Право интеллектуальной собственности

В большинстве стран передача исключительного права на любые объекты интеллектуальной собственности осуществляется по письменному лицензионному договору. В Советском Союзе и долгое время в странах с переходной экономикой передача исключительного авторского права осуществлялась по авторскому договору. Однако из-за противоречивого характера авторского договора и его неприменимости к служебным произведениям, а также к объектам смежных прав передач; любого исключительного права должна оформляться лицензионными договорами.

В одном из недавних исследований ВОИС, подготовленном специалистами как развитых, так и развивающихся стран¹, используется только термин "лицензирование" в отношении передачи исключительного авторского права. Никаких авторских договоров законодательство большинства стран не признает. Продолжающееся использование термина "авторский договор", в частности в законах об авторском праве некоторых стран с переходной экономикой, -- это анахронизм, оставшийся в наследство от законодательства Советского Союза.

По этой причине многие страны с переходной экономикой отказались от авторских договоров.

§ 7.2 Переход прав по закону

Переход исключительного права по наследству на объекты промышленной собственности установлен в ст. 1232(5) Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей государственную регистрацию на основании свидетельства о праве на наследство. Переход исключительного права на произведения литературы, науки и искусства установлен и ст. 1283, а исполнений -- в ст. 1318.

Следует отметить, что в законодательстве не всегда делается очевидная оговорка, что исключительное право может переходить по наследству или в порядке правопреемства только в том случае, если оно не было передано иным лицам по договору исключительным образом. Без такой оговорки заявленный переход исключительного права по наследству или в порядке правопреемства, по существу, нарушает условия договоров, на основании которых исключительное право было полностью передано.

Например, перед смертью изобретатель мог передать исключительным образом свое исключительное право на те или иные изобретения. После его смерти, следуя положениям закона, это право должно перейти к наследникам. Другими словами, переданное право отчуждается в пользу наследников. Более того, никакой компенсации лицу, у которого отчуждается переданное ему по договору право, закон не предусматривает. Эти проблема легко разрешается, если принять то обстоятельство, что по наследству не может быть передано то, что отсутствует. Например, если исключительное право изобретатель уступил или передал, то этого права у него уже нет, поэтому после его смерти нет объекта отчуждения в пользу наследников.

Помимо перехода исключительных прав ограниченному числу лиц по закону исключительное право может переходить к неограниченному числу лиц в связи с истечением срока действия этого права. Таким образом, исключительное право на объекты интеллектуальной собственности при истечении срока их действия переходит в общественное достояние.

§ 7.3 Отчуждение исключительного права

Отчуждение исключительного права -- это переход всего права по письменному договору от правообладателя к правопреемнику на установленных ими условиях.

Многие страны признают отчуждение исключительных прав, т. е. законодательство дает возможность автору или иному правообладателю полностью уступить исключительное право другому лицу, которое становится владельцем права интеллектуальной собственности. В других же странах отчуждение исключительных прав не предусмотрено законодательством, однако фактически тот же самый результат может быть достигнут передачей исключительных прав с помощью лицензионного договора. Международное бюро ВОИС в этой связи разъясняет, что если срок действия договора равен всему сроку действия исключительного права и договор охватывает все исключительное право, статус правопреемника по отношению к третьим лицам практически такой же, как и статус первичного владельца исключительного права'.

Отчуждение исключительного права, как правило, оформляется не лицензионным договором, а договором отчуждения исключительного права или договором уступки исключительного права. Отчуждение может быть как возмездным, так и безвозмездным, например дарение. Отчуждение осуществляется главным образом по воле собственника на основе договора, заключаемого с приобретателем исключительного права.

Впоследствии правопреемники могут уступить или передать исключительное право иным лицам, если это допускают условия договора с обладателем первичного права.

Существуют случаи нетрадиционной уступки исключительного права.

Во-первых, исключительное право на объект интеллектуальной собственности может быть уступлено правообладателем обществу, т.е. передано в общественное достояние до истечения срока действия исключительного права.

Во-вторых, государство с согласия автора может выкупить исключительное право на объект интеллектуальной собственности с его переходом в общественное достояние. Это позволит сделать объект доступным гораздо большему числу лиц для образовательных, культурных и исследовательских целей. В результате государство может оказать реальную поддержку авторами; содействовать сохранению интеллектуального потенциала страны.

Необходимость выкупа произведений и передачи их в общественное достояние неоднократно высказывалась ранее. Например, в докладе ко-j миссии Санкт-Петербургского литературного общества прямо говорилось, что "надо принять серьезные меры к тому, чтобы великие сокровища ! духа, таящиеся в сочинениях великих писателей наших, стали национальным достоянием. Тут не следовало бы даже останавливаться перед крупными расходами. Почему бы нации не стать, например, на место [издателя] Глазунова и не предложить Тургеневу те 50 000 рублей, за которые писатель продал свое авторское право? Тогда бы сочинения Тургенева стоили не 15 руб., а каких-нибудь 2--3 руб. Ассигнуются же огромные суммы на поднятие эстетического уровня народа путем приобретения знаменитых картин"².

Возможность добровольного выкупа исключительного права у автора не имеет никакого отношения к принудительному отчуждению авторского права, которое существовало в СССР, -- "авторское право на издание, публичное исполнение и иное использование произведения может быть принудительно выкуплено государством у автора".

В-третьих, при продаже оригинала произведения (картины, скульптуры, иного объекта изобразительного и прикладного искусства) автор уступает некоторые исключительные права на это произведение, в частности право на публичный показ оригинала или экземпляра произведения для его рекламы и возможной перепродажи. Право на показ означает и ограниченное право на воспроизведение произведения. Как уже отмечалось, за автором сохраняются право следования и право доступа.

§ 7.4 Передача исключительного права

Передача исключительного права на объект интеллектуальной собственности -- это переход права по письменному лицензионному договору от правообладателя к правопреемнику на установленных ими условиях.

В настоящее время гражданское законодательство не регламентируем ни форму, ни содержание лицензионных договоров на передачу исключительного права. Правообладатель и правопреемник свободны при заключении лицензионного договора. Вместе с тем лицензионные договоры должны содержать некоторые обязательные или существенные положения, которые либо прямо установлены в гражданском законодательстве, либо из него следуют.

Краткий обзор существенных условий лицензионных договоров можно найти во множестве публикаций, одной из которых является исследование, подготовленное в ВОИС специалистами разных стран¹.

Лицензионный договор о передаче исключительного права должен содержать несколько обязательных положений, к числу которых относят прежде всего следующие.

Передаваемые права. В лицензионном договоре должны быть определены передаваемые права. Если права не указаны в договоре в качестве передаваемых! они считаются непереданными.

Способ передачи прав. Исключительное право может быть передано исключительным или неисключительным способом. Возможны следующие три способа передачи прав:

* передача единственному правопреемнику исключительного права без сохранения за правообладателем переданного права (исключительная передача);

передача единственному правопреемнику исключительного права с сохранением за правообладателем переданного права (единственная передача);

передача любому числу правопреемников исключительного права с сохранением за правообладателем переданного права (неисключительная передача).

При исключительной передаче исключительное право полностью переходит к правопреемнику, а первичный правообладатель теряет соответствующее исключительное право, т. е. он не может использовать соответствующий объект интеллектуальной собственности и распоряжаться им. Законодательство об авторском праве допускает возможность передачи не только всего исключительного права, но и его части. В случае передачи части исключительного права первичный правообладатель сохраняет пра-1ю использовать произведение способом, право на которое не было передано. Следует признать, что такая частичная передача исключительного права далеко не всегда имеет смысл и, как правило, правопреемник старается получить все исключительные права.

Как уже отмечалось в § 1.8, исключительная передача прав противоречит правам человека (автора) и поэтому является нарушением прав человека. Однако именно такую исключительную передачу исключительного права предпочитают правопреемники, поскольку они получают право монопольного использования соответствующего объекта интеллектуальной -собственности. Исключительная передача используется правообладателем основном на устаревшие товары и технологии, в которых воплощены соответствующие объекты. При единственной передаче исключительное право полностью переходит к правопреемнику, но первичный правообладатель не теряет соответствующее исключительное право, т. е. он может продолжать использовать соответствующий объект интеллектуальной собственности. Такая передача права не нарушает прав человека и является более прогрессивной по сравнению с исключительной передачей. В некоторой степени такая передача создает ограниченную конкурентную среду. Производители используют такую форму передачи, когда возможности использования передаваемого объекта в основном исчерпаны, но сохранение исключительного права позволяет продолжать производство и модернизацию товаров, в которых воплощены те или иные объекты интеллектуальной собственности. Единственная передача исключительного права редко обсуждается, но для некоторых объектов интеллектуальной собственности (маркетинговых обозначений) она признана на международном уровне¹.

При неисключительной передаче исключительное право целиком или в части может переходить к нескольким правопреемникам, причем первичный правообладатель не теряет соответствующее исключительное право, т. е. может продолжать использовать соответствующий объект интеллектуальной собственности.

Срок передачи прав. Естественно, срок передачи прав не может превышать срока действия передаваемого исключительного права. Иногда в законодательстве устанавливается, что при отсутствии условия о сроке передачи прав договор может быть расторгнут правообладателем по истечем! пяти лет с даты заключения договора. Такое положение установлено ст. 1235(4) Гражданского кодекса Российской Федерации.

Территория действия договора. Это положение особенно важно договоров о передаче исключительного авторского права, которое имеет экстерриториальное действие для всех членов Бернской конвенции. Например, российский автор может заключить договор о передаче авторского права любому лицу за рубежом.

Заключение договоров на передачу исключительного права на объект промышленного права возможно только на такие объекты и только в т странах, где получены соответствующие охранные документы либо выполнена международная регистрация. Если в договоре не указана территор его действия, то действие передаваемого по договору исключительно права ограничивается территорией страны, в которой проживает правообладатель. Такое положение установлено в ст. 1235(3) Гражданского кодекса Российской Федерации.

Условия выплаты вознаграждения. В договоре должны быть установлены материальные условия передачи исключительных прав (возмездное договора).

Размер вознаграждения может устанавливаться в виде:

* части дохода за соответствующий способ использования объекта интеллектуальной собственности (роялти);

* твердо зафиксированной суммы (паушальная сумма);

*иным образом.

Следует признать, что выбор сторонами приемлемого варианта вознаграждения -- один из сложнейших этапов заключения любого договора. ш расчета вознаграждения используются разнообразные и, как правило, субъективные методы оценки стоимости передаваемого исключительного права.

Существует много других условий, которые включают в договоры. Например, гарантии и ответственность сторон, оказание технической помощи, конфиденциальность передаваемых сведений, защита передаваемого права, условия расторжения договора, рекламы продукции по договору, разрешение споров между сторонами и т. д.

Взаимные права и обязанности сторон определяются не только договором, но и положениями гражданского права о сделках и договорах, а так-|же положениями антимонопольного законодательства.

Следует подчеркнуть, что любые условия договора, которые противоречат гражданскому законодательству, являются недействительными.

Существует множество видов договоров, с помощью которых может рыть передано исключительное право, например лицензионный договор, договор уступки, франшизный договор, договор о передаче полномочий, договор доверительного управления, агентский договор, договор поручительства и т. д. Некоторые из этих договоров кратко рассматриваются в последующих разделах. Для детального изучения и использования договора передачи исключительного права следует обращаться к специализированой литературе и специалистам.



§ 7.5 Лицензионный договор

Передача исключительного права осуществляется, как правило, по лицензионному договору. Такой подход использован и в Гражданском кодексе Российской Федерации, что соответствует подходу большинства стран мира к передаче исключительного права.

Лицензионный договор -- это заключенное в письменном виде соглашение между правообладателем и правопреемником об условиях передачи исключительного права на объект интеллектуальной собственности ш возмездной основе.

Лицензионный договор иногда называют лицензионным соглашением или лицензией. Стороны лицензионного договора имеют особые наименования.

Лицензиар -- это правообладатель, передавший исключительное право на объект интеллектуальной собственности иному лицу на основе лицензионного договора.

Лицензиат -- это лицо, приобретшее у правообладателя исключительное право на объект интеллектуальной собственности на основе лицензионного договора.

Существует много видов лицензионных договоров (лицензий). Кратко рассмотрим те из них, что используются при передаче исключительного права интеллектуальной собственности.

Исключительная лицензия -- это передача исключительного права или его части по лицензионному договору только одному лицу без сохранении переданного права за первичным правообладателем.

Исключительная лицензия называется полной лицензией, если передается все исключительное право иному лицу. Большинство покупателей предпочитают приобретение исключительной лицензии, поскольку они становятся единственными владельцами переданного исключительном" права на некоторый объект интеллектуальной собственности. Покупатель такой лицензии становится монополистом на использование, произ-во и продажу товаров, в которых воплощен соответствующий объект интеллектуальной собственности.

Другими словами, система интеллектуальной собственности гарантирует правовую монополию производителей товаров, в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности. Из-за низкой экономической эффективности монопольного производства и подавления конкуренции ho многих странах действует антимонопольное законодательство для ограничения монополизма производителей и сговоров между ними (картелей, синдикатов и проч.).

Монопольное положение производителей обеспечивается не только Исключительными лицензиями как таковыми. Очень часто объекты интеллектуальной собственности создаются как служебные, и исключительное право на них по закону принадлежит работодателю или иному лицу, Финансировавшему разработку и создание объекта интеллектуальной собственности. Аналогичное положение существует и тогда, когда производитель самостоятельно разрабатывает те или иные объекты. И в таком случае производитель является первичным правообладателем объектов интеллектуальной собственности.

Исключительные лицензии обычно продаются учебными, исследовательскими организациями, финансируемыми из бюджета, если в законодательстве нет ограничений по такому использованию средств госбюджета. Индивидуальные разработчики имеют право на продажу Исключительных лицензий, однако уровень таких разработок становится неконкурентным в высокотехнологичных областях, поскольку никакое физическое лицо не в состоянии создать значимое техническое решение Вез фундаментальных знаний и современной исследовательской и лабораторной базы.

Важность исключительных лицензий не следует переоценивать, поскольку никакой разработчик никогда не предоставит кому-либо исключительную лицензию, если он намерен сам выпускать соответствующую продукцию. Новые разработки ведутся для производства новых товаров, Это и позволяет производителю сохранять и расширять свое монопольное положение, а не создавать условия для усиления конкуренции покупателя [исключительной лицензии. С этой точки зрения понятно, почему продаются исключительные лицензии на устаревшие технические решения, ко-1гда основной производитель выжал почти все из соответствующего технического решения.

Для покупателя лицензия может представлять несомненный экономический интерес, поскольку позволяет наладить производство относительно современной продукции без огромных затрат на фундаментальные и прикладные исследования. Именно этот путь принес несомненный экономический успех странам Юго-Восточной Азии, особенно Японии и Южной Корее. Эти страны широко используют зарубежные лицензируемые технические решения для создания и совершенствования собственного производства высокотехнологичной или наукоемкой продукции.

Единственная лицензия -- это передача исключительного права или его части только одному лицу с сохранением переданного права за первичным правообладателем.

Это частный случай исключительной лицензии, при котором сохраняется переданное исключительное право за первичным правообладателем Достоинством такой лицензии является создание некоторых конкурентных условий производства товаров основным правообладателем и лицом, которому передано право на производство аналогичных товаров. Таки# лицензии редко встречаются на внутреннем рынке, но могут предоставляться производителям, ориентированным на иные рынки, когда конкуренция соответствующих товаров фактически исключена. Этот вид лицензии, там же, как и исключительная лицензия, не является широко распространенным.

Неисключительная лицензия -- это передача исключительного пращ или его части нескольким лицам с сохранением переданного права за первичным правообладателем.

Этот вид лицензий часто встречается в производственной сфере. Ocновной правообладатель старается предоставлять лицензии для производства товаров на разных рынках, с тем чтобы не допустить конкуренции своими товарами. Считается эффективным метод создания современный производств с минимальными затратами в сравнении с самостоятельное разработкой и производством товаров.

Сублицензии -- лицензии, выдаваемые лицензиатом иным лицам, ее Л это разрешено условиями лицензионного соглашения с лицензиаром.

Вид сублицензии зависит от условий основного лицензионного соглашения. Например, если правопреемник получил исключительную лицензию, то он может выдать как исключительную, так и неисключительную сублицензию. Обычно правопреемник предпочитает неисключительную лицензию.

Существует несколько видов неисключительных лицензий, одним nil которых является открытая лицензия.

Открытая лицензия -- это неисключительная лицензия, предоставляем мая патентообладателем иным лицам на условиях, опубликованных щ официальном бюллетене патентного ведомства.

Публичная оферта -- письменное предложение патентообладателя (оферента), адресованное неопределенному кругу лиц (акцептантам), которое достаточно определенно выражает намерение патентообладателя заключить договор с любым лицом, которое примет предложение на изложенных условиях.

Публичные оферты выгодны патентообладателям, поскольку патент-be ведомство обычно снижает размер пошлин за поддержание патентов в иле, кроме того, публикация сведений об оферте является не только предложением, но и рекламой технических решений патентообладателей.

Открытая лицензия может рассматриваться как средство создания конкурентной среды.

J Принудительная лицензия -- это лицензия, которую предоставляет патентообладатель иным лицам по решению суда при неиспользовании или недостаточном использовании своего патента.

Положения о принудительных лицензиях включены в законодательство многих стран. Дело в том, что после публикации сведений о выданных патентах некоторые лица хотели бы получить лицензию на право использования того или иного технического решения. Однако патентообладатель имеет право отказать в выдаче лицензии без объяснения причин отказа, понятно, что патентообладатель может использовать патент в своем собранном производстве и никто не имеет права требовать предоставления лицензий на производство аналогичных товаров. Положение законно в рамках системы интеллектуальной собственности, но во многих случаях то противоречит антимонопольному законодательству. Для его учета в некоторых случаях на патентообладателя может быть возложена обязанность выдавать неисключительную лицензию любому лицу по решению суда.

В настоящее время признается только одна причина принудительного предоставления лицензии третьим лицам, если патентообладатель в течение некоторого времени с даты получения патента (четыре года для изобретений и три года для промышленных образцов и полезных моделей в Российской Федерации) не использовал либо недостаточно использовал соответствующее решение в собственном производстве.

Следует подчеркнуть, что законодательство некоторых стран с переходной экономикой требует обязательной регистрации договоров по передаче исключительного права на объекты промышленной собственности соответствующих патентных ведомствах. Однако в большинстве стран н какой регистрации договоров в патентном ведомстве не требуется, смотря на декларируемую свободу заключения договоров на уступку передачу исключительного права на объекты промышленной собствен-сти, некоторые патентные ведомства взимают плату за регистрацию до воров. Какими бы благими причинами ни пытались оправдать такой " рок" на договоры, сложившееся положение нельзя считать правомерн. Кажущийся контроль за использованием охранных документов не им смысла, поскольку не позволяет гарантировать получение достовер информации.

§ 7.6 Франшизный договор

В странах с развитой рыночной экономикой во многих сферах производственной, торговой, банковской, страховой и иной деятельности широко используются договоры коммерческой концессии или франшизные договоры.

В странах с переходной экономикой такая договорная практика но не получила значительного распространения. Это является следствием и понимания важности коммерческой концессии как одного из эфф-ных способов использования зарубежного опыта и создания высокоэффективных производств и современной сферы обслуживания. В стран переходной экономикой предпочитают лишь сетовать о недостатке ин стаций для "инновационного развития". Тем не менее в последние г наметился несомненный интерес и востребованность договоров комм ческой концессии в некоторых областях производственной деятельное i в сфере услуг.

За рубежом договор о коммерческой концессии обычно назыв франшизным договором (franchise agreement), или франшизой (franchise), а правления деятельности, связанные с договорными отношениями коммерческой концессии, называются франчайзингом (franchising). Терм. "франшиза" происходит от английского слова "franchise" -- привила льгота.

Франчайзинг -- комплексная лицензия на передачу технологии пр-ва товаров или предоставления услуг с учетом опыта и репутации лицензиара.

Франчайзер (franchiser, franchisor) -- лицо, которое передает иным лицам технологию производства товаров или предоставления услуг. Франчайзи (franchisee) -- лицо, которое получает лицензию (франшизу) на технологию производства товаров или предоставления услуг.

Франчайзинг является одним из наиболее эффективных методов передачи технологий в большинстве сфер производственной и торговой деят-ти. Поскольку ни одна современная технология немыслима без инновационных охраняемых достижений, любая форма франчайзинга самым прямым образом связана с передачей исключительного права интеллектуальной собственности.

Некоторые элементы франчайзинга свойственны и обычным лицензиям на передачу, например, товарных знаков. Необходимо подчеркнуть, что передача товарного знака в любой форме иным производителям ведет, как правило, к смешению товаров и их производителей, поскольку товар моют производиться совсем не тем производителем, который отражен на товарном знаке. Более того, новый производитель, законно производящий вой товар под товарным знаком другого лица, может нанести ущерб его репутации, производя менее качественный товар. Поэтому передача права Использования товарного знака обычно сопровождается правом лицензиара контролировать производство и качество производимой лицензиатом продукции.

Принципы контроля лицензиарами деятельности лицензиатов воплотились в франчайзинге, когда франчайзер не просто передает свою технологию производства товаров или предоставления услуг, но и разрешает использовать его товарные знаки, фирменное наименование, секреты производства, знания и опыт, навыки и умения. Более того, франчайзер оказывает помощь в совершенствовании уже созданного производства.

Существует несколько особенностей, делающих франчайзинг эффективным средством передачи технологий и соответствующих интересам как франчайзера, так и франчайзи.

Во-первых, одной из важнейших причин предоставления комплексных лицензий на передачу технологии франчайзером является не только возмездность франшизы, но и возможность расширения рынка продукция франчайзера и продукции, выпускаемой под его именем.

Во-вторых, для франчайзинг приобретение франшизы -- это один из надежных и эффективных способов освоения производства новых групп товаров или предоставления услуг в минимальные сроки и с минимальными! затратами. Франчайзинг может быть уверен, что при добросовестном выполнении положений франшизы он получит современное эффективно деиствующее производство, в поддержании и развитии высокого уровня которого заинтересован франчайзер.

В-третьих, франчайзинг имеет несомненные преимущества перед традиционным лицензированием не только отдельных объектов интеллектуальной собственности, технологий, но и строительством предприятия "под ключ". Важнейшим преимуществом франчайзинга является то, что франчайзер предоставляет современную действующую технологию, а им устаревшие технологии, как это обычно имеет место при традиционном! лицензировании. Не секрет, что экономически развитые страны стараются продавать в развивающиеся страны и в страны с переходной эконом и J кой наиболее устаревшие технологии, прежде всего ресурсорасточительные, энергоемкие и экологически грязные. Франчайзинг предполагаем передачу современной, действующей технологии, которая становится доступной франчайзи.

Существует множество примеров франчайзинга, которые относя и и в основном к следующим видам:

франшизы на производство товаров;

франшизы на предоставление услуг;

франшизы на торговлю.

В первом случае на основе франшизы создаются самые разнообразным современные производства -- от простейшего разбавления концентратов секретного состава (Coca-Cola, Pepsi-Cola и т. д.) до высокотехнологичный производств (бытовой техники, электроники, компьютеров, мобильны*] телефонов, автомобилей и проч.).

При франчайзинге на предоставление услуг передаются технолоши предоставления услуг гостиницами (Holiday Inn, Hilton, Marriotvn. д.), pecторанами, предприятиями быстрого питания (McDonald's, Pizza Hut и проч, фирменными станциями техобслуживания автомобилей, автозаправочными станциями, страховыми компаниями, банками и т. д.

В третьем случае франшиза предоставляет технологии оптовой и розничной продажи продукции, производимой предприятиями по франиш того же франчайзера. Например, в фирменных магазинах автомобилей бытовой техники, одежды, обуви, косметики и т. д.

Купив ноутбук от самого лучшего производителя, например Sony, Потребитель вдруг обнаруживает, что сделано это чудо не в Японии, а в Китае или во Франции. Если потребитель откроет этот ноутбук, то он может не найти ни единого элемента, произведенного Sony. Приобретя любую Вещь в С&А, покупатель может так и не узнать, кто и где ее произвел. Такое положение справедливо для большинства обычных товаров на рынках раз-Витых и развивающихся стран и стран с переходной экономикой. Средства В способы индивидуализации товаров и их производителей в очень многих случаях таковыми не являются прежде всего благодаря франчайзингу.

Помимо товарных знаков и фирменных наименований франшизные договоры содержат условия использования и иных объектов как промыш. собственности, так и авторского права. Большинство договоров предоставляет франчайзи право использовать патенты, относящиеся к предмету договора. Франчайзи получает право использовать промышленные образцы как для производства соответствующих товаров, так и для НИХ упаковки. Франчайзер передает право на использование объектов авторского права. Это могут быть произведения прикладного искусе i и используемые для оформления, компьютерные программы для ведеии соответствующих операций по управлению единицами франшизы, техническую документацию для реализации соответствующей технологии, ш крытые материалы, содержащие секреты производства или предоставления услуг, и т. д.

Франшизные договоры могут содержать условия приобретения и по. ставки соответствующих средств производства, необходимых для создаю* эффективно действующих единиц франшизы. Дополнительную информацию о заключении и условиях франшизных договоров можно найти в литературе, в основном зарубежной.

§ 7.7 Договор о передаче полномочий

При некоторых видах использования объектов авторского права смежных прав могут быть установлены специальные нормы договор отношений, которые являются правовой основой деятельности организации по коллективному управлению исключительными правами субъектом либо авторского права и (или) смежных прав.

Первая организация по коллективному управлению правами авторов создана во Франции в 1777 г., до принятия в этой стране закона об авторском праве. К концу XIX в. организации по коллективному управлению были созданы в большинстве европейских и других развитых стран. 1926 г. представители 18 таких организаций создали Международную кон-дерацию обществ авторов и композиторов (СИЗА К), членами которой настоящее время являются более 200 организаций по коллективному управлению из более 100 стран. В соответствии с уставом СИЗАК организацией по коллективному управлению признается организация, которая:

* эффективно обеспечивает неимущественные и исключительные права торов;

*имеет эффективный механизм сбора и распределения авторского вознаграждения;

несет полную ответственность за свою деятельность по управлению правами, которые ей доверены авторами.

Следует подчеркнуть, что термины "организация по коллективному управлению исключительными правами", "организация по управлению

исключительными правами на коллективной основе" недостаточно точи характеризуют их сущность.

Изначально такие организации предназначались для сбора с пользователей произведений вознаграждения для их авторов. В течение столетий! они назывались организациями по сбору гонораров (collecting societies). Затеи их стали называть организациями по коллективному управлению (collective administration organizations). Изменение терминологии не изменило их деятельности, а привело к иному пониманию их сущности. Вместо collecting (сбора) они стали collective (коллективными). Если транскрипция данный английских слов весьма близка, то их смысл совершенно различен. В русском языке это различие еще более очевидно.

Таким образом, организации, основной функцией которых был и остается сбор вознаграждения для авторов, превратились в организации коллективного управления. Получалось, что такие организации должны управлять коллективно лицами, которые передали полномочия на упр. исключительными правами, т. е. авторами. Однако авторы не являются сотрудниками организаций по коллективному управлению, поэтому они не имеют права управлять такой организацией. Авторы могут входить в авторские, попечительские или иные советы, мнения которых могут носить рекомендательный характер, направленные на совершенствован не деятельности организации, но не на управление ею. Другими словами, авторский коллектив, передавший организации полномочия, не является управляющим органом этой организации. Поэтому термин "организация коллективного управления" не соответствует существу деятельности организации.

До конца XX в. термин "collective administration organization" был общепринятым как в ЮНЕСКО', так и в ВОИС², однако в начале XXI в. про изошла очередная метаморфоза, в результате которой организации по сбору вознаграждения стали называть collective management organizations*.

Не станем приводить аргументы сторонников изменения терминологии, которые можно найти в последней из цитированных публикаций. В русском языке терминология не изменилась, поскольку оба ключевые слова являются фактически синонимами.

Рассмотрим важнейшие принципы, выработанные многовековой деятельностью организаций по коллективному управлению, которые в той или иной мере закреплены в законодательстве большинства стран.

Международный опыт коллективного управления исключительными правами обобщен ВОИС следующим образом: "В подавляющем большинстве случаев определенная категория прав управляется одной организацией по I коллективному управлению"*, причем "исключения из этого правила очень редки"⁴. Кроме того, "существование двух или более организаций в одной и той же области может уменьшить или даже вообще ликвидировать все выгоды коллективного управления правами"⁵.

Даже при таком понимании статуса организаций по коллективно управлению продолжаются попытки его подорвать. Особенно это характерно для стран с недостаточно высоким уровнем правового сознания уважения к закону. Например, деятельность "конкурентов" Российского авторского общества стала настолько опасной, что СИЗАК принял cпeциальную резолюцию, осуждающую ситуацию в коллективном управление которая может привести к краху существующей системы сбора авторской вознаграждения за публичное исполнение произведений.

В соответствии <, ст. 1244(3) Гражданского кодекса Российской Федерации организациям управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию, вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры, осуществлять управление" правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которым у нее такие договоры не заключены.

Деятельность организаций по коллективному управлению подлежит контролю со стороны специально уполномоченного государственного органа. В 1994 г. в ВОИС проведено исследование проблем коллективного управления исключительными правами в Европе¹. Анализ национального законодательства ряда стран показал, что в большинстве из них существует государственное регулирование системы коллективного управления. В качестве иллюстрации подхода к государственному контролю организаций по коллективному управлению можно привести Закон Швейцарской кон федерации "Об авторском праве и смежных правах". Статья 40 этого Закона устанавливает:

"1. Под контролем Конфедерации находятся: а) управление исключительными правами на исполнение и вещание нетеатральных музыкальных произведений, а также на изготовление фонограмм или видеограмм таких произведений; Ь) утверждение прав на вознаграждение, предусмотренных в ст. 13,20, 22 и 35.

2. Федеральный совет может передать под контроль Конфедерации другие области управления правами в случае, если того требуют государственные интересы"².

Функции контроля организаций по коллективному управлению в той или иной мере присущи и другим странам Европы.

В 2003 г. ВОИС расширила исследование на иные страны, которое подтвердило полученные ранее результаты.

Таким образом, во многих странах существует жесткое государственное регулирование системы коллективного управления исключительными правами. Без государственного контроля система коллективного управления не может обеспечить интересы авторов, которые передали ей свои полномочия. Вне государственного регулирования организации по коллективному управлению обычно паразитируют на творчестве авторов, поскольку все большая часть собираемого авторского вознаграждения не по падает авторам, а идет на цели, далекие от действительных задач коллективного управления исключительными правами.

В ст. 1244(6) Гражданского кодекса Российской Федерации установлены современные нормы контроля за деятельностью организаций по коллективному управлению: "Аккредитованные организации осуществляю! свою деятельность под контролем уполномоченного федерального органа исполнительной власти. Аккредитованные организации обязаны ежегодно предоставлять в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти отчет о своей деятельности, а также публиковать его в общероссийском средстве массовой информации"'.

Организации по управлению исключительными правами не имеют права пользовать объекты авторского права или смежных прав. Такое положение установлено в ст. 1242(4) Гражданского кодекса Российской Фе-рации. Другими словами, договоры, которые заключают авторы с организацией по коллективному управлению, не являются лицензионными говорами в традиционном их понимании. По таким договорам передает-право на использование объектов, однако организации по коллективному управлению не используют эти права, а передают их иным лицам. Авторы передают организации полномочия по управлению правами, т. е. право разрешать иным лицам использовать их произведения на установленных условиях. Таким образом, авторы заключают с организацией по коллективному управлению договор о передаче полномочий по управлению их исключительными правами. Именно такой подход к договорам между правообладателями и организацией по коллективному управлению установлен в ст. 1242(3) Гражданского кодекса Российской Федерации. Причем к договорам о передаче полномочий не применяются правила о договорах отчуждения (уступки) и о лицензионных договорах.

Организации по коллективному управлению могут представлять в суде интересы правообладателей, которые передали соответствующие полномочия, а также совершать иные юридические действия для защиты нарушенных прав. В ст. 1242(5) Гражданского кодекса Российской Федерации установлена норма, позволяющая организации по коллективному управлению от имени правообладателей или от своего имени предъявлять требования в суде, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных ей в управление. Кроме того, аккредитованная организация вправе от имени неопределенного круга правообладателей предъявлять требования в суде, необходимые для защиты прав, управление которыми осуществляет такая организация.

Деятельность организаций по коллективному управлению исключительными правами в странах с переходной экономикой вызывает обоснованную критику¹. Однако система коллективного управления исключительными правами может быть избавлена от существующих недостатков при правильном понимании ее существа и основного предназначения, интересов авторов и пользователей, общества и государства.



Глава 8 ЗАЩИТА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВ

§ 8.1 Общие положения

Правовые нормы в отношении объектов интеллектуальной собственности означают существование следующего принципа.

Принцип правовой охраны -- никто не имеет права использовать объект интеллектуальной собственности без разрешения правообладателя, поэтому любое неразрешенное использование объекта является нарушены ем закона, а лицо, допустившее такое использование, -- нарушителем закона.

Принцип правовой охраны относится только к нематериальным объектам интеллектуальной собственности и не может относиться к материальному объекту, в котором воплощен объект интеллектуальной собственности. Например, покупатель книги имеет право использовать книгу, в которой воплощено литературное произведение, по ее основному предназначению, т. е. для чтения, изучения, цитирования, критики, полемики и т. д., но не имеет права использовать объект интеллектуальной собственности (литературное произведение), воплощенный в книге. Владелец книги не имеет права воспроизводить произведение (копировать), переводить его, публично исполнять, размещать в Интернете и т. д. Аналогичное положение-справедливо и для иных объектов интеллектуальной собственности.

В соответствии с принципом исчерпания права на распространение владелец книги может продать ее иным лицам, подарить и даже выброси 11., Например, после приобретения книги для ее дальнейшего распространения не требуется согласия правообладателя произведения, воплощенною в книге. Точно так же покупатель любого иного товара может использован. его по прямому предназначению (телевизор -- для просмотра телепередач, плеер -- для прослушивания музыки или просмотра фильмов, компьютер -- для деловых или развлекательных целей, автомобиль -- как транспортное средство и т. д.), а также продать его, подарить, выбросить. Копирование таких товаров, как правило, невозможно или требует больше средств, чем приобретение нового товара.

Таким образом, принцип правовой охраны относится только к объектам интеллектуальной собственности, но не имеет отношения к товарам которых эти объекты воплощены. Следовательно, любые товары, в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности, могут свободно пользоваться по их прямому предназначению, продаваться, обмениваться т. д. Ради такого предназначения потребительские товары производятся приобретаются.

В § 1.13 было рассмотрено неправомерное использование термина "пиратство" в отношении нарушения прав интеллектуальной собственности. Отмечалось, что очень часто нарушителей законодательства об интеллектуальной собственности называют пиратами, ворами, грабителями и проч., хотя таковыми они в действительности не являются. Если совершено хищение (безвозмездное завладение) имущества посредством кражи, грабежа, разбоя, вымогательства, мошенничества, то уголовное законодательство называет таких лиц не ворами, грабителями, пиратами, вымогателями, шулерами и пр., а лицами, совершившими преступление. Таким образом, уголовное законодательство, как и гражданское, не признает терминов "вор", "пират", "грабитель", которые широко используются в средствах массовой информации и в обиходе.

Особенностью кражи, грабежа или разбоя является то, что правомерный владелец имущества или вещной собственности ее лишается. В отношении интеллектуальной собственности это не так, поскольку нарушители прав интеллектуальной собственности ничего не изымают у ее владельца и они не лишают его интеллектуальной собственности. Владелец остается правообладателем соответствующего объекта интеллектуальной собственности.

Нарушитель неправомерно использует не изъятый объект интеллектуальной собственности, воплощенный в товаре, иногда правомерно приобретенный.

Таким образом, нарушитель права интеллектуальной собственности не может считаться ни вором, ни грабителем, ни пиратом, поскольку он не лишает правообладателя ни принадлежащего ему объекта интеллектуал!^ ной собственности, ни исключительных прав на него. Другое дело, что нарушитель наносит ущерб правообладателю, и только суд может это установить.

§ 8.2 Контрафактные товары

В отношении нарушений прав интеллектуальной собственности в большинстве стран используется термин "контрафактный" (от англ counterfeit), имеющий множество близких значений: поддельный, подложный, фальсифицированный, фальшивый, фиктивный, дезориентирующий, вводящий в заблуждение и т. д. В ряде стран термин "контрафакция", применяют как синоним производства контрафактных товаров.

Контрафактный товар -- это любой товар, произведенный без разрешения правообладателей объектов интеллектуальной собственности, воплощенных в этом товаре.

Существует множество видов контрафактных товаров, в которых неправомерно воплощены охраняемые:

объекты авторского права или смежных прав;

объекты патентного права;

маркетинговые обозначения.

Контрафактные товары с воплощенными объектами авторского права или смежных прав относятся к очень широкому ассортименту товаров; книги, журнальные и газетные статьи, фильмы, фонограммы, компьютерные программы, базы данных и т. д. Товары этой категории легко копируются, причем цифровое копирование не ухудшает, а сохраняет качества оригинала. В цифровой среде такие товары легко распространяются, имеют низкую цену или вообще бесплатны. Принимаемые меры по сокращению рынка контрафактных товаров этой категории не дают результатов, m.i которые рассчитывают правообладатели и законные производители.

Контрафактные товары с воплощенными объектами патентного права не столь распространены и не столь заметны, как иные товары. Дело в том, что использовать объекты патентного права не так просто, как объекты авторского права или смежных прав. Например, для воплощения чужою изобретения в какой-либо товар его производитель должен провести трудоемкую и дорогостоящую работу до начала производства контрафактных товаров. Причем при реализации такого контрафактного товара производитель может не получить особых рыночных преимуществ, поскольку правообладатель может установить факт неправомерного использования, на пример своего изобретения, и привлечь нарушителя к судебной ответственности. Следует подчеркнуть, что обнаружить факт незаконною использования объектов патентного права оказывается иногда весьма сложно. Кроме того, число производителей контрафактных товаров ной категории невелико по сравнению с производителями контрарных товаров иных категорий.

Контрафактные товары с маркетинговыми обозначениями являются очень распространенными. К ним относится продукция в основном лег-й и пищевой промышленности и в гораздо меньшей степени продукция высокотехнологичных отраслей промышленности. Распространенность сих контрафактных товаров вызвана тем, что нанести маркетинговые значения на любую продукцию очень просто и это не требует значит издержек. Контрафактные маркетинговые обозначения легко обнаруживаются, поэтому во многих случаях нарушения прав легко устанавливаются. Ввиду исключительной распространенности контрафактных варов этой категории законодательство всех стран предусматривает же-кие меры к нарушителям, идущие еще от Парижской конвенции 1883 г. Несмотря на широкое использование термина "контрафактный то-р", в котором воплощены объекты интеллектуальной собственности, и Гражданском кодексе Российской Федерации он используется только в отношении товаров, на которые неправомерно нанесены охраняемые маркетинговые обозначения, -- ст. 1515, 1519(3), 1537(1). В остальных случаях речь идет о контрафактных носителях, контрафактных экземплярах произведений, контрафактных объектах смежных прав -- ст. 1252(4), 1302(1), 1312, хотя и в этих случаях должны пониматься товары, в которых воплощены соответствующие объекты.

В ст. 1252(4) Гражданского кодекса Российской Федерации признаются контрафактными товары, в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности с нарушением исключительного права на эти объекты. Кроме того, контрафактными признаются такие же товары, находящиеся в гражданском обороте.

В соответствии со ст. 1299 и 1300 товары, в которых воплощены объекты авторского права или смежных прав, признают контрафактными, если у них:

удалены технические средства защиты, установленные правообладателем;

изменена или удалена информация об управлении правами.

К первой категории относятся товары с удаленной технической защитой, которая была установлена правообладателем. Существует много технических методов и устройств, позволяющих в некоторой мере защитить объект авторского права или смежных прав от несанкционированного использования. Однако такая защита не является абсолютной, поскольку во многих случаях ее можно убрать, снять, заблокировать, обойти. В соответствии с Договором ВОИС по авторскому праву и Договором ВОИС по исполнениям и фонограммам удаление средств технической защиты с охраняемых объектов признается нарушением закона. Проблема охраны технических средств защиты рассматривается в § 8.3.