормы по охране товарных знаков установлены в ряде международных договоров.

Парижская конвенция в своей большей части посвящена правовой охране товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест и указаний происхождения товаров, а также фирменных наименований. Положение вполне объяснимое для конца XIX в., когда промышленное производство находилось на этапе бурного развития во многих странах и охрана товаров, услуг и производителей становилась очень актуальной.

Мадридское соглашение о международной регистрации знаков' принято в 1891 г. и пересматривалось в 1900 г. в Брюсселе, в 1911 г. -- в Вашингтоне, в 1925 г. -- в Гааге, в 1934 г. -- в Лондоне, в 1957 г. -- в Ницце, в 1967 г. -в Стокгольме, и изменено в 1979 г. Протокол к Мадридскому соглашению принят 27 июня 1989 г. и вступил в силу 1 декабря 1995 г. для первых четырех стран, ратифицировавших его.

Советский Союз стал членом Мадридского соглашения 1 июля 1976 г., а Российская Федерация -- 25 декабря 1991 г. Членом Мадридского прото кола Российская Федерация стала 10 июня 1997 г.

Ниццское соглашение о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков¹ принято 15 июня 1957 г. и вступило в силу 8 апреля 1961 г., пересмотрено в Стокгольме 14 июля 1967 г., в Женеве-- 13 мая 1977 г. и изменено в 1979 г. (Женевский акт). Международная классификация то варов и услуг регулярно пересматривается, и с 2002 г. действует ее восьмая редакция. Российская Федерация стала членом Соглашения 25 декабря 1991 г.

Венское соглашение об учреждении Международной классификации изобразительных элементов знаков¹ заключено 12 июня 1973 г., но вступило в силу через 12 лет -- 9 августа 1985 г., а 1 сентября этого же года в него были внесены изменения.

Договор регулирует процедуры регистрации и лицензирования товарных знаков и будет применяться к товарным знакам и знакам обслуживания. Новые правил применимы ко всем видам товарных знаков, кроме коллективных, сертификационных и гарантийных знаков. В договоре нет оговорки в отношении голографических знаков и знаков, не состоящих из визуальных обозначений, в частности звуковых и обонятельных знаков, следовательно, он может на них распространяться.

§ 6.4 Субъекты охраны

Товарные знаки признаются объектами, на которые не распространяется личное неимущественное право. Другими словами, товарные знаки могут иметь владельца, но не автора. Положение вполне объяснимое, поскольку товарный знак предназначен для отличия товаров одного производителя от аналогичных товаров других производителей. Таким образом, только производитель тех или иных товаров может быть субъектом права на товарный знак. Понятно, что право на товарный знак может быть передано по договору иным лицам. Кроме того, в силу ряда правовых оснований, например при реорганизации юридического лица, право на товарный знак может перейти к иным лицам.

В Гражданском кодексе Российской Федерации субъектами охраны товарных знаков признаются:

*юридические лица или индивидуальные предприниматели, производящие товары или предоставляющие услуги;

* правопреемники вышеуказанных лиц.

Все эти лица признаются обладателями исключительного права на товарный знак или знак обслуживания.

§ 6.5 Объекты охраны

В ст. 1 Закона СССР 1991 г. "О товарных знаках и знаках обслуживания"¹ и в ст. 1 Закона Российской Федерации 1992 г. "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"² установлено, что товарный знак и знак обслуживания -- это обозначения, способные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических или физических лиц.

Следует признать, что произвол патентного ведомства должен быть ограничен положениями Соглашения ТРИПС, обязательными для всех членов ВТО. В соответствии со ст. 15(1) этого Соглашения "любое обозначение или любое сочетание обозначений, способное отличить товары или услуги одного предприятия от товаров или услуг других предприятий, может быть товарным знаком. Такие обозначения, в частности слова, включая имена лиц, буквы, цифры, изобразительные элементы и сочетание цветов, а также любое сочетание таких обозначений могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков. Если знаки по своему существу не соблюдают способностью к различению соответствующих товаров или услуг relevant goods or services), страны могут поставить возможность регистрации знака в зависимость от различительной способности, приобретенной в процессе использования"¹.

Рассмотрим это положение подробнее.

Во-первых, использование выражения "товары или услуги" ошибочно, поскольку предприятия могут не только производить товары, но и предоставлять услуги, например в отношении производимых и иных товаров.

Во-вторых, выражение "relevant goods or services" переводится как "соответствующие товары или услуги", но не как "однородные товары и услуг", которое используется патентным ведомством в Правилах составления подачи заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания. 1оэтому использование понятия "однородный товар (услуга)" не соответствует Соглашению ТРИПС.

Таким образом, при определении товарного знака или знака обслуживания необходимо использовать:

термин "товар и (или) услуга", но не "товар или услуга";

термин "соответствующий товар и (или) услуга" вместо "однородный товар или услуга".

Этим требованиям соответствуют следующие определения.

Товарный знак -- это обозначение, способствующее отличию товаров одного производителя от соответствующих товаров иных производителей.

Знак обслуживания -- это обозначение, способствующее отличию услуг одних лиц от соответствующих услуг иных лиц.

Остановимся на используемом в законодательстве стран с переходной экономикой термине "однородный товар (услуга)". Принято считать, что товары и услуги относятся к тому же роду (виду), которые при маркировке сходными товарными знаками могут создавать у потребителя представление о принадлежности их одному производителю. Вместе с тем при регистрации товарных знаков и знаков обслуживания заявитель обязан указывать класс Международной классификации товаров и услуг (МКТУ), к которому относятся товары или услуги и для которых испрашивается регистрация знака, а также указать их наименование. Однако указание наименования товара означает указание подкласса МКТУ. Например, если заявитель указал "09 -- Телевизоры", то в действительности указан подкласс М КТУ, т. е. в данном случае 090468 (Television apparatus). Указание "09 -Фотоаппараты" означает подкласс 090184 (Cameras), а указание "09 Компьютеры" означает подкласс 090372 (Computers).

Итак, точное определение однородных товаров или услуг таково:

Однородные товары или услуги -- это товары или услуги, относящиеся к одному подклассу Международной классификации товаров и услуг.

При таком определении понятия "соответствующий товар" и "однородный товар" оказываются тождественными. Можно отметить, что в экономике однородные товары называются замещаемыми товарами (substitutable goods).

В соответствии со ст. 1482 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения в любом цвете или цветовом сочетании. В подзаконных актах патентного ведомства -- Правилах составления и подачи заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания -- устанавливается, что в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы разнообразные обозначения:

символьные -- в виде цифр, слов, фраз, предложений;

изобразительные -- в виде изображений живых существ, предметов, природных и иных объектов, фигур, композиций линий, пятен, а также букв, цифр, слов в особом графическом исполнении;

объемные -- в виде объектов или фигур в трех измерениях;

комбинированные -- в виде композиции элементов разного характера: символьных, изобразительных, объемных и т. д.;

звуковые, световые, обонятельные и другие обозначения.

Соглашение ТРИПС предоставляет странам возможность требовать, чтобы охраняемые обозначения были визуально воспринимаемыми. Вышеуказанными правилами допускаются звуковые и обонятельные обозначения, которые не являются визуально воспринимаемыми и в соответствии с Соглашением могут не признаваться товарными знаками. Кстати, Договор о законах по товарным знакам не применяется к голографическим знакам и знакам, не состоящим из визуальных обозначений.

Помимо индивидуальных товарных знаков, предназначенных для отличия товаров одних производителей от аналогичных товаров и услуг других производителей, существуют коллективные знаки.

Коллективные знаки -- это товарные знаки, которые служат для обозначения товаров с едиными качественными и иными характеристиками, производимых и реализуемых объединениями предприятий.

В ст. 7"" Парижской конвенции устанавливается, что каждая страна сама определяет условия охраны коллективного знака и может отказать в охране, если коллективный знак противоречит общественным интересам, ©та же статья обязывает страны "принимать заявки на регистрацию и охранять коллективные знаки, принадлежащие коллективам, существование которых не противоречит закону страны происхождения, даже если эти Коллективы не являются владельцами промышленного или торгового предприятия"¹, причем в охране коллективного знака не может быть отказано, даже если коллектив не находится в стране, где испрашивается охрана, или если он основан не в соответствии с законодательством страны, в Которой испрашивается охрана.

В остальном регистрация коллективного товарного знака практически не отличается от регистрации индивидуального товарного знака.

В экономической литературе помимо термина "товарный знак" чаще используются "бренд", "торговая марка", "логотип" и т. д.

Бренд происходит от английского слова "brand", означавшего "клеймо". Современное значение этого термина имеет отношение к общеизвестным товарным знакам; их соотношение рассматривается в § 6.9.

Торговая марка -- это один из вариантов перевода английского термина "trademark", который имеет единственное правовое значение в русском языке -- товарный знак. Таким образом, термины "товарный знак" и "торговая марка" можно считать синонимами, однако первый из них является общепринятым в системе интеллектуальной собственности, а так же охраняемым объектом, тогда как термин "торговая марка" таковым не является, хотя и используется в экономической литературе маркетинговой направленности.

Логотип происходит от английского слова "logotype" (сокращенно logo), означающего "эмблема", "девиз". Логотип может быть фирменным наименованием, товарным знаком или его частью. Обычно логотипом може1 быть словесная часть, графическое оформление товарного знака.

Слоган происходит от английского слова "slogan", означающего "лозунг", "призыв", "девиз". Слоган обычно является смысловой словесной частью товарного знака, выражающей некоторый образ, иногда банальный и тривиальный. Некоторые назойливые слоганы широко используются в телевизионной и иной рекламе.

§ 6.6 Неохраноспособные обозначения

Выдача охранного документа на товарный знак основана на иных принципах, чем для других объектов промышленной собственности. Например, для выдачи патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец основанием служит соответствие заявленного объекта условиям патентоспособности. С другой стороны, свидетельство на товарный знак выдается при отсутствии оснований для отказа в регистрации. Следовательно, если товарный знак не подпадает под установленные ограничения, то на него может быть выдано свидетельство, в противном случае свидетельство не выдается.

В законодательстве о товарных знаках и знаках обслуживания устанавливаются абсолютно и относительно неохраноспособные обозначения Отнесение обозначений к неохраняемым не означает, что они не охран иным законодательством. Обозначения считаются неохраняемыми, поскольку их нельзя включать в охраняемые товарные знаки, т. е. их нельзя охранять как товарные знаки. Здесь возможны два варианта.

Во-первых, если какое-либо обозначение, используемое в товарном знаке, попадает в перечень абсолютно неохраняемых обозначений, товарный знак не выдается безусловно. Например, если заявлено обозначение аморального содержания, то товарный знак не может быть выдан.

Во-вторых, если обозначение, используемое в товарном знаке, попадает в перечень относительно неохраняемых обозначений, то на товарный знак может быть выдано охранное свидетельство при условии, что заявитель обладает разрешением правообладателя на использование соответствующего обозначения. Например, если в товарном знаке используется рисунок, то свидетельство на товарный знак может быть выдано, если автор рисунка разрешил его использовать в товарном знаке.

Две категории обозначений впервые установлены в ст. Парижской конвенции и введены в законодательство многих стран. Для стран Европейского союза обе категории ограничений введены в директивы 1988 и 1993 гг. Разделение на категории "абсолютные" и "относительные" объясняется тем, что абсолютные обозначения не связаны с правами третьих лиц, а относительные -- с ними связаны.

Абсолютно неохраноспособные обозначения -- это обозначения, которые:

противоречат принципам гуманности, морали или общественному рядку;

вводят в заблуждение потребителя в отношении товара и его производителя;

*вошли во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида;

*являются общепринятыми символами и терминами;

*характеризуют товары, в том числе указывающие на их вид, качество, количество, свойства, назначение, ценность, а также на время, место и спо-б их производства;

*представляют собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товара;

представляют собой государственные гербы, флаги и другие госу-ные символы и знаки или сходные с ними до степени смешения;

представляют собой сокращенные или полные наименования международных и межправительственных организаций, гербы, флаги и другие знаки или сходные с ними до степени смешения;

*представляют собой официальные контрольные, гарантийные клейма, печати, награды и другие знаки отличия или сходные 1ними до степени смешения.

Обозначения, относящиеся к трем последним группам, могут быть Включены как неохраняемые элементы в товарный знак, если на это имеется согласие соответствующего компетентного органа. Другими словами, отнесение данных обозначений к абсолютным не вполне соответствует смыслу, поскольку при наличии разрешения указанные объекты могут быть элементами товарного знака, что позволяет считать такие неохраняемые обозначения скорее относительными, чем абсолютными. Вероятно, причина включения таких обозначений в эту категорию заключается в том, что согласие на использование таких обозначений предоставляется очень редко.

Запрещение использовать в товарных знаках изображения государственных гербов, флагов, эмблем, официальных клейм контроля, полных [ и сокращенных наименований межправительственных организаций установлено в 1952 г. в ст. 6^ter Парижской конвенции. Для применения этих положений члены Парижского союза сообщают друг другу при посредничестве ВОИС список соответствующих объектов, которые публикуются ВОИС. Данная статья Конвенции применяется к товарным знакам, но не к знакам обслуживания¹.

Вышеназванные абсолютно неохраняемые обозначения установлены в ст. 1483(1)--1483(3) Гражданского кодекса Российской Федерации.

Относительно неохраноспособные обозначения -- это обозначения, которые тождественны или сходны до их смешения с:

* зарегистрированными или заявленными на регистрацию товарными знаками на имя другого лица и обладающими более ранним приоритетом и отношении однородных товаров;

*товарными знаками других лиц, охраняемыми на основе международных договоров в отношении однородных товаров;

*товарными знаками других лиц, признанными общеизвестными, н отношении любых товаров.

Данная группа обозначения считается относительно неохраняемой, поскольку при наличии письменного согласия владельца соответствующе товарного знака эти обозначения могут охраняться.

Как и в раннем законодательстве Российской Федерации, в ст. 1483(4) и 1483(5) Гражданского кодекса к неохраняемым обозначениям отнесены:

*обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с официальными наименованиями и изображениями особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации либо объектов всемирного культурного или природного наследия, а также с изображениями культурных ценностей, хранящихся в коллекциях, собраниях и фондах, если регистрация испрашивается на имя лиц, не являющихся их собственниками, без согласия собственников или лиц, уполномоченных собственниками, на регистрацию таких обозначений в качестве товарных знаков;

*обозначения, представляющие собой или содержащие элементы, которые охраняются в одном из государств -- участников международного договора для идентификации вин или спиртных напитков как происходящие с его территории (производимые в границах географического объекта этого государства) и имеющие особое качество, репутацию или другие характеристики, которые главным образом определяются их происхождением, если товарный знак предназначен для обозначения вин или спиртных напитков, не происходящих с территории данного географического объекта.

В последней норме имеется в виду Мадридское соглашение о пресечении ложных и вводящих в заблуждение указаний происхождения на товарax и Лиссабонское соглашение об охране указаний мест происхождения и их международной регистрации (см. § 6. 12). Однако на момент принятия ч. 4 Гражданского кодекса Российская Федерация не являлась членом ни одного из этих международных договоров, поэтому данная норма представляется преждевременной.

Кроме вышеназванных к относительно неохраноспособным обозначениям относятся и такие, которые воспроизводят:

промышленные образцы;

наименования мест происхождения товаров;

фирменные наименования или их части;

наименования селекционных достижений;

названия произведений литературы, науки и искусства; *персонажи или цитаты из таких произведений;

произведения искусства или их фрагменты;

имена, псевдонимы, портреты, факсимиле известных лиц;

доменные имена.

Данный перечень нуждается в пояснениях.

1. Запрещение использовать в качестве элементов товарных знаков Названий персонажей, цитат, фрагментов из произведений литературы, науки и искусства было бы правильным, если бы не оговорка -- известного в Российской Федерации. Хотя эта норма была в Законе СССР "О товарных знаках и знаках обслуживания"¹, у патентного ведомства нет оснований для отказа в регистрации товарного знака, в котором использованы персонажи, цитаты, фрагменты из произведения, неизвестного в стране.

Во-первых, неточен смысл фразы "произведение, известное в Российской Федерации". Кому известны или неизвестны произведения? Для од-[них лиц любое произведение является неизвестным, а для других -- известны произведения, которые могут быть неизвестны экспертам [ патентного ведомства. Однако субъективизм не должен иметь отношения к правомерности использования произведений.

Во-вторых, в любой стране охраняются все произведения стран Бернского союза, если они не перешли в общественное достояние. Причем охрана распространяется как на фрагменты из произведений, так и на их названия, которые можно использовать только по разрешению правообладателя.

Таким образом, предоставление охраны товарным знакам, в которых используются неизвестные патентному ведомству произведения без разрешения правообладателей, противоречит не только Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, но и положениям Гражданского кодекса в отношении авторского права. Следовательно, никакие оговорки об известности или неизвестности не должны применяться.

2. Признание неохраноспособными названий и персонажей произведений литературы, науки и искусства связано с проблемой их коммерческого использования (character merchandising). Примерами такого использования является производство товаров, на которых изображены названия и (или) персонажи. Такое коммерческое использование началось в 30-х гг. прошлого века на киностудии Диснея и впоследствии получило широкое распространение, поскольку позволяло стимулировать спрос на товары с изображениями популярных персонажей и тем самым приносить прибыль производителям товаров.

Коммерциализация персонажей (character merchandising) -- это использование изображений вымышленных персонажей, знаменитых личностей, образов и т. д. на разнообразных товарах, а также для создании товарных знаков и знаков обслуживания.

В конце прошлого века в ВОИС было проведено исследование по проблемам использования персонажей', которое показало, что в товарном знаке могут быть использованы персонажи и образы как вымышленных, так и действительных лиц на возмездной основе. Причем известность или неизвестность названий произведений и персонажей из них не имеет никакого отношения к предоставлению охраны на товарный знак. Использование допустимо, если получено разрешение на использование в товарном знаке названия любого произведения и изображения любого персонажа.

3. Отнесение доменных имен к относительно неохраняемым обозначениям является "новеллой" части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. В соответствии со ст. 1483(9) запрещена регистрация в | качестве товарных знаков обозначений, тождественных доменному имени. Таким образом, оказывается, что законный производитель товаров не имеет права регистрировать свой товарный знак, если любое лицо зарегистрировало соответствующее доменное имя. Следовательно, ст. 1483(9) вместо пресечения киберсквоттинга его легализует (см. § 6.13), поэтому данное положение Гражданского кодекса Российской Федерации является одним из наименее удачных и его нельзя считать правильным.



§ 6.7 Принцип охраны товарных знаков

Правовая охрана товарных знаков осуществляется на основании их регистрации. Право на товарный знак подтверждается свидетельством, которое удостоверяет исключительное право владельца на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

Для получения свидетельства на товарный знак заявитель или его представитель направляет в национальное, региональное патентное ведомство или в Международное бюро ВОИС заявку на регистрацию товарного знака. Требования к заявке на выдачу свидетельства на товарный знак, как правило, прямо устанавливаются в законодательстве. В соответствии со ст. 1492(2) Гражданского кодекса Российской Федерации для государственной регистрации знака необходимо предоставить в патентное ведомство:

заявление о регистрации обозначения в качестве товарного знака;

заявляемое обозначение;

перечень товаров и (или) услуг, сгруппированных по классам МКТУ;

описание заявляемого обозначения.

Требования к документам, содержащимся в заявке на товарный знак, устанавливаются патентным ведомством в Правилах составления, подачи заявки на регистрацию товарного знака.

Заявитель может воспользоваться преимуществами шестимесячного Конвенционного или выставочного приоритета (ст. 4 и 11 Парижской конвенции), если он укажет соответствующие основания.

Несмотря на то что в ряде стран используется явочная система регистрации товарных знаков, большинство стран отдает предпочтение проверочной системе выдачи охранного свидетельства.

На стадии предварительной или формальной экспертизы проверяется содержание заявки на выдачу свидетельства на товарный знак. По результатам такой экспертизы патентное ведомство выносит решение о принятии заявки к дальнейшему рассмотрению или об отказе в таком рассмотрении. При соответствии материалов установленным требованиям заявленное обозначение подвергается экспертизе по существу, в основе которой лежит следующий принцип.

Принцип охраны товарных знаков и знаков обслуживания -- охранное свидетельство выдается на товарный знак, который обладает различительной особенностью, и в его доминирующей части отсутствуют абсолютно и относительно неохраноспособные обозначения.

Таким образом, заявленный к регистрации товарный знак должен быть новым, т. е. не совпадать с тождественными или сходными обозначениями. Причем обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах, и сходным до степени смешении, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их некоторые отличия. Обычно новизна товарного знака устанавливается по отношению к обозначениям, используемым для товаров или услуг, на которые заявляется товарный знак. При таком подходе может оказаться, что сходные обозначения будут зарегистрированными для различных групп товаров. В результате может возникнуть смешение в отношении разных товаров и их производителей. Для того чтобы этого избежать, новизна должна быть абсолютной.

Проверка на новизну заявленного товарного знака, т. е. на отсутствие-тождественности и сходства с другими обозначениями, является самой сложной в экспертизе по существу и обычно включает следующие этапы:

поиск тождественных и сходных обозначений;

определение степени сходства заявленного обозначения и обозначений, выявленных при проведении поиска;

*определение однородности заявленных товаров с товарами, в от ношении которых зарегистрированы (заявлены) выявленные тождественные или сходные товарные знаки (обозначения).

Поиск на тождество и сходство производится также среди товарных знаков:

*зарегистрированных в стране ранее даты приоритета товарного знака, в отношении которого проводится экспертиза, и обозначений, заявленных на регистрацию в стране с более ранней датой приоритета на имя другого лица в отношении однородных товаров;

*охраняемых в стране на основании их международной регистрации в соответствии с Мадридским соглашением и Протоколом;

*признанных в стране общеизвестными в соответствии со ст. 6^bls Парижской конвенции.

Поиск проводится также по фонду промышленных образцов, относящихся к товарам того же вида. Во время экспертизы по существу проверяется сходство словесных, изобразительных, объемных и комбинированных обозначений.

На основании экспертизы по существу принимается решение об отказе в регистрации товарного знака либо о его регистрации в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания. В Реестр вносятся сведения, относящиеся к регистрации товарного знака, а также последующие изменения этих сведений. После регистрации товарного знака в Реестре патентное ведомство выдает свидетельство на товарный знак, содержащее его изображение.

Законодательство предоставляет заявителю возможность обжаловать решение патентного ведомства при отказе зарегистрировать заявленный [Товарный знак в Палату по патентным спорам при патентном ведомстве.

Подобно обладателям исключительного права на иные объекты интеллектуальной собственности, правообладатель товарного знака для оповещения о своем праве может размещать рядом с товарным знаком предупредительную маркировку в виде латинской буквы "R" или этой буквы в окружности ®, либо слов "товарный знак" или "зарегистрированный товарный знак", указывающую, что обозначение является зарегистрированным товарным знаком. Предупредительная маркировка предусмотрена и ст. 1485 Гражданского кодекса Российской Федерации. Наличие или отсутствие знака оповещения не имеет никакого отношения к наличию прав. Следовательно, при отсутствии оповещения товарный знак может быть зарегистрированным, а наличие оповещения не всегда означает регистрацию знака.

Символ ® происходит от первой буквы английского слова "Registered" (зарегистрированный). В ряде стран в качестве предупредительной маркировки используется обозначение "ТМ" -- Trademark.

§ 6.8 Права на товарные знаки

Свидетельство на товарный знак удостоверяет исключительное право в отношении товаров, указанных в свидетельстве. Правообладатель товарного знака имеет исключительное право использовать товарный знак и распоряжаться им, например разрешать его использование иным лицам. Однако право на использование коллективного товарного знака не может быть передано другим лицам.

Правообладатель товарного знака имеет право запрещать использование товарного знака другими лицами дополнительно к тому, что использование охраняемого товарного знака правомерно только по разрешению его правообладателя.

Перечень видов использования охраняемых товарных знаков включается в законодательство в отношении товаров, их этикеток и упаковок, обозначенных товарным знаком, например:

изготовление товара;

ввоз товара;

применение товара;

хранение товара;

предложение товара к продаже;

продажа товара;

иное введение в гражданский оборот.

Подобно исключительному праву на изобретение (см. § 5.11), в законодательство о товарных знаках в перечень "использований" товарного знака включают применение товаров, обозначенных охраняемым товарным знаком. В действительности же применение маркированного товара не может быть предметом исключительного права, поскольку товар создан для его применения пользователем. Как уже отмечалось, было бы нелепо, если бы покупатель, купив, например, телевизор, на котором указан товарный знак производителя, не мог его применять по прямому назначению без разрешения владельца товарного знака.

Право на использование товарного знака относится к двум важнейшим исключительным правам -- праву на воспроизведение (нанесение товарного знака на товар) и праву на распространение (импорт товара, его хранение, предложение к продаже, продажа и иное введение в гражданский оборот). К сожалению, в законодательстве о товарных знаках эти важнейшие исключительные права не упоминаются, в результате смысл многих "использований" товарных знаков оказывается неточным, недостаточным и нелогичным.

Например, при традиционном подходе к праву на использование товарных знаков вне законодательства о товарных знаках остается исчерпание права на распространение товаров, на которых размещены охраняемые товарные знаки. Как уже неоднократно отмечалось, при любом распространении товаров, т. е. их введении в гражданский оборот посредством продажи или иной передачи права собственности на товар, право на это: товар переходит от продавца к покупателю. Естественно, это право не распространяется на объекты интеллектуальной собственности, воплощенные в товаре, в частности на товарные знаки. После первой продажи или иной передачи права собственности на товар покупатель может совершать с приобретенным товаром любые действия без разрешения правообладателей на объекты интеллектуальной собственности, т. е. покупатель имеет право на дальнейшее распространение правомерно приобретенного товара без разрешения продавца. Единственное, что не имеет права делать покупатель любого товара -- это использовать товарные знаки.