Договор долевого участия в строительстве жилья

Теперь хотелось бы сказать о такой фигуре в договоре строительного подряда, как инженер, практика вовлечения которого в организацию строительства должна найти свое место в новых экономических условиях. Об "инженере" впервые сказано в ст. 749 ГК. Как считает М.И. Брагинский, "в определенной мере можно считать предшественником такой фигуры образование, именовавшееся "дирекцией строящегося предприятия", а теперь - "заказчиком-застройщиком"'. Однако между ними и "инженером" имеется существенное различие. Отношения с "инженером" (строительной инженерной фирмой) имеют своим основанием договор поручения. Следовательно, "инженер" действует от имени заказчика и, соответственно, последствия его действий ложатся на заказчика, в то время как дирекция строящегося предприятия выступала, а заказчик-застройщик выступает от собственного имени и предполагается последующая передача ими объекта лицу, которое будет его уже от собственного имени эксплуатировать.

Полномочия "инженера" выражаются в доверенности или, что более соответствует природе отношений с его участием, закреплены в самом договоре подряда. В том и в другом случае эти полномочия могут быть определенным образом ограничены. Заказчик сам выбирает "инженера" (инженерную фирму), и его выбор становится обязательным для подрядчика. Разумеется, это не исключает того, что стороны могут предварительно согласовать между собой фигуру "инженера". Ответственность за все юридические действия "инженера" (инженерной фирмы) несет заказчик, если такие действия совершены в пределах полномочий "инженера" (инженерной фирмы). За свои фактические действия по общему правилу несет ответственность он сам (сама фирма). Возможен вариант, при котором функции "инженера" выполняет работник организации или гражданина-заказчика. Тогда они несут ответственность за совершенные им противоправные действия по нормам о деликтной ответственности. Имеется в виду ст. 1068 , которая возлагает на юридическое лицо или гражданина ответственность за вред, причиненный их работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей.

Сотрудничество сторон. Для получения желаемого результата в договоре долевого участия (ДДУС) необходимо сотрудничество сторон. На всем протяжении периода исполнения договора, т.е. непосредственно строительства, необходима двустороння связь между инвестором, заказчиком и подрядчиком. Это выражается, например, в праве контроля заказчика за ходом строительства, но также необходимо оказание помощи подрядчику.

Традиционная норма, посвященная сотрудничеству сторон (ст. 750), устанавливает более узкие, чем ранее, его границы, что в большей степени отвечает современным экономическим отношениям участников оборота. Суть сотрудничества заключается в том, что в случае обнаружения препятствий к надлежащему исполнению договора ДДУС обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены. Вместе с тем сторонам предоставляется возможность расширить сотрудничество за пределами, обозначенными ст. 750, а также предусмотреть отличное от содержащегося в этой статье решение вопроса о возмещении расходов, связанных с осуществлением сотрудничества.

Данная норма о сотрудничестве является факультативной, а следовательно, у сторон есть возможность либо воспроизвести ее в договоре (понесенные для осуществления сотрудничества расходы сторона вправе истребовать от контрагента), либо включить любое иное решение в договор, либо ничего не указывать на этот счет в договоре, и тогда каждая из них будет сама нести материальные последствия осуществленного ею сотрудничества.

1.2 Формы участия гражданина в долевом строительстве

В настоящее время, когда для многих граждан возможности безвозмездного получения жилья от государства исчерпаны, остается возможность получения жилья либо путем его приобретения, либо путем участия в долевом строительстве. Растет число таких сделок как купля-продажа, дарение, мена. Этим перечнем не исчерпываются все возможные варианты сделок с жильем. Возможны также аренда, залог жилого помещения, поручительство жилым помещением и многие другие сделки с жилыми помещениями.

Сделка - это слово, понятное для всех. Для тех же, кто испытывает затруднения, сразу поясним, что под сделками понимаются действия граждан, направленные на изменения имущественных прав и обязанностей в отношении вещи, которую Вы приобретаете или получаете в пользование. Иными словами, посредством сделок мы распоряжаемся вещами. Договор - это тоже сделка.

Следует отметить, что вопреки бытующему иногда мнению жилые и не жилые помещения относятся к недвижимости независимо от своего расположения в доме, то есть независимо от того, соприкасаются они непосредственно с земельным участком или находятся на верхних этажах зданий. Они используются в качестве предмета ипотеки не по правилам главе XIII Закона об ипотеке ("Особенности ипотеки жилых домов и квартир"), а на общих основаниях. Правила, установленные для ипотеки жилых домов и квартир, на них не распространяются (п.3 ст. 74).

Что же есть жилое помещение? Закон РФ "Об основах федеральной жилищной политики" Закон РФ “Об основах федеральной жилищной политики” от 24.12.92 № 4218-1. относит к недвижимости в жилищной сфере недвижимое имущество с установленными правами владения, пользования и распоряжения в границах имущества, включающего: земельные участки и прочно связанные с ними жилые дома с жилыми и нежилыми помещениями, приусадебные хозяйственные постройки, зелёные насаждения с многолетним циклом развития; жилые дома, квартиры, иные жилые помещения в жилых домах и других строениях, пригодные для постоянного и временного проживания (ст. 1 ФЗ "Об основах федеральной жилищной политики"). Жилищный кодекс определяет жилые дома и помещения, как предназначенные для постоянного проживания граждан (ст.7).

Предметом рассмотрения главы XIII Закона об ипотеке является предназначенные для постоянного проживания индивидуальные и много квартирные жилые дома и квартиры, предназначенные на праве собственности гражданам или юридическим лицам, а также части жилых домов или квартир, состоящих из одной или нескольких изолированных комнат (п.1, 4 ст.74 Закона об ипотеке).

Описание предмета ипотеки в соответствии с п.5 Указа Президента РФ № 293, должно быть достаточным для его идентификации (а также п.2 ст.9 Закона об ипотеке). Для описания предмета залога при ипотеке жилых помещений необходимо указание адреса недвижимости, общей, жилой и приведённой площади квартиры, количества комнат в квартире, доли закладываемого имущества (если закладывается доля в праве), а так же описание комнаты (при залоге одной из комнат).

Подобно ипотеке предприятий и земельных участков, глава XIII, ст.74 в п.2 не допускает ипотеку индивидуальных и многоквартирных жилых домов находящихся в муниципальной или государственной собственности. Частная собственность граждан на жилые помещения (квартиры) предполагает их приобретение путём покупки, наследования и т.д., а так же вследствие приватизации данной жилой площади.

При рассмотрении вопроса о предмете залога при ипотеке жилья следует учитывать особенности, связанные с тем, что право на жилище относится к основным конституционным правам граждан, в связи с тем государство особую защиту прав некоторых категорий населения. Закон об ипотеке отмечает, что ипотека жилого дома или квартиры, находящихся в особенности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, над которыми установлены опека или попечительство, осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации для совершения сделок с имуществом подопечных. Опека и попечительство, кем правовые понятия, вводятся ст. ст. 145-146 Семейного кодекса РФ, а гражданские права опекуна (попечителя) определяются ст. ст. 36-38 ГК РФ. В частности, п. 2 ст. 37 запрещает опекуну (попечителю) совершать действия или давать согласие на совершение действий по отчуждению и иным операциям с принадлежащей опекаемому недвижимостью (в том числе и залог) без предварительного разрешения органа опеки и попечительства. Также п. в ст. 74 исключает возможность заключения договора об ипотеке, предметом которого является жилой дом или квартира, через представителя, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 5 данной статьи. Данное правило вводится прежде всего для защиты собственника от возможных посягательств, так как на сегодняшний день развилась целая индустрия в криминальном мире, основу преступной деятельности которой составляют сделки с квартирами и домами. Также, в частности, ст.292 ГК РФ предусматривает, что для отчуждения жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние члены семьи собственника, необходимо согласие органа опеки и попечительства. Но необходимо уточнить, что залог не является отчуждением имущества, поэтому для оформления собственного залога, согласия органа опеки и попечительства не требуется, если, конечно, несовершеннолетний не входит в число собственников. Строго говоря, банки, практикующие выдачу кредитов под залог жилья, обычно требуют, чтобы закладываемая квартира была "чистой", то есть, чтобы там не было прописанных лиц, и чтобы собственник имел другое жилое помещение, пригодное для проживания его и членов его семьи. Однако Гражданский кодекс (п. 1 ст. 338) предоставляет право залогодателю пользоваться заложенной квартирой. Это исходит из самого смысла ипотеки. Залогодатель в принципе может прописать в заложенной квартире своих несовершеннолетних детей после регистрации залога. В связи с этим в случае обращения взыскания на заложенную квартиру при её регистрации могут возникнуть проблемы, связанные с проживанием в ней несовершеннолетних членов семьи собственника. Решить данную проблему можно следующим образом. Гражданский кодекс действительно предоставляет залогодателю право пользования заложенной квартирой, но только залогодателю, а не членам его семьи. Следовательно, прописка членов семьи залогодателя (предоставление им жилья в постоянное пользование), в том числе несовершеннолетних, в заложенную квартиру без согласия кредитора может рассматриваться как передача предмета залога в безвозмездное пользование другим лицам без согласия залогодержателя с последствиями, предусмотренными ст. 351 ГК РФ о досрочном требовании исполнения обязательства и обращении взыскания. Закон об ипотеке также предусматривает подобную норму. Хорошие результаты могли бы дать извещение о залоге жилого помещения и всех его последствиях органов, осуществляющих учёт граждан по месту жительства и пребывания, и контроль этих органов за поддержанием режима заложенного имущества, однако соответствующие правовые механизмы в настоящее время отсутствуют.

Ипотеку квартир в многоквартирном доме уточняет ст. 75, в соответствии с которой, при ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого в соответствии с п.1 ст.290 ГК РФ находятся в общей долевой собственности залогодателя и иных лиц, заложенной считается на ряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом. Статья 289 ГК закрепляет это право за залогодателем, а, п. 1 ст. 290 относит к общей собственности в многоквартирном доме, в частности, общие помещения дома (подъезды, лестничные клетки), несущие конструкции дома, механическое, электрическое оборудование и т.д.

Весьма интересный вопрос затрагивается ст. 76 Закона об ипотеке, где в качестве возможного предмета ипотеки представлено незавершенное строительство. Данный предмет ипотеки уместно будет связать с предметом залога, описанном в п. 3 ст. 6 закона "О залоге", а именно, вещи, которые могут быть приобретены залогодателем в будущем. Но могут ли быть в этом случае быть соблюдены императивные требования закона об обязательности точного определения предмета залога (его состава, стоимости, местонахождения и т. д.)? Применительно к вещи, приобретаемой залогодателем в будущем, такое возможно тогда, когда приобретаемая залогодателем вещь, во-первых, уже существует в натуре (то есть имеет определённую материальную законченность и в соответствии со ст. 128 ГК РФ является объектом гражданского оборота) и, во-вторых, залогодатель заранее знает, какую именно индивидуально-определённую вещь он намерен приобрести. В качестве примера такого договора может служить договор залога конкретной квартиры или готового дома, которые залогодатель намерен приобрести в будущем и для чего собственно он, и берёт ссуду или кредит у залогодателя. В подобной ситуации для сторон не составляет особого труда точно индивидуализировать предмет залога, даже “будущего”, указав его основные характеристики, место расположения, стоимость и т. п. Иное дело, когда речь идёт об обеспечении возврата кредита или ссуды, полученных залогодателем в целях осуществления нового строительства.

Ипотека незавершённого строительства имеет много противников среди правоведов. По их мнению (они опираются на норму ст. 219 ГК, согласно которой право собственности на будущий предмет залога возникает с момента его регистрации, а залогодателем может быть только собственник вещи или лицо, обладающее правом хозяйственного ведения), поскольку регистрации подлежат только те объекты, которые приобрели функциональные признаки регистрируемого объекта недвижимости, а незавершённый дом не обладает признаками такового (то есть, например, не является пригодным для проживания) то данный объект и не может быть признан объектом недвижимости, даже если он является прочным, непотребляемым и связанным с землёй, а значит и ипотека подобных объектов невозможна. Данный подход подтверждается практикой арбитражных судов. Тем не менее этот вид практически разрушен Законом об ипотеке и п. 2 Указа Президента РФ №293, но по выше указанной причине практически реализован быть не может. А вот адвокат Т. Пухова утверждает, что мнение о том, что предметом ипотеки при этом может служить тот объект, который предстоит построить, является ошибочным. Пухова Т. Защита прав добросовестного приобретателя имущества, составляемого предмет залога // Российская юстиция, 1998, № 3. По её мнению, правильнее в подобных случаях говорить не о залоге вещей, а о залоге имущественных прав залогодателя, поскольку сам объект, как таковой, не существует и, соответственно, не представляется возможным определить ни состав, ни стоимость вещей, образующих предмет ипотеки. Некоторые кредитные учреждения уже идут по этому пути: оформляют в аналогичной ситуации в качестве предмета ипотеки не квартиру в строящемся доме или сам строящийся дом, а именно имущественные права залогодателя на создаваемые в ходе такого строительства в ходе такого строительства объекты. Подобное представляется наиболее действенным на практике. Но перейдём к другим вопросам, связанным с ипотекой жилья.

Несмотря на обилие государственных программ по развитию жилищного комплекса, экономические реалии современной России таковы, что без принятия дополнительных мер решение указанной проблемы не представляется возможным. Достаточно сопоставить размеры платёжеспособности спроса основной массы населения и действительные цены на жильё. Средне заработная плата надёжно защищает от возможности приобрести жильё, а цены на квартиры растут постоянно, и в условиях российской современности жилье остаётся основой благосостояния и недостижимой роскошью. Таким образом, ясно, что даже жестокий режим экономии не даст возможности приобрести жильё в обозримом будущем. Только объединением усилий банков, государства и населения, возможно, превратить желаемое в действительное. Во-первых, взятое на себя обязательство проиндексировать дореформенные вклады граждан государство может реализовать, разрешив зачесть определённую долю вкладов как часть взноса в стоимость приобретаемого жилья. Во-вторых, необходимо кардинально изменить условия предоставления ипотечного кредита. Терновская Е. Ипотека: проблемы и перспективы // Хоз. и право, 1997, № 9.

Среди форм инвестирования и долгосрочного кредитования особое место занимают ссуды, выдаваемые под залог недвижимости. И коле способ приобретения жилья - ипотека жилых домов и квартир, купленных за счёт кредита банка или иной кредитной организации. Залогодержателем по данному залогу является банк или иная кредитная организация, предоставившая кредит на покупку жилого дома или квартиры (ст. 77 Закона об ипотеке). В той же статье устанавливается момент наступления залога с момента государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры.

Вообще, системы ипотечного инвестирования предусматривают механизм накопления и долгосрочное кредитование под невысокий процент. Ипотечные ссуды используются для финансирования, приобретения, постройки и перепланировки жилых помещений. В подавляющем большинстве случаев заложенное имущество является надёжным обеспечением выданной суммы. Существует несколько довольно действенных на первый взгляд систем (инвестирования) ипотечного кредита - это и договоры с коммерческими застройщиками, и операции с приватизационными сертификатами, дотациями муниципалитетов и многие другие. Но их описание и анализ не является темой данной работы. Тем не менее, стоит отметить, что практика свидетельствует о том, что широкие возможности ипотечного кредитования для решения инвестиционных и социальных проблем жилья, по существу, не используются.

Обращение взыскания на заложенный жилой дом или квартиру зажато в рамки конституционных прав граждан на жильё и большинство оговорок в ст. 78 Закона об ипотеке посвящено именно этой теме.

Так п. 1 данной статьи закрепляет за залогодателем и членами его семьи право остаться проживать на данной жилой площади, если оно является для них единственным пригодным для постоянного проживания помещением. В этом случае, между лицом, которое приобрело бывший предметом ипотеки жилой дом или квартиру в результате его реализации, и бывшим собственником жилого дома или квартиры либо кем-то из проживающих с ним членов его семьи заключается договор найма занимаемого ими жилого помещения в соответствии с ГК РФ и жилищным законодательством Российской Федерации. Причём, в случае, если подобное соглашение не будет достигнуто, любая из сторон вправе потребовать его заключения и определение его условий в судебном порядке, перекладывая это на комплекс судебных обязанностей. Пункт второй ст. 7 8 предусматривает исключения из правила пункта 1, при наличии которых после обращения взыскания на заложенный дом или квартиру и реализации этого имущества залогодатель и проживающие с ним члены его семьи обязаны по требованию собственника жилого дома или квартиры в течение месяца освободить занимаемое помещение. Пункт 2 ст. 78 Закона об и ч. 2 ст. 13 Указа Президента РФ № 293 перечисляют следующие условия;

- если жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке в обеспечение возврата кредита, предоставленного на приобретение или строительство этого жилого дома или квартиры (причем Указ Президента РФ N 293 уточняет, что предоставление кредита было в обеспечение строительства нового жилого помещения и это более оправдано);

- если проживающие с залогодателем члены его семьи дали до заключения договора об ипотеке, а если они были вселены в уже заложенный дом или квартиру - до их вселения удостоверенное нотариусом обязательство освободить жилой дом или квартиру в случае обращения на него взыскания (на практике, при действии данного условия необходимо учитывать возможное противоправное воздействие на граждан для обеспечения подписания ими подобного обязательства).

Лица, проживающие в заложенных жилых домах или квартирах на условиях договора найма или договора аренды жилого помещения, не подлежат выселению при реализации заложенного жилого дома или квартиры. В соответствии со ст.675 ГК РФ переход права собственности на занимаемое по договору найма жилого помещения не влечет расторжения или изменения договора найма жилого помещения. При этом новый собственник становится наймодателем на условиях ранее заключенного договора найма.

Отсутствие качественного правового регулирования ипотечных отношений приводит, как уже отмечалось, к негативным последствиям на рынке жилья. В частности, поскольку регулирование залога сложно и зачастую неоднозначно, а необходимость реального обеспечения исполнения обязательств остается острой кредиторы часто используют схему "кредитования путем купли - продажи", при которой гражданин продает жилье банку (или иному возможному кредитору) и заключает с ним соглашение о том, что в случае возврата покупателю покупной цены до определенного срока жилье будет возвращено прежнему собственнику. В принципе такие отношения существуют еще со времен Древнего Рима, но уже в классическом римском праве данные отношения использовались редко ввиду существенного ущемления прав должника. Действительно, если при ипотеке жилье остается в собственности и пользовании залогодержателя, причем реализация производится с публичных торгов и зачастую под контролем судебных органов, что призвано обеспечивать защиту прав залогодержателя, то при купле-продаже продавец передает все права по распоряжению проданным жильем. Следует также отметить, что правовое регулирование отношения по предварительному договору также оставляет желать лучшего и содержит массу юридических оснований для признания такого договора просто не заключенным. Мало того, недобросовестный кредитор может просто повторно продать купленную квартиру, даже не дожидаясь срока погашения кредита. Истребовать повторно проданную квартиру от добросовестного приобретателя, в силу ст.302 ГК РФ, довольно затруднительно. Единственный правовой способ возврата жилья в этой ситуации - доказать в суде, что стороны при заключении договора купли - продажи имели в виду залог, то есть сделка купли - продажи являлась притворной и, соответственно, к данной сделке должны применяться правила об ипотеке. Сапожников М.В. Залог как способ обеспечения обязательств // Юридический мир, 1997, № 1.

Ипотека жилых домов и квартир при современной ситуации с земельным вопросом остается наиболее продуктивной и реальной формой ипотеки, так ее предмет - квартира, жилой дом - является, пожалуй, единственной дорогостоящей, а потому действительно оборотоспособной собственностью российских граждан. Опять же данная форма ипотеки предоставляет шанс получить жилье в будущем, что так же не маловажно для сегодняшних российских реалий. Но проблемы и недостатки все те же.

Многочисленные проблемы в праве, недоработанные и потому вяло функционирующие нормы и, как следствие, произвел чиновников и криминальных структур. И тем не менее, такой предмет ипотеки, как жилье (жилые дома, квартиры, части квартир) занимает достойное место в ипотечных правоотношениях и его практическое будущее представляется более радушным.

1.3 Договорная модель, опосредующая отношения по долевому строительству и соответствующее правовое регулирование: Гражданский Кодекс и Федеральный закон "Об инвестиционной деятельности…"

Инвестиционная деятельность, согласно определению, содержащемуся в Законе об инвестиционной деятельности в РСФСР, "это вложение инвестиций, или инвестирование, и совокупность практических действий по реализации инвестиций" (п.2 ст.1)

В российском законодательстве широкому пониманию инвестиций соответствует такое же широкое понятие инвестиционной деятельности. Содержащееся в определении инвестиций указание на социальную направленность инвестиций позволяет включать в инвестиционную деятельность все виды деятельности и, прежде всего, строительство различных сооружений, в том числе в социальной сере, финансируемое из бюджета. Понятие инвестиционной деятельности, определяемое в Законе об инвестиционной деятельности в РСФСР через понятие инвестиции (п.1 ст.1), позволяет рассматривать инвестиционную деятельность как синоним понятию "предпринимательская деятельность", при этом предпринимательская деятельность, осуществляемая при участии государства. Согласно второй части определения инвестиционной деятельности, данного в Законе, "инвестирование в воспроизводство основных фондов осуществляется в форме капитальных вложений". Определение "инвестиционной деятельности" включает в себя все формы предпринимательской деятельности, поскольку предпринимательская деятельность всегда требуют вложения капитала - инвестиций. Кроме того, Закон об инвестиционной деятельности в РСФСР предполагает достижение цели - "обеспечение равной защиты прав, интересов и имущества субъектов инвестиционной деятельности" (Преамбула), к которым закон также относит всех возможных субъектов предпринимательской деятельности. В соответствии с Законом "субъектами инвестиционной деятельности являются инвесторы, заказчики, исполнители работ, пользователи объектов инвестиционной деятельности, а также поставщики, юридические лица (банковские, страховые, и посреднические организации, инвестиционные биржи) и другие участники инвестиционного процесса" (п.1 ст.2). Принятый в начале проведения экономических реформ Закон об инвестиционной деятельности в РСФСР вводит соответствующее первоначальному этапу экономических реформ понимание инвестиций как своего рода отличного от сложившегося в условиях плановых социалистических отношений нового отношения предпринимательства. Доронина Н.г. Инвестиционная деятельность // ЭЖ “Юрист”, 2000, № 1. - С. 2.

Чаще всего договор долевого участия в строительстве отождествляют с инвестиционным.

В соответствии со ст. 1 Закона РСФСР от 26.06.91 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР (в ред. от 25.02.99) Ведомости СНД РСФСР и ВС РСФСР, 1991, № 29, ст. 1005; СЗ РФ, 1999, № 9. ст. 1096., инвестициями являются денежные средства либо имущество или имущественные права, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта.

Инвестиционная деятельность определяется как вложение инвестиций, или инвестирование, и совокупность практических действий по реализации инвестиций.

В ФЗ от 25.02.99 № 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (с изм. и доп. от 2 января 2000 г.) СЗ РФ, 1999, № 9. ст. 1096; 2000, № 2, ст. 143. инвестиции определяются как денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта, а инвестиционная деятельность -как вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Высказывается мнение, что приведенная норма ФЗ неудовлетворительна. Во-первых, нет смысла детально перечислять имущество, если его перечень не является исчерпывающим. Во-вторых, понятие вложения не конкретизируется: возмездно ли оно, осуществляется на срок или бессрочно? В-третьих, чтобы считать вложенные средства инвестициями, необходимо ли одновременно преследовать две цели: получение прибыли и достижение положительного социального эффекта либо достаточно одной из них? Цепов В.Г. Договор долевого участия // Хоз. и право, 2000, № 3. - С. 61. Инвестиционная деятельность, в свою очередь, подразумевает помимо вложения средств еще и какие-либо практические действия по реализации инвестиций, а лицо, перечисляющее денежные средства по договору долевого участия в строительстве, в последующем никак не участвует в реализации программы строительства.

Кроме того, физическое лицо -- сторона по договору практически не может проверить и обеспечить целевое использование соответствующих денежных средств, а жилое помещение (квартира) объектом предпринимательской деятельности в данном случае не является и цели извлечения прибыли, как правило, участники договора долевого участия в строительстве, вкладывающие денежные средства, не имеют.

Обычно считается, что целью инвестиций выступает либо возрастание капитала, либо получение текущей доходности, либо достижение социально значимых результатов. На этом настаивают многие авторы, указывая, в частности, что неверно понимать под инвестициями любые вложения и что именно вышеназванными свойствами инвестирование отличается от вложений, направленных на удовлетворение личных (бытовых) целей. Бланк И.А. Основы финансового менеджмента. - Киев, 1999. - С. 9-10.

В различных субъектах Российской Федерации сложилось свое отношение к рассматриваемой проблеме. Например, практика новосибирских судов показывает, что суды не признают договоры инвестиционными, а физических лиц - инвесторами. Основной их довод - отсутствие прибыли как цели деятельности.

Однако существует мнение, что получение прибыли - необязательное условие инвестиционной деятельности. Кроме прибыли ее целью могут быть доход я (или) полезный аффект. Под доходом подразумевается разница между инвестициями и стоимостью квартиры, которую инвестор получает по окончании строительства, освобождение от уплаты подоходного налога на суммы инвестиционных взносов. Получение же квартиры определяется как "положительный эффект".

В настоящее время ст. 41 Налогового кодекса РФ определяет доход в общем как экономическую выгоду в денежной или натуральной форме, учитываемую в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемую в данном случае в соответствии с главой "Налог на доходы физических лиц" Налогового кодекса РФ.

Физическое лицо при получении квартиры по договору долевого участия в строительстве действительно получает доход в виде материальной выгоды - той части недвижимости, стоимость которой составляет разницу между рыночной ценой на нее и ценой, по которой она приобретена. Эта часть определяется как доход в натуральной форме, что подтверждено решением Верховного Суда РФ от 17 марта 1999 года по конкретному делу, Российская газета, 1999, № 159. однако данный доход никак нельзя признать основной целью инвестиционной деятельности.

Некоторые строительные фирмы, выполняющие функции инвестора по проекту, регистрируют право собственности на все жилые помещения на свое имя, а заключенные ранее договоры долевого участия в строительстве служат основанием для заключения договора купли-продажи недвижимости с физическим лицом, вложившим деньги в строительство.

Эта схема взаимоотношений сторон слишком громоздка с правовой точки зрения, влечет ненужные значительные финансовые расходы сторон. К тому же, она может выступать источником определенных правонарушений. Даная схема может быть реализована, только если в договоре привлечения финансовых средств отражено, что он носит характер предварительного договора купли-продажи. Однако договора долевого участия в строительстве нельзя расценивать таким образом, ибо возникают проблемы с определением предмета договора на основании ст. 554 Гражданского кодекса РФ.

В результате введения процедуры учетной регистрации договоров долевого участия в строительстве права и законные интересы физических лиц, вкладывающих денежные средства в строительство, будут лучше защищены. Наличие зарегистрированного договора можно расценить как некое "ограничение" права требования застройщика на возведенный объект недвижимости, то есть застройщик не будет иметь права передать третьему лицу свои права на соответствующее недвижимое имущество до оформления недвижимости в собственность (свою или дольщика), равно как и после оформления своего права собственности на недвижимое имущество заключить договор купли-продажи (либо любой договор по отчуждению имущества) не с дольщиком, а с третьим лицом.

Таким образом, зарегистрированный договор долевого участия в строительстве жилого дома служит одним из оснований регистрации права собственности физического лица на квартиру.

Следовательно, при закреплении на уровне федерального законодательства обязательной учетной регистрации договора долевого участия в строительстве (привлечения финансовых средств в жилищное строительство) при дальнейшей регистрации как права собственности инвестора, так и права собственности физических и юридических лиц, профинансировавших строительство, целесообразно установить необходимость представления в регистрирующий орган выписки из реестра учета по договорам о привлечения финансовых средств в жилищное строительство.

Представление данного документа облегчит задачу государственного регистратора, так как ускорит проведение правовой экспертизы первичных правоустанавливающих документов.

Вводить подобное положение в случае закрепления учетной регистрации только на уровне субъекта Российской Федерации, как уже отмечалось, до выделения договора долевого участия в строительстве в отдельный вид гражданско-правового договора федеральным законодательством неправомерно в силу п. 1 ст. 164 и п. 1 ст. 131 ПС РФ.

На основании изложенного в целях зашиты прав участников гражданского оборота, а также для уменьшения количества судебных исков по вопросам долевого участия в строительстве целесообразно дополнить Гражданский кодекс РФ главой о договоре долевого участия в строительстве, в разделе IV "Отдельные виды обязательств", реально отражающей правовую конструкцию соответствующих правоотношений, в которой:

- дать определение договора долевого участия в строительстве как договора привлечения финансовых средств в строительство, по которому застройщик (участник соответствующего инвестиционного контракта) обязуется в установленный договором срок осуществить строительство жилого дома по определенному строительному адресу и передать в собственность дольщику по окончании реализации инвестиционного контракта установленную договором жилую площадь, а дольщик обязуется принять эту жилую площадь и уплатить обусловленную договором сумму денежных средств;

- установить обязательность учетной регистрации договора долевого участия в строительстве;

- установить, что участники инвестиционного контракта вправе заключать договоры долевого участия в строительстве с физическими и юридическими лицами после проведения учетной регистрации инвестиционного контракта и до приемки объекта государственной комиссией;

- определять, что договор долевого участия в строительстве должен содержать:

-- данные, позволяющие точно установить недвижимое имущество, которое после реализации инвестиционного контракта подлежит передаче в собственность дольщику по этому договору долевого участия в строительстве;

-- общую сумму денежных средств, передаваемых дольщиком застройщику в качестве оплаты по договору, график платежей, возможность, порядок и условия их изменения в процессе строительства;

-- сроки завершения строительства, приемки дома соответствующей государственной комиссией и передачи жилой площади в собственность дольщика;

-- порядок возмещения затрат на содержание объекта строительства в период с даты приемки дома в эксплуатацию до момента оформления права собственности дольщика на жилое помещение;

-- обязанность застройщика осуществить все необходимые мероприятия по вводу жилого дома в эксплуатацию;

-- ответственность застройщика за качество жилого помещения, передаваемого в собственность дольщику по договору;

-- обязанность застройщика по проведению всех необходимых действий по государственной регистрации права собственности дольщика на жилое помещение.

Законодательное закрепление нормой Гражданского кодекса РФ необходимости учетной регистрации договоров долевого участия в строительстве приведет к значительному сокращению правонарушений и махинаций с еще недостроенными квартирами. Козлова Е. Поиск модели договора долевого участия в строительстве и его учетная регистрация // “Хоз. и право”, 2001, № 9. - С. 79.

Приведем пример.

Товарищество с ограниченной ответственностью "Лаборатория Инкомсервис" обратилось в Арбитражный суд с иском о взыскании с Института высокопроизводительных вычислительных систем РАН 2 791890214 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с несвоевременной оплатой подрядных работ.

Решением от 03.06.96 иск удовлетворен и сумме 218964363 рублей.

Постановлением апелляционной инстанции от 01.08. решение оставлено без изменения.

Федеральный арбитражным суд Московского округа постановлением от 17.10.96 отменил названные судебные акты и передал дело на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении истец в порядке, предусмотренном статьей 37 Арбитражного процессуального кодекса Российский Федерации, снизил сумму требования до 1 973 032 610 рублей.

Решением от 20.01.97 иск удовлетворен в сумме 1 909 296 178 рублей, во взыcкании 63 736 432 рублей отказано, в части взыскания 818 857 604 рублей производство по делу прекращено.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 17.04.97 решение оставил без изменения.

В протесте предлагается указанные судебные акты отменит и вынести новое решение об отказе в удовлетворении иска. Вестник ВАС РФ, 1998, № 9. - С. 30-31.

Из материалов дела следует, что стороны заключили договор подряда от 10.01.93 № 20 на строительство лабораторного корпуса ИВВС РАН. Согласно титулу переходящей стройки финансирование осуществлялось за счет государственных централизованных капиталовложений.

В связи с тем, что ИБВС РАН в 1995 году длительное время не оплачивал выполненные работы, истец предъявил требование о взыскании годовых процентов на основании ст. 395 ГК Российской Федерации за период с 01.07.95 по 16.04.96.

Ранее ТОО "Лаборатория Инкомсервис'' обращалась в арбитражный суд с исками о взыскании задолженности за выполненные подрядные работы. До принятия Арбитражным судом города Москвы решения по делу № 53-544 и 50-30 сторонами были заключены мировые соглашения, утвержденные тем же судом определениями от 18.01.96 по делу № 53-544 и от 01.02.96 по делу № 50-30.

Мировыми соглашениями определены сумма долга и сроки ее перечисления заказчиком подрядчику. При этом стороны пришли к соглашению о прекращении договорных отношений, а также предусмотрели, что после перечисления долга ни одна из сторон не будет предъявлять других претензий финансового, экономического и технического порядка.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела арбитражным судом было установлено, что ответчик задержал оплату подрядных работ в связи с невыделением необходимых средств из федерального бюджета.

При таких обстоятельствах ВАС РФ решение Арбитражного суда города Москвы от 20.01.97 по делу № 15-209 и постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17.04.97 по тому же делу отменил и в иске ТОО "лаборатория Инкомсервис" о взыскании процентов отказал.

Наиболее важным с практической и юридической точек зрения, безусловно, является совместное постановление Пленумов ВАС И ВС РФ № 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" (с изменениями на 04.12.2000).

В соответствии с п.4 постановления № 13/14 проценты, предусмотренные п.1 ст.395 ГК РФ, по своей природе отличаются от процентов, подлежащих уплате за пользование денежными средствами, предоставленными по договору займа (ст.809 ГК), кредитному договору (ст.819 ГК) либо в качестве коммерческого кредита (ст.823 ГК). Поэтому при разрешении споров о взыскании процентов годовых суд должен определить, требует ли истец уплаты процентов за пользование денежными средствами, предоставленными в качестве займа или коммерческого кредита, либо существо требования составляет применение ответственности за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства.

Например, в денежных обязательствах, возникших из договоров, в частности предусматривающих обязанность должника произвести оплату товаров, работ или услуг либо уплатить полученные на условиях возврата денежные средства, на просроченную уплатой сумму подлежат начислению проценты на основании ст.395 ГК. Законом (например, ст.487 п.4, ст.488 п.4 ГК РФ) или соглашением сторон может быть предусмотрена обязанность должника уплачивать неустойку (пени) при просрочке исполнения денежного обязательства. В подобных случаях, как указывает п.6 постановления N 13/14, следует исходить из того, что кредитор вправе предъявить требование о применении одной из этих мер, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при неисполнении денежного обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором.

При этом размер процентов (ст.395 ГК), если иной размер ответственности (неустойки) не предусмотрен соглашением сторон, исчисляется на день фактического исполнения денежного обязательства (уплаты долга), если договором не установлен иной порядок определения процентной ставки. В случае же взыскания долга в судебном порядке и при отсутствии в договоре соглашения о размере процентов суд вправе определить, какую учетную ставку банковского процента следует применить: на день предъявления иска или на день вынесения решения суда (см. п.3 постановления № 13/14).

Применительно к нашему вопросу надлежит определить, к какому виду обязательства относится договор долевого участия в строительстве. Ответ на этот вопрос в юридической теории и практике до сих пор не имеет однозначного юридического толкования. Одни авторы полагают, что указанный договор подвержен юрисдикции простого товарищества (глава 55 ГК РФ), другие считаю, что это инвестиционный договор и на него распространяется инвестиционное законодательство (ФЗ РФ от 25.02.99 № 39-Ц3 "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"), иные авторы относят этот договор к договорам по оказанию услуг (глава 39 ГК РФ), есть и иные точки зрения.

Представляется, что наиболее приемлемой и правильной является точка зрения, что договор долевого строительства регулируется в первую очередь нормами инвестиционного законодательства, и что денежные средства (инвестиции), вкладываемые гражданами в строительство (объекты инвестиционной деятельности), безусловно, являются по своей экономической и правовой природе денежными обязательствами (см. ФЗ РФ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений, "Общие положения").

А коль скоро внесение денежных средств по договору долевого участия в строительство является отношениями, эквивалентными по своему содержанию отношениям кредитным, то на эти отношения в полном объеме распространяются нормы гражданской ответственности за просрочку обязательств и незаконное пользование чужими денежными средствами. Так в силу п. 15 постановления № 13/14 при рассмотрении споров, связанных с просрочкой исполнения по кредитным обязательствам, уплата процентов (п.1 ст.809 ГК) является платой за пользование денежными средствами, и подлежит оплате должником по правилам об основном долге.

Глава II. Правовая природа отношений по долевому строительству

2.1 Понятие договора, его основные элементы, предмет, стороны

Будучи порождением, необходимой формой товарообмена, цивилистическая категория договора и ее правовое оформление развивались и усложнялись по мере соответствующего развития самого оборота (обмена). Так, уже в классическом римском праве стали различаться "соглашение" (conventio) как согласованное волеизъявление сторон и "договор" (contractus) как основа возникающих между ними обязательственных отношений (от лат. conlrahere - стягивать, вступать в обязательство путем соглашения). Поэтому и стороны договорных отношений обычно именуются контрагентами.

В современном гражданском праве само понятие договора стало многозначным. Калачева С.А., Пустозерова В.М. Договор: составление, заключение, исполнение, споры по договору. - М., 1998. - С. 7-12. Во-первых, договор рассматривается как совпадающее волеизъявление (соглашение) его участников (сторон), направленное на установление либо изменение или прекращение определенных прав и обязанностей. С этой точки зрения он является сделкой - юридическим фактом, главным основанием возникновения обязательственных правоотношений (п. 2 ст. 307 ГК). Исходя из этого, всякая дву- или многосторонняя сделка считается договором (п. 1 ст. 154 ГК), а к самим договорам применяются соответствующие правила о сделках, в том числе об их форме (п. 2 ст. 420 ГК). Во-вторых, понятие договора применяется к правоотношениям, возникшим в результате заключения договора (сделки), поскольку именно в них существуют и реализуются субъективные права и обязанности сторон договора. Когда, например, речь идет о договорных связях, об исполнении договора, ответственности за его неисполнение и т. п., имеются в виду договорные обязательства. Поэтому на данные правоотношения распространяются общие положения об обязательствах (п. 3 ст. 420 ГК).

Наконец, в-третьих, договор часто рассматривается и как форма соглашения (сделки) - документ, фиксирующий права и обязанности сторон. Такое понимание договора является достаточно условным, ибо соглашение сторон может быть оформлено отнюдь не только в форме единого документа, подписанного всеми участниками (ср. ст. 158 и 434 ГК). Но в случае наличия такого документа он всегда именуется договором (а во внешнеэкономическом обороте - контрактом). Кабалкин Р. Категория договора // Гос. и право, 2000, № 1. - С. 61.

В данном смысле договор представляет собой разновидность сделки и характеризуется двумя основными чертами:

во-первых, наличием согласованных действий участников, выражающих их взаимное волеизъявление;

во-вторых, направленностью данных действий (волеизъявления) на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей сторон.

В этом и состоит основной юридический (гражданско-правовой) эффект договора, обеспечивающий связанность его контрагентов соответствующим обязательственным правоотношением. Вместе с тем необходимо различать договор как сделку и как возникшее в результате его заключения договорное обязательство. Права и обязанности контрагентов по договору суть их права и обязанности как сторон обязательства и составляют содержание последнею, тогда как сделка лишь определяет (называет) их и делает юридически действительными. Дальнейшее исполнение сторонами договорных условий есть не что иное, как исполнение обязательства.

При этом условия договора определяют не только конечный результат (цель) содержание согласованных действии сторон по его исполнению, но во многих случаях, особенно в сфере предпринимательской деятельности , также и порядок их совершения. Здесь наиболее отчетливо проявляется регулирующая функция договора как сделки, определяющей характер и конкретные действия сторон по его исполнению. При таком подходе договор как средство, инструмент регулирования взаимоотношений его участников предстает в виде совместных действий по достижению определенного экономического (имущественного) результата. Тихонравова В.В. Правильное оформление договора - гарантия его выполнения // “Законодательство”, 1998, № 4. - С. 22.

Свобода договора. Договорные отношения субъектов гражданского права основаны на их взаимном юридическом равенстве, исключающем властное подчинение одной стороны другой. Следовательно, заключение договора и формирование его условий по общему правилу должно носить добровольный характер, базирующийся исключительно на соглашении сторон и определяемый их частными интересами. На этой основе формируется одно из основополагающих начал частноправового регулирования - принцип свободы договора (п. 1 ст. 1 ГК), который по своему социально-экономическому значению стоит в одном ряду с принципом признания и неприкосновенности права частной собственности. Свобода договора проявляется в нескольких различных аспектах. Во-первых, это - свобода в заключении договора и отсутствие понуждения к вступлению в договорные отношения (п. 1 ст. 421 ГК). Иначе говоря, субъекты гражданского права сами решают, заключать им или не заключать тот или иной договор, поскольку никто из них не обязан вступать в договор против своей воли. Принудительное заключение договора допускается лишь как исключение, прямо предусмотренное либо законом (например, для публичных договоров в соответствии с п. 3 ст. 426 ГК), либо добровольно принятым на себя обязательством (например, по предварительному договору в соответствии со ст. 429 ГК). Таким образом, отпала широко распространенная в прежнем правопорядке обязанность заключения договора на основе различных плановых и других административно-правовых актов, как и сама вызванная к жизни условиями планового хозяйства категория "хозяйственных договоров" (которые стороны заключали по административному принуждению и на условиях, установленных указанными актами, а не определенных волей сторон).

Во-вторых, свобода договора состоит в свободе определения характера заключаемого договора. Иными словами, субъекты имущественного (гражданского) оборота сами решают, какой именно договор им заключить. Они вправе заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, если только такой договор не противоречит прямым законодательным запретам и соответствует общим началам и смыслу гражданского законодательства (п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 421 ГК). Развитое гражданское законодательство не предусматривает исчерпывающего, закрытого перечня (numerus clausus) договоров и не обязывает стороны "подгонять" их договорные взаимосвязи под одну из известных закону разновидностей. Данное обстоятельство особенно важно в условиях формирующегося рыночного хозяйства, когда экономические потребности весьма изменчивы, а правовое оформление нередко отстает от них. В частности, различные сделки, совершаемые в настоящее время на фондовых и биржах, далеко не всегда имеют прямые законодательные "прототипы".

Более того, стороны свободны в заключении смешанных договоров, содержащих элементы различных известных разновидностей договора (п. 3 ст. 421 ГК). Например, в договор о поставке товара могут быть включены условия о его страховании, хранении, перевозке, погрузке и выгрузке и т. д., выходящие за рамки традиционной купли-продажи и вместе с тем вовсе не требующие заключения нескольких различных договоров. К такому единому, комплексному договору будут в соответствующих частях применяться правила о тех договорах, элементы которых содержатся в нем.

Наконец, в-третьих, свобода договора проявляется в свободе определения его условий (содержания) (п. 2 ст. 1, п. 4 ст. 421 ГК). Стороны договора по своей воле определяют его содержание и формируют его конкретные условия, если только содержание какого-либо условия императивно не определено законом или иными правовыми актами. Так, условие о цене приобретаемого товара согласуется самими контрагентами и лишь в отдельных случаях определяется по установленным государством тарифам, ставкам и т. п. (например, когда дело касается продукции "естественных монополий").