“Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 25 липня 2000 р. Н. засуджено за сукупністю злочинів, передбачених ст. 94 КК (ч. 1 ст. 115 КК 2001р.) та ч. 1 ст. 101 КК (ч. 1 ст. 121 КК 2001 р.)...

Як установив суд, злочини були вчинені за таких обставин.

Уночі 4 грудня 1999 р. між Н. і раніше незнайомим йому водієм таксі Б., який відмовився відвезти його додому, виникла бійка. Почувши, що Б. хоче відправити його до міліції, та не бажаючи цього, Н. витягнув із кишені ніж і з метою умисного вбивства завдав ним кілька ударів Б. у голову, груди, спину, живіт, спричинивши колото-різані поранення грудей та живота з ушкодженням внутрішніх органів, внаслідок яких 11 грудня 1999 р. потерпілий помер. Під час бійки з водієм Н. умисне вдарив ножем у груди і Д., який намагався розвести їх. Останньому було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження.

Заступник Генерального прокурора України порушив у протесті питання про перекваліфікацію дій Н. зі ст. 94 КК (ч. 1 ст. 115 КК 2001 р.), ч. 1 ст. 101 КК (ч. 1 ст. 121 КК 2001 р.) на ст. 104 КК (ст. 124 КК 2001 р.).

У протесті зазначено, що суд не дав належної оцінки зібраним у справі доказам (зокрема, тій обставині, що Н. захищався від нападу чотирьох водіїв таксі), у зв'язку з чим неправильно кваліфікував дії засудженого, виходячи лише з тяжкості наслідків, які настали. Не враховано поведінки потерпілих, що передувало конфлікту, а також характеру, раптовості та інтенсивності їх посягання і можливостей його відвернення.

Обговоривши наведені у протесті доводи, Пленум Верховного Суду України залишив їх без задоволення з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини Н. у вчиненні умисного вбивства і заподіянні тяжких тілесних ушкоджень відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються розглянутими в судовому засіданні доказами.

Доводи про те, що Н., захищаючись від нападу чотирьох водіїв таксі, перевищив межі необхідної оборони, позбавивши життя Б. і заподіявши тяжке тілесне ушкодження Д., є безпідставними.

Під час попереднього і судового слідства потерпілий Д. пояснив, що вночі 4 грудня 1999 р., коли він, Б., О. і Г. як водії приватних таксі чекали на пасажирів біля нічного клуба, до них звернувся незнайомий Н. - спочатку до О., а потім до нього - з проханням відвезти додому за 2 грн. Коли Н. було відмовлено через малий розмір запропонованої суми, він брутально вилаявся на адресу водіїв. Він, Д., зробив Н. зауваження, після чого той ударив його ножем у груди і кулаком в обличчя.

Побачивши це, з автомобіля вийшов Б. і також зробив зауваження Н. Між ними почалася боротьба, обидва впали на землю. Д. намагався їх розборонити, але не зміг, оскільки Н. його поранив.

Невдовзі вони підвилися, і Б. став тягнути Н. до автомобіля, пропонуючи поїхати до міліції. Н. чинив опір, і між ними знову почалася боротьба, вони впали на землю. В цей момент Б. крикнув, що Н. завдав йому удари ножем.О. і Г., які підійшли до них раніше, розборонили їх і повезли Б. до лікарні.

Все це підтвердили під час розслідування справи та при її розгляді судом свідки О. і Г.

Зокрема, зазначені свідки пояснили, що Н. звернувся до них із проханням відвезти його додому за 2 грн., але вони відмовилися, не погодившись із запропонованою сумою. Тоді Н. підійшов до автомобіля, де сиділи Д. і Б. Через якийсь час увагу свідків привернула бійка. Вийшовши з автомобіля, вони побачили, що Б. і Н. борються на землі, а Д. намагається їх розвести. Коли Н. і Б. підвелись, останній зауважив, що конфлікти необхідно вирішувати словами, а не кулаками, і став тягнути Н. за одяг до автомобіля, пропонуючи їхати до міліції, щоб там розібратись. Н. чинив опір, вони обидва впали на землю, боролись.

О. уточнив, і це підтвердив Г., що в якийсь момент Б. крикнув, що у Н. ніж, а його поранено. Сприйнявши ці слова як реальну загрозу для життя, він, О., взяв в автомобілі монтировку і завдав нею декілька ударів по спині Н., який знаходився зверху на потерпілому Б.

Водночас показання Н., як убачається з матеріалів справи, упродовж попереднього слідства зазнавали змін і містили істотні суперечності.

Так, під час допиту на початку розслідування Н. пояснив, що, відмовившись відвезти його додому, Д. вийшов із автомобіля, вилаявся і штовхнув його. Він, Н., також штовхнув Д., потім між ними зав'язалася бійка, водії повалили його на землю, били ногами, тому він дістав ніж і почав завдавати удари тим, хто його бив.

Пізніше Н. стверджував, що Д. штовхнув його в груди, а хтось схопив ззаду і кинув на асфальт. Падаючи, він потягнув за собою іншого водія, вони боролися, його били ногами якісь люди, а один із водіїв душив. Звільнившись, він тільки розмахував ножем і нікому ударів ним не завдавав.

Ще згодом Н. заявив, що його били металевим предметом по голові, а під кінець бійки - і по спині, він же вдарив когось ножем один раз.

Допитана одразу після події свідок Н-к - співмешканка Н., яка була разом з ним, пояснила, що Д. вийшов із автомобіля і після короткої розмови з Н., подробиць якої вона не чула, зірвав з останнього шапку, а Н. у відповідь “кинув його на асфальт”. Після цього з автомобіля вийшов другий водій, і між ним і Н. почалася бійка. До них підбігли ще три водії, але Н. підвився і відійшов з одним із них, а три залишилися неподалік. У цей момент вона помітила у Н. ніж. Засуджений повалив одного з водіїв на землю. Як він завдавав водієві удари ножем, Н-к не бачила. Коли вони боролися на землі, другий водій ударив Н. палицею по спині, після чого той піднявся, а водій, що лежав під ним, став кричати, що його порізали.

У подальшому Н-к показання змінила, стверджуючи, що водії першими напали на Н.

Давши оцінку зазначеним доказам, суд обґрунтовано визнав показання потерпілого Д. і свідків О. і Г. достовірними. При цьому суд правильно зазначив, що доводи Н. про те, що його, по суті безпричинно, били водії, а він від них захищався із застосуванням ножа, не є переконливими, суперечать зібраним доказам і спростовуються даними висновків судово-медичних експертиз, із яких видно, що у Н. виявлено лише чотири крововиливи на грудях і спині та болючість стінки носа. Ці тілесні ушкодження належать до легких без короткочасного розладу здоров'я.

Водночас у Б. виявлено дев'ять ножових поранень голови, грудей, спини і живота. Смерть його настала від численних проникаючих колото-різаних поранень грудей і живота з ушкодженнями внутрішніх органів та внаслідок розвитку шоку.

Д. заподіяно тяжке тілесне ушкодження.

Згідно зі ст. 15 КК (ст. 36 КК 2001 р.) кожна особа має право захищатися шляхом заподіяння шкоди тому, хто нападає, не від будь-якого протиправного вчинку, а тільки від суспільно небезпечного посягання.

Судом встановлено, що нападу як такого з боку водіїв таксі не було, конфлікт між Н. і Д. почався через відповідну поведінку засудженого, потерпілими будь-які предмети не застосовувалися - навпаки, Н. першим ударив ножем у груди Д., а під час боротьби з Б. став завдавати йому удари ножем, у чому не було необхідності. Жодних даних, які б свідчили про те, що Д. і Б. вчинили суспільно небезпечне посягання щодо Н., у зв'язку з чим останній перебував у стані необхідної оборони, межі якої перевищив, у матеріалах справи немає. Виходячи з наведеного, суд правильно констатував, що відсутність нападу виключає необхідну оборону.

Таким чином, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що Н. під час вбивства Б. та заподіяння Д. тяжкого тілесного ушкодження не перебував у стані необхідної оборони, і правильно кваліфікував його дії за ст. 94 КК (ч. 1 ст. 115 КК 2001 р.) та ч. 1 ст. 101 КК (ч. 1 ст. 121 КК 2001 р.)” [152] Постанова Пленуму Верховного Суду України від 6 квітня 2001 року / Рішення Верховного Суду України, 2002..

Висновки про винність або невинність того, хто уявно обороняється, слід робити лише на підставі всієї сукупності обставин, того, що відбулося. Важливо враховувати час, місце, обстановку події, характер поведінки потерпілого, тривалість розриву в часі між моментом закінчення посягання та заподіянням шкоди потерпілому, емоційний стан “того, хто захищається”, й інші дані.

Викладене в першому розділі роботи дозволяє дійти таких висновків:

1. Родовим об'єктом умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони є відносини з охорони життя особистості нападника, а безпосереднім - його життя.

2. Об'єктивна сторона умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони являє собою умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання чи обстановці захисту, що потягло смерть того, хто нападав.

3. Об'єктивна сторона умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони складається з:

а) дії, в якій з зовнішньої сторони виразилося перевищення меж необхідної оборони, котре може виражатися в несвоєчасній чи надмірній обороні;

б) суспільно небезпечного наслідку (смерті нападника), настання якого є обов'язковою ознакою даного умисного вбивства, оскільки воно є злочином з матеріальним складом;

в) причинного зв'язку між дією та наслідком (смертю потерпілого);

г) обстановки вчинення даного умисного вбивства.

4. Суб'єктом умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони є фізична, осудна особа (приватна чи службова), яка досягла 16-літнього віку, котра діє поодинці чи спільно з іншою особою (особами). Твердження про можливість співучасті в даному умисному вбивстві як підбурювач або пособник є помилковим.

5. Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони, вчинене службовою особою чи військовослужбовцем при виконанні ними своїх службових обов'язків, повинно кваліфікуватися за ст. 118 КК, тому що в кримінальному законі ніде не сказано, що акт необхідної оборони може бути здійснено лише приватними особами.

6. Мотивом умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони виступає прагнення припинити суспільно небезпечне посягання з боку потерпілого, що є суспільно корисною дією.

7. Метою умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони є захист охоронюваних законом прав і інтересів своїх або іншої особи, а також суспільних або державних інтересів від суспільно небезпечного посягання.

8. Готування до умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони і замах на нього неможливі.

умисний убивство необхідний оборона



РОЗДІЛ 2. ВІДМЕЖУВАННЯ ПЕРЕВИЩЕННЯ МЕЖ НЕОБХІДНОЇ ОБОРОНИ ВІД СТАНУ НЕОБХІДНОЇ ОБОРОНИ Й УМИСНОГО ВБИВСТВА, ВЧИНЕНОГО ПРИ ПЕРЕВИЩЕННІ МЕЖ НЕОБХІДНОЇ ОБОРОНИ, ВІД СУМІЖНИХ СКЛАДІВ ЗЛОЧИНІВ

2.1 Відмінність перевищення меж необхідної оборони від стану необхідної оборони

Як випливає з частини 1 статті 36 Кримінального кодексу України “необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, чи іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони” [3] Кримінальний кодекс України від 5 квітня 2001 року// Відомості Верховної Ради України, 2001, №25-26 (29.06.2001), ст..131..

Перевищення меж необхідної оборони та стан необхідної оборони мають як спільні риси, так і відмінності. Оскільки перевищення меж необхідної оборони випливає зі стану необхідної оборони, тобто за відсутності останнього не може бути мови і про перевищення меж необхідної оборони, то розглянемо умови правомірності необхідної оборони, за якими ці поняття мають як подібності, так і відмінності.

У юридичній літературі умови правомірності необхідної оборони прийнято підрозділяти на такі, що відносяться до посягання, та такі, що відносяться до захисту. Для визнання необхідної оборони правомірною потрібно наявність тих і інших умов у їхній сукупності.

Стан необхідної оборони виникає лише в тих випадках, коли посягання (напад) є суспільно небезпечним, наявним і дійсним. Перелічені ознаки називаються умовами правомірності необхідної оборони, що відносяться до посягання. Суспільно небезпечне посягання - це “...активні умисні дії особи (осіб), які проявляються у застосуванні насильства до потерпілого чи інших осіб, протиправному заволодінні їх майном, заподіянні шкоди суспільним інтересам та інтересам держави, а так само це замах на вчинення таких дій” [96] Остапенко Л.А. Кримінально-правова характеристика умисних вбивств при пом'якшуючих обставинах (статті 116, 117, 118 КК України). Автореферат дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук. Чернігів, 2003, С.12.. Суспільно небезпечним визнається будь-яке посягання, що загрожує заподіянням шкоди тому, хто обороняється, чи іншій особі, колективним або державним інтересам, незалежно “...від соціальних і моральних якостей особи, яка її заподіяла, та вини” [109] Прохоров В.С. Преступление и ответственность. Л., 1984, С.23.. “Звідси випливає, що суспільно небезпечним посяганням повинен бути визнаний не тільки злочин, а й всяке інше правопорушення, а також посягання неосудного, особи, яка не досягла віку кримінальної відповідальності, що діяла в стані фактичної помилки, й т.п.” [12] Баулин Ю.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. Харьков, , 1991, С.228-229..

У літературі неоднозначно вирішується питання про припустимість необхідної оборони проти суспільно небезпечних посягань неосудних і осіб, які не досягли віку кримінальної відповідальності, тобто малолітніх. Зрозуміле прагнення в таких ситуаціях обмежити правову підставу необхідної оборони, виходячи з того, що “…вимоги гуманності, безумовно, спонукують того, хто обороняється, виявляти підвищені увагу і турботу” про інтереси таких осіб, “…але не такою мірою, щоб ставити його в невигідні умови, які не дозволяють здійснити необхідну оборону на загальних підставах” [115] Сидоров Б.В. Уголовно-правовые гарантии правомерного, социально полезного поведения. Казань, 1992, С.12.. Разом з тим пропоновані обмежувальні умови не ґрунтуються на законі, тому що в Кримінальному кодексі України не встановлено будь-яких обмежень для оборони від суспільно небезпечних посягань неосудних і малолітніх.

Викликає сумнів, чи повинна особа при здійсненні оборони піклуватися про інтереси нападника. Ми згодні з думкою В.В. Володарського, котрий вважає, “…що такі вимоги до особи, яка захищається, є надмірними: в умовах захисту її єдине завдання - здійснити цей захист максимально ефективно, але без перевищення меж необхідної оборони. Будь-які інші критерії оцінки її дій зменшать ефективність захисту та призведуть до порушення права особи на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань” [30] Володарський В.В. Проблемні питання необхідної оборони. - Право України, 1998, №11, С.118..

Аналогічно ще в шістдесяті роки XIX століття висловлювався відомий прогресивний юрист А.Ф. Коні: “Особі, яка піддається нападу, ніколи міркувати, зі свідомістю чи без свідомості на неї нападають; та при тому, на яких ознаках повинен він засновувати свої здогади і припущення?” [55] Кони А.Ф. О правље необходимой обороны. Разсуждение Студента Анатолiя Кони, написанное для получения степени кандидата по юридическому факультету. М., 1866, С.212-213.

Ми цілком погоджуємося з Н.С. Таганцевим, який стверджував, що “…байдуже, чи знав той, хто оборонявся, про недієздатність нападника або ні. Сторож при будинку божевільних, котрого душить хворий, який перебуває в цьому будинку, безсумнівно має право оборони” [121] Таганцев Н.С. Лекции по уголовному праву. Часть общая. Выпуск 2. М., 1888, С.566..

Деякі автори обмежують інститут необхідної оборони випадками відбиття лише злочинного посягання, розглядаючи інші випадки за правилами крайньої необхідності. На думку А.Б. Сахарова, остання позиція представляється правильною з погляду “...діючого закону, що вживає поняття “посягання” лише стосовно до злочину” [139] Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования. Ответственные редакторы академик В.Н.Кудрявцев, доктор юридических наук С.Р.Келина. М., 1987, С.123..

Закон не визначає об'єктивні ознаки суспільно небезпечного посягання, тому багато авторів вважають, що воно повинно виражатися в нападі. Так, М. Блум зазначала, що “посягання на об'єкти, на які не можна “напасти”, не породжують права необхідної оборони” [19] Блум М. Некоторые вопросы необходимой обороны. - Учёные записки Латвийского государственного университета им. П. Стучки, том 44, Юридические науки, выпуск 4. Рига, 1962, С.46.. Разом з тим саме поняття нападу формулюється по-різному. На думку З.А. Вишинської, “…напад має місце в тих випадках, коли суспільно небезпечне посягання здійснюється безпосередньо шляхом насильницької дії та переслідує мету позбавити потерпілого можливості чинити опір і таким чином дозволити здійснити намір нападника” [31] Вышинская З.А. Некоторые вопросы необходимой обороны по советскому уголовному законодательству. Ученые записки ВИЮН, вып.16, М., 1963, с.85.. В.Ф. Кириченко зазначав, що “…під нападом слід розуміти дії людини, які створюють наявність безпосередньої небезпечності порушення того чи іншого правоохоронюваного інтересу” [50] Кириченко В.Ф. Основные вопросы учения о необходимой обороне в советском уголовном праве. М.-Л., 1948, С.19.. Ми поділяємо точку зору І.С. Тишкевича, який вважав, що під нападом “…слід розуміти випадки, коли винний накидається на кого-небудь з метою учинити насильство, погрожує негайним застосуванням насильства чи намагається викрасти чуже майно або піддати його псуванню чи знищенню” [129] Тишкевич И.С. Условия и пределы необходимой обороны. М., 1969, С.15..

Стаття 36 Кримінального кодексу України передбачає необхідну оборону тільки проти суспільно небезпечного посягання, а не будь-якої протизаконної дії. Отже “…позбавлення життя людини, яка не вчинює нападу, хоча б воно було єдиним засобом порятунку свого власного життя, є злочином і буде кваліфікуватися як вбивство” [151] Якубович М.И. Учение о необходимой обороне в советском уголовном праве. М., 1967, С.82.. Необхідна оборона застосовується найчастіше для захисту від посягань з боку хуліганів, грабіжників, розбійників, бандитів, убивць, ґвалтівників і інших злочинців під час вчинення ними нападів.

Але не є правомірним захист від законних дій службових осіб і інших громадян, якими, на думку того, хто обороняється, були порушені його інтереси. Так, особи, винні в опорі представнику влади при виконанні ним службових обов'язків, працівнику правоохоронного органа при виконанні ним службових обов'язків, члену громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону чи військовослужбовцю при виконанні цими особами покладених на них обов'язків з охорони громадського порядку, підлягає кримінальної відповідальності за ст. 342 КК.

Виникає питання про можливість необхідної оборони щодо особи, яка сама діяла в стані необхідної оборони від суспільно небезпечного посягання. Якщо потерпілий, заподіюючи шкоду нападнику, не перевищив при цьому меж необхідної оборони, насильницькі дії нападника проти нього не можуть розглядатися як вчинені в стані необхідної оборони. Не існує правомірного захисту від необхідної оборони. Але якщо дії того, хто захищається, явно виходять за межі необхідної оборони і при цьому загрожують життю чи здоров'ю того, хто нападав, то виникає питання про право нападника на необхідну оборону. Це питання за певних умов повинно бути вирішено позитивно. Як приклад можна навести дії особи, яка при замаху на вчинення кишенькової крадіжки піддалася нападу потерпілого, який намагався його застрелити, і, захищаючи своє життя, заподіяла потерпілому тілесне ушкодження. У цьому випадку особа підлягає кримінальній відповідальності за замах на крадіжку, але не за заподіяння тілесного ушкодження.

Необхідна оборона неможлива також від правомірних вчинків; дій, вчинених у стані уявної оборони; при затриманні особи, яка вчинила злочин; у стані крайньої необхідності; під безпосереднім впливом фізичного чи психічного примусу; при виконанні законного наказу чи розпорядження; в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно корисної мети; при виконанні спеціального завдання з попередження або розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, тобто за обставин, що виключають злочинність діяння (ст.ст. 37-43 КК України). “…Проти дій, вчинених за обставин, що виключають їхню суспільну небезпечність, необхідна оборона не припускається” [145] Шавгулидзе Т.Г. Необходимая оборона. Тбилиси, 1966, С.54.. Вчинення ж дій з порушенням умов правомірності свідчить про їх суспільно небезпечний характер і проти них необхідна оборона можлива.

Із суб'єктивної сторони суспільно небезпечне посягання переважно характеризується умисною виною. Це, насамперед посягання на життя і здоров'я потерпілого, власність, громадський порядок та ін. Однак навряд чи можна виключати необхідну оборону і від необережних посягань, хоча це питання в літературі вирішується по-різному. На думку Н.Н. Паше-Озерського “…право на необхідну оборону виникає в результаті як умисного, так і необережного посягання на охоронюваний правом інтерес” [98] Паше-Озерский Н.Н. Необходимая оборона и крайняя необходимость по советскому уголовному праву. М., 1962, С.38.. Як відзначав В.І. Ткаченко, “…необхідна оборона можлива не проти необережного злочину, а проти суспільно небезпечних дій, які у випадку безперешкодного розвитку і настання зазначених у законі наслідків утворили б об'єктивну сторону складу необережного злочину” [135] Ткаченко В.И. Необходимая оборона по уголовному праву. М., 1979, С.22.. На нашу думку, більш точною є позиція Л.В. Багрій-Шахматова, який зазначав, що необережне злочинне посягання “…об'єктивно має ті ж ознаки, що і умисне суспільно небезпечне посягання. І те, і інше за своїм характером здатні створити ситуацію, за якої правомірність необхідної оборони не викликає сумнівів” [138] Уголовное право Украинской ССР на современном этапе. Часть Общая. К., 1985, С.199..

Посягання можуть бути поділені на два види: такі, що представляють, і такі, що не представляють великої суспільної небезпечності. До посягань, котрі представляють велику суспільну небезпечність, належать такі, які посягають на абсолютні цінності, а також на відносні цінності, що піддалися загрозі заподіяння тяжкої шкоди.

Посягання на відносні цінності, не пов'язані з загрозою заподіяння їм тяжкої шкоди, не представляють великої суспільної небезпечності. До них належать, наприклад, посягання на громадський порядок, не пов'язані з нападом на особистість чи знищенням (пошкодженням) майна; на громадську безпеку, коли не ставиться під безпосередню загрозу життя, здоров'я чи майно, та т.п.

“Інакше кажучи, будь-яке благо людини (природне чи соціальне), будь-яка матеріальна або духовна цінність, охоронювана правом, являє собою предмет захисту від злочинного посягання з боку іншої людини і від суспільно небезпечного посягання з боку душевнохворої (неосудної) людини чи з боку особи, котра не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність” [77] Матишевський П.С. Кримінальне право України. Загальна частина: Підручник. К., 2000, С.173..

Таке посягання не завжди є достатньою підставою заподіяння тому, хто посягає, шкоди. Це пояснюється тим, що необхідна оборона - лише суб'єктивне право громадянина, причому таке, котре пов'язано з можливістю заподіяння шкоди особистості того, хто посягає, його правам і інтересам. Тому, для заподіяння шкоди тому, хто посягає, необхідні серйозні підстави, які виправдовують дії того, хто обороняється, тобто “…підставою виникнення стану необхідної оборони може бути будь-яка суспільно небезпечна, активна, насильницька поведінка (посягання) особи, що може призвести до негайного настання суспільно небезпечних наслідків” [74] Марцев А.И., Царегородцев А.М. Необходимая оборона. Задержание преступника, крайняя необходимость. Омск, 1987, С.7. і “...наявність у того, хто обороняється, в момент суспільно небезпечного посягання необхідності негайного заподіяння тому, хто посягає, шкоди з метою запобігання посягання” [13] Баулин Ю.В. Основания необходимой обороны. -- Проблемы социалистической законности, 1991, Вып.26, С.28..

Необхідна оборона не припускається при провокації необхідної оборони, якою визнаються “…такі дії, які вчинюються з метою викликати на себе напад, щоб потім була можливість дати гідну відсіч (помститися), посилаючись на те, що був змушений оборонятися, тобто опинився в стані необхідної оборони” [58] Коржанський М.Й. Популярний коментар кримінального кодексу України. К., 1997, С.58..

Посягання повинне бути наявним, тобто або таким, що вже почалося, або таким, яке за умов обстановки, що склалася, безпосередньо загрожувало потерпілому.

Оскільки необхідна оборона можлива в межах посягання, важливо з'ясувати його початковий і кінцевий моменти.

У судовій практиці з приводу початкового моменту посягання зазначається, що стан необхідної оборони настає й у тому випадку, коли початок реального здійснення нападу є настільки очевидним і неминучим, що невжиття запобіжних заходів ставить у явну, безпосередню та невідворотну небезпеку особу, яка змушена до вжиття цих заходів. Стан необхідної оборони настає не тільки в самий момент нападу, але й у тих випадках, коли в наявності реальна загроза нападу. В юридичній літературі висловлюється думка про те, що початком посягання слід вважати ситуацію, за якої напад безпосередньо почався, або ситуацію, коли напад не почався, але в наявності реальна загроза, небезпека його негайного здійснення.

Погроза є реальною, коли вона сприймається тим, хто обороняється, як така, що може бути здійсненою. При цьому нападник повинен вчинити такі дії, що дають тому, хто захищається, підстави побоюватися здійснення погрози, а поведінка нападника, його взаємини з тим, хто обороняється, мають об'єктивно свідчити про реальність погрози. Також слід враховувати як суб'єктивний (сприйняття погрози тим, хто захищається), так і об'єктивний (спосіб й інтенсивність вираження погрози, особистість нападника, характер відносин між ним і тим, хто обороняється, і т.п.) критерії.

Представляється, що визначення початкового моменту посягання можливо лише в контексті загального вчення про стадії злочину. Злочин завжди виступає як передбачене Кримінальним кодексом суспільно небезпечне винне діяння, вчинене суб'єктом злочину. На стадії закінченого злочину він заподіює збиток суспільним відносинам, на стадії замаху створює суспільним відносинам загрозу їхнього порушення, а на стадії готування створюються лише умови для заподіяння їм шкоди. Незалежно від фактичного заподіяння шкоди суспільним відносинам цю злочинну діяльність називають злочинним посяганням.

У цьому зв'язку можна погодитися з твердженням про наявність посягання, коли воно безпосередньо почалося.

Кінцевим моментом посягання вважається його остаточне, фактичне припинення. Посягання може бути припинено досягненням мети, котру поставив перед собою той, хто посягає, його добровільною відмовою, приведенням нападника в такий стан, за якого він вже не може продовжити посягання. З фактичним припиненням посягання зникає і підстава для здійснення необхідної оборони.

Від припинення посягання варто відрізняти його призупинення, яке означає, що той, хто посягає, не припинив напад, не відмовився від нього, а призупинив, зробив перерву. Мотивами призупинення посягання може бути потреба у того, хто посягає, перепочити, зібратися з силами, обзавестися знаряддями нападу чи виправити, пристосувати їх або перечекати несприятливу обстановку, що виникла в момент нападу. Посягання може бути також призупинено через утечу потерпілого чи створення ним якихось перешкод на шляху до досягнення суспільно небезпечних цілей.

Якщо закінчення посягання тягне припинення завдання шкоди суспільним відносинам, у зв'язку з чим відпадає допустимість необхідної оборони, то у випадках призупинення посягання загроза інтересам не усувається і, отже, продовжує існувати правова підстава для необхідної оборони.

При вирішенні питання про момент закінчення посягання і юридичні наслідки оборони особливу складність представляють випадки переходу зброї від того, хто посягає, до того, хто обороняється, та заподіяння тяжкої шкоди, нападнику з використанням цієї зброї. У п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №1 “Про судову практику у справах про необхідну оборону” зазначається, що “перехід використовуваних при нападі знарядь чи інших предметів від нападника до особи, яка захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання [6] Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №1 “Про судову практику у справах про необхідну оборону”//Вісник Верховного Суду України, 2002, 05 №3.”.

За всією складністю таких випадків питання про правові наслідки оборони повинно вирішуватися на загальних підставах, тобто з врахуванням того, чи здійснюються оборонні дії проти особи, яка продовжує посягання, або проти особи, котра припинила напад.

Якщо вилучення зброї, у того, хто посягає, не зупинило його, і він продовжує діяти суспільно небезпечно, то той, хто обороняється, може оборонятися і далі, у тому числі з використанням відібраних знарядь.

“Вироком Єнакіївського міського суду Донецької області від 30 листопада 1994 р. В. засуджено за ст. 94 КК (ч. 1 ст. 115 УК 2001 р.).

Згідно з вироком В. визнано винним в умисному вбивстві І.С. за таких обставин. Перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, І.С. прийшов уночі до будинку, де проживала його колишня дружина І.Є., і намагався увійти в приміщення. Коли його не впустили, він заліз у будинок через кватирку і побачив там В., який сидів у спальні на дивані. Між ними виникла сварка, під час якої В. відібраним у потерпілого ножем спричинив йому проникне колото-різане поранення черевної порожнини та два непроникні поранення грудей. Від гострої крововтрати внаслідок одержаних тілесних ушкоджень І.С. помер під час доставки його машиною “швидкої допомоги” до лікарні.

За протестом заступника Голови Верховного Суду України вирок у справі змінено. При цьому судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України послалася на таке.

Суд вірно встановив фактичні обставини справи, і його висновок про доведеність вини В. в умисному вбивстві ґрунтується на доказах, детально викладених у вироку. Разом з тим суд дав невірну юридичну оцінку діям засудженого.

Як вбачається з матеріалів справи, В. правомірно знаходився в будинку І.Є. На нього в нічний час напав потерпілий, який проник у будинок через кватирку і мав з собою ніж. Показання засудженого про те, що І.С. першим ударив його, коли він сидів, підтвердила свідок І.Є. За таких обставин В. мав право захищатися від посягання відповідно до вимог ст. 15 КК (ст. 36 КК 2001 р.), що він і зробив.

Проте, як встановлено судом, В. завдав потерпілому шкоду, яка не відповідала небезпечності посягання. Відібравши у І.С. ніж і цим істотно зменшивши останню, В. тричі вдарив потерпілого ножем у груди й живіт і вбив його.

Вказані дії В. підпадають під ознаки вбивства, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони” [156] Ухвала судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України від 12 грудня 1996 року// Рішення Верховного Суду України, 1997..

Якщо вилучення у того, хто посягає, знаряддя змушує його відмовитися від продовження посягання, то з цього моменту зникає й юридична підстава для необхідної оборони, і її продовження не може оцінюватися за правилами ст. 36 КК України.

У судовій практиці й в юридичній літературі мають місце міркування про те, що посягання варто вважати таким, що не припинилося, і тоді, коли воно хоча фактично й закінчилося, але в силу обстановки поведінки потерпілого усвідомлюється тим, хто обороняється, як продовження посягання.

Більш чітко цю позицію висловив І.С. Тишкевич: суспільно небезпечне посягання визнається наявним і в тому випадку, якщо воно “...тільки що припинилося, але внаслідок обстановки, котра склалася, сприймається тим, хто захищається, як таке, яке ще триває” [128] Тишкевич И.С. Понятие превышения пределов необходимой обороны по советскому уголовному праву// Вопросы уголовного права и процесса. (Сборник статей). Выпуск №1. Серия юридическая. Минск, 1958, С.43..

Ми не поділяємо думки В.І. Ткаченка, який стверджував, що заподіяння шкоди тому, хто посягає, після припинення ним нападу не може розцінюватися за правилами про необхідну оборону. Він мотивував це тим, що посягання - об'єктивна категорія, наявність якого не може залежати від суб'єктивного сприйняття. І тому не можна визнавати наявним те, що існує лише у свідомості людини та не існує об'єктивно.

Для правильного вирішення питання про наявність нападу і, отже, про правомірність оборони необхідно ретельно досліджувати всі обставини, що мають відношення до події.

Не може бути визнаний правомірним захист від нападу, що готується, і, тим більш, передбачається, пов'язаний із заподіянням особі, напад якої тільки очікується, будь-якої шкоди. У подібних випадках, громадяни, яким за їхнім припущенням (або навіть у дійсності) загрожує в майбутньому напад, мають можливість звернутися за допомогою в правоохоронні органи, але не мають права самочинно, своїми безпосередніми діями заподіювати шкоду тому, чийого нападу вони побоюються.

Підстав для оборони немає, якщо загроза нападу не є очевидною й охоронюваним законом інтересам ще не загрожує безпосередня небезпека. “Громадянину Н. зателефонували невідомі та під загрозою смерті вимагали велику суму грошей, попередивши, що при зверненні до міліції постраждає він сам і близькі йому люди” [149] Юшков Ю.Н. Институт необходимой обороны и его роль в борьбе с преступностью в современных условиях. - Государство и право, 1992, №4, С.63-64.. Н. прибув на зустріч у зазначений час, але замість передачі грошей наніс трьом громадянам, які опинилися там, удари ножем, одному заподіявши смерть, а двом - тілесні ушкодження.

При діючій трактовці наявності посягання оборона тут навряд чи була б визнана своєчасною, оскільки не були ще вчинені дії, які традиційно розцінювалися як напад.

“Між тим, думається, що час для самозахисту в даному випадку настав. Той, хто обороняється повинен лише переконатися, що перед ним особи, які висунули вимоги (це підтверджує їхнє перебування в зазначеному місці в обумовлений час) і що вони повні рішучості домагатися своїх вимог (про що свідчить сам факт прибуття на зустріч)” [148] Юшков Ю. Необходимая оборона и её роль в борьбе с преступностью. - Советская юстиция, 1991, №12, С.21. Зволікання з обороною може призвести до її неможливості.

Оборона не припустима проти закінченого посягання, посягання, що припинилося, не будучи доведеним до кінця, або тому, що воно вже цілком здійснено.

Якщо напад було відвернено чи закінчено і необхідність у застосуванні засобів захисту явно минула, то той, хто оборонявся, не знаходився в стані необхідної оборони і його дії, спрямовані на заподіяння шкоди тому, хто нападав, повинні розглядатися як суспільно небезпечні.

Посягання повинно бути дійсним, тобто існуючим об'єктивно, у реальній дійсності, а не тільки в уяві того, хто захищається.

“Вироком судової колегії в кримінальних справах Львівського обласного суду від 2 квітня 1999 р. Д.В. засуджено за п. “з” ст. 93 КК (відповідний пункт у КК 2001 р. є відсутнім) на 15 років позбавлення волі...

Д.В. засуджено за те, що він, будучи визнаним особливо небезпечним рецидивістом і вчинивши раніше замах на вбивство, 7 грудня 1998 р. у своїй квартирі, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, під час конфлікту умисно позбавив життя Д.С., завдавши удар кухонним ножем у ділянку серця.

У касаційній скарзі адвокат зазначив, що Д.В. правомірно захищався від Д.С. і протиправні дії щодо нього вчинив у стані необхідної оборони, у зв'язку з чим просив відповідно до ст. 15 КК (ст. 36 КК 2001 р.) вирок скасувати, а справу закрити на підставі п. 2 ст. 6 КПК. При цьому він послався на те, що потерпілий, маючи при собі два ножі, вчинив ряд хуліганських дій щодо Д.В., тому в засудженого були всі підстави побоюватися за своє життя.

Судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України визнала засудження Д.В. правильним, виходячи з такого.

У стадії попереднього і судового слідства у справі Д.В. визнавав, що смерть Д.С. настала від заподіяного ним потерпілому ножового поранення. Разом з тим він заявляв, що це сталося після того, як Д.С. агресивно зреагував на його пропозицію залишити квартиру - нецензурно висловлювався, розкидав постільну білизну, а тому він, Д.В., злякався, що, маючи при собі два ножі, фізично сильніший Д.С. під час конфлікту може застосувати їх, і випередив його, першим завдавши Д.С. удар ножем, як йому здалося, в живіт.

За висновком судово-медичної експертизи трупа Д.С., смерть потерпілого настала від проникного поранення грудної клітки зліва з ушкодженням серця.

При проведенні відтворення обстановки й обставин події Д.В. вказав на ніж, яким він поранив Д.С., а також продемонстрував, як саме і в яку частину тіла потерпілого він завдав удар.

Згідно з висновком судово-медичної експертизи речових доказів, на вилученому з місця події ножі, на який вказав Д.В., а також на одягу підозрюваного і потерпілого виявлено кров, що могла походити від останнього.

Судовою медико-криміналістичною експертизою встановлено, що проникне поранення грудної клітки Д.С. могло утворитися від дії ножа, вилученого з місця події.

Таким чином, показання Д.В. щодо часу, місця і способу заподіяння ножового поранення потерпілому відповідають даним, які містяться у висновках згаданих експертиз, і підтверджуються показаннями свідків.

Факт настання смерті Д.С. внаслідок дій Д.В., по суті, у касаційних скаргах не оспорюється.

Разом з тим твердження Д.В. у судовому засіданні про те, що він не мав наміру вбивати Д.С., боячись розправи з його боку та побоюючись за своє життя, застосував ніж із метою захисту від протиправних дій Д.С., як і аналогічні доводи захисника в касаційній скарзі та його посилання на те, що Д.В. вчинив зазначені дії щодо потерпілого в стані необхідної оборони, не ґрунтуються на матеріалах справи безпідставними.

Як достовірно встановлено органами слідства і судом, Д.С. і Д.В. перебували у стані алкогольного сп'яніння, і між ними виник конфлікт.

Так, свідок К., котра разом із ними вживала спиртні напої, хоча й пояснювала, що через сп'яніння не пам'ятає обставин вбивства Д.С., але разом з тим підтвердила, що між Д.В. і Д.С. виникла сварка, обидва поводились агресивно, зокрема Д.В. ударив її плафоном по голові.

Сам Д.В., як убачається з його показань на стадіях попереднього й судового слідства, визнавав виникнення конфлікту між ним і Д.С. на ґрунті ревнощів до К., у зв'язку з чим він запропонував їм обом залишити його квартиру, на що потерпілий зреагував агресивно, скинув з дивана постільну білизну, нецензурно лаявся, розбив люстру. При цьому Д.В. визнав, що фізичної сили до нього Д.С. не застосовував, ніяких предметів для заподіяння тілесних ушкоджень у руках не мав. Визнав він і те, що на його власну поведінку вплинув стан алкогольного сп'яніння. Таким чином, із цих показань Д.В. не випливає, що він оборонявся від Д.С.

Інших даних, які б свідчили, що потерпілий вчинив суспільно небезпечне посягання щодо Д.В., у зв'язку з чим останній міг перебувати у стані необхідної оборони, у матеріалах справи немає. Ті протизаконні дії, які, за твердженням Д.В., нібито вчинив п'яний Д.С., за своїм характером і об'єктивними проявами не можуть розцінюватись як такі, що досягли ступеня суспільної небезпечності, властивого злочину, і викликали у Д.В. стан необхідної оборони.

Таким чином, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що Д.В. під час вбивства потерпілого не перебував у стані необхідної оборони.

Як установлено у справі, Д.В. завдав Д.С. удар ножем у ділянку серця, ушкодивши його. Тому слід визнати правильним висновок суду про вчинення Д.В. умисного вбивства потерпілого.

Суд належно оцінив усі розглянуті в судовому засіданні докази і правильно кваліфікував злочинні дії Д.В. як особи, що визнана особливо небезпечним рецидивістом і раніше вчинила замах на вбивство” [163] Ухвала судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України від 1 червня 1999 року//Рішення Верховного Суду України, 2000..

Ми поділяємо позицію Верховного Суду України в цій справі.

Слід зазначити, що деякі автори відкидають ознаку дійсності нападу як однієї з умов, що визначають правомірність необхідної оборони і відокремлюють її від суспільно небезпечного посягання. Ю.М. Ткачевський відзначав, “...що наявністю посягання охоплюється і його дійсність” [130] Ткачевский Ю.М. Институт необходимой обороны. - Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2003, №1, С.28.. На думку В.Ф. Кириченка видається невдалим саме встановлення ознаки дійсності нападу як однієї з умов правомірності необхідної оборони. Ця ознака не визначає якоїсь особливої якості нападу, що створює право необхідної оборони, а констатує лише, що напад повинний існувати в реальній дійсності.

Введення цієї ознаки є необхідним. Ми поділяємо думку І.А. Гельфанда та Н.Т. Куца: “Дійсність нападу не слід ототожнювати із його наявністю. Наявність нападу - це часова ознака, свідчення того, що напад або уже фактично почався, або може початися з хвилини на хвилину, тоді як ознака дійсності говорить про реальний характер нападу в сенсі його загрози правовідносинам, що захищаються законом” [32] Гельфанд И.А., Куц Н.Т. Необходимая оборона по советскому уголовному праву. Киев, 1962, С.26..

“Дана ознака має важливе смислове навантаження. Вона дозволяє встановити межу між необхідною обороною і уявною” [17] Блинська С. Обставини, що виключають злочинність діяння в зарубіжному та українському законодавствах. - Міліція України, 2003, №08, С.22..

Ми також згодні з А.А. Піонтковським, який при характеристиці ознаки дійсності нападу писав, що вчинені в стані необхідної оборони дії усувають суспільну небезпеку вчиненого лише тоді, коли посягання є реальним, існуючим у дійсності, а не тільки в уяві суб'єкта, тобто при відсутності стану уявної оборони. На практиці й в юридичній літературі під уявною обороною розуміються “…факти, коли поведінка однієї особи, не пов'язана з заподіянням шкоди суспільним відносинам, помилково сприймається іншою як суспільно небезпечне посягання і штовхає її на здійснення оборонних дій” [131] Ткаченко В. Мнимая оборона. - Социалистическая законность, 1983, №3, С.36..

На наш погляд, А.А. Піонтковський має рацію і в тому, що за наявності уявної оборони дії особи, вчинені нею для відбиття удаваного, уявного посягання, повинні розглядатися за загальними правилами про фактичну помилку. Дана позиція цілком відповідає формулюванню ч. 1 ст. 37 КК, згідно з якою уявною обороною визнаються дії, пов'язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, й особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання. Не можна погодитися з І.І. Слуцьким, який стверджував, що “…вбивство людини, помилково сприйнятої за нападника, варто вважати умисним вбивством, якщо при цьому фактична помилка не дає підстави розглядати дії того, хто заподіяв смерть, як необережні чи випадкові” [116] Слуцкий И.И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность. Л., 1956, С.55..

Уявна оборона виключає кримінальну відповідальність лише в тих випадках, коли вся обстановка події давала особі, яка застосовує засоби захисту, достатні підстави вважати, що вона піддається реальному нападу, і коли особа не усвідомлювала помилковості свого припущення. Ми згодні з твердженням І.С. Тишкевича: “Якщо з боку потерпілого не було ніяких дій, які помилково можна було прийняти за напад, то не було і стану уявної оборони. Вчинений винним злочин повинен розглядатися як умисний” [126] Тишкевич И.С. Защита от преступных посягательств. М., 1961, С.57..

Умови правомірності необхідної оборони, що відносяться до посягання, є спільними рисами необхідної оборони та перевищення її меж, бо всі вони повинні бути присутніми для визнання кожного з цих станів.

Першою умовою правомірності необхідної оборони, що відноситься до захисту, є заподіяння захистом тієї чи іншої шкоди інтересам нападника, а не третім особам.

Якщо захист виявляється в діях, спрямованих на відбиття удару від нападу, то він не буде являти собою в юридичному сенсі необхідну оборону.

Оборона, що зводиться тільки до відбиття удару, не забезпечує дієвого захисту. Лише оборона, що здійснюється шляхом знешкодження нападника, тобто шляхом заподіяння йому шкоди, є надійною запорукою від злочинного посягання. При цьому заподіяння шкоди тому, хто посягає, із суб'єктивної сторони повинно мати на меті захист охоронюваних законом прав і інтересів, а не обумовлюватися мотивами помсти тому, хто посягає.

“Вироком Ковельського окружного суду Волинської області від 22 травня 1997 р. К. засуджено за ч. 3 ст. 101 КК (ч. 2 ст. 121 КК 2001 р.) до позбавлення волі на шість років…

К. визнано винним у тому, що він 3 липня 1996 р. у приміщенні літньої кухні під час розпивання спиртних напоїв із С. і К.М. з метою помсти за висловлені на його адресу образливі слова умисно вдарив останнього ножем у груди. Потерпілому К.М. було заподіяно тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася його смерть.

Заступник Голови Верховного Суду України порушив у протесті питання про скасування вироку щодо К. з направленням справи на новий судовий розгляд.

Судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України визнала, що протест є обґрунтованим.

Згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров'я особи” для відмежування умисного вбивства від заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з'ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого злочину, зокрема, враховуючи знаряддя злочину, спосіб його вчинення, кількість, характер і локалізацію поранень, причини припинення злочинних дій та інше.

На порушення цих вимог суд не врахував деяких обставин, що мають істотне значення для розгляду справи.

Із висновку судово-медичної експертизи видно, що смерть сталася внаслідок наскрізного ножового поранення з пошкодженням серця через незначний проміжок часу після ножового удару, а саме через 15 хвилин.

Визнаючи, що К. заподіяв тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, суд не врахував характер і особливість знаряддя злочину, яке використовувалось для завдання удару, силу і спрямованість останнього, локалізацію ушкоджень, зокрема те, що удар ножем було завдано у серце, і що саме від нього настала смерть.

Мотивуючи висновки щодо кваліфікації дій К., суд послався на первісні показання останнього про те, що він хотів налякати К.М. і штрикнув його ножем за образу. При цьому у вироку не наведено мотивів, із яких цим показанням надано перевагу перед іншими. Крім того, зазначені показання суперечать тим даним, які встановив суд і навів у мотивувальній частині вироку, формулюючи об'єктивну сторону вчиненого злочину.

Скасовуючи вирок і повертаючи справу на новий судовий розгляд, судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України зазначила таке.

При новому судовому розгляді суду належить більш ретельно перевірити спрямованість умислу К. при завданні удару К.М. у життєво важливий орган, дати належну оцінку доказам, що містяться в матеріалах справи, і залежно від встановленого відповідно кваліфікувати його дії” [158] Ухвала судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України від 24 березня 1998 року// Рішення Верховного Суду України, 1999..

Захист при необхідній обороні може виявлятися в різних способах заподіяння шкоди тому, хто посягає, або його інтересам і може виявлятися в заподіянні тілесних ушкоджень, позбавленні волі, позбавленні життя й у формі інших насильницьких дій. Оборона може здійснюватися й шляхом пошкодження чи знищення зброї або інших засобів нападу. При необхідній обороні заподіюється найчастіше шкода життю та здоров'ю того, хто посягає. Заподіяння майнової шкоди - рідке явище

Заподіяння шкоди нападнику повинне викликатися необхідністю, що обумовлена посяганням, інакше воно потягне за собою відповідальність або на загальних підставах, або за перевищення меж необхідної оборони.

Для правомірності необхідної оборони не потрібно, щоб захист шляхом заподіяння шкоди нападнику був єдино можливим способом запобігти посяганню. Можливість звернутися за допомогою до інших осіб, органів влади або врятуватися втечею не виключає права на необхідну оборону.

Ми не згодні з А.А. Герцензоном, який стверджував що захист у даних умовах повинен бути єдино можливим засобом відвернення нападу. Якщо ж є можливість запобігти нападам шляхом звернення до представника влади, то невикористання цього засобу виключає необхідну оборону.

Це твердження прямо суперечить ч. 2 ст. 36 КК, згідно з якою “кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади” [140] Уголовный кодекс Украины. Комментарий: Под редакцией Ю.А. Кармазина и Е.Л. Стрельцова. Харьков, 2001, С.101.. “...Під правом необхідної оборони слід розуміти право громадянина на захист державних, суспільних чи особистих інтересів від злочинних посягань, що здійснюється шляхом заподіяння будь-якої шкоди нападнику” [80] Михайлов М.П. Право граждан на необходимую оборону. М., 1962, С.6.. Вірною є також думка про те, що “самозахист життя та здоров'я від протиправних посягань - це визначене Конституцією України, іншими нормативно-правовими актами право кожної людини захищати власне життя та здоров'я від протиправних зазіхань, використовуючи усі незаборонені законом засоби. Це поняття включає як право необхідної оборони, право звернення до державних органів та посадових осіб, так і питання, пов'язані з володінням та застосуванням зброї як одного з засобів самозахисту” [34] Гориславський К.О. Самозахист чи необхідна оборона? - Захист прав, свобод і законних інтересів громадян України в процесі правоохоронної діяльності // Матеріали міжвузівської ККнауково-практичної конференції 27 квітня 2001 року. Донецьк. 2001. С.347..