Право интеллектуальной собственности

Произведения изобразительного искусства -- это произведения живописи, графики, скульптуры, выраженные различными методами, на различных предметах или из различных материалов.

Изобразительное искусство объединяет живопись, графику, скульптуру; оно отображает действительность в наглядных и зрительно воспринимаемых образах. Произведения изобразительного искусства эстетически выражают мысли, переживания и взаимоотношения людей, воплощают те или иные идеи и представления.

Изобразительное искусство предполагает не столько унифицированное, сколько субъективное восприятие, другими словами, одно и то же произведение может вызывать возвышенные чувства и эмоции у одних зрителей и полное неприятие у других. Особенно это относится к произведениям нереалистических школ. Субъективизм в восприятии живописи, графики и скульптуры может доходить до абсурда. Примеры здесь бесчисленны.

Охрана произведений изобразительного искусства авторским правом имеет особенности, вызванные уникальностью каждого произведения. Для произведений искусства как ни для какого-либо другого вида произведений различие между оригиналом и копией имеет существенное значение. Уникальность художественного произведения ведет к дополнительным формам охраны прав художника, поскольку после продажи художник может больше никогда не увидеть свое творение. Кроме того, он не сможет предотвратить его использование (создание репродукций, альбомов репродукций, тиражирование в промышленности открыток, созданных на основе оригинального произведения, и т. д.). Для того чтобы хотя бы частично помочь автору, в Бернской конвенции и в национальном законодательстве некоторых стран введено право следования (см. § 4.13).

Произведения прикладного искусства -- это произведения изобразительного искусства, выраженные в товарах прикладного назначения, произведенные промышленным, ремесленным или кустарным способом.

Другими словами, прикладное искусство -- это искусство производства бытовых предметов, обладающих художественно-эстетическими качествами и предназначенных не только для удовлетворения практических потребностей, но и для украшения жилищ, архитектурных сооружений, парков, в качестве элементов оформления зданий и помещений, промышленной и полиграфической продукции и т. д. Поэтому иногда прикладное искусство называют декоративно-прикладным искусством.

Произведения прикладного искусства могут охраняться патентным законодательством как промышленные образцы (см. § 5.12), если выполнены условия патентоспособности. При этом во многих странах установлено, что при патентной охране объект перестает охраняться авторским правом. Другие же страны допускают двойную охрану как патентным, так и авторским правом.

Произведения архитектуры -- это объекты, воплощенные в зданиях, сооружениях, их комплексах, спроектированных и построенных с использованием различных методов и технологий для создания удобной среды обитания и производства.

В архитектурном произведении взаимосвязаны функциональные (полезность), эстетические (красота) и технические (качество) функции. Назначение архитектурного сооружения определяет его пространственную структуру, а уровень техники и технологии определяет конкретные методы его создания. Выразительными средствами являются композиция, масштаб, пропорции, пластика, фактура и цветовая гамма материалов.

Необходимо отметить, что Бернская конвенция в качестве охраняемых произведений упоминает только произведения архитектуры. Однако в законодательстве ряда стран охрана предоставляется и объектам градостроительного и садово-паркового искусства, поскольку такие объекты могут рассматриваться как составные произведения, включающие различные виды произведений, в том числе произведения архитектуры.

Фотографические произведения -- это воплощенные на материальном носителе изображения объектов окружающего мира в некоторый момент времени, предназначенные для зрительного восприятия, в том числе с помощью или посредством технических средств.

Охрана фотографических произведений имеет долгую историю, поскольку на первых порах в ней видели лишь техническое средство фиксации действительности.

Охрана фотографических произведений отличается от охраны иных произведений литературы, науки и искусства в отношении срока охраны. В ст. 7(4) Бернской конвенции установлено, что срок охраны фотографических произведений не может быть короче 25лет со времени создания такого произведения'. В ст. 12 Соглашения ТРИПС эта норма подтверждена².

Другими словами, срок охраны фотографических произведений может не зависеть от продолжительности жизни автора. Именно такой принцип исчисления сроков охраны используется для объектов смежных прав. Таким образом, по сроку охраны фотографические произведения ближе к объектам смежных прав, видимо, потому, что творческое начало в создании фотографических произведений не столь очевидно, как в отношении иных произведений.

Многие страны относят фотографические произведения к объектам смежных прав. В странах с переходной экономикой фотографические произведения продолжают охранять как объекты авторского права, несмотря на то, что гораздо более сложный объект -- аудиовизуальное произведение -- стали понимать как объект смежных прав.

Аудиовизуальные произведения -- это воплощенные на материальном носителе звуки и подвижные (динамические) изображения объектов окружающего мира, в частности исполнения произведений литературы, предназначенные для зрительного и слухового восприятия с помощью или посредством различных технических средств.

Аудиовизуальные произведения относятся к наиболее сложным объектам авторского права. Существует несколько определений аудиовизуальных произведений, и вышеприведенное -- одно из них. К аудиовизуальным произведениям относятся кинематографические и иные произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографии (телефильмы, видеофильмы, видеоклипы). Важность аудиовизуальных произведений заключается в том, что они являются одним из сильнейших средств воздействия на мысли и поступки человека.

Охрана аудиовизуальных произведений на международном уровне обеспечивается Бернской конвенцией по охране литературных и художественных произведений с 1948 г. Однако их охрана отличается от охраны других произведений. Статья 7(2) Бернской конвенции устанавливает, что срок их охраны составляет 50лет с момента создания произведения. Именно такой принцип охраны используется для объектов смежных прав. Это дает основание полагать, что в действительности аудиовизуальные произведения следует считать объектами смежных прав.

На международном уровне в настоящее время вместо термина "аудиовизуальное произведение" используют термин "аудиовизуальное исполнение", т. е. признается, что аудиовизуальные произведения -- это объекты смежных прав. В декабре 2000 г. проведена Дипломатическая конференция ВОИС, посвященная охране аудиовизуальных исполнений. В результате противоречий между странами не удалось принять международный договор по аудиовизуальным исполнениям, хотя его текст был подготовлен. В этом проекте договора нет термина "аудиовизуальное произведение".

Таким образом, на международном уровне аудиовизуальные произведения понимаются как аудиовизуальные исполнения, т. е. как объекты смежных прав. В ряде стран аудиовизуальные произведения отнесены к объектам смежных прав. В странах с переходной экономикой аудиовизуальные произведения по-прежнему относят к объектам авторского права, несмотря на все тенденции, которые существуют как на национальном, так и на международном уровне.

Картографические произведения -- это воплощенные в двухмерном и трехмерном материальном носителе изображения архитектурных, географических, топографических и иных объектов, имеющих отношение к науке, технике, строительству.

Такие произведения представляют собой специальные тематические проблемно-ориентированные карты и их сборники (атласы) -- географические, топографические, астрономические, космические, магнитные и иные карты создаются на основе теоретических представлений, математического аппарата и экспериментальных данных.

Что касается планов, эскизов, диаграмм, рисунков, относящихся к различным направлениям науки и техники, невозможно даже перечислить их виды, но одним из важнейших считается чертежно-конструкторская документация. Как своеобразные трехмерные топографические карты могут рассматриваться топологии интегральных микросхем. Слово "топология" не должно вводить в заблуждение, поскольку оно оказалось неправильным переводом англоязычного термина "topography".

Компьютерные программы -- это воплощенные на материальном носителе упорядоченные совокупности команд и данных для получения определенного результата с помощью компьютера.

Компьютерные программы -- относительно новый объект охраны, поскольку массовое производство персональных компьютеров, разработка и распространение компьютерных программ для них началось лишь в конце XX в. Международная охрана компьютерных программ была впервые признана в 1991 г. Директивой Европейского союза "О правовой охране компьютерных программ"¹. Такой же подход к компьютерным программам подтвержден в Соглашении ТРИПС² и в Договоре ВОИС по авторскому праву³, в которых заявлено, что компьютерные программы охраняются как литературные произведения. Несмотря на однозначную правовую трактовку, компьютерные программы продолжают оставаться сложным и спорным объектом правовой охраны⁴.

Охрана компьютерных программ как литературных произведений не означает, что они являются таковыми. Любая современная компьютерная программа имеет признаки произведений "в области литературы, науки и искусства".

Во-первых, исходный текст компьютерной программы имеет черты литературного произведения.

Во-вторых, алгоритмы, методы, идеи, теории, формулы, использованные при разработке компьютерной программы, придают ей черты научного произведения.

В-третьих, аудиовизуальные отображения, анимация и графика, создаваемые компьютерной программой, имеют черты художественного произведения.

Компьютерные программы существуют в виде исходного текста и дистрибутива компьютерной программы. Компилирование исходного текста производится с помощью компилятора -- специальной компьютерной программы. Исполняемые, библиотечные и иные модули программы переносят на материальный носитель (обычно диски CD или DVD), добавляют к ним ту или иную документацию, упаковывают и получают дистрибутив компьютерной программы. Пользователь, как правило, имеет дело только с дистрибутивами программ, но не исходными текстами, которые являются закрытой информацией производителя. Следует особо подчеркнуть, что компилирование исходного текста программы в цифровую форму является необратимым процессом, т. е. невозможно получить полный исходный текст программы ее декомпилированием. Необратимость компилирования делает компьютерные программы технически защищенными от существенных изменений. С появлением современных программ-монстров полное декомпилирование стало почти бессмысленным, хотя "взламывание" программ продолжается, например, для того, чтобы сделать демонстрационную (trial version) версию программы полнофункциональной, обойти регистрацию программы (serial number, patch), создать регистрационный номер (key-generator) и т. д.

Необратимость компилирования, хорошо известная программистам, лишь недавно отражена в литературе'. К сожалению, эта особенность компилирования до сих пор не понята. Более того, декомпилирование продолжает рассматриваться большинством стран как панацея от экспансии конкурентных программных продуктов.

Право на декомпилирование признано рядом международных договоров и национальных законов. Например, ст. 6 Директивы Европейского союза "О правовой охране компьютерных программ" посвящена декомпилированию компьютерных программ. Эти положения включены в законодательство стран Европейского союза -- Франции², Германии³ и др., а также в законодательство стран, которые не являются членами Европейского союза, например Швейцарии⁴. Право на декомпилирование признавалось ранним законодательством Российской Федерации. Подтверждено это право и в ст. 1280(3) Гражданского кодекса, в соответствии с которой "лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст (декомпилировать программу для ЭВМ)"⁵. Разработчики проигнорировали либо не знали, что полный исходный текст из объектного кода получить невозможно.

Компьютерные программы могут быть частью технического устройства, технологического процесса и т. д. и совместно с ними объектом патентной охраны. При обосновании такого подхода часто используют mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) -- принцип проката компьютерных программ, предложенный Договором ВОИС по авторскому праву'. Другими словами, компьютерная программа может быть объектом патентной охраны в том случае, если она не является основной частью патентуемого объекта.

Несмотря на то что Европейская патентная конвенция в ст. 52(2) признала, что компьютерные программы не являются объектом патентной охраны², Европейское патентное ведомство выдало более 30 тыс. патентов на компьютерные программы. Для легализации этой деятельности в 2002 г. был разработан проект Директивы Европейского союза "О патентовании изобретений, включающих компьютерные программы"'. Эта инициатива вызвала крайне отрицательную реакцию большинства программистов, которые интерпретировали ее как стремление крупных производителей программного обеспечения добиться еще большего монопольного положения, поскольку отдельные программисты, а также малые и средние предприятия, в том числе венчурные, не могут позволить себе патентную охрану, требующую значительных средств, как на получение охранных документов, так и на поддержание их в силе. Пока руководству Европейского союза не удается добиться принятия этой Директивы. Проблемы патентования компьютерных программ рассматриваются в ряде публикаций, подготовленных, в частности, для Европейской комиссии⁴.

База данных -- это воплощенные на материальном носителе совокупности данных, подбор и расположение которых представляют результат творческого труда.

База данных может включать не только любую информацию, но и охраняемые и неохраняемые произведения, объекты смежных прав и промышленной собственности. Базы данных широко распространены и включают как частный случай сборники, составные и делимые совместные произведения.

Базы данных являются одним из наиболее сложных объектов охраны, возможно, потому, что под базами данных понимают иногда разные объекты в зависимости от того, какой критерий положен в определение базы данных.

В соответствии с творческим критерием базы данных подразделяются на креативные и некреативные. Креативная база данных является результатом творческого труда, выражающегося в подборе и расположении материалов базы данных, который почти всегда можно признать творческими. Другими словами, в создании некреативной базы данных иногда трудно отрицать результат творческого труда, а в создании креативной -- отсутствие результата творческого труда.

В соответствии с инвестиционным критерием базы данных подразделяются на инвестиционные и неинвестиционные. Инвестиционная база данных считается результатом значительного вклада в сбор, компоновку, проверку, систематизацию или представление содержания базы данных¹, причем под значительным вкладом понимают любое существенное инвестирование интеллектуальных, финансовых, технических или иных ресурсов. Любая база данных, которая для создания и актуализации требует значительных средств, признается инвестиционной. Субъективный характер этого критерия очевиден, поскольку создание любого объекта интеллектуальной собственности требует инвестиций. Ссылка на значительные инвестиции ничего не означает, поскольку один и тот же объем инвестиций для физического лица может быть значительным, а для крупной фирмы -- незначительным.

Таким образом, разделение баз данных на креативные и некреативные, с одной стороны, и на инвестиционные и неинвестиционные -- с другой, является в значительной мере субъективным.

На международном уровне охрана креативных баз данных впервые введена в Соглашение ТРИ ПС², в Директиву Европейского союза "О правовой охране баз данных"³ и в Договор ВОИС по авторскому праву⁴. В соответствии с этими нормами авторское право распространяется только на креативные базы данных. Причем охрана не распространяется на материалы базы данных. Базы данных могут включать два вида объектов -- охраняемые и неохраняемые. Использование охраняемых объектов в базах данных возможно только с разрешения правообладателя. При наличии такого разрешения никакая дополнительная охрана этому объекту не может быть предоставлена, поскольку объект уже является охраняемым.

При включении в базу данных неохраняемых объектов охрана этим объектам не предоставляется. Дело в том, что ряд объектов интеллектуальной собственности изначально признается неохраняемым, и поэтому никакие иные условия не могут распространить охрану на такие объекты.

Как ранним законодательством Российской Федерации, так и ст. 1260(2) Гражданского кодекса установлена охрана электронных баз данных, под которыми понимается представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов, систематизированных таким образом, чтобы они могли быть найдены и обработаны с помощью компьютера'. Причем в соответствии со ст. 1259(2) подбор или расположение материалов должны быть результатом творческого труда.

Мультимедийные произведения -- это воплощенные на локальном материальном носителе (жестком диске, CD, DVD и т. д.) совокупности произведений и исполнений и иных объектов интеллектуальной собственности в цифровой форме, к которым возможен интерактивный доступ.

Предшественниками мультимедийных произведений считаются анимационные, или мультипликационные, фильмы (рисованные и кукольные). В 80-е гг. XX в. появились компьютерные игры, которые привнесли интерактивный элемент в мультимедийные произведения. Человек перестал быть простым зрителем и слушателем, а превратился в непосредственного участника виртуального действа, создающего иллюзию, виртуальность реальности. В 90-е гг. появились мультимедийные энциклопедии, электронные журналы, книги, справочники, учебники, обучающие программы и т. д.

Мультимедийные произведения необратимо вошли в современную жизнь, подобно книгам, музыкальным компакт-дискам, видеофильмам. Тем не менее мультимедийные произведения остаются дискуссионным объектом международной и национальной правовой охраны. Многие специалисты не признают мультимедийные произведения особыми объектами интеллектуальной собственности и сводят их к другим категориям произведений, например к аудиовизуальным произведениям или базам данных. Другими словами, мультимедийные произведения могут считаться не только самостоятельным объектом охраны, но и рассматриваться как базы данных или как аудиовизуальные произведения, поскольку по внутренней структуре мультимедийные произведения аналогичны базам данных, а по внешнему восприятию -- аудиовизуальным произведениям. Аналогичным образом на мультимедийные произведения может распространяться охрана как баз данных или как аудиовизуальных произведений.

Цифровая природа мультимедийных произведений, идеально приспособленных к Интернету, делает их одним из наиболее распространенных видов произведений. Внедрение цифрового и интерактивного телевидения, телевидения по запросу, интегрированного с Интернетом, сделает мультимедийные произведения еще более распространенными.

Мультимедийные произведения воплощаются на материальных носителях, например на дисках CD, DVD или HD DVD, Разработкой, производством и распространением мультимедийных произведений, а также мультимедийных устройств и средств занимается крупная отрасль общественного производства -- мультимедийная промышленность. При размещении мультимедийных произведений в компьютерных сетях к ним возможен доступ в режиме реального времени и они могут рассматриваться как сетевые произведения.

Сетевые произведения -- это воплощенные на материальных носителях компьютерных сетей совокупности произведений, исполнений и иных объектов интеллектуальной собственности в цифровой форме, к которым возможен интерактивный доступ.

Сетевые произведения, по существу, представляют собой сайты, размещенные в компьютерных сетях, и они в полной мере отвечают признакам охраняемых авторским правом произведений.

Одной из особенностей сетевых произведений является то, что они используются в качестве средства электронной торговли.

В последнее время появилось несколько новых видов сетевых произведений, наиболее заметными из них являются блоги (blog) и публичные или народные энциклопедии (Wikipedia). Блоги представляют собой дневники пользователей, размещенные на различных сайтах, таких как "живой журнал" (livejournal), и доступные любым пользователям. В публичных энциклопедиях пользователи могут писать на любые темы. За несколько лет объем англоязычной версии энциклопедии Wikipedia достиг миллиона статей.

Термин и понятие "сетевое произведение" предложены в 2000 г. при анализе других видов произведений литературы, науки и искусства. Сетевые произведения, несмотря на их существование, явно не представлены ни в международных договорах, ни в национальном законодательстве¹. Однако сетевые произведения могут охраняться как креативные базы данных. Сходство сетевых произведений с мультимедийными произведениями не позволяет распространить на них соответствующую охрану, поскольку последние остаются непризнанными объектами авторского права. Программное обеспечение -- это воплощенная на материальном носителе упорядоченная совокупность команд и данных для получения какого-либо результата с помощью различных технических средств и устройств, в частности компьютера.

Очень часто термины "программное обеспечение" (software) и "компьютерная программа" (computerprogram) считаются синонимами. Однако в действительности это не так².

Международные договоры в области авторского права относятся только к компьютерным программам, и ни один из них не содержит термина "программное обеспечение". Например, в Директиве Европейского союза "О правовой охране компьютерных программ"', в Соглашении ТРИПС², как и в Договоре ВОИС по авторскому праву³, используется только термин "компьютерная программа", но нет термина "программное обеспечение". Все это означает, что международные договоры регламентируют охрану компьютерных программ, но не программного обеспечения. Даже в проекте Директивы Европейского союза "О патентовании изобретений, включающих компьютерные программы" не использован термин "программное обеспечение", хотя именно он в большей мере мог бы относиться к существу проекта этой Директивы.

В чем же заключается различие между программным обеспечением и компьютерными программами и почему заявлена правовая охрана компьютерных программ, но не программного обеспечения?

Программное обеспечение включает компьютерные программы как частный случай. Вид программного обеспечения зависит от вида управляемого устройства. Если таким техническим устройством является компьютер, то программное обеспечение представляет собой компьютерную программу. Если программное обеспечение управляет иным техническим устройством, то оно не может считаться компьютерной программой.

Программное обеспечение используется для управления очень многими техническими устройствами. Почти любая современная бытовая техника управляется с помощью того или иного программного обеспечения, "зашитого" в тех или иных микросхемах. Количество устройств, которые управляются программным обеспечением в настоящее время, невозможно даже перечислить, и они охватывают все сферы высоких технологий как в быту, так и на производстве и в военной сфере. Все современные средства управления фактически на любом уровне используют то или иное программное обеспечение.

Почему же столь массовый и исключительно важный объект вроде бы выпадает из правовой охраны, поскольку он не упоминается ни в одном международном договоре или национальном законодательстве? Ответ относительно прост. В отличие от компьютерных программ многие виды программного обеспечения составляют единое целое с тем или иным техническим устройством. Программное обеспечение конкретного технического устройства, в отличие от компьютерных программ, не так-то просто заменить или модифицировать. Программное обеспечение для большинства технических устройств почти невозможно скопировать и использовать в иных условиях и для других устройств. Другими словами, многие виды программного обеспечения технически защищены и охрана авторским правом рой не является необходимой, кроме того, они имеют весьма малый срок службы. Возможно, именно поэтому программное обеспечение явным разом не упоминается среди охраняемых объектов, хотя таковым оно, несомненно, является, по меньшей мере как объект авторского права. Не исключено, что большая определенность в охране программного обеспечения появится в недалеком будущем.

Закрытая информация -- необнародованные сведения о результатах интеллектуальной деятельности или сами эти результаты.

Термин "закрытая информация" используется в ст. 39 Соглашения ТРИПС, но определение термина не дано. В статье лишь заявлено, что закрытая информация является ценной и секретной.

Включение в предложенное выше определение "закрытая информация" сведений о результатах интеллектуальной деятельности является общепринятым. Например, в соответствии со ст. 1465 Гражданского кодекса Российской Федерации секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера, в том числе в научно-технической сфере, в отношении которых их обладателем введен режим коммерческой тайны². Следует отметить, что сведения в научно-технической сфере относятся не только к производству. Например, научно-исследовательские и отраслевые учреждения также могут обладать секретными результатами интеллектуальной деятельности, но которые не являются секретами производства. Другими словами, правильным будет использование термина "закрытая информация" вместо термина "секреты производства", что соответствует ст. 39 Соглашения ТРИ ПС.

Необходимо особо подчеркнуть, что такое понимание закрытой информации или секретов производства является неполным. Дело в том, что к закрытой информации могут относиться и сами результаты интеллектуальной деятельности. Например, научно-исследовательским институтом выполнена работа, которая позволила не только получить ценные теоретические результаты, но и разработать методы синтеза новых веществ. Если разработчики не желают обнародовать полученные результаты, то они оказываются закрытой, секретной или нераскрытой информацией (undisclosed). Такими результатами могут быть научно-технические произведения, чертежно-конструкторская документация, изобретения, промышленные образцы и т. д. Другими словами, закрытой информацией может быть любой результат интеллектуальной деятельности, который его обладатель не считает необходимым обнародовать. Подобные результаты (отчеты, описания, документация, чертежи и т. д.) всегда выражены в материальных носителях и, несомненно, являются результатом творческого труда. Такие научно-технические произведения становятся охраняемыми с момента создания, т. е. оказываются необнародованными объектами авторского права. Следовательно, если закрытая информация воплощена даже в единственном экземпляре на материальном носителе, она является объектом авторского права. Кстати, любое произведение литературы, науки и искусства может считаться закрытой информацией до тех пор, пока оно не будет обнародовано.

Положение с результатами технического творчества аналогичное. Сведения о любом изобретении, промышленном образце, топологии интегральной микросхемы, селекционном достижении могут считаться закрытой информацией до тех пор, пока они не будут переданы патентному ведомству для получения охранного документа. С этого момента информация перестает быть закрытой, что подтверждается существованием уголовного наказания за разглашение информации, содержащейся в заявке. После опубликования сведений о заявке информация о результатах технического творчества становится доступной неопределенному кругу лиц, т. е. закрытая информация становится открытой и общедоступной.

При подготовке заявки на получение охранного документа заявитель не стремится полностью раскрыть свое достижение. Очень важные особенности достижения, особенно относящиеся к его реализации в производстве, заявители предпочитают скрывать, т. е. продолжают сохранять как закрытую информацию, секреты производства или ноу-хау. Именно эта закрытая информация представляет наибольшую ценность, и именно ее разработчики берегут особенно тщательно. Во многих случаях без такой закрытой информации использовать описания патентов, публикуемые в официальных бюллетенях патентных ведомств, невозможно.

С формальной точки зрения на такую закрытую информацию распространяется действие как национального законодательства, так и некоторых международных договоров, прежде всего Соглашения ТРИПС. Однако наличие охраны dejure не означает наличия охраны de facto. С другой стороны, закрытая информация может быть настолько ценной, а наказание за ее похищение и использование столь мягким, что обеспечение охраны закрытой информации обычными правовыми методами оказывается неэффективным. Например, в ст. 1472 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что нарушитель исключительного права на секрет производства обязан возместить причиненные убытки, но если он получил доступ к секрету производства случайно или по ошибке, то он не несет никакой ответственности.

Все вышесказанное означает, что любая правовая охрана не может обеспечить сохранность этой информации, если ее правообладатель или владелец не предпримет специальных и действенных мер для ее действительной защиты. Поэтому никакие нормы международных договоров и национального законодательства не могут надежно защитить закрытую информацию. Перефразируя известную пословицу, можно сказать, что защита закрытой информации -- это дело ума и рук ее обладателя.

§ 2.6 Неохраняемые объекты

В национальном законодательстве об интеллектуальной собственности одни объекты охраняются авторским правом, другие -- патентным и т. д. Поэтому объекты, охраняющиеся, например, патентным правом, являются неохраняемыми объектами авторского права. Однако есть объекты, которые могут охраняться как авторским, так и патентным правом, например, произведения прикладного искусства, промышленные образцы, топологии интегральных микросхем и т. д. Именно поэтому в рамках системы авторского права устанавливается перечень неохраняемых объектов, которые могут охраняться иным законодательством. С другой стороны, законодательство об авторском праве не признает охрану некоторых произведений, несмотря на то, что они могут соответствовать условиям охраноспособности (см. § 2.8).

В законодательстве об авторском праве неохраняемыми, как правило, признаются две категории таких объектов:

произведения, правовая охрана которым не предоставляется;

объекты, которые могут охраняться иным законодательством.

Конкретный список объектов, подпадающих под первую и вторую категории неохраняемых объектов, зависит от особенностей национального законодательства в целом и может существенно различаться в разных странах.

К первой категории в Российской Федерации относятся: *официальные документы (законы, судебные решения, иные тексты законодательного, административного и судебного характера), а также их официальные переводы;

*произведения народного творчества.

Ко второй категории в Российской Федерации относятся:

государственные символы и знаки (флаг, герб, гимн, ордена, денежные и иные знаки);

идеи, концепции, принципы и т. д.;

сообщения о событиях и фактах.

Кратко рассмотрим эти объекты, не охраняемые авторским правом.

Официальные документы. Бернская конвенция разрешает своим членам не охранять официальные тексты законодательного, административного и судебного характера и официальные переводы таких текстов¹. Отказ от правовой охраны официальных документов делается ради общественных интересов, поскольку любая охрана ограничивает доступ к таким произведениям. Следует отметить, что личное неимущественное право (право авторства) может предоставляться разработчикам официальных документов, как это установлено в ст. 1264(1) Гражданского кодекса Российской Федерации.

Произведения народного творчества. Авторы произведений народного творчества, как правило, неизвестны, и их личные неимущественные права не могут быть обеспечены, хотя и признаются вечными, а их исключительное право в силу ограниченности срока действия истекло. На основании этого обстоятельства в большинстве стран произведения народного творчества считаются перешедшими в общественное достояние (см. § 4.21) и могут быть свободно использованы любым лицом.

Государственные символы и знаки. К таким объектам относятся государственные флаги, герб, гимн, ордена, денежные и иные символы и знаки. Несмотря на то что эти объекты имеют признаки произведений искусства, они не считаются объектами авторского права. Государственные знаки и символы охраняются специальным законодательством. Например, копирование денежных и иных знаков, а также некоторых государственных символов уголовно наказуемо.

Идеи, концепции, принципы и т. д. В ст. 9(2) Соглашения ТРИ ПС установлено, что "авторско-правовая охрана предоставляется на выразительные формы, а не на идеи, процедуры, методы эксплуатации или математические концепции как таковые"¹. В соответствии со ст. 2 Договора ВОИС по авторскому праву "авторско-правовая охрана распространяется на форму выражения, а не на идеи, процессы, методы функционирования или математические концепции как таковые"². Обе нормы в действительности абсолютно идентичны, поскольку различие в формулировках существует только в русском тексте, а в английском они одинаковы: "Copyright protection extends to expressions and not to ideas, procedures, methods of operations or mathematical concepts as such"'.

Данная международная норма выражает принцип дихотомии, в соответствии с которым охраняются не идеи, а любые формы их выражения. Поскольку форма выражения идей -- это содержание произведения, следовательно, охраняется содержание произведения, но не идеи, которые в нем выражены. Принцип дихотомии устанавливает правовое различие между идеями и содержанием произведения, но не между формой и содержанием произведения, как иногда считают.

Международные договоры признали неохраняемыми авторским правом не только идеи, но и процессы, методы функционирования и математические концепции как таковые. Следует особо подчеркнуть, что некоторые из них (идеи, процессы, методы и проч.) могут охраняться патентным правом (см. § 5.6).

В соответствии со ст. 1259(5) Гражданского кодекса Российской Федерации "авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования"¹.

Сообщения о событиях и фактах. В соответствии со ст. 2(8) Бернской конвенции "охрана, предоставляемая настоящей Конвенцией, не распространяется на сообщения о новостях дня или на сообщения о различных событиях, имеющих характер простой пресс-информации"². Любые сообщения всегда описываются и выражаются в материальном носителе, но не всегда такое описание имеет творческий характер. Другими словами, одно или несколько условий охраноспособности произведений, рассматриваемых в следующем параграфе, могут не выполняться. Именно поэтому сообщения или "просто информация" не охраняются авторским правом. Такой подход использован в ст. 1259(6) Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой не являются объектами авторского права "сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер (сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное)".

§ 2.7 Принцип автоматической охраны

Основным принципом правовой охраны произведений литературы, науки и искусства является принцип автоматической охраны, в соответствии с которым авторское право на произведение возникает в силу факта его создания и не требует никаких формальностей, например, регистрации, депонирования, обнародования произведений и т. д. Принцип автоматической охраны следует из ст. 5(2) Бернской конвенции, в соответствии с которой использование авторских прав на произведение и их осуществление "не связаны с выполнением каких бы то ни было формальностей" '.

Регистрация и депонирование произведений в странах, использующих в своем законодательстве английскую модель авторского права, были обязательными для возникновения авторского права. После присоединения к Бернской конвенции эти страны установили факультативную регистрацию произведений. Другими словами, регистрация произведений литературы, науки и искусства не означает, что она необходима для возникновения авторского права. Добровольная регистрация компьютерных программ и баз данных была предусмотрена Законом Российской Федерации "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" и подтверждена в ст. 1262 Гражданского кодекса Российской Федерации¹.

Обнародование произведения -- это любое действие, с помощью которого произведение становится доступным для всеобщего сведения, т. е. неопределенному кругу лиц.

Основными формами обнародования являются:

опубликование произведения;

публичное исполнение произведения;

сообщение произведения для всеобщего сведения;

доведение произведения до всеобщего сведения и т. д.

Принцип автоматической охраны означает, что ни одно из этих действий не является необходимым для возникновения правовой охраны произведений.

Из принципа автоматической охраны вытекает принцип презумпции обладателя авторского прав, который заключается в том, что при отсутствии доказательств иного обладателем исключительного права считается лицо, указанное на товаре, в котором воплощен объект авторского права.

В соответствии с этим принципом автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на товаре, в котором воплощены произведения. Важно подчеркнуть, что это лицо считается автором произведения, если в ходе судебного разбирательства не будет доказано иное. Следовательно, возможны случаи, когда иные лица (в том числе и подлинный автор) могут претендовать на авторство в отношении того или иного произведения. Тогда только суд, рассмотрев существо дела и соответствующие доказательства, может принять решение в отношении авторства того или иного лица.

Автор или иной правообладатель для оповещения о своем исключительном праве может разместить на каждом экземпляре товара, в котором воплощено произведение, знак правовой охраны авторского права из трех элементов:

*латинская буква "С" в окружности: ©;

имя или наименование обладателя исключительного права;

год первого опубликования произведения.

Использование знака правовой охраны авторского права было впервые установлено в ст. 3(1) Всемирной конвенции об авторском праве², и поэтому этот знак часто называют конвенционным знаком охраны авторского права.

Использование конвенционного знака регламентируется ст. 1271 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Договор ВОИС по авторскому праву в ст. 12 устанавливает, что к экземпляру произведения может быть приложена информация об управлении правами, которая идентифицирует произведение, автора произведения, обладателя исключительного права на произведение, условия использования произведения и любые цифры или коды, в которых она представлена'. В Гражданском кодексе Российской Федерации данное положение Договора установлено в ст. 1300(1).

Следует особо подчеркнуть, что наличие или отсутствие конвенционного знака, как и информации об управлении правами, не имеет никакого отношения к наличию прав, которые могут возникнуть только в силу создания и объективного существования произведения.

§ 2.8 Условия правовой охраны

Принцип автоматической охраны распространяется на произведения литературы, науки и искусства, если выполнены следующие условия охраноспособности:

объективное существование произведения;

творческий характер произведения;

правомерность использования охраняемых объектов.

1. Условие объективного существования произведения означает действительное существование произведения независимо от его автора. Другими словами, правовая охрана может распространяться только на реально существующие произведения, доступ к которым могут иметь иные люди (представители публики) в любой ими выбранный момент времени.

Как уже отмечалось при обсуждении принципа дуализма интеллектуальной собственности (см. § 1.9), нематериальный объект интеллектуальной собственности может объективно существовать только будучи воплощенным на материальном носителе либо на таком носителе должно быть воплощено исполнение произведения. Лишь тогда представители публики могут получить доступ к произведению по своему выбору. В противном случае доступ к произведению без посредничества автора невозможен.

Итак, правовая охрана может быть обеспечена, если произведение воплощено в любом материальном носителе, допускающем его использование. Например, произведение литературы, как правило, записывается на бумажном носителе с помощью той или иной системы письменности рукописным, машинописным или компьютерным способом. Музыкальное произведение может быть записано на бумажном носителе с помощью нотной записи, а исполнение такого произведения -- на магнитном или оптическом носителе с использованием аналоговой или цифровой записи. Скульптурное произведение создается из самого материального носителя.

Бернская конвенция предоставляет странам "право предписать, что литературные и художественные произведения или какие-либо определенные их категории не подлежат охране, если они не закреплены в той или иной материальной форме"¹. Однако страны с переходной экономикой не воспользовались этим положением и не отождествили объективное существование произведения с материальной формой его существования, как это сделано в других странах.

2. Условие творческого характера означает, что произведение должно быть результатом творческого труда его автора. Это условие отсутствует в международных договорах, однако в национальном законодательстве оно часто закреплено. Косвенное указание на условие творческого характера произведения имеется в ст. 2(5) Бернской конвенции, в соответствии с которой составные произведения (см. § 2.12) охраняются, если они представляют собой "по подбору и расположению материалов результат интеллектуального творчества"². Причем под "материалами" понимаются произведения, входящие в составное произведение. Поэтому включенные в сборник произведения также могут считаться результатом творчества.

Таким образом, произведение должно являться результатом творчества, чтобы быть охраняемым. Понятие творчества не определяется в законодательстве, но считается, что в результате творческой деятельности создается все качественно новое и оригинальное, неповторимое и уникальное, в том числе произведения литературы, науки и искусства. Творческий характер произведения выражается в его новизне и оригинальности, как по форме, так и по содержанию.

Условие творческого характера может относиться как к произведению в целом, так и к его частям, но не к отдельным лексическим, синтаксическим, фразеологическим или коммуникативным единицам и образованиям. Например, в литературном произведении используются в основном общеизвестные слова и фразы. В большинстве предложений невозможно усмотреть никакого творческого начала. Поэтому отдельные общеизвестные слова, фразы и даже отдельные предложения могут не отвечать условию творческого характера, а значит, не могут охраняться авторским правом как части произведения. Положение естественное, поскольку в противном случае автор мог бы предъявлять претензии к иным лицам, которые используют обычные слова, обычные фразы, обычные предложения в иных произведениях. С другой стороны, вполне определенная совокупность этих же общеизвестных слов, простых фраз и предложений может соответствовать условию творческого характера. Таким образом, отдельные элементы произведения не могут охраняться авторским правом, а само произведение в целом или в части, а также его название авторским правом охраняться могут.

3. Условие правомерности использования охраняемых объектов относится к произведениям, которые созданы с использованием других, прежде всего составных (см. § 2.12) и производных (см. § 2.13).

В частности, возникновение охраны не зависит от содержания произвед., т. е. от достоинства и назначения произведения. Содержательный уровень произведения влияет на востребованность произведения, хотя пря-й связи между востребованностью произведения и его содержательным уровнем не существует. Обычно коммерческим успехом пользуются проведения скандального содержания. Произведения, рассчитанные на эрудированного, развитого, подготовленного читателя, иногда не пользу-ся массовым успехом. Успех одних произведений и равнодушие к дру-м произведениям являются индикатором духовного, интеллектуального образовательного уровней общества и характеризуют приоритеты тех или иных ценностей в жизни человека и общества.

В любом произведении могут быть отображены, воплощены, выражены или объяснены всевозможные мысли, идеи, принципы, концепции, открытия, методы, процессы или содержится просто информация. Однако независимость охраны от содержания произведения означает, что никакие идеи, мысли и информация, изложенные или воплощенные в произведении, не охраняются. Это следует из Бернской конвенции¹, Соглашения ТРИПС² и Договора ВОИС по авторскому праву³.

Независимость охраны от содержания произведения ведет к очень важному выводу: нельзя запретить правовую охрану произведения любого содержании, даже если оно противоречит интересам каких-либо лиц и групп, идеологии или взглядам политических партий, господствующих политических доктрин, Государства и т. д. Явная или скрытая цензура не может лишить автора его прав. Несмотря на то что обычно понимаемые демократия и гражданское Общество отвергают цензуру в большинстве сфер деятельности, Бернская конвенция признает право цензуры, поскольку ее положения "не могут ни в чем затрагивать право правительства каждой из стран Союза разрешать, контролировать или запрещать в законодательном или административном порядке распространение, исполнение или показ любого произведения или постановки, в отношении которых компетентный орган признает необходимым осуществить это право"¹. Другими словами, в соответствии с Бернской конвенцией любое государство имеет право разрешать или запрещать распространение любого произведения, т. е. осуществлять цензуру.

Вполне оправданы меры, предпринимаемые государствами для контроля и ограничения содержания произведений литературы, науки и искусства с целью пресечения преступлений против мира и безопасности, в том числе информационных, против конституционных прав и свобод человека, его чести и достоинства. Например, во многих странах запрещена пропаганда войны, терроризма, бандитизма, геноцида, экоцида; разжигание расовой, национальной либо религиозной вражды или розни, порнография, клевета, призывы к свержению или изменению конституционного строя, достижению государственной власти насильственными методами, совершению иных преступлений против государства и его граждан.

Кроме того, запрещено создание и разработка вредоносных компьютерных программ, в том числе компьютерных вирусов, а также программ для неправомерного и несанкционированного доступа к защищенным компьютерным системам и сетям с целью овладения, модификации и использования хранящейся информации.

В произведениях не должны в той или иной форме сообщаться сведения, составляющие государственную, коммерческую тайну, или сведения, которые могут быть использованы в ущерб интересам государства.

Таким образом, фактически законодательство может налагать ограничения на содержание произведений литературы, науки и искусства, хотя это редко признается цензурой содержания произведения. Существует весьма зыбкая грань между свободой и общественной безопасностью.

В заключение рассмотрим соотношение между формой и содержанием произведения. Иногда утверждают, что авторское право охраняет форму, но не содержание произведения. Такое понимание соотношения формы и содержания ошибочно. Понятно, что здесь речь идет не о форме воплощения произведения на материальном носителе, а о воплощении авторами идей, мыслей, сюжетов, тем, гипотез, теорий, законов, открытий и проч. в произведениях литературы, науки или искусства. Результат этого воплощения и представляет собой содержание произведения. В этом смысле воплощение и содержание -- это одно и то же, поэтому нет никакого противоречия и различия между формой и содержанием произведения. Другими словами, одни и те же идеи или мысли могут быть выражены во множестве произведений, и каждая новая форма означает новое содержание и тем самым новое произведение.