Договор долевого участия в строительстве жилья

Практика показывает, что последнее правило - комиссия не ради прибыли, а ради собственной деятельности - почти никогда не соблюдается. Комиссионные поручения выполняются кем угодно и какие угодно с единственной целью - получить прибыль в виде вознаграждения за совершение сделки.

Форма договора комиссии. ГК не содержит специальных правил о форме договора комиссии, из чего можно заключить, что данный вопрос регламентируется нормами его статей 161 и 162 (см. главу "Сделки").

Договор комиссии, заключаемый в письменной форме, может совершаться как путем составления отдельного документа, так и путем выдачи комиссионером комитенту одностороннего обязательства заключить сделку. В некоторых случаях значение документа, оформляющего договора комиссии, может иметь и такой односторонний акт комиссионера, в котором сущность комиссионного поручения хотя прямо и не выражена, но она вытекает из иных данных этого акта и обычной практики. Таковы, например, квитанции (накладные) книжных магазинов о приеме "на реализацию" книг и печатной продукции.

Содержание договора комиссии. Единственным существенным условием договора комиссии являются условие о его предмете, т. е., о существе сделки, которую надлежит совершить комиссионеру, предмете самой этой сделки и ее сумме (цене). При характеристики существа сделки целесообразно пользоваться категориями ГК РФ. Так, вполне достаточным будет комиссионное поручение сформулированное, например, следующим образом: "комитент поручает комиссионеру продать (сущность сделки) партию книг таких-то (предмет) по цене не ниже стольких-то рублей за экземпляр (цена)". Использование при описании существа сделки нестандартных терминов, подобных широко распространенному "на реализацию", не рекомендуется.

В процессе переговоров о заключении договора комиссии любая из сторон может настоять на включении в договор и иных условий, как-то, условия о сроке действия договора, территории его исполнения, об обязательстве комитента не предоставлять третьим лицам право совершать в его интересах и за его счет сделки, совершение которых поручено комиссионеру, об ассортименте товаров, являющихся предметом комиссии (п. 2 статьи 990 ГК РФ), вознаграждении комиссионера (статья 991 ГК РФ), запрещении субкомиссии (статья 994 ГК РФ) и т.п..

Кроме того, законом и иными правовыми актами могут быть предусмотрены особенности отдельных видов договора комиссии, в том числе - определены и иные условия, являющиеся существенными для договора комиссии того или иного типа.

Заключение договора комиссии. По общему правилу договор комиссии является двусторонне обязывающим и консенсуальным. Обыкновенно инициатива заключения договора комиссии исходит от комитента, обращающегося с эфертой соответствующего содержания к предполагаемому комиссионеру. По достижении договоренности о существенном условии - предмете договора комиссии - договор следует считать заключенным и подлежащим исполнению.

Может случиться и так, что предложение заключить договор комиссии будет сделано таким образом, что в результате его принятия на комитенте будут лежать только права, а на комиссионере - только обязанности. Типичным случаем такого договора комиссии является уже упоминавшийся договор о комиссионной продаже книг. Оферта комитента состоит в доставке им в комиссионный магазин партии книг, приемке ее комиссионером и предложении о размере стоимости, которая должна быть выручена комиссионером за каждый экземпляр книги. Принятие комиссионером такого предложения влечет возникновение обязанности комиссионера продать книги и уплатить комитенту сумму, вырученную от продажи. Комитент же приобретает права, корреспондирующие названным обязанностям, но сам никаких обязанностей, в том числе - по выплате вознаграждения, не несет. Подобного рода договор комиссии следует считать односторонне обязывающим и реальным.

Права, обязанности и ответственность сторон по договору комиссии. Основными правами комитента по договору комиссии являются (1) право требования надлежащего исполнения комиссионного поручения; (2) право требования передачи всего имущества или уступки комиссионером всех прав, приобретенных по заключенной сделке; (3) право требования от комиссионера отчета о выполнении поручения; (4) право требования возмещения комиссионером убытков, причиненных нарушением сделки, заключенной комиссионером, со стороны третьего лица.

Этим правам соответствуют обязанности комиссионера (1) исполнить комиссионное поручение; (2) передать имущество или уступить права, приобретенные в ходе выполнения поручения; (3) предоставить по требованию комитента отчет о выполнении поручения; (4) возложить на комиссионера ответственность за нарушение заключенной им сделки третьим лицом, если комиссионер условием договора комиссии о делькредере согласился нести такую ответственность.

ГК РФ почти ничего не говорит о праве требования исполнения поручения, уделяя основное внимание трем другим правам.

Комитент может потребовать от комиссионера одного из двух - либо передачи имущества, приобретенного в ходе исполнения комиссионного поручения, либо - уступки прав, приобретенных комиссионером. Решение вопроса о том, чего может потребовать комитент в том или ином конкретном случае зависит от того, была ли исполнена сделка, заключенная комиссионером, ее контрагентом (третьим лицом). Естественно, исполнение сделки может иметь место только в случае, когда предметом комиссионного поручения является совершение сделки, а не только лишь ее заключение.

Комитент вправе считать сделку исполненной и требовать от комиссионера передачи всего того, что он должен был получить по сделке, согласно условиям договора комиссии, если от комиссионера не поступило уведомления об ином (п. 2 статьи 993 ГК РФ). Право требования комитента о передаче полученного комиссионером по сделке основано на его праве собственности на вещи, приобретенные комиссионером для и за счет комитента (п. 1 статьи 996 ГК РФ). Право собственности комитента может быть обременено правом комиссионера на удержание у себя этого имущества, возникающим вследствие обстоятельств, предусмотренных п. 2 статьи 996 ГК РФ (см. об этом ниже).

Обыкновенно передача комитенту всего, приобретенного по договору комиссии происходит по исполнении комиссионного поручения одновременно с представлением комитенту отчета об исполнении договора комиссии. Комитент, имеющий возражения по отчету, должен сообщить о них комиссионеру в течение тридцати дней со дня получения отчета, если соглашением сторон не установлен иной срок. В противном случае отчет при отсутствии иного соглашения считается принятым (статья 999 ГК РФ).

Если же, от комиссионера поступило уведомление о неисполнении третьим лицом сделки, заключенной комиссионером для комитента, либо если договор комиссии имеет своим предметом только заключение сделки, но не ее исполнение, у комитента возникает право потребовать от комиссионера уступки прав, приобретенных комиссионером в ходе исполнения комиссионного поручения. Оно регламентируется пунктами 2 и 3 статьи 993 ГК РФ. В случае неисполнения третьим лицом сделки, заключенной с ним комиссионером, комиссионер обязан немедленно сообщить об этом комитенту, собрать необходимые доказательства, в также по требованию комитента передать ему права по такой сделке с соблюдением правил об уступке требования (статьи 382 - 386, 388, 389 ГК РФ). Уступка прав комитенту по сделке допускается независимо от соглашения комиссионера с третьим лицом, запрещающего или ограничивающего такую уступку. Ответственность перед третьим лицом за нарушение этого соглашения несет сам комиссионер.

Комиссионер, обнаруживший при получении от третьего лица исполнения по заключенной сделке, недостатки в предоставляемом имуществе, обязан принять меры по охране прав комитента, собрать необходимые доказательства и обо всем без промедления сообщить комитенту (п. 2 статьи 998 ГК РФ). Те же самые действия комиссионер обязан предпринять и в том случае, если во время нахождения у него имущества комитента таковому был причинен ущерб действиями третьих лиц. Комитенту, не получившему такое сообщение, по видимому должно принадлежать право отказаться от принятия предоставляемого комиссионером исполнения.

Право требования от комиссионера возмещения убытков, причиненных нарушением сделки третьим лицом, принадлежит комитенту тогда, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере) (п. 1 статьи 393 ГК РФ). Доказывание того, что комиссионер не проявил надлежащей осмотрительности в выборе контрагента, является бременем комитента. Содержание конструкции делькредере ГК раскрывает всего лишь четырьмя словами -это "ручательство за исполнение сделки". Поскольку института "ручательства" ГК не известно, полагаем, что Кодекс имел в виду поручительство за исполнение сделки. Обязанностью же поручителя является ответственность за нарушение обязательства третьим лицом, которая на практике выражается в виде уплат санкций и возмещения убытков, причиненных нарушением обязательства.

Делькредере не составляет необходимого элемента договора комиссии. Более того, делькредере - вообще не элемент договора комиссии, а отдельная двусторонняя сделка, дополнительная по отношению к договору комиссии, своеобразный способ обеспечения исполнения обязательств, созданных в ходе исполнения договора комиссии.

Пункт 3 статьи 998 ГК РФ предусматривает право комитента потребовать от комиссионера застраховать переданное последнему имущество и (или) имущество, которое должно быть получено им в будущем (предмет комиссии). Комиссионер, вопреки указаниям комитента, не застраховавший находящееся у него имущество последнего, отвечает за любую гибель или повреждение этого имущества также, как отвечал бы страховщик, застраховавший это имущество от соответствующего риска.

Особняком стоит право комитента во всякое время односторонне отказаться от договора комиссии.

Основным правом комиссионера является право на получение комиссионного вознаграждения от комитента. Данному праву корреспондирует обязанность комитента уплатить комиссионеру вознаграждение (п. 1 статьи 991 ГК РФ). Если договор комиссии размер вознаграждения или порядок его уплаты не предусмотрен и размер вознаграждения не может быть определен исходя из условий договора, вознаграждение уплачивается после исполнения договора комиссии в размере, в котором обычно взимается вознаграждение за выполнение аналогичных комиссионных поручений при сравнимых обстоятельствах (п. 3 статьи 424 ГК РФ). Причем, комиссионер сохраняет право на вознаграждение даже если он не исполнил договор комиссии по причинам, зависящим от комитента (п. 2 статьи 991 ГК РФ). Обычно на практике "причиной, зависящей от комитента" становится отзыв комитентом данного им комиссионного поручения.

Пунктом 3 статьи 1004 ГК РФ установлено, что право на вознаграждение за фактически совершенные сделки сохраняет даже комиссионер, отказавшийся от исполнения поручения, если Д.К. не предусмотрено иное.

От комиссионного вознаграждения - вознаграждения за исполнение договора комиссии - нужно отличать вознаграждение, уплачиваемое комитентом комиссионеру за принятие последним на себя ручательства за исполнение заключенной сделки третьим лицом (делькредере) (п. 1 статьи 991 и статья 993 ГК РФ). Это совершенно отдельное вознаграждение, размер и порядок уплаты которого определяются в соглашении о делькредере, обычно воплощаемом в те же документы, что и сам договор комиссии.

Вторым правом комиссионера является право на возмещение ему комитентом всех расходов, понесенных им, комиссионером, в связи с исполнением поручения. Статья 1001 ГК РФ устанавливает, что комитент обязан (помимо уплаты комиссионного вознаграждения и в соответствующих случаях вознаграждения за делькредере) возместить комиссионеру израсходованные им на исполнение комиссионного поручения суммы. Сумма расходов комиссионера на хранение находящегося у него имущества комитента обычно не возмещается, если в законе или договоре комиссии не установлено иное. В силу п. 2 статьи 991 и статьи 1003 ГК РФ, комиссионер сохраняет свое право на возмещение понесенных расходов даже в случае неисполнения им договора комиссии по причинам, зависящим от комитента и, в частности - в случае отзыва комитентом комиссионного поручения.

Пунктом 3 статьи 1004 ГК РФ установлено, что даже комиссионер, отказавшийся от исполнения договора комиссии сохраняет право на возмещение расходов по сделкам, совершенным до момента заявления им отказа, если иное не предусмотрено договором комиссии.

Право субкомиссии - то есть, право комиссионера возложить исполнение собственной обязанности из договора комиссии на третье лицо - принадлежит комиссионеру, если иное не предусмотрено договором комиссии, а субкомиссия устанавливается в целях исполнения договора комиссии. (п. 1 статьи 994 ГК РФ). Из приведенной формулировки можно заключить, что право субкомиссии принадлежит комиссионеру всегда, но может быть осуществлено им только при условии, что иначе комиссионное поручение не будет исполнено. Поскольку субкомиссионер выбирается комиссионером самостоятельно, на собственный страх и риск, на последнего возлагается и ответственность за все действия субкомиссионера.

Право отступления от указаний комитента - право, закрепленное за комиссионером статьей 995 ГК РФ. Комиссионер вправе отступить от указаний комитента, если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах комитента и комиссионер не мог предварительно запросить комитента либо не получил в разумный срок ответ на свой запрос. Комиссионер обязан уведомить комитента о допущенных отступлениях, как только уведомление стало возможным. Комиссионеру, действующему в качестве предпринимателя, может быть предоставлено комитентом право отступать от его указаний без предварительного запроса. В этом случае комиссионер обязан в разумный срок уведомить комитента о допущенных отступлениях, если иное не предусмотрено договором комиссии.

Комиссионер, продавший имущество по цене ниже согласованной с комитентом, обязан возместить последнему разницу, если не докажет, что у него не было возможности продать имущество по согласованной цене и продажа по более низкой цене предупредила еще большие убытки. В случае, когда комиссионер был обязан предварительно запросить комитента, комиссионер должен также доказать, что он не имел возможности получить предварительно согласие комитента на отступление от его указаний.

Если комиссионер купил имущество по цене выше согласованной с комитентом, комитент, не желающий принять такую покупку, обязан заявить об этом комиссионеру в разумный срок по получении от него извещения о заключении сделки с третьим лицом. В противном случае покупка признается принятой комитентом. Если комиссионер сообщил, что принимает разницу в цене на свой счет, комитент не вправе отказаться от заключенной для него сделки.

Право удержания комиссионером вещей, которые подлежат передаче комитенту - оригинальное обязательственное право с вещными элементами, существенно ограничивающее право собственности комитента на эти вещи. В силу п. 2 статьи 996 ГК РФ комиссионер вправе удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче комитенту либо лицу, указанному комитентом, в обеспечение своих требований по договору комиссии. В случае объявления комитента несостоятельным (банкротом) указанное право комиссионера прекращается, а его требования к комитенту в пределах стоимости вещей, которые он удерживал, удовлетворяются в соответствии со статьей 360 ГК РФ наравне с требованиями, обеспеченными залогом (то есть, в одной очередности с залоговыми требованиями).

Право удовлетворение комиссионером своих требований из причитающихся комитенту сумм - право, предусмотренное статьей 997 ГК РФ. Основанием этого права Кодекс считает прави*прекращения собственных обязательств зачетом собственных встречных требований, предусмотренное статьей 410 ГК РФ.

Комиссионер, руководствуясь этой статьей, вправе прекратить собственное обязательство по выплате комитенту полученных для него сумм зачетом собственного требования к комитенту по уплате вознаграждения и компенсации расходов. Следствием такого зачета является право комиссионера удержать причитающиеся ему по договору комиссии суммы из всех сумм, поступивших к нему за счет комитента.

Норма статьи 997 ГК РФ о том, что кредиторы комитента, пользующиеся в отношении очередности удовлетворения их требований преимуществом перед залогодержателями, не лишаются права на удовлетворение своих требований из удержанных комиссионером сумм, практически вряд ли осуществима, да и, как нам представляется, не соответствует предписаниям самого же ГК о праве собственности. Говорить об удовлетворении кредиторов комитента из сумм, полученных для него комиссионером по договору комиссии можно только до тех пор, пока эти суммы находятся в собственности комитента. С реализацией же комиссионером своего права зачета суммы, обязательство выдачи которых прекратилось зачетом, должны считаться поступившими в собственность комиссионера. Естественно, никаких правовых оснований для того, чтобы кредиторы одного субъекта - комитента могли бы отбирать у совершенно другого лица - комиссионера деньги, принадлежащие последнему, нет и не может быть.

Наконец, согласно статье 1000 ГК РФ, комиссионер имеет право требовать от комитента принятия последним исполненного по договору комиссии. Комитент, по требованию комиссионера, обязан: (1) принять от комиссионера все исполненное по договору комиссии; (2) осмотреть имущество, приобретенное для него комиссионером, и известить последнего без промедления об обнаруженных в этом имуществе недостатках; (3) освободить комиссионера от обязательств, принятых им на себя перед третьим лицом по исполнению комиссионного поручения. Не совсем понятно, как выполнить последнее требование закона, поскольку из контекста следует необходимость принятия на себя комитентом долгов, сделанных комиссионером во исполнение поручения, что может быть осуществлено только при согласии на то третьих лиц - кредиторов по соответствующим обязательствам.

ГК РФ не содержит норм об ответственности комитента перед комиссионером, из чего можно заключить, что имелось в виду применение общих правил о возмещении убытков и уплате санкций, предусмотренных договором комиссии. Интересная ситуация может сложиться при попытке применения комиссионером нормы об ответственности комитента за неисполнение денежных обязательств, например, по уплате комиссионного вознаграждения или по возмещению расходов. С одной стороны, комиссионер имеет право удержания вещей, полученных для комитента и может тем самым обеспечивать собственные интересы. Но как рассуждать, если комиссионер в ситуации, когда неисполнение комитентом своих денежных обязательств налицо, все-таки откажется от применения права удержания, выдаст вещи комитенту, дождется истечения некоторого срока, а затем предъявит требования не только об уплате вознаграждения и возмещении расходов, но и об уплате процентов по статье 395 ГК РФ? С одной стороны, ничего противоправного в действиях комиссионера нет - захотел - использовал собственное право удержания, захотел - ничего не стал удерживать, вроде бы, это его личное дело. Но с другой стороны, такие действия комиссионера могли иметь единственную цель - максимально обогатиться за счет комитента с допущением таких последствий, как причинение вреда комитенту. Такое поведение комиссионера имеет еще и ту выгоду, что он освобождает себя от бремени, связанного с реализацией имущества, которая неизбежно потребовалась бы, попытайся комиссионер реализовать свое право обращения взыскания на предмет удержания. На наш взгляд, такое поведение комиссионера вполне подходит под категорию "злоупотребление правом" и должно быть основанием для освобождения комитента от уплаты процентов по статье 395 ГК РФ за срок, прошедший с момента отказа комиссионера от удержания вещей комитента и до дня предъявления к комитенту иска.

Статья 998 ГК РФ устанавливает, что комиссионер отвечает перед комитентом за утрату, недостачу или повреждение находящегося у него имущества комитента. Однако, в чем состоит ответственность комиссионера за утрату, недостачу или повреждение имущества комитента, ГК не разъясняет. Видимо, и в этом случае подлежат применению общие нормы ГК РФ о возмещении убытков.

Никакой специальной ответственности за нарушение комиссионером договора комиссии ГК также не предусмотрел.

Исполнение и прекращение договора комиссии. Надлежащим исполнением Д. К. признается не просто совершение сделки, составляющей его предмет, а совершение этой сделки комиссионером лично и в соответствии с указаниями (инструкциями) комитента.

Названные принципы устанавливаются, в частности, статьей 992 ГК РФ: "Принятое на себя поручение комиссионер обязан исполнить на наиболее выгодных для комитента условиях в соответствии с указаниями комитента, а при отсутствии в договоре комиссии таких указаний - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. В случае, когда комиссионер совершил сделку на условиях более выгодных, чем те, которые были указаны комитентом, дополнительная выгода делится между комитентом и комиссионером поровну, если иное не предусмотрено соглашением сторон".

Косвенное отражение данных принципов можно обнаружить и в статьях 994 и 995 ГК РФ, допускающих субкомиссию (исполнение договора комиссии через третье лицо) и отступление от указаний комитента только как исключения из правила.

Договор комиссии прекращается вследствие: (1) отказа комитента от исполнения договора; (2) отказа комиссионера от исполнения договора; (3) смерти комиссионера, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим; (4) признания индивидуального предпринимателя, являющегося комиссионером, несостоятельным (банкротом) (статья 1002 ГК РФ).

Статья 1003 ГК РФ устанавливает, что право отмены комиссионного поручения принадлежит комитенту во всех случаях и может быть осуществлено им в любое время. Комиссионер вправе требовать возмещения убытков, вызванных отменой поручения. Для того, чтобы комитент имел бы право возмещать комиссионеру не все понесенные отказом от договора убытки, а только утраченное вознаграждение и фактически понесенные расходы, он должен уведомить комиссионера о предполагаемом отказе от договора не позднее чем за тридцать дней, если более продолжительный срок уведомления не предусмотрен·»договором. Однако, такой "маневр" возможен только в договоре комиссии, который заключен без указания срока его действия. Досрочно разрывая договор комиссии, заключенный на определенный срок, комитент в любом случае обязан возмещать комиссионеру убытки в полном объеме, вне зависимости от того, предупреждался ли им комиссионер о планируемом расторжении, или нет.

Кроме того, с отменой поручения комитентом соединена еще одна обязанность последнего - в срок, установленный договором комиссии, а если такой срок не установлен - то незамедлительно распорядиться своим находящимся в ведении комиссионера имуществом. Если комитент не выполнит эту обязанность, комиссионер вправе сдать имущество на хранение за счет комитента либо продать его по возможно более выгодной для комитента цене.

Комиссионер вправе отказаться только от такого договора комиссии, который заключен без указания срока его действия, при условии уведомления комитента о предстоящем прекращении договора не позднее чем за тридцать дней, если более продолжительный срок уведомления не предусмотрен договор комиссии. Отказаться от срочного договора комиссии комиссионер может только тогда, когда такое право прямо предусмотрено договором комиссии. (п. 1 статьи 1004 ГК РФ). Несмотря на заявленный отказ комиссионер обязан в течение срока, установленного для осуществления комитентом права распоряжения предметом комиссии, принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности имущества комитента (предмета комиссии).

Комитент же, получивший уведомление об отказе комиссионера исполнить поручение, должен распорядиться своим находящимся в ведении комиссионера имуществом в течение пятнадцати дней со дня получения уведомления, если договором комиссии не установлен иной срок. Если он не выполнит эту обязанность, комиссионер вправе сдать имущество на хранение за счет комитента, либо продать его по возможно более выгодной для комитента цене (п. 2 статьи 1004 ГК РФ).

2.3.2 Модель договора простого товарищества

Ст. 1041 ГК РФ, говоря о субъектном составе договора простого товарищества, не исключает участия в нем физических лиц, не преследующих предпринимательские цели, или, говоря словами законодателя, "иной, не противоречащей закону, цели". Граждане участвуют в строительстве, как правило, внесением денежных средств, а юридические лица - подготовкой проектно-сметной документации, получением землеотвода, внесением дополнительных денежных средств и т.п. Следовательно, участником договора вполне может быть и гражданин, не обладающий статусом индивидуального предпринимателя.

Таким образом, по нашему мнению, допускается возможность участия физического лица, не имеющего предпринимательской цели. в качестве полноправного контрагента по договору простого товарищества.

Приведем еще один довод, в обоснование нашей позиции. Общеизвестно, что в соответствии с главой 55 ГК РФ различают договоры простого товарищества с различными сроками действия: а) бессрочный, б) с указанием цели в качестве отменительного условия (например, сдача объекта государственной комиссии), в) с указанием срока (см. ст.ст. 1051,1052 ГК РФ).

Самым распространенным в практике хозяйствующих субъектов является договор о совместной деятельности с указанием цели, в качестве отменительного условия срока действия договора. Это, в свою очередь, по нашему мнению, дает дополнительные юридические обоснования считать такую цель явно не предпринимательской и соответствующей "иной, не противоречащей закону, цели" (см. ст. 1041 п.1 ГК РФ) не только для физического лица, но и для юридического лица. Романец Ю.В. Договор простого товарищества и подобные ему договоры // Вестник ВАС, 1999, № 12. С.98-99.

Говоря о целях договора о совместной деятельности, стоит сказать, что предпринимательская цель имеет место тогда, когда целью договора простого товарищества является постоянная совместная деятельность для извлечения прибыли созданного в процессе этой деятельности имущества и дальнейшая его совместная эксплуатация для извлечения прибыли, а не единовременный акт постройки жилого дома.

Наконец, еще раз хотелось бы обратить внимание читателей на главное, на наш взгляд, отличие договора строительного подряда и договора о совместной деятельности, о чем уже говорилось выше. Как только между подрядчиком и заказчиком, участвующими в строительстве, исчезают возмездные отношения в части оплаты произведенных строительно-монтажных работ с согласия заказчика (заказчиков, других полноправных участников) и предоставления вместо оплаты части возведенного жилого дома, так сразу возникают отношения, регулируемые главой 55 ГК РФ (совместная деятельность).

Таким образом, с нашей точки зрения, договор долевого участия в строительстве относится к юрисдикции главы 55 ГК РФ (совместная деятельность)

Но как ответить на вопрос, который волнует многих граждан при участии в строительстве путем внесения денежных вкладов в строительство: когда эти граждане при передаче им квартир обнаруживают недостатки по качеству выполненных строительных работ, как им поступить и имеют ли они право предъявлять соответствующие претензии в ходе строительства дома?

Вероятно, надо исходить из предположения, что физическое лицо, внесшее полностью предусмотренный договором о совместной деятельности оговоренный денежный вклад (причем, внесение вклада обусловлено имеющимся соглашением между другими участниками простого товарищества о привлечении третьих лиц), приобретает статус участника (товарища) совместной деятельности. Баринов Ю. Модель договора простого товарищества при квалификации договора долевого участия в строительстве // Экономист, 1999. - С. 140.

Это подтверждается судебной практикой, в частности, Постановлением № 4197/96 от 24.06.97, в соответствии с которым, "получив право распоряжаться своей долей в общем имуществе, акционерное общество привлекло к участию в строительстве военнослужащих, которые передали ему в качестве капиталовложений денежные средства, полученные целевым назначением из федерального бюджета. После заключения соответствующих договоров граждане стали участниками совместной деятельности по строительству жилого дома, поэтому решение, касающееся прекращения или изменения этих правоотношений, не могло быть принято без их участия". Вестник ВАС РФ № 10, С. 42-43.

Итак, если физическое лицо имеет статус участника простого товарищества, то оно, в соответствии со ст. 1044 ГК РФ, вправе, на наш взгляд, предъявить претензии к тому участнику простого товарищества, которому поручено ведение общих дел, как общему представителю общих интересов по ведению совместной деятельности , с тем, чтобы последний предъявил соответствующие претензии, к примеру, по качеству строительства квартиры, подрядчику, причем, исходя из статуса потребителя, или само физическое лицо вправе непосредственно предъявить соответствующие претензии, как сторона, участвующая в строительстве на стороне заказчика, исходя из принципа солидарности требований (см. ст. 326 ГК РФ).

Несмотря на приведенный пример из судебной практики, остается не до конца исследованным вопрос о том, обязан(ны) ли участник(ки) простого товарищества передавать имущество (квартиры), приходящееся на долю другого участника(ков) и привлекшего(ших) других третьих лиц (с учетом имеющегося на то права и своей доли), внесших полностью необходимый денежный вклад, этим третьим лицам, если привлекший их участник(ки) не выполнили или частично не выполнили своих непосредственных обязательств и отвечают перед привлеченными третьими лицами непосредственно?

Квалификация долевого участия в строительстве в качестве совместной деятельности правомерна в том случае, если из договора, оформляющего взаимоотношения дольщиков, а также из фактически сложившихся производственных. хозяйственных и организационных связей спорящих сторон просматриваются те условия, которые законом признаны существенными для данного вида гражданско-правовых соглашений. Этот же принцип прослеживается и в позиции правоприменителя. Так, арбитражным судам субъектов Российской Федерации, входящим в Уральский федеральный округ, рекомендовано применять нормы Гражданского кодекса РФ о простом товариществе при разрешении споров, если по своему содержанию отношения участников долевого строительства содержат все условия, предусмотренные нормами главы 55 ГК РФ. Новиков Л.А. Судебная практика разрешения споров, связанных с договором о совместной деятельности (договором простого товарищества) // “Юрид. мир”, 1999, № 8. - С. 73-75.

Учитывая установленные законом условия, характерные для договора простого товарищества (совпадение интересов), нужно отметить, что в сфере социально-бытового и социально-культурного строительства применение договора простого товарищества является не более чем теоретической возможностью. Как правило, заказчика, не вмешивающегося в ход строительства, интересует дальнейшее использование созданных объектов. Подрядчик же заинтересован в получении единовременного вознаграждения за результаты своей деятельности, не претендуя на последующую эксплуатацию нового объекта. Таким образом, в данной отрасли строительства отсутствует важнейший признак совместной деятельности - общие цели участников правоотношений. Бублик В. Квалификация долевого участия в строительстве // Хоз. и право, 2002, № 1. - С. 68-70.

Если в жилищном строительстве дольщиком выступает гражданин, вкладывающий финансовые средства для удовлетворения собственных бытовых потребностей (лицо, которое не может быть признано хозяйствующим субъектом), то оформление его взаимоотношений со строительной организацией договором простого товарищества невозможно ни теоретически, ни практически в силу той же причины - несовпадения целей и интересов дольщиков. Поэтому соглашение о долевом участии в жилищном строительстве и соглашение о совместной деятельности не содержатся в достаточно обширном перечне “потребительских” договоров, закрепленном в п. 1 постановления Пленума Верховного суда РФ от 29.0994 № 7 “О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей” (с изм. от 17.01.97, 21.11.2000).

В этой связи рассмотрим следующую распространенную ситуацию.

В договоре долевого участия в строительстве стороны закрепили все существенные условия простого товарищества. Однако в процессе строительства объекта между участниками возник спор по поводу дополнительных вложений в совместную деятельность, в результате которого одна из сторон, не имея возможности финансировать подорожавшее строительство, поставила вопрос о расторжении договора и компенсации понесенных затрат. В процессе арбитражного разбирательства встал вопрос о праве дольщика на возмещение убытков, понесенных при участии в долевом строительстве. Истец настаивал на этом, полагая, что несмотря на наименование договора, фактически сложившиеся между сторонами отношения не являются совместной деятельностью, ибо роль истца свелась лишь к изготовлению комплектующих строительных конструкций, то есть к функциям подрядчика, и предлагал квалифицировать его отношения с ответчиком как строительный подряд. Ответчик же, исходя из того, что между ним и истцом был подписан именно договор о совместной деятельности, указал на то, что плановые сроки строительства на момент подачи иска не истекли, и объект совместной деятельности не сдан в эксплуатацию. Поэтому права и интересы истца не нарушены, в силу чего у него ни фактически, ни юридически не возникло право на иск в соответствии со ст. 4 АПК РФ. Указ. соч. С. 72-73.

Убытки должны быть результатом противоправного поведения одного из участников строительства. Кроме того, прежде чем требовать возмещения убытков, дольщик должен расторгнуть договор в порядке, установленном п. 2 ст. 450 ГК РФ, то есть доказать, что вторая сторона допустила существенное нарушение договора. Вместе с тем не всегда действия дольщика-ответчика можно поставить ему в вину и квалифицировать их в качестве гражданско-правового деликта. Например, строительная фирма отказывает истцу в выделе доли, поскольку спорное имущество еще не было в установленном порядке введено в оборот, поскольку является незавершенным строительство. Это базируется на законе: в соответствии с императивной нормой п. 1 ст. 25 Федерального закона от 21.06.97 № 122-ФЗ “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним” (в ред. от 5 марта, 12 апреля 2001 г.) право на вновь создаваемый объект недвижимости регистрируется на основании документов, подтверждающих факт его создания (они названы в ст. 753 ГК РФ), то есть после сдачи в эксплуатацию.

Таким образом, правовая квалификация отношений из долевого участия в строительной деятельности помимо идентификации с простым товариществом должна иметь и другие варианты. В соответствующих ситуациях судам целесообразно определять отношения дольщика как подрядные либо квалифицировать их в качестве смешанных договоров, а также применять инвестиционные договоры. Эти и, возможно, иные модели юридической идентификации взаимоотношений хозяйствующих субъектов в процессе кооперированного создания производственных фондов и жилищного строительства легитимны, если судом не будут установлены квалифицирующие признаки совместной деятельности.

2.4 Проблема формирования договора долевого строительства как самостоятельного вида или типа

В теории гражданского права разработано учение о существенных условиях гражданско-правового соглашения. О квалифицирующих же признаках договора сказано немного. Тем не менее проблема квалифицирующих условий предпринимательских соглашений важна прежде всего в практическом плане.

В чем отличие существенных и квалифицирующих условий договора? Квалифицирующие условия договора позволяют определить род данного соглашения. Например, договор о долевом участии в строительстве как вид гражданско-правового соглашения принадлежит к роду договоров простого товарищества, часть из которых относится к типу предпринимательских гражданско-правовых соглашений. Существенные же условия договора выявляются судом для того, чтобы установить сам факт заключения либо незаключения гражданско-правового договора соответствующего вида, определить, с какого момента у сторон возникли соответствующие права и обязанности. Романец Ю. Направленность договора как основа его квалификации // “Право и экономика”, 1999, № 9. С.64.

Поэтому конкретный договор, ставший предметом вначале спора заключивших его сторон. а впоследствии - объектом судебного разбирательства, может быть отнесен к роду договоров о совместной предпринимательской деятельности уже постольку, поскольку из аднного договора усматривается наличие общей (совместной) хозяйственной (предпринимательской) цели, для достижения которой объективно необходимо объединение на праве общей долевой собственности имущества участников. Когда судом будут установлены указанные квалифицирующие условия совместной предпринимательской деятельности и констатировано отсутствие некоторых условий, имеющих существенный характер для данного вида гражданско-правовых соглашений, правоприменитель, идентифицируя спорные отношения с совместной деятельностью, должен прийти к выводу о том, что договор простого товарищества не заключен.

Если в процессе исполнения договора, названного договором о совместной предпринимательской деятельности в области строительства, не будет реализован ни один из квалифицирующих признаков, то фактически сложившиеся между сторонами отношения следует квалифицировать в качестве подрядных связей, применяя последствия, предусмотренные главой 37 ГК РФ.

В том случае, когда наряду с квалифицирующими признаками совместной деятельности будут установлены квалифицирующие признаки другого договорного рода, судам следует применять п. 3 ст. 421 ГК РФ, констатируя, что сторонами заключен смешанный договор-соглашение, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами.

Так, стороны оговорили, что будут вносить вклады для достижения общей хозяйственной цели и извлечения прибыли. Однако вопросы общей долевой собственности остались неурегулированными. В процессе исполнения договора одна из сторон наряду с финансированием строительства за свой счет своими силами выполнила общестроительные работы и потребовала компенсации их стоимости. В такой ситуации имеются все основания квалифицировать данный договор в качестве смешанного, имеющего элементы и совместной деятельности (общая хозяйственная цель и внесение финансового вклада для ее достижения), и подряда (выполнение работ).

Предложенная квалификация точнее соответствует общегражданско-правовому принципу полноты ответственности правонарушителя и максимальной защиты прав потерпевшей стороны. Она позволяет взыскать убытки (фактически понесенные расходы по выполнению общестроительных работ) за нарушение “подрядной” части контракта, а также проценты за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ, начисленные на сумму, составляющую стоимость выполненных работ за период задержки оплаты. Помимо этого, у сторон остается перспектива получения тех эффектов, которые запрограммированы совместной деятельностью (определение по фактически понесенным на создание объекта затратам доли каждого участника в праве собственности на созданный объект и возможность участия в прибылях от коммерческого использования данного объекта).

На практике возможны и более сложные варианты смешанных договоров, заключаемых при долевом строительстве, не только объединяющие элементы подряда и простого товарищества, но и обладающие признаками договора займа, поставки, инвестиционных соглашений и т.п. Скловский К. Квалификация отношений по застройке и право на объект строительства в судебной практике // “Хоз. и право”, 1997, № 10. - С. 81-82.

Внутренняя противоречивость инвестиционного законодательства России, по которому инвесторами признаются лица, осуществляющие вложения собственных, заемных или привлеченных средств в форме инвестиций, оборачивается проблемам, которые испытывают арбитражные суды, квалифицируя соответствующие отношения в качестве инвестиционных связей.

Первая проблема имеет процессуальный характер. Коль скоро в России действует законодательство, согласно которому для получения статуса инвестора необходим только факт вложения средств в создание нового объекта, позволило относить к инвесторам частных лиц, вкладывающих свои накопления в жилищное строительство. Но поскольку инвестор по определению - хозяйствующий субъект, поскольку спор гражданина-дольщика жилищного строительства с застройщиком должен быть признан экономический характер. Поэтому формально арбитраж обязан принимать такой спор к своему производству, несмотря на то, что истец не обладает статусом так называемого частного предпринимателя, т.е. не подпадает под перечень субъектов, предусмотренных ст. 22 АПК РФ.

Вторая проблема - материально-правовая. Она касается определения момента, с которого инвестор становится собственником объекта недвижимости. Согласно п. 3 ст. 7 Закона РСФСР от 26.06.91 (в ред. от 25.02.99) “Об инвестиционной деятельности в РСФСР”, действующего в РФ в части, не противоречащей Федеральному закону от 25.02.99 № 39-ФЗ (в ред. от 2.01.2000) “Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений”, незавершенные объекты инвестиционной деятельности являются долевой собственностью участников инвестиционной деятельности с момента вложения инвестиций. При этом объекты инвестиционной деятельности, как правило, относятся к недвижимому имуществу. Однако согласно законодательству о государственной регистрации прав на недвижимое имущество право собственности того же инвестора на недвижимость должно появиться гораздо позднее. Указ соч. С. 85.

Таким образом, создаются противоречия, выхода из которых до приведения инвестиционного законодательства в соответствие с законодательством о государственной регистрации прав на недвижимое имущество не существует.

Заключение

Экономика России нуждается в инвестициях. По некоторым оценкам, потребность во вложениях, необходимых для устойчивого роств ВВП, создания новых рабочих мест, для качественного технического перевооружения идустрии, составляет более 200 миллиардов долларов в год. Не случайно задача привлечения инвестиций объявлена Правительством РФ приоритетной. Получать их из-за рубежа затруднительно по целому ряду причин. Не создан нормальный инвестиционный климат и для российских граждан. А на руках у населения находится от 20 до 50 миллиардов долларов. Если учесть недоверие россиян к хранению сбережений в банках, рынок жилья остается одним из немногих привлекательных сегментов рынка, поскольку собственное жилье продолжает оставаться мечтой для большинства из нас. Сказывается и традиционная острота жилищного вопроса, что ставит приобретение недвижимости на первый план. Однако в правовом регулировании в жилищной сферы существует немало проблем, снижающих привлекательность жилищного рынка для частных инвестиций.

Пока в России рынок помог решить жилищную проблему лишь частично: сумевших купить себе жилье меньшинство. В США, например, в этом секторе экономики, по оценкам специалистов, создается до 20 процентов ВВП, он заставляет работать массу людей - проектировщиков, архитекторов, землемеров, строителей и т.д. В России же даже экономисты пока не рассматривают рынок недвижимости как самостоятельный сектор экономики. В то же время и у нас жилищные инвестиции могли бы упрочить наметившийся промышленный рост, позволили бы решить многие социально-экономические вопросы: создание рабочих мест в строительной и смежных с ней отраслях; развитие городской инфраструктуры; формирование среднего класса (наличие собственной недвижимости - непременный атрибут представителя среднего класса).

Государству логично всемерно поощрять инвестиции граждан в жилищную сферу, используя все правовые и экономические рычаги. Исключительная важность рационального правового регулирования жилищных отношений обусловлена рядом факторов. К ним можно отнести:

- значительную стоимость объектов недвижимости и повышенные имущественные риски, связанные с их приобретением;

- остроту жилищного вопроса в стране. Необходимо найти четкий баланс между бесплатным получением жилья и развитием полноценного гражданского оборота жилых помещений;

- низкую степень защищенности собственников и правоприобретателей от различных мошеннических схем па рынке, обусловленную серьезными пробелами в законодательстве;

- коллизии норм о защите прав собственника и рудиментарных норм, относящихся к сфере административно-правового регулирования (ограничения регистрации собственников жилья по месту жительства в отдельных регионах);

- необходимость применения единых "правил игры" ко всем участникам жилищных правоотношений;

- необходимость обеспечения баланса в защите прав несовершеннолетних и прав приобретателя жилых помещений;

- несоответствие налогового контроля за расходами граждан экономическим реалиям России, прежде всего, задачам создания благоприятного инвестиционного климата и формирования “среднего класса”;

- отсутствие гибкой и сбалансированной системы налогового контроля.

Инвесторам, вкладывающим средства в недвижимое имущество, сегодня препятствуют те же негативные явления, которые стали общим местом в критике нашего законодательства. Это плохие вновь принимаемые или устаревшие федеральные законы, нормативные акты субъектов РФ, противоречащие федеральному законодательству, оторванная от жизни судебная практика. В прессе постоянно подчеркивается, что приобретатель жилья постоянно сталкивается с вопиющими проблемами, какой бы способ инвестирования он ни выбрал; будь то ипотека, купля-продажа, договор долевого участия, приобретение жилья в ЖСК. Инвестор становится самой незащищенной стороной по заключаемым сделкам. Каждая сотая сделка на вторичном рынке жилья признается недействительной. Это означает, что многие терпят огромные материальные убытки. Подобные факты обнажают отсутствие в стране надежного механизма правового регулирования жилищных отношений. Мы остановимся на некоторых аспектах законодательства, тесно связанных с проблемами инвестиций в жилищную сферу.

Отдельные нормы, регулирующие жилищные отношения, не отвечают духу времени, складывающимся реалиям. Один из примеров - регулирование выселения лиц, самовольно занявших жилье. Эта проблема находит отражение в существенно устаревшем, принятым еще в дореформенную эпоху жилищном законодательстве. Его отличительная черта - явный перевес в защите интересов нанимателей по сравнению с собственниками. Понятно, когда принимался Жилищный кодекс РСФСР, нужда в защите собственников не была столь остра, ведь большинство получало жилые помещения по найму. Однако сейчас несовершенство конструкций жилищного законодательства становится очевидным.

Выселение - мера государственно-правового воздействия. Действия собственника, пытающегося самостоятельно выселить незаконно проживающее лицо, могут быть квалифицированы как уголовно-наказуемое самоуправство. Поэтому собственнику и наниматели ничего не остается, как обращаться за решением этого вопроса к компетентным государственным органам. Выселение из дома государственного, муниципального или общественного фонда допускается лишь по основаниям, установленным законом (ч. 1 ст. 90 ЖК РФ). Оно производится либо по решению суда (судебное выселение), либо с санкции прокурора (административное выселение). В соответствии со статьями 90 и 99 ЖК РФ допускается административное выселение самоуправно занявших жилье без предоставления им другого помещения. Это правило несовершенно, так как, во-первых, распространяется на дома государственного или общественного фонда, во-вторых, допускает, в не предписывает административное выселение. Граждане-собственники жилых помещений поставлены в дискриминационное положение по сравнению с гражданами-нанимателями. Чтобы выселить из квартиры какого-нибудь бродягу, собственнику нужно обращаться в суд и ждать несколько месяцев решения, а потом его исполнения. Все это время собственник должен снимать другую квартиру или ютиться у родственников и знакомых.

В нынешней редакции жилищное законодательство фактически уравнивает по степени сложности выселение и процесс, связанный с подачей виндикационного иска. Статья 301 ГК РФ применяется в том случае, когда собственник истребует спорное имущество из чужого незаконного владения, то ecть владения лица, обладающего имуществом без надлежащего правового основания. И формально выселение лица, самоуправно занявшего жилое помещение, можно рассматривать как виндикационный иск. Другой вопрос: есть ли необходимость так усложнять жизнь собственнику? Ведь судебная практика даже в более трудных ситуациях исходит из того, что выселение не приравнивается к виндикационному иску. Так, в п. 17 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 апреля 1997 г. № 13 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" разъяснено: требования собственника о выселении, основанные на договоре аренды, ошибочно квалифицировать как виндикационный иск. Высший Арбитражный Суд РФ исходил из того, что ответчик занимал помещение на основании договора аренды, поэтому его обязанность вернуть имущество в освобожденном виде должна определяться в соответствии с условиями, предусмотренными законодательством об аренде.

В случае отказа некоего бродяги освободить чужое частное жилье, отсутствие у него оснований на занятие помещения настолько очевидно, что может быть определено за пять минут участковым. Поэтому было бы целесообразно распространить механизм административного выселения на жилые помещения, принадлежащие гражданам на праве собственности. Как бы то ни было, процесс судебного выселения самоуправно занявших жилье или недобросовестных нанимателей должен быть максимально упрощен и необременителен для собственника. Этому может способствовать развитие института мировых судей, которые рассматривали бы подобные (несложные) дела. Для решения вопроса о выселении в судебном порядке пора либо законодательно установить более короткие сроки судебного разбирательства, либо распространить на процедуру выселения норму ст. 125 (2) ГПК рсфср, то есть дополнить перечень требований, по которым выдается судебный приказ (одно из оснований применения этой нормы).