Договор долевого участия в строительстве жилья

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

КРАСНОЯРСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

ЮРИДИЧЕСКИЙ ИНСТИТУТ

Кафедра гражданского права

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

Договор долевого участия в строительстве жилья

Выполнил:

Холмогоров А.А.

Руководитель:

КЮН

Красноярск, 2002

Содержание

Введение

Глава I. Общая характеристика договора долевого участия в строительстве жилья

1.1 Участники процесса долевого строительства (субъектный состав)

1.2 Формы участия гражданина в долевом строительстве жилья

1.3 Договорная модель, опосредующая отношения по долевому

строительству и соответствующее правовое регулирование:

Гражданский Кодекс и Федеральный закон "Об инвестиционной

деятельности…"

Глава II. Правовая природа отношений по долевому строительству

2.1 Понятие договора, его основные элементы: предмет, стороны

2.2 Систематизация договорных обязательств

2.3 Правовые модели, опосредующие отношения по долевому участию

2.3.1 Модель обязательства по передаче имущества в собственность (купля-продажа будущей вещи или имущественных прав)

А) Модель обязательства по выполнению работ (подряд)

Б) Модель услуг фактического характера

В) Модель услуг юридического характера

2.3.2 Модель договора простого товарищества

2.4 Проблема формирования договора долевого строительства

как самостоятельного типа или вида

Заключение

Литература

Приложения

долевое строительство обязательство договор

Введение

Переход страны от административно-командной системы хозяйствования к рыночной экономике обусловил возникновение новых подходов к решению жилищной проблемы в Российской Федерации.

Правовой основой для формирования рыночных отношений в жилищной сфере являются новая Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ и закон "Об основах федеральной жилищной политики", которые отражают происшедшие кардинальные перемены в социально-экономической жизни России.

Конституция РФ 1977 года, устанавливая право граждан на жилище, гарантировала, что "это право обеспечивается развитием и охраной государственного и общественного жилищного фонда, содействием кооперативному и индивидуальному жилищному строительству, справедливым распределением под общественным контролем жилой площади, предоставлением по мере осуществления программы строительства благоустроенных жилищ…" Такая форма обеспечения граждан жильем была характерна для административно-командной системы, когда многие жилищные вопросы решались в централизованном порядке и строго регламентировались законодательством. Тогда государство было основным собственником имущества, в том числе жилья, и, соответственно, брало на себя большую часть расходов по обеспечению граждан жильем.

Согласно ст. 40 новой Конституции РФ:

1. Каждый имеет право на жилище. Никто не может быть произвольно лишен жилища.

2. Органы государственной власти и органы местного самоуправления поощряют жилищное строительство, создают условия для осуществления права на жилище.

3. Малоимущим, иным указанным в законе гражданам, нуждающимся в жилище, оно предоставляется бесплатно или за доступную плату из государственных, муниципальных и других жилищных фондов в соответствии с установленными законом нормами".

Однако Конституция РФ 1993 года, сохранившая право на жилище в числе основных прав граждан, предусматривает и другие варианты решения жилищного вопроса граждан. Граждане, которые имеют необходимые средства для приобретения или строительства собственного жилого дома (квартиры), должны решать этот вопрос, как правило. Самостоятельно, опираясь на свои материальные возможности. Государство же, в свою очередь, должно позаботиться о малоимущих гражданах, которым, как указано в ч. 3 ст. 40 Конституции РФ, жилище должно быть предоставлено бесплатно или за доступную плату.

Указанные выше конституционные положения базируются на соответствующих международных правовых актах. Так, Всеобщая декларация прав человека, утвержденная Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций в 1948 г., понятие "достойный уровень жизни" увязывает с наличием у человека соответствующего жилища. Нормы, касающиеся прав граждан на жилище, а также положения о социальном и индивидуальном характере решения вопроса об обеспечении граждан жильем, содержатся в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950 г.).

Развитие жилищного строительства, внебюджетных форм его финансирования, является в настоящее время приоритетным направлением социальной политики государства, т.к. именно посредством его в оборот вводятся новые объекты, расширяется круг собственников квартир. Определенная юридическая база для развития этого направления была создана еще в дореформенный период. Так, Постановления Совета Министров РСФСР от 17 февраля 1982 года № 154 и от 27 ноября 1989 года № 346 "Об индивидуальном жилищном строительстве" обязывали Советы Министров республик и исполкомы местных Советов "обеспечить строительство индивидуальных жилых домов (включая многоквартирные)... с правом собственности на жилой дом (часть дома)".

Подобная схема, с учетом изменений законодательства, действует и сейчас, однако в связи с финансовой и юридической сложностью ведения жилищного строительства в современных условиях, застройщиком выступает, как правило, специализированная организация, привлекающая средства дольщиков-граждан и юридических лиц. В практике она получила название долевого строительства, что верно отражает ее экономическую и правовую природу, но отнюдь не свидетельствует о существовании отдельного вида обязательств долевого строительства. Важно отличать участие в жилищном строительстве, когда Застройщиком выступает группа юридических лиц либо индивидуальных предпринимателей, связанных договором о совместной деятельности (договором простого товарищества - в редакции ст. 1041 ГК), от обязательства Застройщика передать Инвестору квартиру по окончании строительства. В первом случае участник товарищества приобретает право собственности после принятия дома в эксплуатацию и государственной регистрации правоустанавливающих документов, во втором - лишь после передачи Застройщиком квартиры в собственность гражданина на основании вторичного договора и государственной регистрации. С этим различием связано и наличие либо отсутствие прав на долю в имуществе Застройщика, что приобретает особое значение в случае незавершения строительства и отсутствия квартиры как объекта права собственности. Формулировка п.2 ст.1041, ограничивающая круг участников договоров простого товарищества, заключаемого в предпринимательских целях, коммерческими организациями и индивидуальными предпринимателями, позволяет говорить о возможности заключения такого договора физическими лицами в целях постройки жилого многоквартирного дома, последующего владения и пользования им на праве общей долевой собственности, если иное не установлено законом или договором (ст. 1043 ГК). К сожалению, развитие долевого жилищного строительства в условиях инфляционной экономики и неоправданно жесткой налоговой политики становится затруднительным.

Соглашение о долевом участии в строительстве не предусмотрено в гражданском законодательстве в качестве отдельного вида предпринимательских договоров. Поэтому правовая природа данного договора определяется исходя из его конкретных условий и действий сторон. При этом региональная арбитражная практика рассматривает соглашения о долевом участии в строительстве в качестве разновидности договоров о совместной деятельности (договоров простого товарищества), что в известной мере обусловлено позицией, представленной в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 июля 2000 года № 56 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договорами на участие в строительстве". Следует отметить, что Высший Арбитражный Суд РФ очень осторожно квалифицирует долевое участие в строительстве в качестве простого товарищества. Все же о склонности дать именно такую квалификацию свидетельствуют данные судам рекомендации применять в спорах, связанных с договорами на участие в строительстве, последствия, предусмотренные нормами ГК РФ о простом товариществе: идентификация совместного строительства с совместной деятельностью; применение принципа пропорциональности долевой собственности размеру вкладов дольщиков и др.

Однако независимо от того, является ли юридическим оформлением таких отношений заключаемые гражданами с юридическими лицами договоры о долевом участии в строительстве, либо договоры с иным названием, - во всех случаях результатом таких правоотношений, по окончании строительства жилого дома, является передача гражданам квартир, которые затем. В соответствии с действующим законодательством и на основании указанных договоров, оформляются в собственность граждан.

В последние годы наблюдается устойчивая тенденция роста жилищного фонда. И значительно увеличилась именно доля жилья, построенного за счет частных средств. Данное обстоятельство свидетельствует о формировании рыночных подходов при решении жилищной проблемы в стране. Этот процесс подтверждается и возрастающим количеством квартир, которые ежегодно приобретаются гражданами и юридическими лицами.

Решение жилищной проблемы в настоящих рыночных условиях, ввиду ограниченных возможностей государственного бюджета, через механизмы предоставления жилищных субсидий становится самостоятельной и насущной проблемой для граждан, решивших с помощью собственных денежных средств осуществить строительство жилья. А в условиях резкого перехода от системы централизованного государственного финансирования и организации жилищного строительства и коренного изменения экономической ситуации в стране неизбежно должны были появиться новые формы привлечения средств в строительство. С начала 90-х гг. одним из наиболее распространенных вариантов решения этой задачи стало так называемое долевое участие в строительстве. Таким образом, в силу, прежде всего, экономических причин за прошедшее десятилетие долевое участие в строительстве жилья вышло на первый план по сравнении со всеми иными формами финансирования строительства жилья, такими, как долгосрочное и краткосрочное банковское кредитование, ипотечное кредитование, выпуск и размещение ценных бумаг и т.д. Следует, однако, признать, что ни законодателем, ни теоретиками цивилистики, к сожалению, не было уделено должного внимания указанной тематике. Так, большинство юристов-практиков сетуют на отсутствие полноценной законодательной регламентации данных отношений. Незначительно и количество научных публикаций на указанную тему. Такое положение вещей представляется нам отчасти неоправданным. Особенно в последние годы страну захлестнула волна судебных споров, связанных с вопросами долевого участия в строительстве. Все чаще и чаще граждане, желающие вступить в подобные отношения, обращаются за консультацией к юристам, опасаясь участившихся случаев мошенничества в данной сфере.

Дипломная работа посвящена договору долевого участия в строительстве. Для правильного понимания правовой природы договора долевого участия в строительстве с участием физического лица целесообразен метод сравнительного анализа юридических норм, регулирующих схожие гражданско-правовые отношения, - с учетом того, что в данном случае исследуются отношения граждан, удовлетворяющих свои жилищные потребности.

Тема дипломной работы чрезвычайно актуальна. Данной теме посвящено большое количество исследований, консультаций, комментариев российских юристов, таких как Витрянский, Муравьев Б.В., Бублига Ю., Брагинский, Скловский К., Киряева Ш.

Работа состоит из двух глав. Первая глава посвящена общей характеристике долевого строительства жилья; здесь рассматриваются вопросы форм участия в процессе долевого строительства, договорные модели инвестирования, участники процесса долевого строительства.

Вторая глава посвящена правовой природе отношений по долевому строительству.

Глава I. Общая характеристика долевого строительства жилья

В Гражданском кодексе РФ (ст. 420) содержится традиционное для российского гражданского права определение понятия "договор". Им признается соглашение двух или нескольких лиц (сторон) об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Всякий договор имеет практический смысл лишь в том случае, если стороны, вступающие в договорные отношения, определяют свои права и обязанности. Именно совокупность прав и обязанностей сторон составляет содержание договора. Однако права и обязанности сторон, выраженные в условиях гражданско-правового договора, должны отвечать принципам гражданско-правового регулирования и, прежде всего, принципам равенства, автономии воли и имущественной ответственности, самостоятельности участников договорных отношений. Только в этом случае можно вести речь о гражданских правах и обязанностях ( п. 1 ст. 2 ГК) или о гражданско-правовом обязательстве.

Прежде всего, необходимо подчеркнуть, что по новому ГК в основе договора теперь лежит не чужая воля, навязанная сторонам плановым или иным административным актом, как это нередко имело место в прежние годы, а свободно выраженная воля самих сторон.

Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иным правовым актом. Следовательно, стороны вольны в выборе конкретного вида договора, которым они желали бы опосредоваться свои отношения. Причем предметом их выбора может быть и договор, который не нашел отражения в законодательстве. Главное - чтобы он этому законодательству не противоречил.

Стороны вправе также заключить так называемый смешанный договор, то есть договор, в котором содержатся элементы различных договоров ( п. 3 ст. 421 ГК). В этом смысле отношения сторон будут регулироваться правилами о соответствующих договорах, эелемнты которых содержатся в смешанном договоре, если только стороны сами не договорятся о том, какой правовой акт применяется к их договору.

Договор долевого участия в строительстве оказался одним из наиболее употребительных при оформлении участия в застройке. Однако этот договор неизвестен Гражданскому кодексу РФ. Учитывая повышенную опасность, многочисленные риски, таящиеся в сфере строительства, использование такого средства должно уже само по себе требовать специального объяснения. Действительно, употребление не указанного в Гражданском кодексе РФ договора лишает стороны возможности опираться на разработанные легальные конструкции и заставляет полагаться всецело только на сам текст договора и общие нормы Кодекса, если только не пытаться извлечь все содержание из названия договора. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, 1998, № 6. - С. 42. И в том и в другом случае повышенное значение приобретает толкование, а это отнюдь не означает предсказуемость, а значит, и надежность применяемого средства. Значит, имеются причины, заставляющие участников строительства допускать дополнительный риск, прибегая к "самодельным" юридическим инструментам, и выяснение самих этих причин в немалой степени помогает понять многие стороны проблемы, точно так же как недооценка этих обстоятельств приводит к достаточно поверхностным выводам.

Если иметь в виду именно этот аспект проблемы, то остается предположить, что "договор долевого участия" - комплексный, соединяющий черты различных договоров.

Недостатки законодательства, противоречия и пробелы в правовых актах о долевом участии в строительстве порождают ошибки и недоработки при заключении соответствующих договоров, значительное увеличение числа арбитражных споров в этой сфере хозяйственной деятельности. Рассмотрение данной категории дел связано с определенными проблемами. Одна из причин этого заключается в сложном характере тех фактических (экономических) отношений, правовой формой которых выступают договоры о долевом участии в капитальном, жилищном и иных разновидностях строительства.

В чем суть этих отношений? Несколько средствами права можно эффективно облегчить реализацию возможностей, заложенных в данной форме взаимоотношений сторон? Как добиться того, чтобы рассматриваемые договорные отношения доказали свою жизненную силу? Что показывает опыт хозяйствования?

Между Б. и инвестиционной компанией (заказчиком) в марте 1997 года был заключен договор, в силу которого заказчик выполняет определенные услуги, в том числе обеспечивает функции заказчика при строительстве жилого дома, оформление прав собственности на жилое помещение в доме, строительством которого в качестве заказчика занималась инвестиционная компания, и т.д., а Б. вносит оговоренные платежи и получает право на приобретение жилья. Всего по договору Б. выплатил 345 тыс. руб. Жилое помещение ему не было предоставлено.

В феврале 2000 года Б. узнал о том, что в Краснодарском краевом арбитражном суде возбуждено производство по делу о признании инвестиционной компании банкротом, назначено внешнее управление. Б. обратился в арбитражный суд с заявлением о расторжении договора, возмещении убытков и о признании его конкурсным кредитором. Скловский К.О применении закона о защите прав потребителей к договорам долевого участия в строительстве // Хоз. и право, 2000, № 5. - С. 107.

Кроме того, в марте 2000 года Б. прекратил текущие платежи и потребовал расторгнуть договор и признать за ним право собственности на часть не оконченного строительством жилого дома. (Как станет ясно из дальнейшего изложения, тактически более верным было бы, наверное, не требовать признания нрава собственности на жилое помещение, которое пока еще юридически не существует, а заявлять иск о взыскании убытков). Суд общей юрисдикции вынес решение в пользу истца и признал право собственности на долю в размере 65 кв. м общей площади в недостроенном жилом доме.

Подобные коллизии постоянно возникают на почве строительства в форме долевого участия.

Известно, что договоры долевого участия в строительстве чрезвычайно рискованные. Один из главных рисков состоит как раз в том, что застройщик, получивший деньги от дольщика, не сможет завершить строительство и окажется неплатежеспособным, что и произошло в нашем случае.

Именно применительно к этому главному риску важнейшее значение приобретает отнесение договора долевого участия к потребительскому или инвестиционному Усилия многих авторов квалифицировать указанный договор по-иному, в частности путем выявления в нем признаков простого товарищества, купли-продажи, подряда, оказания услуг и т. д., до сих пор не дали результата из-за того, что единого договора долевого участия не существует. Кроме того, такие попытки и не имеют большого практического смысла, поскольку определяющим для защиты прав дольщика является все же иное -- потребительский ли это договор?

Соглашение о долевом участии в строительстве не предусмотрено в гражданском законодательстве в качестве отдельного вида предпринимательских договоров Поэтому правовая природа данного договора определяется исходя из его конкретных условий и действий сторон. При этом региональная арбитражная практика рассматривает соглашения о долевом участии в строительстве в качестве разновидности договоров о совместной деятельности (договоров простого товарищества), что в известной мере обусловлено позицией, представленной в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 июля 2000 года № 56 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договорами на участие в строительстве". Вестник ВАС РФ, 2000, № 56. - С. 26. Следует отметить, что Высший Арбитражный Суд РФ очень осторожно квалифицирует долевое участие в строительстве в качестве простого товарищества. Все же о склонности дать именно такую квалификацию свидетельствуют данные судам рекомендации применять в спорах, связанных с договорами на участие в строительстве, последствия, предусмотренные нормами ГК РФ о простом товариществе: идентификация совместного строительства с совместной деятельностью; применение принципа пропорциональности долевой собственности размеру вкладов дольщиков и др.

Квалификация долевого участия в строительстве в качестве совместной деятельности правомерна в том случае, если из договора, оформляющего взаимоотношения дольщиков, а также из фактически сложившихся производственных, хозяйственных и организационных связей спорящих сторон просматриваются те условия, которые законом признаны существенными для данного вида гражданско-правовых соглашений. Этот же принцип прослеживается и в позиции правоприменителя. Так, арбитражным судам субъектов Российской Федерации, входящим в Уральский федеральный округ, рекомендовано применять нормы Гражданского кодекса РФ о простом товариществе при разрешении споров, если по своему содержанию отношения участников долевого строительства содержат все условия, предусмотренные нормами главы 55 ГК РФ.

Учитывая установленные законом условия, характерные для договора простого товарищества, нужно отметить, что в сфере социально-бытового и социально-культурного строительства применение договора простого товарищества является не более чем теоретической возможностью. Это справедливо, поскольку на практике весьма редко случается совпадение интересов участников такой строительной деятельности. Обособленность потребностей участников правоотношений как признак, характерный для гражданских правоотношении, в рассматриваемой ситуации проявляется довольно наглядно. Как правило, заказчика, не вмешивающегося в ход строительства, интересует дальнейшее использование созданных объектов социально-культурного и коммунально-бытового назначения, не всегда предполагающее экономическую имущественную выгоду. Подрядчик же заинтересован в получении единовременного вознаграждения за результаты своей деятельности, не претендуя на последующую эксплуатацию нового объекта. Таким образом, в данной отрасли строительства отсутствует важнейший признак совместной деятельности -- общие цели участников правоотношений.

Если в жилищном строительстве дольщиком выступает гражданин, вкладывающий финансовые средства для удовлетворения собственных бытовых потребностей (лицо, которое не может быть признано хозяйствующим субъектом), то оформление его взаимоотношений со строительной организацией договором простого товарищества невозможно ни теоретически, ни практически в силу той же причины -- несовпадения целей и интересов дольщиков: строительную компанию интересует экономический результат, а гражданина-дольщика -- потребительский эффект. Косвенным подтверждением правильности такого подхода служит тот факт, что соглашение о долевом участии в жилищном строительстве и соглашение о совместной деятельности не содержатся в достаточно обширном перечне "потребительских" договоров, закрепленном в п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 года № 7 "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей" (с изменениями от 17 января 1997 года, 21 ноября 2000 года).

Итак, о совместной деятельности можно говорить, главным образом, применительно к созданию основных производственных фондов (промышленное строительство), когда в нем участвуют хозяйствующие субъекты, сообща создающие объекты, которые впоследствии будут работать на извлечение прибыли, выступающей объектом коллегиального распределения. Но в реальности фактические отношения участников промышленного строительства чрезвычайно редко "дотягивают" до нормативной модели простого товарищества. Как данное обстоятельство влияет на юридическую квалификацию этих отношений и их правовые последствия? В этой связи интересна следующая распространенная ситуация.

В договоре долевого участия в строительстве стороны закрепили все существенные условия простого товарищества. Однако в процессе строительства объекта между участниками возник спор по поводу дополнительных вложений в совместную деятельность, в результате которого одна из сторон, не имея возможности финансировать подорожавшее строительство, поставила вопрос о расторжении договора и компенсации понесенных затрат (дело A60-6513/2000-С1 Арбитражного суда Свердловской области). В процессе арбитражного разбирательства встал вопрос о праве дольщика на возмещение убытков, понесенных при участии в долевом строительстве. Истец настаивал на этом, полагая, что, несмотря на наименование договора, фактически сложившиеся между сторонами отношения не являются совместной деятельностью, ибо роль истца свелась лишь к изготовлению комплектующих строительных конструкций, то есть к функциям подрядчика, и предлагал квалифицировать его отношения с ответчиком как строительный подряд. Ответчик же, исходя из того, что между ним и истцом был подписан именно договор о совместной деятельности, указал на то, что плановые сроки строительства на момент подачи иска не истекли и объект совместной деятельности не сдан в эксплуатацию. Поэтому права и интересы истца не нарушены, в силу чего у него ни фактически, ни юридически не возникло право на иск в соответствии со ст. 4 АПК РФ. Рекомендации Научно-консультативного совета при федеральном Арбитражном суде Уральского округа “О некоторых вопросах, связанных с применением законодательства о договорах на долевое участие в строительстве” // “Информационный журнал”, 2001, № 1. - С. 3-4.

Арбитражные суды, разрешая подобные споры, не изменяют квалификацию спорных отношений (с совместной деятельности на подрядные), а учитывают мнение Высшего Арбитражного Суда РФ, полагающего, что до ввода в эксплуатацию объекта у участника строительства имеется право на взыскание по суду убытков, понесенных при участии в строительстве, в размере, равном стоимости доли участника строительства. Однако такой подход высшей судебной инстанции страны, как представляется, может быть подвергнут критике со следующих позиций. В силу п. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательства.

Таким образом, убытки должны быть результатом противоправного поведения одного из участников строительства. Кроме того, прежде чем требовать возмещения убытков, дольщик должен расторгнуть договор в порядке, установленном п. 2 ст. 450 ГК РФ, то есть доказать, что вторая сторона допустила существенное нарушение договора. Вместе с тем не всегда действия дольщика-ответчика можно поставить ему в вину и квалифицировать их в качестве гражданско-правового деликта. Например, строительная фирма отказывает истцу в выделе доли, поскольку спорное имущество еще не было в установленном порядке введено в оборот, поскольку является незавершенным строительством. Это базируется на законе: в соответствии с императивной нормой п. 1 ст. 25 Федерального закона от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (в ред. от 5 марта, 12 апреля 2001 года) право на вновь создаваемый объект недвижимости регистрируется на основании документов, подтверждающих факт ею создания (они названы в ст. 753 ГК РФ), то есть после сдачи в эксплуатацию.

С учетом изложенных соображений, правовая квалификация отношений из долевого участия в строительной деятельности помимо идентификации с простым товариществом должна иметь и другие варианты. В соответствующих ситуациях судам целесообразно определять отношения дольщиков как подрядные либо квалифицировать их в качестве смешанных договоров, а также применять инвестиционные договоры. Эти и, возможно, иные модели юридической идентификации взаимоотношений хозяйствующих субъектов в процессе кооперированного создания производственных фондов и жилищного строительства легитимны, если судом не будут установлены квалифицирующие признаки совместной деятельности.

В теории гражданского права разработано учение о существенных условиях гражданско-правового соглашения, о квалифицирующих же признаках договора сказано немного. Тем не менее понятие "квалифицирующий признак гражданско-правового соглашения" введено в терминологический оборот арбитражной практики. Так, в соответствии с п. 3 упоминавшихся рекомендаций Федерального арбитражного суда Уральского округа при отсутствии квалифицирующих признаков, содержащихся в нормах главы 55 ГК РФ, договор следует рассматривать как договор строительного подряда (глава 37 ГК РФ). Поэтому для хозяйственно-правовой виктимологии проблема квалифицирующих условии предпринимательских соглашений важна прежде всего в практическом плане.

В чем отличие существенных и квалифицирующих условий гражданско-правового договора? Квалифицирующие условия договора позволяют определить род данного соглашения. Например, договор о долевом участии в строительстве как вид гражданско-правового соглашения принадлежит к роду договоров простого товарищества, часть из которых относится к типу предпринимательских гражданско-правовых соглашений. Существенные же условия договора выявляются судом для того, чтобы установить сам факт заключения либо незаключения гражданско-правового договора соответствующего вида, определить, с какого момента у сторон возникли соответствующие права и обязанности.

К числу существенных условий договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, Гражданский кодекс РФ относит: программирование товарищами общей хозяйственной цели, объединяющей участников соглашения, то есть извлечение прибыли (п. 1 ст. 1041); объединение на праве общей долевой собственности участниками совместной деятельности своего имущества и иных вкладов, а также усилий, осуществляемое для достижения общих целей (п. 1 ст. 1043); наличие права общей долевой собственности на материальный результат совместно осуществленных действий и достижение договоренности о порядке коммерческого использования совместно достигнутого результата; ведение общих дел по согласию всех участников совместной деятельности (ст. 1044); пропорциональное доле каждого партнера участие в прибылях, полученных в результате совместной деятельности, и подверженность рискам, связанным с ее осуществлением (ст. 1046-1048).

Некоторые из перечисленных признаков, обладая природой существенного условия договора, одновременно с этим имеют квалифицирующий характер. К их числу относятся целеполагание и отношения общей долевой собственности. Квалифицирующая значимость данных элементов договора простого товарищества заключается в том, что их наличие детерминирует другие условия соглашения о совместной предпринимательской деятельности, взятого как договорный род. Так, именно наличие права общей долевой собственности на вклады в совместную деятельность обусловливает особенности бухгалтерского учета затрат в ходе совместной деятельности (ведение управляющим общими делами отдельного баланса), а также программирует порядок участия товарищей в прибылях. Придание общей цели совместной деятельности хозяйственного характера вызывает необходимость определения порядка ведения общих дел товарищей, а также задает коммерческую направленность использованию созданного объекта, что, в свою очередь, требует урегулирования порядка участия в прибылях от такого использования. Бублик В. Договор долевого участия в строительстве // Хоз. и право, 2000, № 2. - С. 71.

Поэтому конкретный договор, ставший предметом вначале спора заключивших его сторон, а впоследствии -- объектом судебного разбирательства, может быть отнесен к роду договоров о совместной предпринимательской деятельности уже постольку, поскольку из данного договора усматривается наличие общей (совместной) хозяйственной (предпринимательской) цели, для достижения которой объективно необходимо объединение на праве общей долевой собственности имущества участников. Когда судом будут установлены указанные квалифицирующие условия совместной предпринимательской деятельности и констатировано отсутствие некоторых условий, имеющих существенный характер для данного вида гражданско-правовых соглашений, правоприменитель, идентифицируя спорные отношения с совместной деятельностью, должен прийти к выводу о том, что договор простого товарищества не заключен.

Если в процессе исполнения договора, названного договором о совместной предпринимательской деятельности в области строительства, не будет реализован ни один из квалифицирующих признаков, то фактически сложившиеся между сторонами отношения следует квалифицировать в качестве подрядных связей, применяя последствия, предусмотренные главой 37 ГК РФ.

В том случае, когда наряду с квалифицирующими признаками совместной деятельности будут установлены квалифицирующие признаки другого договорного рода, судам следует применять п. 3 ст. 421 ГК РФ, констатируя, что сторонами заключен смешанный договор-соглашение, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами.

Так, стороны оговорили, что будут вносить вклады для достижения общей хозяйственной цели и извлечения прибыли. Однако вопросы общей долевой собственности остались неурегулированными. В процессе исполнения договора одна из сторон наряду с финансированием строительства за свой счет своими силами выполнила общестроительные работы и потребовала компенсации их стоимости. В такой ситуации имеются все основания квалифицировать данный договор в качестве смешанного, имеющего элементы и совместной деятельности (общая хозяйственная цель и внесение финансового вклада для ее достижения), и подряда (выполнение работ).

Предложенная квалификация точнее соответствует общегражданско-правовому принципу полноты ответственности правонарушителя и максимальной защиты прав потерпевшей стороны. Она позволяет взыскать убытки (фактически понесенные расходы по выполнению общестроительных работ) за нарушение "подрядной" части контракта, а также проценты за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ, начисленные на сумму, составляющую стоимость выполненных работ за период задержки оплаты. Помимо этого у сторон остается перспектива получения тех эффектов, которые запрограммированы совместной деятельностью (определение по фактически понесенным на создание объекта затратам доли каждого участника в праве собственности на созданный объект и возможность участия в прибылях от коммерческого использования данного объекта).

На практике возможны и более сложные варианты смешанных договоров, заключаемых при долевом строительстве, не только объединяющие элементы подряда и простого товарищества, но и обладающие признаками договора займа, поставки, инвестиционных соглашений и т. п.

В действующем законодательстве наметилась тенденция причислять к инвесторам всех субъектов, денежные средства которых имеют хотя бы какое-то отношение к финансированию экономики. Например, в силу Указа Президента РФ от 17 сентября 1994 года № 1928 "О частных инвестициях в Российской Федерации" (в ред. от 20 января 1996 года) основным критерием отнесения того или иного субъекта к участнику инвестиционных отношений служит прямое участие последнего финансовыми и иными средствами в реализации инвестиционных проектов. В соответствии со ст. 1 Московской конвенции от 28 марта 1997 года "О защите прав инвестора" инвесторами признаются лица, осуществляющие вложения собственных, заемных или привлеченных средств в форме инвестиций.

Таким образом, специальное понятие "инвестор" фактически приравнено к понятию "хозяйствующий субъект" или к еще более широкому понятию "участник гражданского оборота". С таким необоснованно широким подходом вряд ли можно согласиться, поскольку в соответствии с законодательством РФ об инвестиционной деятельности и об иностранных инвестициях инвестором может быть субъект, который не только финансирует какое-либо предпринимательское дело, но и лично либо через назначенных менеджеров участвует в производительном использовании инвестиций, разделяя коммерческие риски, возникающие в ходе такого использования инвестиционных вкладов, либо обеспечивает целевое применение инвестиций, в силу чего он вправе принимать участие в прибылях, полученных от их использования.

Внутренняя противоречивость инвестиционного законодательства оборачивается проблемами, которые испытывают арбитражные суды, квалифицируя соответствующие отношения в качестве инвестиционных связей. Остановлюсь лишь на двух.

Первая проблема имеет процессуальный характер. Коль скоро в России действует законодательство, согласно которому для получения статуса инвестора необходим только факт вложения средств в создание нового объекта, позволительно относить к инвесторам частных лиц, вкладывающих свои накопления в жилищное строительство. Но поскольку инвестор, по определению, -- хозяйствующий субъект, постольку спор гражданина -- дольщика жилищного строительства с застройщиком должен быть признан имеющим экономический характер. Поэтому формально арбитраж обязан принимать такой спор к своему производству, несмотря на то, что истец не обладает ни статусом юридического лица, ни статусом так называемого частного предпринимателя, то есть не подпадает под перечень субъектов, предусмотренных ст. 22 АПК РФ.

Вторая проблема -- материально-правовая. Она касается определения момента, с которого инвестор становится собственником объекта недвижимости. Согласно п. 3 ст. 7 Закона РСФСР от 26 июня 1991 года (в ред. от 25 февраля 1999 года) "06 инвестиционной деятельности в РСФСР", действующего в РФ и части, не противоречащей Федеральному закону от 25 февраля 1999 года № 39-ФЗ (в ред. от 2 января 2000 года) "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" незавершенные объемы инвестиционной деятельности являются долевой собственностью участников инвестиционной деятельности с момента вложения инвестиций. При этом объекты инвестиционной деятельности, как правило, относятся к недвижимому имуществу. Однако согласно законодательству о государственной регистрации прав на недвижимое имущество право собственности того же инвестора на недвижимость должно появиться гораздо позднее.

Таким образом, правовой статус участника долевого строительства (инвестор) и правовой режим объекта долевого строительства (недвижимость) программируют не совпадающие по времени моменты возникновения права собственности на инвестиционную недвижимость, чем создают противоречие, выхода из которого до приведения инвестиционного законодательства в соответствие с законодательством o государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним не существует.

1.1 Участники процесса долевого строительства жилья

Строительство жилья на долевых началах, т.е. когда оно осуществляется за счет средств двух и более инвесторов, практикуется давно. Однако этот способ привлечения средств на жилищное строительство ранее распространялся только на предприятия, учреждения и организации (ст. 24 и 30 ЖК). В настоящее время нет принципиальной разницы, юридическое или физическое лицо является инвестором жилищного строительства. Отношения между участниками жилищного строительства (как правило, многоквартирных жилых домов) оформляются договорами. Правовой базой служит гражданское законодательство. В частности, стороны используют принцип свободы договора: согласно ст. 421 ГК РФ они могут заключать договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иным правовым актом.

Федеральный закон от 25.02.99 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» СЗ РФ, 1999, № 9. Ст. 1096. относит к субъектам инвестиционной деятельности инвесторов, заказчиков, подрядчиков и других лиц. В ст. 1 Основ дается определение застройщика.

Инвестор осуществляет капитальные вложения на территории РФ с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством РФ. Инвесторами могут быть физические и юридические лица; создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц; государственные органы; органы местного самоуправления; а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности.

Заказчик - уполномоченное на то инвесторами физическое или юридическое лицо, которое осуществляет реализацию инвестиционных проектов. Заказчиками могут быть инвесторы. Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством РФ.

Застройщик - физическое или юридическое лицо, которое организует строительство жилых домов (с комплексом инженерной и социальной инфраструктуры или без него), в том числе для собственного проживания, предоставления внаем либо для продажи.

Подрядчик - физическое или юридическое лицо, которое выполняет работы по договору подряда и (или) государственному контракту, заключаемому с заказчиком в соответствии с ГК РФ. Подрядчик обязан иметь лицензию на осуществление тех видов деятельности, которые подлежат лицензированию в соответствии с федеральным законом.

Субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом.

Итак, инвестор - субъект инвестиционной деятельности, осуществляющий вложение собственных, заемных или привлеченных средств в форме инвестиций и обеспечивающие их целевое использование (п. 2 ст. 2 Закона об инвестиционной деятельности в РСФСР). Закон дает перечень инвесторов: "инвесторами могут быть органы государства, уполномоченные управлять государственным и муниципальным имуществом; граждане, предприятия, предпринимательские объединения и др. юридические лица; иностранные физические и юридические лица, государства, международные организации. Инвесторы могут выступать в роли вкладчиков, заказчиков, кредиторов, покупателей, а также выполнять функции любого другого участника инвестиционной деятельности." (п.3 ст. 2).

Определение, содержащееся в Законе об инвестиционной деятельности в РСФСР, отражает общее отношение к понятиям инвестиции и инвестиционной деятельности как экономическим категориям, не несущим в себе функциональной нагрузки, в частности, по регулированию конкретных отношений при осуществлении инвестиционной деятельности. Выступая в роли покупателя или заемщика инвестор остается всегда в роли пользователя инвестициями и его деятельность подчиняется соответствующим нормам ГК РФ (о договоре купли- продажи, о договоре займа и пр.). Использование в законе экономических понятий, отражающих экономическое отношение, затрудняет создание надлежащего правового механизма регулирования правоотношений, возникающих при осуществлении инвестиционной деятельности. Этот недостаток законодательства создает потребность в разработке специальных правовых средствах защиты прав инвестора, в том числе и иностранного, сдерживает приток инвестиций в производительную сферу.

При осуществлении строительства объектов недвижимости между участниками строительного процесса могут возникать несколько разновидностей инвестиционных обязательств. Их различие основывается на различном характере самих инвестиций.

В зависимости от степени капиталоемкости инвестиции, ее наукоемкости, технической сложности ее осуществления инвестиции условно можно подразделить на простые и сложные. В первом случае инвестиция состоит в передаче инвестором принадлежащих ему средств в пользу другого лица непосредственно для осуществления им строительства объекта недвижимости. В результате такой инвестиции складываются и соответствующие обязательственные правоотношения, как правило, только между двумя субъектами: заказчиком и подрядчиком. В этом случае заказчик одновременно выступает также и в роли инвестора. С правовой точки зрения подобная инвестиция порождает обязательственные правоотношения, в которых подрядчик обязан за счет инвестиционных средств заказчика (инвестора) построить объект недвижимости. Очевидно, что данные правоотношения регулируются нормами о договоре строительного подряда. Соответственно поскольку указанная инвестиция реализуется при взаимодействии только двух лиц, то ее можно относить к категории простых, а порождаемое этой инвестицией хозяйственное относительное правоотношение к двухсторонним, возмездным и консенсуальным инвестиционным обязательствам. Как правило, они возникают в тех случаях, когда требуется построить объект, не требующий больших материальных затрат, либо технический проект которого является несложным, позволяющим инвестору самостоятельно определить качество построенного объекта. Эти обязательства получили в юридической науке относительно широкое теоретическое исследование. Договор строительного подряда был и является в настоящее время предметом достаточно большого количества научных монографий и публикаций. В связи с этим мы не ставим перед собой задачу подробно рассматривать этот вид инвестиционного обязательства. Муравьев Б.В. Актуальные проблемы инвестиционных обязательств // ЭЖ “Юрист”, 1999, № 3. - С. 44.

Заказчик. ГК особо выделяет случаи, при которых на заказчика возлагаются обязанности, вытекающие из особенностей отношений сторон. При строительстве зданий и сооружений возникает необходимость своевременного предоставления заказчиком земельного участка. Диспозитивная на этот счет норма (п. 1 ст. 747) возлагает на заказчика такую обязанность. Площадь и состояние участка обычно уточняются в договоре. Если такое указание в нем отсутствует, следует руководствоваться общим, содержащимся в соответствующей статье требованием: площадь и состояние участка должны обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение, а также завершение в срок. Та же ст. 747 ГК предусматривает в значительной части то, что обычно именовалось в правилах выполнения подрядных работ "услугами заказчика". Речь идет о передаче заказчиком в случаях и в порядке, предусмотренных договором, в пользование подрядчику необходимых ему для работ зданий и сооружений, обеспечении транспортировки грузов в его адрес, временной подводке сетей энергоснабжения, водо- и паропровода, а также об оказании других услуг. В частности, содержавшихся ранее в Правилах о договорах подряда на капитальное строительство услуг, которые относятся к социально-бытовой области. Рекомендуется до принятия новых нормативных актов при составлении договора использовать развернутый перечень услуг, включенный в пп. 5 и 6 Правил о договорах подряда на капитальное строительство 1986 года, с учетом, разумеется, современных взаимоотношений сторон. О значении, которое имеет указанная обязанность заказчика, можно судить по тому, что она отражена уже в самом определении договора ("заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ").

Естественно, еще одной обязанностью заказчика является обязанность оплатить работу подрядчика.

Статья 746 ГК предполагает оплату работ в порядке, установленном законом или договором, а при отсутствии в них такого указания - в порядке, который предусмотрен для расчетов общими положениями о подряде (ст. 711). Обычно в договоре указывается стоимость работ в виде паушальной, то есть определенной в целом, суммы. При этом оплата работ может осуществляться единовременно и в полном объеме после приемки объекта. Возможна, исходя из п. 2 ст. 711 , и выплата аванса. Нет никаких препятствий к тому, чтобы вместо аванса шла речь о задатке.

Подрядчик выполняет всю указанную в технической документации и смете работу. При этом не имеет значения, кйх именно - заказчик или подрядчик - их предоставил.

Подрядчик вправе, а при определенных обстоятельствах и обязан требовать изменения проектной документации и сметы. В случаях, указанных ГК, аналогичным правом обладает и заказчик.

На подрядчика возлагается обязанность при обнаружении в ходе строительства необходимости выполнить дополнительные, то есть не учтенные в технической документации, работы ставить об этом в известность заказчика, отмечая одновременно, каким изменениям должна подвергнуться проектная документация и смета.

Заказчику предоставляется срок в 10 дней для дачи ответа, после чего он обязан, если иное не предусмотрено договором, приостановить работы. Если подтверждается, что такие работы были действительно необходимы (а это в случае спора предполагается), подрядчик вправе требовать возмещения вызванных приостановлением работ убытков.

Если подрядчик не пошлет соответствующее уведомление заказчику либо, направив его, не станет дожидаться установленного срока для ответа или, несмотря на полученный от заказчика отказ, все же выполнит дополнительные работы, заказчик вправе отказаться от их оплаты, а равно от возмещения требуемых подрядчиком убытков. Единственное исключение связано с тем, что подрядчик может доказать необходимость действовать в интересах заказчика немедленно. Возможные гибель или повреждение объекта, о которых идет речь в п. 4 ст. 743 , - только частный случай. Аналогичная обязанность лежит на заказчике и при любых других ситуациях, когда подрядчик действовал в его интересах (например, если тем самым заказчику удалось избежать больших расходов).

В ГК содержится также и новая норма, направленная на безопасное ведение строительства, в соответствии с которой подрядчик обязан принимать от заказчика или проектирующей организации (когда заказчиком проектно - сметной документации был подрядчик) для исполнения техническую документацию после согласования ее с соответствующими органами, в том числе санитарно - эпидемиологической службой.

Для характеристики того или иного вида гражданско-правовых договоров, для разграничения его пй других видов необходимо определить, кто может являться стороной данного договора.

В соответствии с Гражданским кодексом, заказчиками по строительству могут выступать юридические и физические лица, имеющие финансовые средства (инвесторы), а также лица, которые специализируются на выполнении такого вида работ, являются доверенным лицом заказчика, действуют от его имени и в его интересах в течение всего инвестиционного цикла.

Подрядчиками могут быть, во-первых, независимо от форм собственности строительно-монтажные, строительные, проектно-строительные и другие организации и предприятия. Во-вторых, подрядчиками могут быть и физические лица либо организации посредников, принимающие на себя функции по координации работ, зарегистрированные и получившие в установленном порядке лицензию на строительную деятельность. Лицензирование строительной деятельности осуществляется с целью защиты прав и интересов потребителей строительной продукции. В настоящее время действует "Положение о лицензировании строительной деятельности", Постановление правительства РФ от 25 марта 1996 г. № 351 “Об утверждении Положения о лицензировании строительной деятельности” // СЗ РФ, 1 апреля 1996, № 14. согласно которому лицензии выдаются Министерством строительства либо другим органом исполнительной власти. Этим нормативным актом установлено, что строительная деятельность на основании лицензий, выданных органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, на территории иных субъектов Российской Федерации может осуществляться после регистрации таких лицензий органами исполнительной власти соответствующих субъектов Российской Федерации. Регистрация же проводится в течение 30 дней по предъявлении оригинала лицензии с проверкой, при необходимости, указанных в лицензии данных, условий осуществления соответствующего вида деятельности и условий безопасности.