Договор долевого участия в строительстве жилья

Ответчик обязан передать дольщику (истцу) в доме по ул. Герцена - Орждоникидзе г. Тюмени в месячный срок после ввода в эксплуатацию 4-хкомнатную квартиру № 46.

Таким образом, доля истца определена конкретно в виде квартиры № 46, которой (долей) истец вправе распорядиться по своему усмотрению.

По своей правовой природе договор от 07.05.97 г. представляет собой не что иное, как договор о долевом участии в строительстве жилого дома (статья 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации). Истец не просто участвовал в строительстве жилья, а намерен был стать собственником доли в размере, определенном в договоре и такая цель достигнута.

Суть этого договора для истца не получение прибыли. В самом договоре неслучайное употребление несколько раз слов "дольщик", "долевое строительство", "общая долевая собственность сторон". Стороны имели в виду собственность соразмерно доле от общей долевой собственности, что соответствует существу сделки.

В силу пункта 2 статьи 246 Гражданского кодекса Российской Федерации истец не имеет оснований заявлять требование признать договор № 01-28 от 11.01.99 г., заключенный между ТОО "ПП "Эко-Терм" и 000 "Терем", недействительным.

Отсутствие государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество не является основанием для признания недействительным договора продажи недвижимости.

Актом приемки от 30.12.98 г. принята первая очередь дома по ул. Герцена, 84. Кроме того, не завершенный строительством объект может быть предметом договора купли-продажи, в том числе договора долевого строительства.

Нормы о кондоминиуме отношения к спору не имеют.

Доводы истца о нелицензионной деятельности ответчика за период с 28.08.98 г. по март 1999 года - не могут изменить решение, ибо недействительность спорной сделки по статье 173 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть заявлена определенным кругом лиц, указанным в этой статье, каковым истец не является.

Госпошлина по кассационной жалобе подлежит взысканию с заявителя в соответствии со статьей 95 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с предоставленной отсрочкой по ее уплате.

При указанных обстоятельствах, руководствуясь пунктом 1 статьи 175, статьями 95, 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил: решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.10.99 г. по делу № A70-3951/27-99 оставить без изменения, кассационную жалобу 000 "Сибэнергогаз" без удовлетворения. Взыскать с 000 "Сибэнергогаз" в доход бюджета Российской Федерации 834 рубля 90 коп. госпошлины по кассационной жалобе. Выдать исполнительный лист. Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и обжалованию не подлежит.

2.3.1.А Модель обязательства по выполнению работ (подряд)

Многие договоры долевого участия в строительстве содержат отдельные признаки договора строительного подряда (ст. 740 ГК РФ), но таковыми не являются.

Согласно ст. 702 и 703 ГК РФ подрядчик по окончании работ не приобретает право собственности на результат, однако в случае заключения договора долевого участия в строительстве это вполне возможно.

Договор долевого участия, созданный по мдели договора подряда с множественностью лиц на стороне заказчика, скорее исключение, нежели правило. Дольщики не участвуют в заключении и исполнении договора подряда на строительство объекта ни лично, ни через своих представителей. Было бы странно видеть на стороне заказчика многоквартирного дома гражданина-потребителя. По этим причинам регулировать отношения сторон по финансированию строительства таким способом неразумно. Козлова Е. Договор долевого участия в строительстве и его учетная регистрация. - М., 1999. - С. 74-77.

Таким образом, договор подряда и договор долевого участия в строительстве жилого дома имеют разную природу.

Договор подряда - гражданско-правовой договор, по которому одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Данное определение содержится в ст. 702 ГК РФ и является традиционным для отечественного гражданского права. В отличие от ГК РСФСР в определение не включено упоминание о том, что подрядные работы выполняются из материалов и за риск подрядчика, однако эти условия можно найти в последующих статьях ГК РФ.

Нововведением ГК РФ является использование для регулирования договора подряда некоторых норм о договоре купли-продажи (напр., в отношении качества работ в ст. 721 ГК). Важным моментом является исключение из числа разновидностей договора подряда договоров на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, которые в новом ГК переведены в разряд совершенно самостоятельного типа договоров.

По своей юридической природе договор подряда относится к числу возмездных, взаимных, консенсуальных.

В качестве отдельных видов подряда ГК РФ предусматривает бытовой подряд (ст.ст. 730-739), строительный подряд (ст.ст.740-757), подряд на выполнение проектных и изыскательских работ (ст.ст. 758-762). Специальные положения предусмотрены также в отношении подрядных работ для государственных нужд (ст.ст. 763-768).

Сторонами договора подряда выступают подрядчик (исполняющий работу) и заказчик (которому передается готовый результат). Законодательное признание индивидуального предпринимательства, в том числе с использованием наемного труда, исключило прежние ограничения на возможности выступления граждан в качестве подрядчиков. Что касается юридических лиц, то они связаны лишь рамками уставной (специальной) правоспособности. Следовательно, как граждане, так и организации могут выступать в качестве любых сторон договора подряда.

Предметом договора подряда согласно ГК РФ (ст. 702 и др.) является работа и ее результат. В ГК 1964 г. в качестве предмета договора подряда указывалась только работа. Некоторое изменение предмета договора подряда в новом ГК не имеет принципиального значения и терминологически проведено не последовательно. В то же время ряд ученых-цивилистов См. напр., Суханов Е.Б. Гражданское право. Т.2,. - М.: БЕК, 1993. - С. 203, 204. считают, что предмет договора подряда «составляет материальный (овеществленный) и индивидуально-определенный результат работы подрядчика. Бессмысленны попытки рассматривать в этом качестве саму работу (деятельность) как таковую - и не только потому, что "принять работу" заказчик может исключительно в виде готового результата. Главное заключается в том, что оплата самого процесса труда, безотносительно к его конкретному результату, противоречит сущности товарного обмена, ибо самая активная, но бесплодная и бесполезная деятельность не может получить товарной формы».

Форма договора подряда должна соответствовать общим правилам о форме сделок (ст.ст. 158-161 ГК РФ). Наиболее распространена простая письменная форма.

Цена договора подряда определяется стоимостью выполняемых подрядчиком работ. Как правило, она выражается в денежной сумме (хотя не исключены и случаи натуральной оплаты услуг подрядчика, например, в сельскохозяйственном производстве). Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

ГК не предусматривает специальных правил о форме заключения договора подряда, подчиняя ее общим предписания о форме сделок.

Срок договора подряда. В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Права и обязанности сторон в договоре подряда носят взаимный характер, т. е. правам одной стороны соответствуют обязанности другой. Поэтому рассмотрение прав и обязанностей сторон может быть сведено к анализу обязанностей каждой из них.

Подрядчик обязан: (1) за свой риск выполнить определенную работу по заданию заказчика из его или своих материалов. При этом работа должна быть выполнена доброкачественно, соответствовать ГОСТам, ТУ или иной нормативно-технической документации, а при ее отсутствии обычно предъявляемым требованиям (ст. 721 ГК); (2) своевременно предупредить заказчика о непригодности или недоброкачественности предоставленного им материала (п. 1 ст. 716 ГК); (3) информировать заказчика о любых иных, не зависящих от подрядчика обстоятельствах, грозящих годности или прочности выполняемой им работы (п. 1 ст. 716 ГК); (4) принять все меры к обеспечению сохранности вверенного ему заказчиком имущества и несет ответственность за всякое упущение, повлекшее за собой его утрату или повреждение (ст. 714 ГК); (5) передать заказчику информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда (ст. 726 ГК).

Заказчик обязан: (1) оплатить выполненную работу по сдаче всей работы подрядчиком. Законом или договором может быть предусмотрен и иной порядок выплаты вознаграждения; (2) принять работу в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором, при этом санкцией за неисполнение этой обязанности является переход риска случайной гибели результата работы на заказчика с момента, когда передача результата работы должна была состояться (ст. 720 ГК); (3) при принятии выполненной работы заказчик обязан осмотреть ее и при обнаружении явных отступлений от условий договора, ухудшивших работу, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. О недостатках, которые не могли быть обнаружены при обычном способе принятия работы, заказчик обязан заявить подрядчику немедленно по их обнаружении. При невыполнении этого правила заказчик теряет право в дальнейшем ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (пп. 2, 3 ст. 720 ГК). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть обнаружены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), обязан известить подрядчика об этом в разумный срок по их обнаружении (п. 4 ст. 720 ГК); (4) оказывать содействие подрядчику в выполнении работы на условиях, предусмотренных договором (ст. 718 ГК).

Обе стороны обязаны сохранять коммерческую тайну, ставшую известной сторонам при выполнении договора подряда (ст. 727 ГК).

При выполнении работы заказчик вправе, не вмешиваясь в хозяйственную самостоятельность подрядчика, контролировать выполнение работ, давать указания о способе их выполнения, конкретизировать требования к результату выполняемой работы, не изменяя существа задания (ст. 715 ГК). Это право предоставлено заказчику с целью своевременного выявления отступлений подрядчика от условий договора, сроков выполнения работы и устранения этих нарушений. Если в ходе выполнения работы заказчику станет очевидно, что работа не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе вмешаться, установив подрядчику разумный срок для устранения недостатков. Если же подрядчик не исправит недостатки к установленному сроку, заказчик вправе отказаться от договора либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а сверх того потребовать возмещения убытков (п. 3 ст. 715 ГК).

Подрядчик вправе приостановить исполнение договора при невыполнении заказчиком своих обязанностей (СТ.719ГК).

Исполнение договора подряда. Если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика. Если иное не предусмотрено в договоре подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц. Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. С согласия генерального подрядчика заказчик вправе заключить договоры на выполнение отдельных работ с другими лицами. В этом случае указанные лица несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение работы непосредственно перед заказчиком.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В определении договора подряда указано на то, что подрядчик выполняет работу за свой риск. Это означает, что при случайной гибели предмета подряда либо невозможности окончания работы, возникшей не по вине сторон, подрядчик не вправе требовать вознаграждения за выполненную им работу. Риск подрядчика распространяется именно на получение вознаграждения, поскольку риск случайной гибели или порчи материала несет сторона, предоставившая материал. Подрядчик, однако, вправе требовать выплаты вознаграждения, если гибель предмета подряда или невозможность окончания работы произошли по обстоятельствам, зависящим от заказчика: вследствие предоставления недоброкачественного материала, выполнения указаний заказчика о способе выполнения работы (при условии исполнения подрядчиком «информационной обязанности»), либо произошли после наступления просрочки в принятии выполненной работы заказчиком

Ответственность за нарушение договора подряда. Нарушение договора подряда, с учетом его взаимного характера, может произойти по вине как заказчика, так и подрядчика. Невыполнение заказчиком возложенных на него по договору обязанностей влечет, как правило, лишь обязанность выплатить подрядчику вознаграждение в полном объеме. Нарушение договора подрядчиком может состоять либо в невыполнении порученной ему работы либо в ненадлежащем ее выполнении. Последствия невыполнения обязанности выполнить определенную работу предусмотрены общими нормами об ответственности за нарушение обязательств (ст. 397 ГК). В этом случае заказчик вправе выполнить работу за счет подрядчика либо потребовать возмещения понесенных убытков. Законом или договором может быть предусмотрено, что заказчик вправе требовать лишь возмещения убытков, но не выполнения работы за счет подрядчика. Заказчик вправе выполнить работу за счет подрядчика не только своими силами и средствами, но и поручить ее выполнение другому подрядчику, отнеся все расходы на неисправного подрядчика.

Если подрядчик ненадлежащим образом выполнил работу, допустив отступления от условий договора, ухудшившие работу, либо иные недостатки в работе, заказчику предоставлено право выбрать один из следующих вариантов поведения: (1) потребовать безвозмездного исправления недостатков в работе в разумный срок; (2) потребовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены; (3) потребовать возмещения понесенных заказчиком необходимых расходов по исправлению своими средствами недостатков работы, при условии, что такое право заказчика предусмотрено договором. Эти правила применяются в тех случаях, когда имеющиеся в работе недостатки могут быть исправлены либо носят незначительный характер. Если же отступления от условий договора и допущенные недостатки имеют существенный характер, заказчик вправе расторгнуть договори потребовать возмещения убытков (п. 3 ст. 723 ГК).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков безвозмездно выполнить работу заново, возместив заказчику убытки за просрочку исполнения. Заказчик в этом случае обязан возвратить ранее полученный результат работы подрядчику (п. 2 ст. 723 ГК).

Условиями договора подряда может быть предусмотрено освобождение подрядчика от ответственности за определенные недостатки. Например, если подобная работа выполняется впервые либо заказчик потребовал выполнить работу по новой технологии, подрядчик вправе предложить заказчику снять с него риск возможных недостатков результата работы.

Товарищество с ограниченной ответственностью "ТЭКС" и закрытое акционерное общество "Урал" заключили договор о долевом участии в строительстве жилого дома, согласно которому после завершения строительства ТОО "ТЭКС" получает в собственность одну квартиру. Также был заключен договор (от того же числа и за тем же номером) между ЗАО "Урал" и генеральным директором ТОО "ТЭКС" Радченко К.С. о долевом участии в строительстве и передаче одной квартиры. К платежным поручениям, подтверждающим оплату стоимости квартиры, прилагаются расшифровки, где указывается, что платеж произведен за указанное физическое лицо - Радченко К.С. По акту приема-передачи в соответствии с договором квартира была передана Радченко К.С. ТОО "ТЭКС" просит признать право собственности на данную квартиру.

Учитывая, что данный спор не может быть разрешен без физического лица, которое не является субъектом правоотношений, регулируемых арбитражным процессуальным законодательством, и не может быть привлечено к участию в деле на основании статьи 22 АПК, первая и кассационная инстанции пришли к выводу, что производство по делу подлежит прекращению (пункт 1 статьи 85 АПК РФ).

Приведем другой пример, также связанный с участием физических лиц в договоре долевого участия в строительстве. Указанный в этом деле дом являлся объектом инвестиционной деятельности трех инвесторов - воинской части, ИЧП "Пик" и АОЗТ "Орбита". Между квартирно-эксплуатационным управлением Северной группы войск (КЭУ СГВ) и АОЗТ "Орбита" в 1992 году был заключен договор на строительство трех жилых домов с объектами социально-культурного назначения, согласно которому АОЗТ "Орбита" должно было финансировать строительство одного 75-квартирного дома. АОЗТ "Орбита" в обеспечение данного обязательства привлекло еще одного инвестора - ИЧП "Пик", с которым заключило договор о долевом участии в строительстве этого дома. При этом на АОЗТ "Орбита" возложены обязанности по строительству дома, а на ИЧП "Пик" - финансирование своей доли - 30 квартир.

Рассмотрим ряд примеров из судебной практики.

Общество с ограниченной ответственностью обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с администрации города стоимости работ по реконструкции здания, выполненных до заключения договора с другим подрядчиком.

Как видно из материалов дела Вестник ВАС РФ, 2000, № 3. - С. 32-33., администрацией города было издано распоряжение о проведении реконструкции ветхого строения с последующей передачей здания в аренду обществу для размещения в нем банка.

Производителем работ указано общество при условии заключения строительного подряда, проект которого общество должно было представить в месячный срок.

Возражая против иска, администрация сослалась на то, что проект договора не был представлен истцом в течение года. В связи с этим администрация отменила названное распоряжение и приняла решение о размещении в упомянутом здании магазина и передаче его другому подрядчику - будущему владельцу.

Арбитражный суд в удовлетворении искового требования отказал по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ основанием для возникновения правоотношения по строительному подряду является договор, который в данном случае не заключался. Поэтому истец не вправе был начинать реконструкцию здания только на основании административного акта.

Поскольку новое назначение здания исключало возможность использования выполненных истцом работ, администрация обоснованно отказалась принять и оплатить их.

Рассмотрим другой случай.

Подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с заказчика стоимости работ, выполненных при строительстве цеха обжига керамических изделий, что подтверждено актом приемки работ. Заказчик заявил встречное требование о признании договора ничтожной сделкой.

Суд первой инстанции удолетворил встречный иск, согласившись с доводами заказчика о ничтожности договора в силу ст. 168 ГК РФ. В соответствии со ст. 167 ГК РФ при признании сделки недействительной каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре возместить его стоимость.

Возврат выполненных работ и использованных при их исполнении материалов невозможен. Однако подписание акта заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него этих работ и желании ими воспользоваться. При таких обстоятельствах заявленное исковое требование подлежит удовлетворению, а понесенные подрядчиком затраты - компенсации. Там же. С. 34.

Следующий пример.

Подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с предприятия-заказчика стоимости выполненных работ на основании акта приемки результатов работ.

Заказчик заявил встречное требование о признании договора недействительным, так как он подписан неуполномоченным лицом.

Суд первой инстанции удовлетворил встречный иск, согласившись с доводами заказчика о недействительности письменного договора, и отказал в иске о взыскании стоимости работ. Апелляционная инстанция отменила решение, удовлетворила исковое требование и отказала во встречнос иске по следующим основаниям.

В период строительства предприятие производило промежуточные платежи. В деле имеются документы за подписью руководителя предприятия, в которых обсуждаются особенности производства отдельных видов работ и качество используемых материалов.

Все это свидетельствует о последующем одобрении сделки заказчиком в лице компетентного органа (ст. 183 ГК РФ).

Поскольку обусловленная договором работа выполнена, и заказчиком это не оспаривается, стоимость ее подлежит взысканию. Там же. С. 35.

Другой пример.

Подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с заказчика суммы, не доплаченноц посленим за выпоненные дополнительные работы.

Ответчик иска не признал, ссылаясь на то, что о необходимости выполнения дополнительных работ подрядчик заказчику не сообщил, поэтому не имеет права требовать их оплаты.

Суд в удовлетворении иска отказал по следующим мотивам.

Подрядчик наряду с работами, указанными в договоре, выполнил работы, не учтенные в технической документации и не предусмотренные договором, в связи с чем увеличилась сметная стоимость строительных работ.

Согласно ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Подрядчик о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтненных в техничсекой документации, не сообщил заказчику, а произвел их без согласия последнего и включил в акт приемки работ наряду с работами, впыолненными в соответствии с договором. Заказчик своего согласия на эти работы не давал и впоследствии.

Поскольку подрядчиком была нарушена обязанность, предусмотренная п. 3 ст. 743 ГК РФ, он не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ и в том случае, если акт приемки строительно-монтажных работ подписан представителем заказчика, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ. Там же. С. 41.

2.3.1.Б Модель услуг фактического характера

Некоторые юристы убеждены в том, что правоотношения между дольщиком и инвестиционной компанией регулируются главой 39 ГК РФ и представляют собой не что иное, как: возмездное оказание услуг, а именно: исполнитель-компания обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. И к таким правоотношениям должен применяться Закон РФ "О защите прав потребителей". Эти же авторы отмечают, что данные договоры нельзя квалифицировать ни как особые инвестиционные договоры, ни как договоры с совместной деятельности, т.к. целью заключения договора для инвестора является не получение прибыли, а приобретение объекта для бытовых нужд, но именно приобретение объекта, а не какая-либо иная цель. Свирин Ю. Инвестор или потребитель? (О долевом финансирвоании строительства жилья) // Росс. юстиция, 1997, № 3. - С. 36-37.

Сущность подобного договора раскрыта в ст. 779 ГК РФ. Его предметом является только определенное действие или деятельность исполнителя. Как справедливо замечают некоторые цивилисты, "к обязательствам по оказанию услуг следует относить обязательства, предметом которых являются услуги, не получающие овеществленного выражения, отличного от самой деятельности, в которой они воплощены". Кротов М.В. Обязательства по оказанию услуг / Гражданское право: Учебник. Часть 2 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М., 1998. - С. 538.

Следовательно, заказчик при заключении договора о возмездном оказании услуг желает, чтобы исполнитель осуществил деятельность, не преследующую цель создания какого-либо материального объекта. Так, застройщик не всегда сам выполняет функции подрядчика, и в этом случае он обязуется лишь организовать инвестирование и строительство объекта, в не построить объект собственноручно. Однако даже в этом случае застройщик обязуется не только организовать строительство, но и передать заказчику созданный подрядчиком материальный объект. Исходя из этого, можно предположить, что мы имеем дело не с договором оказания услуг, а с договором подряда. Ведь услуга характеризуется отсутствием какого-либо материального результата выполненных действий, т.е. такой результат может иметь место, но вся значимость договора для заказчика заключается в деятельности исполнителя. Можно сказать, что при выполнении услуг экономическая потребность заказчика удовлетворяется в процессе осуществления действий (деятельности) исполнителя. Указанные сомнения относительно того, что в результате исполнения данного обязательства создается овеществленный результат, можно рассмотреть в контексте аналогии с договором об оказании медицинских услуг. Так, медицинские услуги зачастую приводят к получению материального результата: изготовлению и установке сердечного стимулятора, зубного протеза и т.п. Но достижение подобного результата всегда неразрывно связано с проведением различного рода медицинских обследований, хирургического и медикаметозного лечения и составляет с ними определенное единство. Исходя из этого, некоторые эксперты полагают, что в данном случае нет оснований рассматривать данные отношения как подрядные. Другие же авторы полагают, что в данном случае необходимо использовать конструкцию смешанного договора в соответствии п. 4 ст. 421 ГК. Брагинский М.и. Договор подряда и подобные ему договоры. - М., 1999. - С. 236. Так, отношения, связанные непосредственно с оказанием услуг, должны регулироваться гл. 39 ГК РФ, а само изготовление материальных объектов - гл. 37 ГК РФ. Однако даже такое решение проблемы не разрешает наших сомнений, т.к. очевидно, что воля дольщика никоим образом не направлена на получение какого-либо рода услуг даже в совокупности с получением овеществленного результата. Кабатов В.А. Возмездное оказание услуг / Гражданский Кодекс РФ. часть 2. Текст. Комментарий. Алфавитно-предметный указатель. - М., 1996. - С. 393.

Рассмотрим с данной позиции договор о долевом участии в строительстве. С экономической точки зрения, потребность инвестора очевидна: он нуждается не в совершении застройщиком каких-либо действии, а прежде всего в приобретении объекта недвижимости. Значит, заключая договор о долевом участии, инвестор преследует единственную цель - он хочет стать собственником недвижимости. Поэтому условие об обеспечении получения через определенный срок инвестором права собственности на объект недвижимости (или на его часть) является первым и основным условием любого подобного договора и включается в его предмет. Безусловно, застройщик обязан совершить для этого определенные действия, однако они носят второстепенный, производный характер. Инвестору, как правило, совершенно безразлично, что будет делать застройщик и как он будет распоряжаться его средствами

Кроме того, следует обратить внимание также и на тот факт, что денежные средства (или любые иные инвестиции), которые инвестор передает застройщику, вовсе не являются только платой за услуги, оказываемые застройщиком. Эти средства передаются в его распоряжение в целях приобретения объекта недвижимости и являют собой имущественный эквивалент приобретаемого объекта недвижимости. Договор об оказании возмездных услуг, как известно, предполагает лишь оплату самих услуг исполнителя (ст. 781 ГК РФ) и в принципе не предусматривает условия о распоряжении исполнителем денежными средствами или иным имуществом заказчика. Хотя в отдельных случаях это возможно. Так, например, если считать услуги туристических фирм типичным примером договора о возмездном оказании услуг (п.2 ст.779 ГК РФ), необходимо признать, что чаще всего суммы, передаваемые клиентом фирме в качестве оплаты стоимости путевки, включают не только плату за услуги фирмы, но и оплату билетов, проживания в гостиницах и т.д., т.е. всего того, что фирма оплачивает из денег клиента во исполнение своих обязательств перед ним. Однако, на наш взгляд, это обстоятельство является лишь исключением из правил, но никак не правилом. Левшина Т.Л. Возмездное оказание услуг / Комментарий к ГК РФ, части 2 / Под ред. О.Н. Садикова. - М., 1996. - С. 348.

Таким образом, существенные условия рассматриваемого нами договора отличаются от аналогичных условий договора об оказании услуг. Во-первых, застройщик обязан совершить действия, обеспечивающие создание материального объекта недвижимости и получение дольщиком права собственности на него, а во-вторых, он обязан распоряжаться инвестициями таким образом, чтобы создать для инвестора объект недвижимости. Поэтому следует признать, что такой договор не может быть квалифицирован как договор о возмездном оказании услуг.

Более того, необходимо предусмотреть также правовые последствия квалификации договора о долевом участии в строительстве как договора о возмездном оказании услуг. В отличие от договора подряда риск недостижения результата лежит в данном случае на заказчике, т.е. инвесторе. Это объясняется тем, что в силу самого характера услуги достижение результата не гарантируется, а потому, заключая соответствующий договор, услугополучатель заранее знает, на что он идет, т.е. принимает риск на себя. Полезный эффект услуги может достигнуть или не достигнуть желаемого получателем услуги результата, но экономический характер отношения нисколько не зависит от того, например, излечивает ли больного врач, выигрывает ли порученное ему дело адвокат. Таким образом, здесь применяется общее правило об ответственности за вину. Не существует каких-либо средств понудить исполнителя исполнить обязательство по оказанию услуг, кроме имущественного воздействия на него. Так, по общему правилу, за неисполнение обязательства должник обязан компенсировать убытки кредитора.

В этой связи необходимо также рассмотреть вопрос о возможности квалификации договоров долевого участия как договоров поручения или комиссии. Данные виды договоров рассматриваются Гражданским кодексом отдельно, однако по сути своей они являются разновидностями договоров об оказании услуг. Все те договоры, которые не рассматриваются Гражданским кодексом отдельно, регулируются уже упомянутой главой 39 ГК РФ "Безмездное оказание услуг".

Однако следует признать, что существуют определенные препятствия для распространения на рассматриваемые нами отношения режима возмездного договора поручения или комиссии

Так, предметом возмездного договора поручения в соответствии с п.1 ст. 971 ГК РФ является совершение поверенным от имени и за счет доверителя определенных юридических действий. Если мы будем считать инвестиционную компанию поверенным, а инвесторов - доверителями, то представление интересов огромного числа доверителей от их· имени представляется крайне затруднительным и даже невозможным в условиях современного гражданского оборота. Более того, деятельность инвестиционных компаний обычно заключается не только и не столько в совершении юридических действий, т.е. действий, влекущих юридические последствия, независимо от того, направлена ли воля субъекта, их совершающего, на достижение этих последствий или нет. Предметом договора поручения является оказание нематериальных посреднических услуг. Результат деятельности поверенного не имеет овеществленного выражения, и достижение того результата, к которому стремится поверенный, не может быть гарантировано поверенным. Эти обстоятельства препятствуют подобной квалификации рассматриваемых нами отношений. Кротов М.В. Поручение / Гражданское право: Учебник. Часть 2 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М., 1998. - С. 549.

Конструкция договора комиссии также не может быть использована в данном случае, т.к. несмотря на то, что ст. 990 ГК РФ предусматривает, что комиссионер действует от своего имени, однако деятельность комиссионера, являющаяся предметом данного договора, должна состоять в совершении сделок за счет комитента. Деятельность же застройщика (инвестиционной компании) может вообще не включать совершение сделок.

Вопрос об использовании этих договорных консрукций, вероятно, возник изначально при толковании крайне противоречивого инвестиционного законодательства (Закона РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", а затем и Закона РФ "Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений"). Представляется, что использование данных договорных конструкций в отношениях, возникающих между инвестором и заказчиком, вполне применимо во всех иных сферах инвестиционной деятельности, но не при долевом участии в строительстве жилья в силу его особой специфики.

2.3.1.В Модель услуг юридического характера

Агентский договор. В силу его одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершить по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала. Агентский договор - один из видов посреднических договоров. Длительное время и широко используется в зарубежной и внешнеторговой практике. В российском законодательстве впервые урегулирован как самостоятельный вид договора ГК РФ (гл. 52). В зарубежной предпринимательской практике различают несколько разновидностей агентских договоров. Строгие разграничения между ними, а также между агентским договором и др. видами посреднических договоров (комиссии, транспортной экспедиции, поручения) отсутствуют. Согласно российскому законодательству агент обязан совершить по поручению принципала юридические и иные действия. Под иными понимаются различные предметные, фактические действия, например, проверка количества поступившего товара, контроль за отправкой груза получателя и т.п. Этим агентский договор отличается от договора поручения, по которому поверенный обязуется совершить для доверителя определенные юридические действия. Аналогичным образом, в силу договора комиссии комиссионер обязан совершить по поручению комитента одну или несколько сделок, т. е. действия юридического характера, что отличает этот договор от агентского договора. Кроме того, порученные действия агент может совершать от своего имени либо от имени принципала, тогда как комиссионер совершает порученные сделки с третьими лицами лишь от своего имени.

Вместе с тем к отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила о договоре комиссии или договоре поручения в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени, если эти правила не противоречат законодательным положениям об агентском договоре или существу договора.

Агентский договор применяется в различных сферах предпринимательства, оформились специализированные виды агентской деятельности.

В зарубежной коммерческой практике выделена категория независимых торговых агентов. По сравнению с другими видами агентов их функции определены весьма ограничено. В соответствии с Типовым коммерческим агентским контрактом, изданным Международной торговой палатой (Публикация № 496) на торгового агента, действующего в качестве посредника, возлагается содействие продаже путем поиска заказов и передачи их принципалу, организация продаж, рекламы, ярмарок и послепродажного сервиса при помощи соответствующих средств и персонала. Агент может проводить переговоры с покупателями в соответствии с условиями и положениями агентского договора. При этом агент не вправе заключать контракты с третьими лицами от имени принципала.

Заключение агентского договора и совершение агентом необходимых действий предполагает установление правоотношений трех видов: а) между принципалом и агентом; б) между агентом и третьим лицом; в) между принципалом и третьим лицом.

Агентским договором может быть предусмотрено обязательство принципала не заключать аналогичных агентских договоров с другими агентами, действующими на определенной в договоре территории либо воздерживаться от осуществления на этой территории самостоятельной деятельности, аналогичной деятельности, составляющей предмет агентского договора. Может быть предусмотрено также обязательство агента не заключать с другими принципалами аналогичных агентских договоров, которые должны исполняться на территории, полностью или частично совпадающей с территорией, указанной в договоре. Пушинский Б.И. Агентский договор // ЭЖ “Юрист”, 2000, № 24. - С. 15.

Содержание поручения принципала определяется в агентском договоре выдаваемой агенту доверенности на совершение сделок и имущественных операций с третьими лицами. Агентский договор может предусматривать обязанность агента действовать также в соответствии с указаниями принципала. В этом случае в агентском договоре определяется порядок сообщения указаний, их фиксирования сторонами.

Агент обязан представлять принципалу отчеты о ходе исполнения агентского договора в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. При отсутствии в договоре соответствующих условий отчеты представляются агентом по мере исполнения им договора либо по окончании действия договора. Если агентским договором не предусмотрено иное, к отчету агента должны быть приложены необходимые доказательства расходов, произведенных агентом за счет принципала.

Принципал, имеющий возражения по отчету агента, должен сообщить о них агенту в течение тридцати дней со дня получения отчета, если соглашением сторон не установлен иной срок. В противном случае отчет считается принятым.

Принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре. В коммерческой практике размер агентского вознаграждения обычно определяется в виде процентов от суммы сделок, совершенных агентом или при его участии.

Если в агентском договоре размер агентского вознаграждения не предусмотрен и он не может быть определен исходя из условий договора, вознаграждение подлежит уплате по ставке, которая при сравнительных обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги. За условие делькредере агенту обычно выплачивается дополнительное вознаграждение.

При отсутствии в договоре условий о порядке уплаты агентского вознаграждения принципал обязан уплачивать вознаграждение в течение недели с момента представления ему агентом отчета за прошедший период, если из существа договора или обычаев делового оборота не вытекает иной порядок уплаты вознаграждения.

Помимо уплаты вознаграждения принципал обязан возместить агенту расходы, произведенные в интересах принципала при исполнении поручения: провозные платежи, страховые премии, портовые и таможенные сборы и т. п. Иные издержки агента компенсируются из получаемого им вознаграждения.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по сделке.

Когда сделка совершена агентом от своего имени и за счет принципала, при нарушении сделки третьим лицом ответственность агента наступает в специальном порядке. В соответствии с российским законодательством и зарубежной практикой агент не отвечает перед принципалом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной от своего имени и за счет принципала, кроме случаев, когда агент не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере). В случае неисполнения третьим лицом сделки, заключенной с ним агентом, агент обязан немедленно сообщить об этом принципалу, собрать необходимые доказательства, а также по требованию принципала передать ему права по такой сделке с соблюдением требований об уступке прав.

Осмотрительность в выборе третьего лица предполагает проверку наличия регистрации лица, выяснение платежеспособности, имущественной состоятельности покупателя, его деловой репутации.

Агент несет ответственность также в случаях, когда его ненадлежащие действия повлияли на неисполнение договора третьим лицом, а также если агент не принял всех необходимых мер к получению долга от третьего лица, в частности, не обеспечил сбор необходимых доказательств или не предъявил иск в интересах принципала.

Договор комиссии. Согласно статье 990 ГК РФ, договор, по которому одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента, причем по всякой совершенной комиссионером во исполнение поручения сделке, приобретает права и становится обязанным сам комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Предмет договора комиссии. Несмотря на традиционность договора комиссии для российского гражданского законодательства вопрос о его предмете нельзя считать до конца выясненным. В определении договора комиссии, данном в статье 990 ГК РФ его предметом признаются действия комиссионера по совершению сделок от своего (комиссионера) имени, но за счет и (ГК об этом умалчивает, но нам кажется это очевидным) в интересах комитента. Всей учебной литературой и большинством ученых упор делается именно на ту часть определения договора комиссии, в которой говорится об обязанности совершить действия. Но вряд ли такая трактовка соответствует действительности, поскольку действия сами по себе не имеют какой-либо ценности. Ценность действий в их результате, который может быть материальным (например, построенный дом) или нематериальным (например, совершенная сделка). Предметом договора комиссии является именно нематериальный юридический результат - сделка. Только за сделку и получает комиссионер вознаграждение от комитента, для которого не имеет абсолютно никакого значения, как много и каких именно действий совершил комиссионер для того, чтобы данная сделка состоялась. Точно также и в случае, когда сделка не была совершена, вопреки всем усилиям и стараниям комиссионера: комитента не будет интересовать, что именно комиссионер предпринял для совершения сделки и какие расходы на этом понес. Нет сделки - нет и исполнения договора комиссии.

Руководствуясь вышеизложенными рассуждениями, предметом договора комиссии следует признать сделку (несколько сделок), совершение которых является обязанностью комиссионера. Этим заключением вовсе не исключается применение существующего определения договора комиссии, предложенного ГК РФ - оно вполне применимо, но только с несколько иным, в противоположность традиционному, акцентом. Белов В.А. Договор комиссии // Очерки по гражданскому праву: Сбрник статей. - М., 1997. - С. 64.

Еще одна неопределенность в вопросе о предмете договора комиссии обнаруживается при попытке установить, на какой стадии динамики сделки прекращаются обязанности комиссионера. ГК говорит об обязанности совершить - то есть, заключить и исполнить - сделку. Но в то же время на практике нередки случаи, когда полномочие комиссионера ограничивается только заключением сделки, в то время, как исполнение ее производится самим комитентом. Таковы большинство сделок по поставкам продукции, заключаемых т.н. "посредническими организациями" по поручениям производителей: заключает сделку посредник, а исполняет ее (поставляет продукцию) производитель. В связи с этим может быть было бы целесообразно уточнить, что правовым результатом по договору комиссии может быть как совершение, так и только заключение сделки.

Наконец, повод к третьей неопределенности дает сам ГК РФ, употребляя в статье 996 выражение "вещи, являющиеся предметом комиссии", создавая тем самым почву для представления о том, что предметом договора комиссии являются вещи, поступившие к комиссионеру от комитента, либо вещи, приобретенные комиссионером для комитента. Обращаем внимание, что ГК говорит о предмете комиссии, а вовсе не договоре комиссии. Различие между понятиями "комиссия" и " договор комиссии" в особенных комментариях, наверное и не нуждается; общеизвестно проведение аналогичных различий терминов "собственность" и "право собственности", "заем" и "договор займа" и др.. Термин "комиссия" обозначает фактические действия, составляющие предмет договора комиссии, то есть - сделки. Предметами же сделок являются, действительно, как правило, именно вещи. Т.о., необходимо точно различать понятия "предмет договора комиссии" и "предмет комиссии".

Обращаем внимание на то, что наличие в ГК упоминания о вещах, являющихся предметом комиссии, вовсе не означает, что предметом комиссии должны и могут быть только и исключительно вещи, и ничто иное. Например, вывод о том, что предметом комиссии не могут быть имущественные права, будет ошибочным. Такое наше мнение основывается на том, что определение договор комиссии не содержит ограничения круга сделок, которые одно поручить совершить комиссионеру, по их предмету. Формулировка 996 статьи ГК говорит только о частном случае договора комиссии - случае, когда его предметом являются сделки с вещами, вовсе не исключая при этом совершения на комиссионных началах сделок с иными объектами гражданских прав.

Стороны договора комиссии. Они называются комитент - тот, кто дает комиссионное поручение и комиссионер - тот, на кого возлагается исполнение этого поручения.

Сторонами договора комиссии могут быть любые правоспособные физические лица (граждане) по общим правилам -полностью дееспособные - самостоятельно, через помощников (патронов) или договорных представителей, а частично или ограниченно дееспособные и недееспособные - через своих законных представителей (родителей, усыновителей, опекунов или попечителей).

Вопрос возможности участия в договоре комиссии лиц юридических должен решаться отдельно для случаев участия юридического лица в разных качествах. Так, для участия юридического лица в договоре комиссии на стороне комитента не нужно какой-либо специальной правоспособности - достаточно лишь того, чтобы (1) закон не запрещал выступать комитентами юридическим лицам того вида, к которому относится предполагаемый комитент; (2) устав юридического лица не содержал прямого запрещения участвовать в договоре комиссии на стороне комитента; (3) предметом договора комиссии являлась бы сделка, совершение которой вписывается в уставную деятельности этой организации. Комитентом, т.о., может быть, по общему правилу, любая организация, в том числе и некоммерческая.

Комиссионером по договору комиссии также может быть лишь та организация, для которой нет запретов на участие в договоре комиссии в законе или уставе. Применение третьего критерия - соответствие факта принятия обязанности исполнения комиссионного поручения целям уставной деятельности - обычно затруднительно, поскольку обыкновенно предпосылкой успешной деятельности организации по исполнению комиссионных поручений является организация и ведение такой деятельности как профилирующей, промысловой. Одна и та же организация обыкновенно не принимает на себя и комиссионных поручений, по, например, реализации товаров за границей и по покупке ценных бумаг, не потому, что не желает, а потому, что не может делать одновременно и то и другое профессионально,

В силу этого в уставе организации, которая собирается заниматься исполнением тех или иных комиссионных поручений обыкновенно прямо указывается данная деятельность как профилирующая. Такие организации обычно называются посредниками, а их деятельность по профессиональному исполнению комиссионных поручений - посреднической. Осуществление сделок с ценными бумагами на началах комиссии составляет предмет брокерской деятельности (см.) и требует лицензирования.

Организации же, в уставах (учредительных документах) которых прямо не указано на возможность занятия комиссионерской деятельностью, могут выступать комиссионерами, но только тогда, когда предметом договора комиссии является сделка, совершение которой отвечает уставной правоспособности комиссионера. Например, торговое предприятие имеет право принять на себя исполнение комиссионного поручения по реализации товаров народного потребления, но не может быть комиссионером по договору комиссии, обязывающему его к приобретению партии железной руды или размещению выпуска акций, допустим, инвестиционного фонда.