Право интеллектуальной собственности

Ко второй категории относятся товары с измененной или удаленной информацией об управлении правами. Как отмечалось в § 2.8 и 3.4, правообладатель для оповещения о своих правах может использовать конвенционные знаки охраны и иную информацию, размещая ее на товарах, в которых воплощены объекты авторского права или смежных прав. Новые международные нормы позволяют правообладателю размещать на товарах любую информацию по управлению правами для оповещения о своих правах I на объект авторского права или смежных прав и об условиях его использования.

§ 8.3 Технические средства защиты

Остановимся на вопросе, которому часто не уделяют достаточного внимания. Дело в том, что далеко не всегда можно использовать любой объект интеллектуальной собственности. Существует множество случаев, когда объект интеллектуальной собственности вообще невозможно использовать каким-либо способом. Кроме того, есть специальные методы и способы защиты объектов интеллектуальной собственности и товаров, и которых они воплощены. Прежде всего это относится к объектам авторского права и смежных прав, которые в большинстве случаев легко поддаются копированию, а в цифровой форме и клонированию. Для осложнения противоправного использования таких объектов созданы специальные технологии.

Рассмотрим вновь контрафактные товары, в которых использованы объекты авторского права и смежных прав, объекты патентного права и маркетинговые обозначения.

Маркетинговые обозначения -- наиболее незащищенный вид объектов. Их очень легко нанести на товары для получения кажущихся конкурентных преимуществ на рынке. Хотя известны методы изготовления маркетинговых обозначений, которые весьма сложно подделать, однако это не оказывает особого влияния на неправомерное использование маркетинговых обозначений для создания контрафактных товаров. Например, некоторые производители пытаются затруднить повторное использование своей оригинальной упаковки, применяя самые совершенные технологии. Это не только лазерные гравировки, но и особые составы стекол для алкогольной продукции, изменяющих цвет при вторичном использовании. Разработчики не хотят понимать, что повторное использование упаковки никогда не может быть массовым. В странах с переходной экономикой нет пунктов по приему бутылок фирм Smirnoff, Nemiroff, Absolut и проч. Даже если бы они и были, то это оказалось бы каплей в море иных контрафактных товаров в традиционной упаковке. Очень часто в престижной продукции самой высококачественной оказывается только упаковка, поскольку качество основной продукции имеет физико-химические пределы.

Подделка оригинальной продукции с использованием маркетинговых обозначений представляет собой очень массовое, явление. Несмотря на Принимаемые во всех странах мира меры по пресечению производства таких контрафактных товаров, ситуация не улучшается. В следующем параграфе рассматриваются экономические причины таких нарушений Законодательства об интеллектуальной собственности. Сейчас же отметим, что такие нарушения не столь безобидны, и не только с экономической точки зрения. Маркетинговые обозначения в некотором отношении аналогичны имени человека. Нетрудно представить себе ситуацию, Когда публикуется некоторый пасквиль подложным псевдонимом, совпадающим с именем реальной и известной личности, с единственной релью -- опорочить. Ущерб, который будет нанесен человеку, может быть очень велик. При неправомерном использовании маркетинговых обозначений не меньший ущерб наносится основному производителю, а также потребителям контрафактной продукции. Возможно, из всех нарушений прав интеллектуальной собственности неправомерное использование маркетинговых обозначений наиболее опасно не только производителям, но и каждому потребителю таких товаров, а также обществу и государству.

Объекты патентного права. Из таких объектов наименее защищены промышленные образцы, поскольку они не имеют конструктивных функций и легко копируются и используются.

Наиболее технически защищенными являются топологии интегральных микросхем. Несмотря на то, что конкуренты анализируют методами реинжиниринга новые топологии, такие "исследования", как правило, слишком трудоемкие и дорогие. Несомненно, в случае военных и смежных высокотехнологичных производств реинжиниринг остается востребованным, как и традиционные методы получения секретной и закрытой информации конкурентов и противников.

Изобретения, как наиболее важный результат технического творчества, в большинстве случаев являются достаточно защищенными. Во многих случаях создатели изобретений не желают использовать патенты для охраны изобретений, будучи уверенными, что конкуренты не смогут понять суть изобретений. Секреты рецептур напитков, производимых фирмами Coca-Cola и Pepsi-Cola, не являются исключением. В очень многих высокотехнологичных отраслях существует множество незапатентованных изобретений, суть которых не может быть понята даже в условиях современных исследовательских центров. В некоторых случаях реинжиниринг таких изобретений может потребовать больше средств, чем необходимо для создания собственных изобретений.

Продолжает существовать миф о том, что патентная охрана предоставляется изобретателю за раскрытие сути изобретения обществу, однако действительность далека от этого мифа. Большинство заявителей стараются так составить описание изобретения и его формулу, чтобы никто не смог его повторить. Особенно это характерно для изобретений, которые созданы и используются самим производителем.

С другой стороны, патентуются изобретения, которые не воплощены в реальные товары даже самим разработчиком. Такое патентование служит для захвата перспективных направлений и "территорий". Подобные фиктивные изобретения, охраняемые "зонтичными патентами", вообще не могут быть использованы.

Несомненно, существует много запатентованных изобретений, которые в принципе могут быть использованы и повторены. Однако в большинстве случаев это относится к изобретениям невысокого уровня, в том числе к полезным моделям.

Таким образом, многие запатентованные изобретения в высокотехнологических направлениях являются достаточно технически защищенными. Причем данная тенденция естественной технической защиты только усиливается, поскольку большинство отраслей промышленного производства переходит к высоким технологиям.

Что касается селекционных достижений, то проблема заключается н приобретении соответствующих образцов растений и животных. Дальнейшее их использование и воспроизводство осуществляются традиционными методами, т. е. селекционные достижения биотехнологически защищены, но сами объекты не защищены от неправомерного использования.

Объекты авторского права и смежных прав. За исключением компьютерных программ, мультимедийных и в некоторой мере сетевых произведений, остальные объекты авторского права и смежных прав легко использовать почти любым способом. Компьютерные программы надежно защищены технически потому, что компилирование исходного текста программы в исполняемую форму является необратимым процессом. Следовательно, получить полный исходный текст компьютерной программы декомпилированием исполняемой формы невозможно. Поэтому существенные изменения компьютерной программы оказываются невозможными. Опытный программист с хакерскими наклонностями может внести изменения в программу в основном для того, чтобы избежать приобретения серийных номеров, для превращения демонстрационных программ в полнофункциональные и т. д.

Поскольку большинство объектов авторского права и смежных прав легко использовать, правообладатели применяют различные методы их технической защиты. Технические методы защиты имеют очень давнюю историю и существуют с тех пор, как объекты стали воплощаться в товары, т. е. с момента возникновения и развития полиграфической промышленности. Технические методы защиты объектов смежных прав появились и конце XX в., когда доступность методов записи звука и изображения стала представлять реальную угрозу интересам правообладателей.

С развитием техники, позволившей создавать новые виды и формы объектов авторского права и смежных прав, правообладатели изыскивали все более изощренные технические способы их защиты, чтобы не допустить несанкционированного использования. Однако если на первых этапах развития техническая защита осуществлялась автоматически из-за технических трудностей копирования объектов, то в последние годы копирование цифровых объектов стало настолько простым, что появление специальных методов технической защиты оказалось неизбежным. Другими словами, не надеясь на действенность правовых систем, правообладатели стремились технически защитить свои объекты от несанкционированного копирования и использования¹.

Существует много технических методов и устройств, которые позволяют в некоторой мере защитить объекты от несанкционированного использования. Однако технические методы защиты не могут гарантировать ее надежности, поскольку любая защита может быть устранена, заблокирована, преодолена иными техническими средствами. Какая бы изощренная защита объектов авторского права или смежных прав ни использовалась, всегда существуют или будут созданы средства, которые позволят ее обойти. Едва ли такая своеобразная технологическая война когда-нибудь завершится.

Для снятия или обхода технической защиты не только предоставляются услуги по ее устранению, удалению, блокировке и т. д., но и выпускаются специальные противозащитные устройства.

Противозащитные устройства -- это любые технические устройства или компьютерные программы, предназначенные для удаления любой технической защиты товаров, в которых воплощены объекты авторского права и смежных прав.

Осознание ненадежности технических методов защиты привело к тому, что правообладатели вновь обратились к правовой охране, предлагая поставить вне закона любые средства, позволяющие обходить технические методы защиты таких объектов.

Все это подтверждает положение, что право всегда отстает от тех-

пологий. Технические достижения всегда приводили и приводят к угрозе материальным интересам владельцев тех или иных объектов интеллектуальной собственности. Затронутые материальные права и интересы стимулировали возникновение и развитие правовых институтов для защиты таких интересов. Таким образом, технические достижения всегда стимулировали принятие новых норм права. Поэтому право интеллектуальной собственности всегда следовало с естественным опозданием за научно-техническими достижениями.

Впервые на международном уровне правовые нормы в отношении технических средств защиты объектов авторского права и смежных прав были сформулированы в ст. 11 Договора ВОИС по авторскому праву и и ст. 18 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам. В соответствии с этими нормами страны обязаны предусмотреть соответствующую правовую охрану и эффективные средства правовой защиты от обхода существующих технических средств, используемых правообладателями в связи с осуществлением своих прав и ограничивающих действия в отношении их объектов авторского права или смежных прав, которые не разрешены правообладателями или не допускаются законом.

Следовательно, запрещены любые действия по устранению защиты объектов авторского права и смежных прав, изготовление и распространение противозащитных устройств, а также предложение или предоставление услуг, имеющих аналогичное действие. Условием запрета является то, что лицо, совершающее такое действие, знает или имеет достаточные основания знать, что такое устройство или услуги используются или буду: использоваться для устранения технической защиты объектов авторского права и смежных прав.

Таким образом, международные нормы в отношении технических средств защиты означают, что товары, в которых воплощены объекты авторского права или смежных прав без разрешения правообладателя с помощью противозащитных устройств, средств и услуг, поставлены вне закона. Поскольку снятие защиты с товара, в котором воплощен объем авторского права или смежных прав, ведет к производству контрафактной продукции, такие действия и такая продукция подпадают под действующее гражданское или уголовное законодательство.

Предложенные нормы в отношении правовой охраны технических методов защиты объектов авторского права и смежных прав, несмотря на их многолетнюю проработку экспертами ВОИС, оказались не только недейственными, но и противоречащими иным положениям Договора ВОИС по авторскому праву и Договору ВОИС по исполнениям и фонограммам. Как уже отмечалось, основное противоречие этих договоров заключается н том, что охрана технической защиты объекта не позволяет его использовать, когда такое использование разрешено, например, трехуровневым критерием. Для разрешенного использования объектов авторского прав или смежных прав необходимо снять защиту, что запрещено. Решения этого противоречия нет, в результате появились судебные дела, которые ставят под сомнение все существо "интернетовских договоров", административные функции которых выполняет ВОИС.

Первой попыткой уголовного преследования в рамках закона об авторском праве США 1998 г. (DMCA -- Digital Millennium Copyright Act) было дело американской компании Adobe Systems против российской компании Elmasoft. Программист этой компании был арестован в США во время международной конференции, посвященной проблемам безопасности компьютерных систем. Эти действия властей вызвали настолько резкую реакцию программистов в США и за рубежом, что власти вынуждены были освободить программиста, а компания Adobe Systems отозвала свой иск. Однако Министерство юстиции США настояло на продолжении судебного разбирательства, поскольку это было первое уголовное дело в рамках DMCA. В декабре 2002 г. суд признал компанию Elmasoft невиновной в нарушении американского законодательства. Следует отметить, что программный продукт компании Elmasoft позволяет удалять техническую защиту с электронных книг в формате PDF, т. е. представляет собой компьютерное противозащитное устройство. Однако адвокаты компании Elmasoft сумели использовать противоречие между охраной технической защиты и разрешенными ограничениями авторского права и смежных прав для отдельных категорий общества.

Таким образом, некоторые положения договоров ВОИС, которые использованы в Законе об авторском праве США и других стран, оказались простой декларацией. Заявленная охрана техническим методам защиты объектов авторского права и смежных прав оказалась противоречивой и потому неэффективной. Поэтому проблемы цифровой формы в цифровой среде далеки от решения и правовую охрану технических средств защиты объектов авторского права и смежных прав не следует переоценивать.

Следует подчеркнуть, что в стремлении обеспечить техническую защиту своих объектов правообладатели часто сами оказываются нарушителями закона. Например, компания Sony BMG одно время на своих музыкальных дисках устанавливала компьютерную программу ХСР, предназначенную для защиты от копирования этих дисков. Особенностью такой защиты было то, что при попытке копирования диска программа ХСР изменяла настройки операционной системы пользователя и делала ее неработоспособной. По мнению экспертов, программа ХСР заражала операционную систему компьютерными вирусами. Возмущение покупателей продукции компании Sony BMG было столь велико, что последняя вынуждена была "выразить глубокое сожаление о любых неудобствах, причиненных потребителям" и пообещала исправить сложившуюся ситуацию. В результате компания отказалась от использования технической защиты программой ХСР и отозвала миллионы проданных музыкальных дисков с обменом их на диски без этой программы.

Это не единственный пример избыточной технической защиты, нарушающей права потребителей. Многие правообладатели используют недобросовестные методы технической защиты интеллектуальной собственности.

§ 8.4 Основные причины нарушения прав

В литературе, посвященной проблемам интеллектуальной собственности, много внимания уделяется вопросам защиты нарушенных прав. Однако редко обсуждаются причины, вызывающие подобные нарушения. Создается впечатление, что творцы создают объекты интеллектуальной собственности, производители выпускают на рынок товары, в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности, а потребители из-за вредности занимаются только тем, что нарушают права авторов и производителей тех или иных товаров. Правообладатели уверены, что одни злодеи копируют их товары, другие хищники их переделывают, иные злоумышленники их изучают, а остальные лиходеи выпускают на рынок контрафактную продукцию.

Действительность далека от такой примитивной модели, отражающей непонимание причин нарушения прав интеллектуальной собственности.

Как уже отмечалось, современные представления об исключительном праве в странах с переходной экономикой неверно отражают сущность права интеллектуальной собственности. В действительности речь должна идти об экономических правах авторов или производителей. Международные нормы интеллектуальной собственности прямо устанавливают экономические права тех или иных лиц, тогда как национальное законодательство ряда стран, в том числе стран с переходной экономикой, упорно продолжает использовать категорию исключительного права.

Независимо от терминологии очевидно, что любое нарушение права интеллектуальной собственности означает нарушение экономических прав и интересов их обладателей. Другими словами, нарушитель использует экономические права их владельцев для получения доходов, которых могут лишиться правообладатели. Следовательно, причина большинства нарушений прав интеллектуальной собственности имеет экономический характер. Сделав такой вывод, необходимо ответить на другой вопрос: почему нарушитель права интеллектуальной собственности получает экономическую выгоду, а обладатель этого права ее получить не может?

Дело в том, что правообладатель является монополистом соответствующего объекта интеллектуальной собственности, поскольку только он владеет правом на этот объект, в том числе правом на его использование. Монополист стремится установить завышенные цены как на объект интеллектуальной собственности, так и на товары, в которых эти объекты воплощены.

С другой стороны, нарушитель права интеллектуальной собственности продает контрафактные товары по более низким ценам, приближающимся к покупательной способности большинства членов общества. Нарушители прав интеллектуальной собственности, снижая цены на контрафактную продукцию и увеличивая объемы производства, могут получать дополни тельные доходы, а правообладатель -- нет, поскольку он стремится поддерживать установленные им высокие цены на свою продукцию и не расширять объем производства.

Следовательно, причина нарушений прав интеллектуальной собственности лежит в самом ее существе, т. е. в монополизме этого права. Таким образом, монопольный характер права интеллектуальной собственности порождает нарушения этого права. Законодательно закрепленные за правообладателем права на тот или иной объект означают, что правообладатель может устанавливать любые цены на свою собственность. Однако никакое законодательно установленное право не может отменить действие экономических законов. Какие бы политические, уголовные или административные меры ни использовались для защиты прав интеллектуальной собственности, они никогда не дадут результата, если эти меры не учитывают, а игнорируют экономические законы.

Проиллюстрируем вышесказанное анализом нарушений прав на основные категории интеллектуальной собственности.

Нарушения прав на маркетинговые обозначения. Эти нарушения имеют только экономические причины. Нарушитель наносит на свою продукцию маркетинговые обозначения известных и пользующихся репутацией производителей товаров только для того, чтобы дороже продать свою контрафактную продукцию. Подобные нарушения являются самыми массовыми и применяются по отношению к очень многим товарам, за исключением наиболее высокотехнологичных. Такое использование маркетинговых обозначений наносит ущерб всем участникам гражданского оборота: правообладателям, потребителям, обществу, государству и самому нарушителю.

Ущерб правообладателю очевиден, поскольку он не получает доходов, которые "уходят" к производителю контрафактной продукции.

В итоге потребитель переплачивает за низкокачественный товар, будучи уверенным в приобретении элитной продукции.

Ущерб наносится обществу и государству, поскольку существуют нарушения законодательства, действует недобросовестная конкуренция, изымаются ресурсы для защиты прав законных производителей и потребителей, создается имидж страны, в которой процветают нарушения прав интеллектуальной собственности.

Нарушения прав наносят ущерб и самому нарушителю. Дело не только в большом риске производства и реализации контрафактной продукции. Главное заключается в том, что такой производитель никогда не добьется устойчивого рыночного положения, не сумеет завоевать репутацию, утвердить свое имя на рынке, создать свой бренд, не будет заинтересован в производстве высококачественной продукции и в ее совершенствовании.

Таким образом, данный вид экономических правонарушений наносит ущерб всем участникам гражданского оборота. Следует подчеркнуть, что основная причина таких нарушений -- завышенные цены на монопольную продукцию законных производителей.

Нарушения патентного права. В большинстве своем они также имеют экономический характер. Здесь можно выделить несколько экономических причин нарушения патентных прав, связанных как с патентообладателями, так и с иными лицами:

нежелание патентообладателя предоставить лицензию иным лицам;

высокая стоимость лицензии;

неправомерное использование объекта конкурентами;

изучение и исследование объекта потенциальными конкурентами. В первом случае патентообладатель не желает предоставлять лицензии

конкурентам, стремясь сохранить при этом свое монопольное положение и поддержать максимально высокие цены на новые товары. Такое положение допускается законодательством, в том числе и антимонопольным, если доля рынка, контролируемая производителем, не превышает установленных пределов. Если патентообладатель в течение некоторого времени не использует свой патент, иные лица через суд могут добиться предоставления им принудительных лицензий. Непредоставление лицензий на новые объекты толкает конкурентов на нарушения исключительного права ради получения дополнительного дохода и прибыли. Нарушения прав в этом случае, несомненно, имеют экономические причины.

Во втором случае патентообладатель стремится установить высокую стоимость лицензии не только для того, чтобы получить большие доходы от ее продажи, но и чтобы эту лицензию вообще не предоставлять. В результате конкуренты вынуждены нарушать действующий патент либо стараются обойти его и создать новы товары и лишить конкурента рыночных преимуществ. И в данном случае нарушения патента и попытки его обойти имеют экономические причины.

В третьем случае производители не стремятся получить лицензии, а стараются неправомерно использовать чужой патент в своем производстве. В силу территориальности патента его использование на иной территории не признается нарушением патента, выданного в другой стране. Сложности для нарушителя возникнут в том случае, если свою продукцию он экспортирует в страну, где был выдан патент, поскольку он может быть привлечен к ответственности патентообладателем. Подобные ситуации подтверждают стремление экспортно-ориентированных производителе и осуществлять зарубежное патентование не только для того, чтобы защитить свою продукцию в странах, куда она экспортируется, но и поставить вне закона производителей, которые неправомерно используют их патенты. Такие действия патентообладателя имеют экономическую основу, поскольку позволяют ему получать доходы и прибыль за рубежом. С другой стороны, очень важно, что патентообладатель, патентуя свое новшество за рубежом, исключает в некоторой мере нарушения своего исключительного права.

В четвертом случае изучение и исследование запатентованного новшества допускается патентным законодательством. Однако не следует считать, что новшества исследуются только в познавательных целях и для расширения знаний. Основная цель этих действий -- понимание существа новшества. Такое понимание может быть использовано двояко. Во-первых, это позволяет использовать новшество в собственном производстве. Во-вторых, понимание новшества дает возможность получить новый технический результат и использовать его в своем производстве. Таким образом, и в этом случае исследование новшества, его прямое или косвенное использование имеют экономические причины.

Нарушения авторского права и смежных прав. В подавляющем большинстве случаев эти нарушения имеют экономический характер и вызваны прежде всего высокими ценами на товары, в которых воплощены такие объекты. При высоких ценах производитель может реализовать лишь ограниченный объем своей продукции. Спрос на многие товары, в которых воплощены объекты авторского права и смежных прав (книги, компьютерные программы, фонограммы, фильмы и т. д.), может быть очень высоким, поскольку такие товары широко используются в образовательных, исследовательских, культурных целях. Таким образом, на многие товары существует огромный неудовлетворенный спрос из-за высоких цен и низкой покупательной способности потребителей.

Правовой монополизм производителей не только наносит ущерб образовательным, исследовательским и культурным потребностям общества, но и вызывает массовые нарушения их прав. Неудовлетворенный спрос ведет к тому, что другие производители начинают производство таких же или аналогичных товаров для обеспечения неудовлетворенного спроса и получения соответствующего дохода и прибыли. Поскольку копирование товаров, в которых воплощены объекты авторского права и смежных прав, не требует больших издержек, альтернативные производители в очень сжатые сроки налаживают производство контрафактных товаров и реализуют их по низким ценам, соответствующим покупательной способности большинства потребителей. Так как цифровое копирование сохраняет качество оригинала, потребитель получает высококачественный товар, который функционально ничем не отличается от оригинальной продукции.

Несмотря на несомненно неправомерное производство контрафактной продукции, не следует забывать, что при отсутствии такого производства потребители не смогли бы получить доступ к самым новым программным продуктам, электронным учебникам и энциклопедиям, современной и классической музыке, кинофильмам и видеофильмам и т. д. Созданные монополистами условия для массовых нарушений их прав могут выполнять положительную социальную функцию в странах с невысоким жизненным уровнем.

Получается парадоксальная ситуация: правообладатели всеми мыслимыми и немыслимыми способами вынуждены бороться с нарушениями своих прав, хотя они эти нарушения и вызвали. На производителей контрафактной продукции направлен весь правовой аппарат зашиты системы интеллектуальной собственности и соответствующей правоприменительной практики. Правообладатель старается переложить все бремя зашиты своих прав на судебную систему или внесудебные методы. Он согласен тратить средства для возбуждения исков против нарушителей его прав, надеясь выигрывать соответствующие дела и продолжать выбранную стратегию ценообразования. Таким образом, правообладатели предпочитают использовать правовые методы защиты прав, отказываясь от экономических методов обеспечения прав.

Суть экономического метода обеспечения исключительного права заключается в следующем. Правообладатели могли бы снижать цены на свою продукцию и, увеличивая объем производства продукции, не только получать дополнительные доходы и прибыль, но и, что не менее важно, ликвидировать нарушения своих прав. Если цена законной продукции станет приближаться к цене контрафактной, то почти во всех случаях потребитель предпочтет продукцию, произведенную законным путем, а не контрафактную. Производство контрафактных товаров окажется убыточным, и они в конце концов исчезнут с рынка. Как видим, экономический метод обеспечения исключительного права прост и не нуждается ни в каких правовых и правоприменительных мерах и методах. Правообладатель может сам ликвидировать нарушения его прав, если будет следовать рациональной стратегии ценообразования.

Производители товаров, в которых воплощены объекты авторского права и смежных прав, поставляют свою продукцию не только на внутренний, но и на внешние рынки. При этом они следуют стратегии одинаково высоких цен на всех рынках независимо от уровня жизни в тех или иных странах. В результате такой стратегии ценообразования большинство потребителей не могут приобрести нужные им товары из-за высоких цен. С другой стороны, такая стратегия вызывает нарушения их же прав, поскольку производители контрафактных товаров пользуются неудовлетворенным спросом и создают производство контрафактной продукции. В результате во всех странах правообладатели инициируют нарушения своих прав. Уровень нарушений обратно пропорционален уровню жизни в стране: чем выше уровень жизни, тем меньше нарушения, и наоборот: чем ниже уровень жизни, тем выше уровень нарушения исключительного прав;! Даже в экономически развитых странах нарушения исключительных прав могут иметь очень высокий уровень, поскольку доля контрафактной продукции, особенно компьютерных программ, может достигать десятком процентов. В странах с невысоким уровнем жизни уровень нарушений исключительных прав остается очень высоким.

Почему же производители предпочитают устанавливать высокие цены на внутреннем и внешних рынках и стимулировать нарушения своих прав. Неужели они столь недальновидны и не понимают, что нарушения их прав вызваны высокими ценами и их несоответствием уровню жизни в той или иной стране? Неужели они не понимают, что, игнорируя стратегию дифференцированных цен, не только стимулируют нарушения прав на соответствующих рынках, но и лишаются дополнительной прибыли, которую они мог ли бы получить на этих рынках?

Существует несколько причин такого положения.

Главная -- в недостаточном понимании экономических законов: у производителей нет уверенности в том, что, снижая цены, они получат дополнительные доходы и прибыль. В случае различных рынков производитель не уверен, что не будет параллельного импорта продукции с рынков с низкими ценами на рынки с высокими ценами. Кроме того, во многих случаях производитель не желает увеличивать объем производства. Несомненно, последняя причина не столь актуальна для современного автоматизированного производства товаров, в которых воплощены объекты авторского права и смежных прав, при их низкой себестоимости.

Другая причина кроется в том, что в экономически развитых странах крупные производители товаров, в которых воплощены объекты авторского права и смежных прав, находятся в сговоре со своими правительствами, которые они же убеждали, что существует только репрессивно-правовой метод обеспечения как их прав, так и торговых интересов государства. В результате вся государственная политика экономически развитых стран в области защиты прав интеллектуальной собственности признает только репрессивно-правовые и игнорирует экономические методы обеспечения прав.

Признаться в том, что можно получить дополнительную прибыль и ликвидировать контрафактное производство на внешних рынках, следуя стратегии дифференцированных цен, -- значит признаться в ошибочности концепции глобализации авторского права, смежных прав и интеллектуальной собственности в целом. Производители согласны жертвовать доходами и прибылью, но не отказываться от ошибочно выбранной стратегии.

В свою очередь, правительства экономически развитых стран используют такое положение для политического шантажа и экономического давления на другие страны, прежде всего развивающиеся и страны с переходной экономикой, требуя безусловного обеспечения прав их производителей любыми методами. Они игнорируют фундаментальный принцип частного права, заключающийся в том, что любое нарушение права рассматривается в суде по заявлению лица, права которого были нарушены. В очень редких случаях западные компании обращаются в суд с исками к лицам, которые, по их мнению, нарушили их права. Они предпочитают использовать мощь своего государства для давления на соответствующие правительства для обеспечения своих прав.

Если иные государства поддаются такому шантажу и угрозам, то это неминуемо ведет к отвлечению значительных ресурсов этих стран на борьбу с нарушениями права интеллектуальной собственности и к снижению уровня жизни граждан. Поэтому прежде чем бросаться выполнять требования "дядюшки Сэма", необходимо прежде всего выяснить причины нарушений прав интеллектуальной собственности. Если зарубежный производитель намеренно игнорирует уровень жизни в стране и устанавливает завышенные цены на свою продукцию, то именно он вызывает нарушения прав интеллектуальной собственности. Поэтому страны, которые обвиняются в нарушении прав, должны использовать экономические обоснования причин возникновения таких нарушений на их территории и требовать от обвинителей принятия экономических мер подавления нарушений прав.

В то же время правообладатель имеет право обратиться в суд по месту предполагаемого нарушения прав с тем или иным иском к тому или иному физическому или юридическому лицу.

Следует отметить, что в ряде случаев существуют сговоры между правообладателями и производителями контрафактной продукции, поскольку нарушения прав иногда выгодны как правообладателям, так и нарушителям. Некоторые особенности таких и иных сговоров рассматриваются н одной из публикаций'.

В заключение подчеркнем, что понимание экономических причин нарушений прав интеллектуальной собственности важно для любого государства, особенно в случаях преднамеренных обвинений в нарушении тех или иных прав, в частности прав человека и прав интеллектуальной собственности.

§ 8.5 Виды нарушения прав

Право интеллектуальной собственности в большинстве стран миря имеет двойственную природу, т.е. права на некоторые объекты интеллектуальной собственности разделяются на личное неимущественное и исключительное право. Такая природа права интеллектуальной собственности признается не для всех объектов. Например, для объектов смежных прав (за исключением исполнений) и для маркетинговых обозначений личное неимущественное право не признается, хотя некоторые объекты имеют несомненный творческий характер.

Правовое признание личных неимущественных и исключительных прав означает, что нарушения этих прав могут относиться к каждой из этих категорий. Кратко рассмотрим возможные нарушения этих прав.

Личное неимущественное право. Некоторые объекты патентного права (изобретения, промышленные образцы, полезные модели, топологии интегральных микросхем, сорта растений) имеют своих авторов, и патентное законодательство признает за ними право авторства. Нарушения патентного права авторства относительно редки, поскольку авторство того или иного лица прямо установлено в патентном ведомстве, а использовать патент может только патентообладатель или лицо, которому передано право на использование.

Почти неизвестны действительные нарушения права исполнительства, поскольку при любом использовании записи исполнения невозможно заменить исполнителей на иных лиц. Другое дело, что при публичном исполнении, сообщении или доведении до всеобщего сведения имя исполнителя может быть искажено, заменено или вообще отсутствовать, как и мена авторов. Каждое из этих действий представляет собой нарушение законодательства.

Наиболее многочисленными являются нарушения права авторства на произведения литературы, науки и искусства, и самым серьезным нарушением признается плагиат.

Плагиат -- это самовольное обнародование некоторым лицом под своим именем произведения, созданного другим автором.

Плагиат означает присвоение чужого произведения, исключительных И личных неимущественных прав, прежде всего права авторства. Следует подчеркнуть, что при плагиате чужое произведение или его часть присваиваются, т. е. плагиат является хищением объекта авторского права, или литературным воровством. Заимствование частей из чужих произведений и обнародование их под своим именем без указания источника заимствования и автора произведения также признается плагиатом. Термин "плагиат" происходит от латинского "plagiatus" (похищенный), а "плагиатор" -- от "plagiator" (похититель).

Плагиат настолько распространен, что даже при определении плагиата иногда прибегают к плагиату. В Википедии -- "народной энциклопедии" -- утверждается, что "в римском праве plagium означало преступную продажу в рабство свободного человека, за что полагалось бичевание (ad plagas)". Эта фраза взята из энциклопедического словаря Брокгауза и Эфрона без указания источника заимствования. Вся остальная статья о плагиате в Википедии повторяет соответствующую статью из энциклопедического словаря, т. е. является плагиатом. Другими словами, автор статьи в Википедии совершил литературное воровство. Кстати, в словаре Брокгауза и Эфрона указан автор соответствующей статьи (Ар. Горнфельд), а в Википедии не указан ни источник заимствования, ни автор. К большому сожалению, многие статьи этой "энциклопедии" имеют аналогичный характер. В словаре Брокгауза и Эфрона содержится немало примеров плагиата, однако не упомянут плагиат российских авторов. Басни Лафонтена и иных авторов можно было свободно переводить, но неупоминание их имени означает плагиат. Количество таких плагиатных произведений бесчисленно, здесь не только "Золотой ключик" или "Волшебник Изумрудного города", но и множество других произведений.

Особый расцвет плагиат получил в перестроечное и постперестроечное время в общественных и особенно в экономических науках. Западные эксперты и консультанты старались насаждать свою модель рыночной экономики, к которой стремились "демократы". Самые находчивые аспиранты и соискатели добывали книжицы малоизвестных зарубежных авторов, с горем пополам переводили их части и издавали в качестве собственных статей в соавторстве со своими научными руководителями. Переводы книг оформлялись в качестве диссертаций и успешно защищались как новый и выдающийся вклад в отечественную экономическую науку рыночного образца. Затем такие "ученые" становились академиками и членами-корреспондентами, министрами и их заместителями, руководителями вузов и институтов, факультетов и кафедр и продолжали свое плагиатное дело.

Весьма распространен музыкальный плагиат. С этим явлением хорошо знакомы любители музыки. Очень часто "творцы" радуют своих поклонников мелодиями, которые полностью или частично заимствованы у зарубежных коллег. Особенно это явление процветало во времена "железного занавеса", когда обласканные властью "народные творцы" безнаказанно воровали западные мелодии и выдавали их за достижения социалистического реализма в музыке. Эти мелодии продолжают звучать и сейчас.

В настоящее время плагиат распространен в компьютерных сетях. В Интернете размещено множество произведений, авторы которых либо не указаны, либо указано неверное авторство. Особенно это характерно для так называемых рефератов, представляющих собой отрывки из произведений известных авторов, но без ссылки на них. Такие рефераты используют студенты вузов в качестве курсовых, дипломных и иных работ. Есть службы, которые принимают заявки на подготовку курсовых, дипломных и диссертационных работ любой направленности. Все подобные работы являются плагиатом. Преподаватели вузов оказались в сложном положении, когда они понимают, что тот или иной студент, ничем себя не проявивший и даже иногда плохо владеющий русским языком, не мог написать хорошую работу, а взял ее в Интернете, но доказать это не могут. Некоторую помощь в этом отношении может оказать сайт antiplagiat.ru, однако ею возможности пока весьма ограничены. Большинство западных университетов давно используют программные средства и базы данных для борьбы с плагиатом студентов.

К сожалению, самим преподавателям тоже свойственен плагиат иных форм. Многие лекции, в основном в общественных науках, представляю! собой компиляции из учебников и монографий без указания их авторов. В научных статьях приводятся отрывки из книг, которые авторы сами никогда не держали в руках.

В Интернете получили распространение и иные формы плагиата. Весьма часто используются без какого-либо разрешения и без указания источника заимствования оформление, структура и наполнение действующих сайтов.

Существует несколько неверных представлений о плагиате. Например, в некоторых случаях заявляют, что некто похитил идею или сюжетную линию некоторого произведения. Так было при обвинении в плагиате Дэна Брауна в отношении его произведения "Код да Винчи". Автор имел право использовать идеи, теории, мысли своих предшественников в иной форме. В соответствии с действующими международными нормами авторского права идеи не охраняются и поэтому они могут быть использованы любыми лицами без каких-либо ограничений. Дэн Браун не присваивал ни авторства, ни произведений иных авторов, и поэтому суд не признал его Плагиатором.

В законодательстве ряда стран с переходной экономикой, например, устанавливается ответственность за нарушение права авторства, но не Исполнительства.

Нарушение права авторства -- это лишь часть плагиата. Второй его частью является присвоенное нарушителем исключительное право. Установление факта плагиата не является легкой задачей. Простое сличение текстов не всегда достаточно. В ряде случаев нарушитель подменяет исходный кет, дополняет его своими или заимствованными элементами, меняет мена действующих лиц и т. д.

К нарушениям права авторства относят принуждение к соавторству. Обычно оно не проявляется в простой и явной форме, а выражается в служебном принуждении к соавторству. Руководитель творческого коллектива явно не принуждает авторов служебных произведений включать его в число соавторов. Как правило, автор делает это сам, зная моральный облик руководителя и его желание быть соавтором всех работ, выполняемых в коллективе. Особенно распространена такая практика в научных коллективах, когда сотрудники "уговаривают" руководителя стать соавтором. Автор надеется получить благосклонность руководителя, приобщиться к "научной школе", защитить диссертацию, получить продвижение по службе и т. д. Весьма сложно доказать, что все это -- принуждение к соавторству. С другой стороны, без "принуждения К соавторству" ученые в расцвете лет, как правило, не могут иметь 400-- 500 и более научных работ, выполненных самостоятельно.

Весьма распространены нарушения права на защиту репутации автора Шили исполнителя. В некоторых случаях обвинения в ущербе репутации носят откровенно субъективный характер и отражают "микроклимат" в соответствующей творческой среде.

Типичным нарушением права на защиту репутации является переработка или перевод произведений, права на которые переданы авторами |иным лицам по договору. В некоторых случаях автору может казаться, что [переработка его произведения наносит моральный ущерб репутации ["творца". Хотя в случае правомерных переводов произведений автор мо-1жет не знать языка перевода, но и здесь у "творца" могут быть моральные [ терзания.

Право на защиту репутации часто используется авторами и исполнителями для получения дополнительного вознаграждения помимо установленного в договоре на передачу соответствующего исключительного права. Подобное моральное нечистоплотство весьма распространено.

Поскольку личное неимущественное право бессрочно, использование произведений, перешедших в общественное достояние, не должно нарушать это право. В законодательстве устанавливается, что личные неимущественные права умершего автора могут защищать его наследники, но сами права к ним не переходят. Если в отношении права авторства это ее естественно, т. е. наследник не может указать себя автором даже необнародованного произведения умершего автора, то в отношении права на защит у репутации положение иное.

В соответствии со ст. 1267(2) Гражданского кодекса Российской Федерации наследники автора, их правопреемники и другие заинтересованные лица вправе осуществлять охрану неприкосновенности произведения. Это означает переход права к наследнику или иному лицу. Действительно, наследник имеет право защищать неприкосновенность произведения умершего автора, однако это и есть право на защиту репутации. Другими словами, неотчуждаемость права авторства может иметь место, а права па защиту репутации -- нет, поскольку умерший автор не может защитить свою репутацию. С другой стороны, защита репутации умершего автора наследниками может выглядеть весьма странной и даже аморальной. Закон предоставляет им право оценивать использование произведений, которые они не только могут не понимать, но и вообще не знать, как и само1 о автора. Поэтому норма закона о защите репутации умершего автора наследниками или иными лицами не вполне проработана.

Исключительное право. Возможные виды нарушений исключительного права прямо устанавливаются в законодательстве. При обсуждении исключительных прав в настоящем издании особо отмечалось, что использование объекта интеллектуальной собственности правомерно только с разрешения правообладателя. Если объект используется без разрешения * это нарушение закона. В некоторых случаях законодательство разрешает при некоторых условиях и в определенной форме использовать объекты и без разрешения правообладателя. Кроме того, существуют разрешенные формы использования, соответствующие трехуровневому критерию для объектов авторского права и смежных прав и двухуровневому критерию для объектов промышленной собственности. Подобные использования объектов интеллектуальной собственности не считаются нарушениями закона.

Кратко рассмотрим возможные нарушения авторского права и смежных прав, патентных прав и прав на маркетинговые обозначения.

Нарушения авторского права и смежных прав. В законодательств устанавливаются виды использования произведений литературы, науки и искусства, которые требуют разрешения правообладателя. Если же эти использования совершены некоторым лицом без разрешения правообладателя, то они являются нарушениями закона, а соответствующее лицо -- нарушителем. Например, в соответствии со ст. 1270(2), 1317(2), 1324(2), 1330(2), 1334(1) и 1339(1) Гражданского кодекса Российской Федерации нарушения ми авторского права и смежных прав может быть их:

воспроизведение;

переработка;

распространение;

*публичный показ;

* публичное исполнение;

* сообщение для всеобщего сведения;

*доведение для всеобщего сведения;

* импорт;

*прокат.

В § 4.1 подробно рассмотрены приведенные виды использований объектов авторского права и смежных прав. Следует иметь в виду, что судебное рассмотрение действительных нарушений основывается в первую очередь на положениях законодательства, а не на их комментариях. Лишь в наиболее сложных и спорных случаях суд может принимать во внимание мнения специалистов, в частности обнародованные в соответствующей литературе. Такие спорные случаи весьма распространены, поскольку само законодательство содержит как неточности, так и просто ошибки, что *же в некоторой степени обсуждалось ранее.

Помимо вышеперечисленных категорий правонарушений Договор ВОИС по авторскому праву и Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам установили еще два вида действий, за совершение которых соответствующие лица могут быть привлечены к ответственности:

удаление или изменение любой электронной информации об управлении правами без разрешения правообладателя;

удаление технической защиты объектов авторского права или смежных прав.

Эти неправомерные действия подробно рассматривались в § 8.3. Необходимо отметить, что нарушением закона является не только удаление технической защиты, но и производство и распространение противозащитных устройств, а также предоставление услуг по снятию технической защиты с объектов авторского права и смежных прав. Судебных дел в отношении такой категории правонарушений немного. Более того, такие дела иногда не удается выиграть даже правительству. Причина такого положения заключается в противоречивости норм правовой охраны технической защиты объектов авторского права и смежных прав, когда разрешенные использования требуют удаления технической защиты объектов.

Как уже отмечалось, исключительное право включает не только право

[на использование объектов, но и право на получение вознаграждения за некоторые использования объектов. Речь прежде всего идет о вознаграждении за использование служебных объектов. Если право на вознаграждение нарушено, то лицо, совершившее такое нарушение, считается нарушителем законодательства об авторском праве и смежных правах.

Нарушения патентного права. Для всех объектов патентного права нарушения относятся, по существу, к сходным категориям.

Например, нарушениями патентного права на изобретения считаются следующие действия, совершаемые без разрешения патентообладателя или правообладателя:

изготовление продукта;

осуществление способа;

введение в гражданский оборот продукта и способа;

импорт продукта.

Для полезных моделей нарушениями исключительного права могут быть такие действия, как:

изготовление и производство устройств;

введение в гражданский оборот устройств;

импорт устройств.

Аналогичные нарушения могут иметь место и при использовании промышленных образцов без разрешения патентообладателя или правооблада теля:

изготовление и производство изделий;

введение в гражданский оборот изделий;

импорт изделий.

Исключительное право на топологии интегральных микросхем может быть нарушено, если совершены следующие действия без разрешения правообладателя:

изготовление и производство микросхем с воплощенной топологией;