Перевищення меж необхідної оборони може виражатися або в явній непропорційності застосованих засобів захисту порівняно з інтенсивністю посягання (надмірна оборона), або в несвоєчасності захисту від посягання, яке ще не почалося чи вже закінчилося, коли заподіяна шкода не викликалася необхідністю (несвоєчасна оборона).

Вирішуючи питання про наявність чи відсутність в діях того, хто захищався, надмірної оборони, необхідно виходити із сукупності всіх обставин розглянутої справи. Тут має значення важливість об'єкта посягання, інтенсивність, сила, стрімкість, спосіб, засоби нападу і т.п.

Виходячи з цього, можна виділити два види ексцесу оборони. Перший вид такого ексцесу (перевищення меж припустимої шкоди) має місце там, де при захисті від посягання відносно невеликої суспільної небезпечності (наприклад, при припиненні порушень громадського порядку, непокорі чи опорі представнику влади й інших подібних посяганнях) той, хто захищається, умисно заподіює тому, хто посягає, смерть. У цьому випадку заподіяна тому, хто посягає, смерть явно не відповідає небезпечності посягання. Другий вид ексцесу (перевищення меж достатньої шкоди) визначається тим, що той, хто захищається, усвідомлюючи свою очевидну перевагу над нападником, умисно, без необхідності позбавляє його життя, тобто заподіює тяжку шкоду, явно більшу достатньої в сприятливій обстановці захисту, що склалася для того, хто захищається.

У зв'язку з поняттям надмірної оборони виникає питання про правомірність застосування прийомів карате, самбо, дзюдо, боксу та інших видів єдиноборств при відбитті суспільно небезпечного посягання, якщо вони призвели до смерті нападника. Відповісти на це однозначно неможливо, тому що все залежить від характеру та небезпечності посягання.

На практиці зустрічаються випадки і неправомірного застосування небезпечних спортивних прийомів у відповідь на малозначне правопорушення. Якщо, наприклад, боксер завдає сильного удару в голову людині, що образила його, він діє протиправно. Інша справа, якщо він діє таким чином, відбиваючи напад, небезпечний для його життя чи здоров'я.

Несвоєчасна оборона виражається або в передчасному вживанні захисних заходів до того, як почався напад чи виникла реальна загроза його здійснення, або, найчастіше, у спізнілому вживанні таких заходів, коли напад закінчився чи припинився й минула небезпека для правоохоронюваних інтересів. Однак у цих випадках той, хто обороняється, знаходиться під враженням нападу і діє з метою його відбиття, помилково вважаючи, що загроза нападу вже виникла (при передчасній обороні) чи ще не припинилася (при спізнілій обороні), наприклад, при переході зброї від нападника до того, хто захищається. Не у всіх випадках перехід зброї з рук нападника в руки того, хто обороняється, свідчить про наявність перевищення меж оборони. Якщо напад не припинився незважаючи на те, що злочинця обеззброєно, той, хто обороняється, має право заподіяти йому шкоду. Такі дії розглядаються як вчинені в рамках необхідної оборони.

Саме тому той, хто обороняється, в таких випадках несе відповідальність не за звичайний злочин проти особистості, а за перевищення меж необхідної оборони.

Від спізнілої оборони слід відрізняти випадки самосуду над злочинцем, коли йому заподіюється шкода через певний час з метою помсти - самочинної розправи. Не визнаються вчиненими в стані необхідної оборони дії того, хто обороняється, що заподіяли шкоду нападнику, лише в тому випадку, якщо вони були вчинені вже після того, як напад було відвернений чи закінчений, і в застосуванні засобів захисту вже явно минула необхідність, і, отже, ці дії виступали як акт помсти - самочинної розправи.

У цих випадках відповідальність настає на загальних підставах, як за умисний злочин.

Коли той, хто обороняється, в результаті порушення умов здійснення права на необхідну оборону виходить за рамки дозволеного захисту, він сам вчиняє дії, що характеризуються певною мірою суспільною небезпечністю і протиправністю. Однак у всіх випадках вчинення злочину при захисті від суспільно небезпечного посягання, хоча і з перевищенням меж необхідної оборони, закон розглядає як пом'якшуючу покарання обставину, тому що вона містить у собі сукупність окремих пом'якшуючих з об'єктивної та суб'єктивної сторони діянь. “Так, пом'якшуючою покарання обставиною тут є обстановка дій: на суб'єкта було вчинено напад, ініціатива, таким чином, виходила від потерпілого, для відбиття нападу було потрібно швидке рішення і його реалізація, що мірою ускладнювало правильність орієнтації суб'єкта” [68] Кузнецова Н.Ф., Куринов Б.А. Отягчающие и смягчающие обстоятельства, учитываемые при определении меры наказания// Применение наказания по советскому уголовному праву. М., 1958, С.119.. Мотиви в подібного роду діяннях не є злочинними.

Тому, за деякі злочини, вчинені при перевищенні меж оборони, законом справедливо встановлена спеціальна, знижена відповідальність. Наприклад, якщо за умисне вбивство за ч. 1 ст. 115 КК передбачено покарання у вигляді позбавлення волі строком від семи до п'ятнадцяти років, то вбивство при перевищенні меж необхідної оборони карається згідно зі ст. 118 КК виправними роботами строком до двох років або обмеженням волі строком до трьох років чи позбавленням волі строком до двох років.

У судовій практиці і літературі зустрічаються різні твердження про можливість визнання злочином заподіяння тому, хто посягає, легкого тілесного ушкодження і майнової шкоди, якщо вони явно не відповідали характеру і небезпечності посягання. Одні автори (С.В. Бородін і ін.) вважають, що перевищення меж необхідної оборони може виразитися й у заподіянні легких тілесних ушкоджень і в знищенні майна. Такі дії, на їхню думку, слід кваліфікувати як злочини проти особистості або проти власності. В.І. Ткаченко також підтримував цю точку зору, “…за винятком можливості визнавати перевищенням меж необхідної оборони захист, що потягнув заподіяння тому, хто посягає, легких тілесних ушкоджень, завдання йому побоїв і позбавлення волі” [134] Ткаченко В.И. Ответственность за превышение пределов необходимой обороны. - Социалистическая законность, 1977, №10, С.61..

Інші автори вважають, і ми поділяємо їхню думку, що оскільки в Особливій частині КК дається вичерпний перелік злочинів, караним може бути лише те перевищення меж необхідної оборони, яке зазначено в законі.

Оскільки “…перевищення меж необхідної оборони, пов'язано із заподіянням нападнику легких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень, не є тяжким наслідком, а тому не визнається злочином і не є підставою для притягнення до кримінальної відповідальності” [83] Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України. Загальна частина. Під загальною редакцією Потебенька М.О., Гончаренка В.Г. К., 2001, С.225..

“Таким чином, перевищення меж необхідної оборони - це умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту особою, що знаходиться у стані необхідної оборони, і тягне за собою кримінальну відповідальність лише у випадках, прямо передбачених Кримінальним кодексом України” [108] Притула В. Поняття перевищення меж необхідної оборони за Кримінальним кодексом України 2001 р. - Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні // Матеріали VIII регіональної науково-практичної конференції (13-14 лютого 2002 р.). Львів, 2002, С.267.. Наведене визначення враховує як обстановку, так і психічне ставлення особи, що обороняється, до заподіяної нею шкоди, тобто межі необхідної оборони необхідно визначити за принципом достатності. Якщо особа, яка обороняється, враховуючи всі обставини нападу, заподіює нападнику шкоду, явно більшу необхідної для припинення посягання, тобто таку, котра не відповідає суспільній небезпечності самого посягання, то в цьому випадку можна говорити про перевищення меж необхідної оборони.

На нашу думку, удосконалення статті КК України про необхідну оборону повинно проводитися у напрямку окреслення ситуацій, за яких дії визнаються правомірними. Саме даний напрямок є, на наш погляд, найперспективнішим.

“У законі має бути визначено, за яких умов заподіяння смерті чи тяжкої шкоди здоров'ю визнається правомірним, і обумовлені випадки, коли заподіяння смерті чи тяжкої шкоди здоров'ю визнається перевищенням меж необхідної оборони. Однак не через перерахування конкретних складів злочинів, що дають право на застосування фізичної сили, а через вказівку категорії злочину” [18] Блинська С. Обставини, що виключають злочинність діяння в зарубіжному та українському законодавствах. - Міліція України, 2003, №09, С.20..

“Зовсім несправедливо розцінювати заподіяння тяжких наслідків не одному, а двом-трьом нападникам як перевищення меж необхідної оборони. Не вірно також ставити у вину тому, хто обороняється, заподіяння тяжких наслідків нападникам, які перебували у стані сп'яніння” [46] Зуев В.Л. Необходимая оборона, крайняя необходимость и иные обстоятельства, исключающие преступность деяния. Вопросы квалификации и судебно-следственной практики. - Юридический мир, 2001, №8, С.30..

Оціночні ознаки - досить складне і суперечливе явище в праві, вони вносять у правозастосовчий процес відому невизначеність і викликають значні труднощі при відправленні правосуддя у справах про необхідну оборону. В.В. Питецький відзначає: “Однією з вимог, якою повинні керуватися практичні працівники при тлумаченні кримінально-правових норм з оціночними поняттями, є вимога тлумачити всякий сумнів при застосуванні кримінального закону на користь обвинуваченого” [102] Питецкий В.В. Оценочные признаки уголовного закона. Красноярск, 1993, С.29..

Наведене висловлення не викликає заперечення, якщо принцип, закріплений у кримінально-процесуальному законі, згідно з яким всі сумніви у винності особи, які не усунуті, тлумачаться на користь обвинуваченого, застосовується взагалі. Але чи можна додержуватися зазначеного принципу у справах про необхідну оборону? Адже невідомо, хто виявиться в ролі обвинуваченого: той, хто обороняється чи той, хто посягає. З нашої точки зору має рацію М.А. Фомін: “Було б вірніше в кримінальному законодавстві закріпити положення про те, що всі сумніви у справах даної категорії тлумачаться лише на користь особи, що обороняється” [142] Фомин М.А. Право граждан на необходимую оборону. - Вестник Московского университета, Серия 11, Право, 2000, №5, С.89..

Ставлення законодавця до проблем інституту необхідної оборони поки не змінюється, а в слідчій і судовій практиці виникають серйозні труднощі при правовій оцінці дій, вчинених з використанням норм про необхідну оборону. Існує декілька точок зору щодо виходу із становища, що склалося.

Професор А.В. Наумов стверджує, що “практично лише судовий прецедент може відповісти на запитання про те, який конкретний зміст оціночного поняття, вжитого при конструюванні кримінально-правової норми. Зазначені оціночні поняття - проблема, що знаходить своє конкретне вирішення тільки через судове рішення, яке виробляє певний стандарт цих понять” [86] Наумов А.В. Российское уголовное право. М., 1997. С.70..

Деякі фахівці вважають, що оціночні поняття потрібно взагалі виключити з кримінального закону. “Як свідчить судова практика, це поняття тільки прикриває огріхи правосуддя” [53] Колмакова Г. Нужно ли понятие превышения пределов необходимой обороны? - Законность, 1992, №11, С.18.. Тому кримінально-правова норма, яка регламентує необхідну оборону, повинна бути побудована таким чином, щоб було ясно і зрозуміло, за яких обставин можна, не боячись кримінального переслідування, заподіяти, наприклад, смерть тому, хто посягає. При подібній постановці питання не потрібно оцінювати обстановку, співвимірювати засоби захисту і нападу, достатньо звернутися до закону.

Як випливає з ч. 5 ст. 36 КК “не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї чи будь-яких інших засобів або предметів для захисту від нападу озброєної особи чи нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення в житло або інше приміщення, незалежно від тяжкості заподіяної тому, хто посягає, шкоди” [84] Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України. Відповідальний редактор С.С.Яценко. К., 2002, С.66..

Таким чином, закон передбачає три винятки з загального правила про те, що при необхідній обороні той, хто захищається повинен не виходити за встановлені межі, заподіюючи шкоду тому, хто посягає.

Підставою такої оборони є наявність одного з таких посягань: 1) напад озброєної особи; 2) напад групи осіб; 3) протиправне насильницьке вторгнення в житло чи інше приміщення. Шкода, заподіяна нападнику в таких випадках, необмежена ніякими межами. Відповідно до ч. 5 ст. 36 КК не є ексцесом оборони та не тягне кримінальну відповідальність заподіяння тому, хто посягає, будь-якої шкоди в зазначених ситуаціях, аж до позбавлення життя.

На нашу думку, дане трактування найбільш підходить тільки для оборонних дій у стані необхідної оборони, для захисту споруджень (житла, гаражів, складів тощо), оскільки, як зазначено в додатку №2 “Спеціальний порядок набуття права власності громадянами на окремі види майна” до постанови Верховної Ради України від 17 червня 1992 року №2471-ХІІ “Про право власності на окремі види майна”, “громадяни набувають право власності на такі види майна, придбаного ними з відповідного дозволу…: на вогнепальну гладкоствольну мисливську зброю…; на вогнепальну мисливську нарізну зброю (мисливські карабіни, гвинтівки, комбіновану зброю з нарізними стволами)…; на газові пістолети, револьвери і патрони до них, заряджені речовинами сльозоточивої та дратівної дії…; на холодну зброю та пневматичну зброю калібру понад 4,5 міліметра і швидкістю польоту кулі понад 100 метрів за секунду…” [5] Постанова Верховної Ради України від 17 червня 1992 року №2471-ХІІ “Про право власності на окремі види майна”. Голос України, 1992, 07, 02.07.92 №123..

Криміногенна ситуація, що склалася в країні, зростання кількості насильницьких і корисливо-насильницьких злочинів вимагають активної протидії з боку громадян будь-яким протиправним актам. Цілком справедливо відзначає В. Ткаченко, що “…бандитизм, розбої, посягання на життя і здоров'я людей, рекет, тероризм придбали характер національного лиха… Часто людям доводиться розраховувати тільки на самих себе, діяти в стані необхідної оборони” [133] Ткаченко В. Необходимая оборона. - Законность, 1997, №3, С.26..

В умовах меншого розгулу злочинності, а особливо проявів її тяжких видів, все виглядало б закономірно. Однак за нинішньої ситуації такий стан справ не додає громадянину впевненості у правильності застосування зброї для самозахисту за межами його житла. Носіння вогнепальної мисливської зброї особами, що мають на це дозвіл, з метою захисту від злочинців виглядає абсурдом.

Отже, з одного боку, є дозвіл держави на продаж та придбання з метою захисту звукової зброї - стартових пістолетів і револьверів, газової, пневматичної зброї й електрошокових засобів, а з іншого - застосування цих засобів самозахисту не передбачене законодавством і, отже, є незаконним. Особи, які їх застосували під час захисту, за певних обставин (наприклад, за відсутності свідків) з потерпілих можуть перетворитися на підозрюваних у вчиненні злочину.

Стаття 263 КК формулює склад злочину, що полягає в носінні, збереженні, придбанні, виготовленні вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської) без передбаченого законом дозволу. При цьому не робиться ніякої різниці між тими людьми, які мають зброю зі злочинною метою, і тими, хто має її для самооборони. Подібна інтерпретація принципу рівності перед законом не має нічого спільного зі справедливістю.

Не повинно бути іншого підходу і до оцінки в цій частині дій особи, яка, здійснюючи акт самооборони зі зброєю, перевищила межі необхідності: первісно корисне діяння дана особа вчинила тільки завдяки наявності зброї, інакше злочинець безперешкодно реалізував б свій суспільно небезпечний задум. Той, хто оборонявся, повинен відповідати лише за факт перевищення меж оборони.

Для нейтралізації переваги суспільно небезпечного посягання, забезпечення рівності умов оборони та нападу, найбільшої ефективності суспільно корисних оборонних дій необхідно виключити кримінальну відповідальність того, хто обороняється, за ст. 263 КК. З метою забезпечення самозахисту громадян від злочинних нападів варто було б дозволити громадянам мати зброю, а може й навчити їх володіти зброєю, ефективно її застосовувати проти злочинців.

Практика показує, що переважна більшість найбільш небезпечних злочинів у теперішній час вчинюється з використанням зброї; саме вона і забезпечує нерідко успішність скоєння злочинів. Вбивці, бандити, розбійники та багато інших правопорушників добре озброєні.

Громадяни ж зброї не мають, по суті справи вони роззброєні існуванням статті 263 КК. Саме на підставі даної норми законослухняні громадяни поставлені в нерівні умови зі злочинним світом. В основі цієї заборони полягає розумне міркування - не дати розповсюдитися зброї. Проте введенням її досягти поставленої мети не вдалося: злочинці як мали зброю, так і мають її зараз. Можливості ж громадян з відбиття нападу обмежені.

Закон не повинний бути орієнтований на винятки з правил: зокрема, можливість ексцесу застосування зброї в неналежній ситуації не слід визнавати підставою для заборони її всім громадянам.

Ми згодні з Ю. Юшковим, який пропонує доповнити зазначену статтю приміткою такого змісту: “Особа, яка виготовила, придбала, зберігала, носила зброю з метою необхідної оборони і використала її для відбиття суспільно небезпечного посягання, звільняється від кримінальної відповідальності за даною статтею, включаючи і випадки перевищення меж необхідної оборони” [147] Юшков Ю. Где предел необходимой обороны? - Советская юстиция, 1993, №4, С.9..

У цьому зв'язку правильним є твердження О. В'ялого про те, “…що у новому кримінальному законодавстві доцільно було б врахувати зазначені проблеми. Це надасть законослухняному громадянину більшої впевненості у його захищеності від можливого переслідування з боку кримінального закону під час та після застосування ним права на необхідну оборону”.

“Вироком Біловодського районного суду Луганської області М. засуджено за умисне вбивство без обтяжуючих обставин за ст. 94 КК (ч. 1 ст. 115 КК 2001 р.) до позбавлення волі строком на вісім років.

Як визнав суд, 12 вересня 1997 р. приблизно о 22 годині М., перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, у своєму будинку умисно вбив потерпілого С., завдавши йому декілька ударів сокирою по голові.

Голова Верховного Суду України порушив у протесті питання про перекваліфікацію дій М. зі ст. 94 (ч. 1 ст. 115 КК 2001 р.) на ст. 97 КК(ст. 118 КК 2001 р.), призначення засудженому покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки. Судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України погодилася з протестом, пославшись на таке.

Суд першої інстанції повно встановив фактичні обставини злочину, але дав зібраним у справі доказам необ'єктивну оцінку, що призвело до неправильної кваліфікації дій засудженого.

Із пояснень М. вбачається, що 12 вересня 1997 р. у своєму будинку він вжив із дружиною спиртні напої і ліг спати. Прокинувшись, він побачив у помешканні С., який зайшов у будинок без дозволу і розпивав спиртні напої. С. запропонував М. приєднатися до нього, але той відмовився і зажадав, щоб непроханий гість пішов із будинку. С. іти не хотів і декілька разів ударив його кухлем та пляшкою по голові. Після цього, як пояснив обвинувачений, він на деякий час знепритомнів, а отямившись, побачив, що С. роздягнувся до трусів і намагається лягти спати біля його дружини, яка перебувала у стані сп'яніння. Через таку нахабну поведінку С. він узяв на кухні сокиру і обухом завдав потерпілому декілька ударів по голові, не маючи наміру вбивати його.

Показання М. про те, що С. бив його, підтверджуються висновком судово-медичної експертизи, згідно з яким у М. виявлено легкі тілесні ушкодження, що за часом могли бути заподіяні за зазначених М. обставин.

За висновком судово-медичної експертизи, смерть потерпілого настала внаслідок відкритих переломів кісток черепа, що утворилися від застосування предмета, яким могла бути сокира.

Аналізуючи зазначені докази, суд дійшов висновку, що М. під час сварки на ґрунті неприязних стосунків умисно вбив потерпілого. При цьому суд виходив з того, що після заподіяння М. ударів пляшкою та кухлем по голові потерпілий пішов спати і ніяких дій щодо нього не вчиняв. Хоча С. був п'яним, а двері в будинку були зачинені, це не заважало М. обрати більш законний спосіб видворення потерпілого з будинку, але засуджений безпідставно застосував до С. сокиру і, завдавши декілька ударів обухом по голові, вбив його.

Проте з таким висновком суду погодитись не можна.

Діям потерпілого відповідної оцінки у вироку не дано, хоча саме вони мають вирішальне значення для кваліфікації дій засудженого. Про їх протиправність суд згадав лише при вирішенні питання про обрання засудженому міри покарання.

Кваліфікуючи дії засудженого за ст. 94 КК (ч. 1 ст. 115 КК 2001 р.), суд не взяв до уваги те, що кожний громадянин має конституційне право на недоторканність житла і відповідно до цього - на необхідну оборону в разі протиправного проникнення в останнє, а також вправі захищати своє життя й здоров'я, життя та здоров'я інших людей від протиправного посягання.

Виходячи з обставин справи, треба визнати, що засуджений у даному випадку має право захищати своє житло від протиправного вторгнення та протизаконного насильства з боку потерпілого, але при цьому обрав такий спосіб захисту, який не відповідав небезпечності посягання. Це визнав і суд у вироку, коли наводив докази на спростування доводів М. про те, що він захищався від протиправних дій потерпілого.

Таким чином, у даному випадку дії М. треба розглядати як вбивство, вчинене при перевищенні меж необхідної оборони” [167] Ухвала судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України від 22 серпня 2000 року//Рішення Верховного Суду України, 2001 р. .

На нашу думку, протест Голови Верховного Суду України, не говорячи вже про вирок Біловодського районного суду Луганської області, суперечить ч. 5 ст. 36 КК, тому що відповідно до неї М. взагалі не повинен нести кримінальну відповідальність за свої дії. Вирішення питання про наявність чи відсутності в діях особи перевищення меж необхідної оборони потребує не лише спеціальних знань, але й індивідуального підходу.

Ми поділяємо точку зору Є.М. Берліна, який пише: “Уявляється, що з метою захисту прав того, хто обороняється, в кримінальний процес необхідно ввести “оборонну” експертизу, провадження якої повинно доручатися фахівцям в галузі самооборони, у ході якої на підставі наявних методичних наробок повинно вирішуватись питання про наявність чи відсутність перевищення меж необхідної оборони, з наступною оцінкою висновків експерта судом” [16] Берлин Е.М. Реализация права на необходимую оборону. - Гражданин и право, 2002, №9/10 (26,27), С.75.. Можна припустити, що це призведе до скорочення кількості вироків, що викликають справедливе нерозуміння й обурення з боку громадськості і переглядаються судами вищої інстанції.

Виходячи з принципів, закріплених у Конституції України, метою інституту необхідної оборони повинен вважатися максимально повний захист прав і законних інтересів того, хто обороняється. У зв'язку з цим при вирішенні питання про відповідність засобів захисту характеру і небезпечності посягання, а також про те, чи була необхідність у заподіянні нападнику конкретної шкоди, експерт, що провадить оборонну експертизу, і суд повинні керуватися тим, що той, хто захищається, здоров'я якого перебуває під загрозою, має право застосувати такі засоби захисту, котрі гарантують йому негайне й остаточне припинення злочинного посягання, незалежно від збитку, що може бути заподіяний нападнику.

На думку Є.М. Берліна при проведенні оборонної експертизи перед експертом можуть бути поставлені такі питання:

- чи малася реальна загроза життю, здоров'ю того, хто обороняється, або загроза пошкодження чи знищення його майна, а якщо ні, то чи були у нього підстави припускати їхню наявність;

- чи малася можливість у того, хто обороняється, виходячи з його фізичної підготовки, стану здоров'я тощо, використати не настільки інтенсивні засоби захисту, які тим не менш, призвели б до негайного й остаточного припинення посягання.

Можна припустити, що за наявності необхідності можливе проведення комплексної психолого-оборонної, оборонно-психіатричної чи оборонно-медичної експертизи.

В. Акімочкін пропонує внести таке доповнення до ст. 36 КК: “Правомірним є захист особистості і її інтересів, а також інтересів суспільства і держави шляхом заподіяння будь-якої шкоди тому, хто посягає, якщо посягання виражалося в нападі, реально поєднаному з насильством, небезпечним для життя, або з безпосередньою загрозою застосування такого насильства” [8] Акимочкин В. Нападение и защита. - Российская юстиция, 1998, №1, С.16..

Ми згодні з цією думкою, тому що це призведе до удосконалення закону та полегшення оцінки дій того, хто обороняється.

Велике значення для правильного встановлення ознак об'єктивної сторони перевищення меж необхідної оборони, для визначення обсягу кримінальної відповідальності за це діяння, а, отже, для відмежування його від правомірної оборони має належне з'ясування характеру суспільно небезпечного наслідку, необхідного для наявності кримінально караного ексцесу оборони.

Наслідок злочину ще називають злочинним результатом. Наслідки - шкідливі зміни, заподіяні діянням у відносинах, охоронюваних кримінальним законом.

В юридичній літературі одностайно визнається, що “...злочинні наслідки - це збиток об'єкту посягання, який заподіюється діянням людини” [72] Малинин В.Б., Парфёнов А.Ф. Объективная сторона преступления. СПб., 2004, С.80. .

Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони належить до злочинів з матеріальним складом, тобто його необхідною ознакою є настання зазначеного в законі наслідку - смерті того, хто посягає.

Обов'язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 118 КК, що належить до об'єктивної сторони, виступає причинний зв'язок між суспільно небезпечною дією і названим у законі наслідком, що настав. Це означає, що смерть тому, хто посягає, повинна бути заподіяна в результаті дій саме того, хто обороняється, а не інших осіб, у тому числі самого нападника. Якщо останній сам собі заподіює смерть у процесі нападу (наприклад, той, хто обороняється, вдало ухилився від удару, внаслідок чого той, хто посягає впав, і від цього падіння сталася його смерть), то такі дії того, хто захищається, не охоплюються поняттям необхідної оборони. Наявність причинного зв'язку полягає й у тому, що при заподіянні смерті той, хто обороняється, повинен мати так званий рецепторний, тобто заснований на особистому сприйнятті контакт із тим, хто посягає. Ця вимога хоча прямо і не зазначена в законі, але випливає із самої необхідної оборони як дії, що здійснюється тим, хто обороняється, негайно у відповідь на посягання, яке вчиняється. З цієї точки зору безпідставно розглядати за правилами необхідної оборони використання різних захисних механізмів без участі конкретної особи в момент посягання. Одна з вимог необхідної оборони - той, хто обороняється, повинен особисто оцінювати необхідність захисту, характер і небезпечність посягання та відповідно до цього починати власні дії із запобігання чи припинення посягання у відповідних межах.

Причинний зв'язок - це об'єктивний зв'язок, що є з'єднуючою ланкою між суспільно небезпечним діянням і наслідками. Ця ознака об'єктивної сторони вимагає таких умов: 1) діяння за часом повинне передувати наслідкам; 2) діяння повинне бути головною, основною причиною, яка породила настання саме цих наслідків; 3) діяння з неминучістю повинне викликати настання саме цих наслідків.

Для того, щоб поставити у вину особі шкідливі наслідки, необхідно встановити наявність причинного зв'язку між вчиненою нею суспільно небезпечною дією і шкодою, яка настала. Причинний зв'язок, будучи з'єднуючою ланкою між зазначеними елементами об'єктивної сторони, сам є елементом складу злочину, відсутність хоча б одного з яких виключає настання кримінальної відповідальності. “Відсутність причинного зв'язку між діями обвинуваченого і шкодою, яка настала, говорить про те, що особі незаконно ставилися в провину наслідки, котрих вона не заподіяла, у той час як справжні причини цих наслідків не були встановлені” [66] Кудрявцев В.Н. Объективная сторона преступления. М., 1960, С.192..

В юридичній літературі зроблена спроба в обстановку умисного вбивства при ексцесі оборони включити місце і час вчинення суспільно небезпечного посягання. Судова практика також висловилася за необхідність врахування обстановки вчинення тим, хто посягає, суспільно небезпечних дій при вирішенні питання про правовий зміст захисту.

Видається, що обстановка вчинення суспільно небезпечного посягання й обстановка розглянутого вбивства - неідентичні поняття, і тому їх не завжди можна поєднувати. Суспільно небезпечне посягання, як обстановка досліджуваного злочину, характеризується зовнішньою стороною і внутрішнім змістом, що містить у собі заподіяння шкоди суспільним відносинам. Ступінь суспільної небезпечності посягання іноді залежить від місця, часу та способу, обстановки його вчинення. У тих випадках, коли вони істотно підвищують ступінь суспільної небезпечності злочину, вони введені як обов'язкова ознака складу або названі серед обставин, що обтяжують відповідальність.

Розглядаючи обстановку злочину, передбаченого ст. 118 КК, слід мати на увазі вчинення всіх діянь, проти яких припустима оборона, у тому числі і тих, до складів яких входить час, місце, знаряддя й інші так звані факультативні ознаки об'єктивної сторони. Оскільки такі ознаки входять до складу злочинів, вони невідмежовані від обстановки досліджуваного злочину.

Інше значення мають не названі серед ознак складу місце, час, обстановка. Вони самі по собі не змінюють внутрішнього змісту посягання і тому не входять в обстановку зазначеного умисного вбивства, знаходячись за межами його складу. Коли місце, час, обстановка вчинення суспільно небезпечного посягання сприяли виникненню у того, хто обороняється, помилки в оцінці характеру та небезпечності посягання, вони служать однією з підстав визнання умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони діянням незлочинним.

Надання іншого значення обстановці суспільно небезпечного посягання, на нашу думку, може вести лише до розуміння необхідної оборони як оцінкової категорії і до не передбаченої ст. 36 КК вимоги про визнання припустимим заподіяння тому, хто посягає, шкоди, мінімально необхідної для припинення посягання та навіть про відмову від здійснення акта захисту, якщо була можливість забезпечити збереження блага, на яке посягнув нападник, шляхом його відштовхування, відбивання ударів і т.п.

Місце, час, обстановка, спосіб і засоби вчинення злочину є факультативними ознаками об'єктивної сторони складу злочину. Факультативні ознаки можуть виступати як обов'язкові ознаки складу злочину у випадках, коли вони спеціально зазначені в диспозиції відповідної статті Особливої частини Кримінального кодексу. Деякі з них можуть виступати як обставини, що обтяжують покарання, інші ж не впливають на юридичну кваліфікацію вчиненого діяння. Відсутність у даному випадку будь-якої ознаки свідчить про відсутність об'єктивної сторони злочину, й отже, складу злочину як підстави кримінальної відповідальності.

Місце вчинення злочину - це певна територія чи інше місце, де вчинюється суспільно небезпечне діяння, та настають його суспільно небезпечні наслідки. У деяких випадках місце вчинення злочину виступає як кваліфікуюча ознака.

Час вчинення злочину - це певний відрізок (проміжок) часу, протягом якого вчинюється суспільно небезпечне діяння, та настають його суспільно небезпечні наслідки. Як ознака об'єктивної сторони час вчинення злочину описується в статтях Особливої частини КК доволі рідко та виступає кваліфікуючою чи особливо квафікуючою ознакою.

Обстановка вчинення злочину - це конкретні об'єктивно-предметні умови, в яких вчинюється злочин. В одних випадках обстановка вказує на ті умови, в яких вчиняється діяння, в інших - на умови, в яких перебуває потерпілий. Іноді обстановка вчинення злочину суттєво підвищує ступінь суспільної небезпечності вчиненого та виступає як кваліфікуюча ознака, а іноді вона утворює привілейований склад злочину. Так, при вчиненні умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони обстановка - напад з боку потерпілого - визначає необхідність захисту від суспільно небезпечного посягання. Спосіб вчинення злочину - це та форма, в якій виразились суспільно небезпечні дії, ті прийоми та методи, що використовувала особа для вчинення злочину. Спосіб вчинення злочину є важливим для диференціації кримінальної відповідальності, впливає на утворення кваліфікованих чи особливо кваліфікованих складів злочинів, має суттєве значення для правильної кваліфікації злочину, його аналіз дає можливість зробити висновок про інші ознаки й елементи складу злочину.

Засоби вчинення злочину - це предмети матеріального світу, які застосовуються особою при вчиненні діяння. Це знаряддя, прилади, хімічні речовини й інші засоби вчинення злочину. Як засоби вчинення злочину можуть бути використані тварини, малолітні та неосудні.

Знаряддя - це предмети, використовуючи які особа вчиняє фізичний (як правило, рівний) вплив на матеріальні об'єкти (це зброя - вогнепальна чи холодна, інструменти, транспортні засоби, пристрої, технічне обладнання і т.п.). До інших засобів вчинення злочину можуть належати підроблені документи, формовий одяг й ін.).

Використання особою тих або інших засобів в одних випадках полегшує вчинення злочину, в інших - без них його вчинення взагалі є неможливим. Знаряддя вчинення злочину можуть виступати як ознака основного, кваліфікуючого чи особливо кваліфікуючого складу злочину.

1.3 Суб'єкт умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони

Правильна юридична характеристика суб'єкта злочину, передбаченого ст. 118 КК, має велике значення для розуміння сутності цього злочину, вирішення питання про притягнення винного до кримінальної відповідальності і призначення йому покарання з урахуванням ступеня небезпечності діяння й особистості підсудного.

Саме по собі умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони ще не свідчить про наявність у суб'єкта антигромадської настанови.

Доволі часто умисне вбивство при ексцесі оборони є єдиним злочином у житті засуджених за цей злочин, причому воно було вчинено відомою мірою в силу обставин, що випадково склалися та вимагали певного роду дій, при виконанні яких і було допущене порушення закону. Не опинись особа в такій ситуації, вона, можливо, ніколи і не вчинила б злочину.

Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони є злочином, вчиненим без передосудних спонукань, неумисно, особою, яка не збиралася до цього порушувати заборони, що містяться в Кримінальному кодексі. Не завжди у того, хто перевищив межі оборони при умисному вбивстві, є особиста зацікавленість у вчиненні даного злочину: бувають випадки, коли перевищення припускається при відбитті особою посягання не на її особисті права й інтереси чи права й інтереси родичів і близьких осіб, а на інтереси суспільства, держави, особистість або права іншого громадянина, іноді навіть незнайомого тому, хто обороняється.

При оцінці дій особи, яка вчинила умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони, необхідно враховувати, що вона, хоча і з перевищенням зазначених меж, припиняє суспільно небезпечне посягання того, хто нападав та намагався заподіяти шкоду охоронюваним кримінальним законом суспільним відносинам. Запобігання цьому збитку, що є в багатьох випадках умисного вбивства при ексцесі оборони, не може не впливати на оцінку дій того, хто обороняється. Він карається значно м'якше в порівнянні з особами, які вчинили інше умисне вбивство, тому що його вина полягає лише в тому, що були обрані неспіврозмірні посяганню способи та засоби його припинення чи захист здійснювався несвоєчасно, у результаті чого тому, хто посягає було заподіяно смерть. Слід також відзначити, що в багатьох випадках умисному вбивству при перевищенні меж необхідної оборони передує вчинення правомірних оборонних дій. Їх суспільно корисний характер не змінюється від того, що після їхнього вчинення той, хто обороняється, перевищив межі необхідної оборони. Суб'єкт підлягає кримінальній відповідальності лише за ті оборонні дії, у результаті яких вчинено умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони. Наприклад, при захисті від групового нападу заподіяння смерті одному нападнику може бути правомірним, а іншому - умисним вбивством при перевищенні меж необхідної оборони.

Ті, хто вчинили умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони, не можуть бути поставлені в один ряд з особами, які притягуються до кримінальної відповідальності за інші умисні вбивства, не пов'язані із захистом (наприклад, з тими, хто заподіює смерть іншій особі з користі, помсти, ревнощів, хуліганських або інших спонукань). Ми вважаємо, що до осіб, які перевищили межі захисту при умисному вбивстві, більш підходить кримінологічна характеристика особистості необережних злочинців, тому що “…спотворення ціннісних орієнтацій…ніколи не досягає, на відміну від особистості умисних злочинців, рівня й інтенсивності, властивих глобальній кримінальній спрямованості. Вони стосуються лише деяких психологічних відхилень і тому сполучаються у більшості осіб, які вчинили необережні злочини, з орієнтацією на багато цінностей, що в нормі властиві законослухняним членам суспільства” [61] Криминология. Под редакцией Н.Ф. Кузнецовой, Г.М. Миньковского. М., 1994, С.358-359.. Законодавець не випадково виділив заподіяння смерті при перевищенні меж необхідної оборони в самостійний склад злочину й встановив за його вчинення покарання, різко знижене в порівнянні з покаранням за злочини проти життя, не пов'язані із захистом.

У кримінальному праві суб'єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність. Суб'єктом же умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони може бути як особа, яка піддалася нападу, так і очевидець суспільно небезпечного посягання на інтереси держави, суспільства, особистість або права інших громадян, котрий використовував право на необхідну оборону для самостійного відбиття посягання чи для надання допомоги потерпілому.

Суб'єктом злочину, караного за ст. 118 КК, можуть бути не тільки приватні особи, але й особи, які перевищили межі оборони при виконанні своїх обов'язків, що випливають із роду роботи чи служби.

У слідчій і судовій практиці нерідко виникає питання про те, як належить кваліфікувати умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони, вчинене службовою особою (представником влади) чи військовослужбовцем (рядовим або особою начальницького складу) при виконанні ними своїх службових обов'язків. З цього питання в літературі немає спільності думок. Одні вважають, що такого роду дія повинна розглядатися як злочин у сфері службової діяльності чи злочин проти встановленого порядку несення військової служби (військовий злочин). Так, В.І. Соловйов писав: “Якщо посадова особа, знаходячись під час виконання службових обов'язків, залучила до оборони проти суспільно небезпечного посягання підлеглих йому осіб або інших громадян і при цьому перевищила межі необхідної оборони, то такі дії в судовій практиці звичайно розглядаються не як посадове зловживання, а як перевищення влади” [118] Соловьёв В.И. Борьба с должностными злоупотреблениями, обманом государства и приписками по советскому уголовному праву. М., 1963, С.130..

Другі (М.Д. Шаргородський і ін.) пропонують кваліфікувати ці дії за статтею Кримінального кодексу, яка передбачає відповідальність за умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони, вважаючи, що службові особи, в тому числі й військовослужбовці, котрі вчинили таке умисне вбивство під час виконання службових обов'язків, повинні підлягати відповідальності за своє діяння не як за службовий злочин, а як за злочин проти особи. М.М. Ісаєв, А.А. Піонтковський також зазначали, що службова особа чи військовослужбовець, щодо яких вчинюється суспільно небезпечне посягання, мають право на здійснення необхідної оборони, і тому застосування ними при цьому зброї повинно розглядатися не як дія службової особи, хоча й така, що виходить за межі її прав і повноважень, а як дія громадянина, який мав право оборонятися від небезпеки, котра загрожує його особистості.

На нашу думку вірною є друга точка зору.

Дії службових осіб або військовослужбовців, які вчинили умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони при виконанні службових функцій, лише зовні нагадують перевищення влади чи службових повноважень або відповідний військовий злочин, але в дійсності ознак цих злочинів не містять. Зазначені категорії осіб не можуть бути притягнені до кримінальної відповідальності за перевищення меж необхідної оборони як за перевищення влади або службових повноважень у зв'язку з різницею в об'єктивній стороні складу цих діянь. Об'єктивна сторона ексцесу оборони полягає у вчиненні оборонних дій, які явно не відповідають характеру та ступеню суспільної небезпечності посягання. Об'єктивна ж сторона перевищення влади чи службових повноважень може виражатися у формі або перевищення влади, або перевищення службових повноважень, які заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб. Службова особа чи військовослужбовець, хоча і припускає перевищення меж необхідної оборони, ніяким чином не виходить за межі своїх повноважень і, відповідно, не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за ст. 365 КК, бо має право на необхідну оборону. Збіг оборони від суспільно небезпечного посягання з виконанням службових обов'язків не може змінити кваліфікацію умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони, тому що і поза службою представник влади чи військовослужбовець мав би право на активний захист. Це право однаковою мірою надано всім громадянам. Закон не встановлює будь-яких обмежень права на необхідну оборону залежно від службового чи іншого положення особи. Використовуючи це право, службові особи та військовослужбовці діють не тільки як особи, наділені певними службовими повноваженнями (і за відсутності цих повноважень вони мають право удатися до необхідної оборони), але й як громадяни, які користуються нарівні з усіма правом необхідної оборони.

Кваліфікація умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони, вчиненого представниками влади чи військовослужбовцями при виконанні службового обов'язку, за статтями про злочини у сфері службової діяльності та військові злочини по суті справи означала б виключення застосування правил про необхідну оборону до випадків відбиття зазначеними особами суспільно небезпечних посягань на інтереси держави, колективні інтереси, на особистість і права громадян, тобто посягань, попередження та припинення яких входить до завдання представників влади, котрі охороняють громадську безпеку та громадський порядок. А це суперечить цільовому призначенню інституту необхідної оборони, що має своїм завданням захист від суспільно небезпечних посягань всіх правоохоронюваних інтересів, як колективних, так і особистих. У законі ніде не зазначається, що необхідна оборона цих інтересів може бути розпочата тільки приватними особами.

Розуміючи це, більшість прихильників точки зору, яка критикується нами, не заперечують того, що правомірні дії службових осіб і військовослужбовців із відбиття суспільно небезпечного нападу, котрі здійснюються під час виконання службових обов'язків, повинні розглядатися як необхідна оборона. Тим не менш, вони вважають, що вчинення умисного вбивства при перевищенні меж цієї оборони повинно кваліфікуватися не за ст. 118 КК України, а як злочин у сфері службової діяльності та військовий злочин. Така позиція не може бути визнана послідовною, бо призводить до протиріччя: правомірні оборонні дії розглядаються як необхідна оборона, а перевищення її меж всупереч логіці не вважається ексцесом оборони.

Не можна не помітити, що така непослідовність при оцінці дій службових осіб і військовослужбовців із відбиття суспільно небезпечних посягань при виконанні ними службового обов'язку аж ніяк не сприяє виконанню інститутом необхідної оборони його важливої ролі в боротьбі зі злочинністю. Не може викликати будь-якого сумніву та обставина, що для посилення цієї боротьби, найбільш широкого залучення до неї всіх громадян, незалежно від їхнього службового становища, дуже важливо не тільки визнати необхідною (правомірною) обороною дії із припинення суспільно небезпечних посягань, які здійснюються в дозволених межах, але й давати правильну оцінку випадкам перевищення меж необхідної оборони. Тільки за цієї умови інститут необхідної оборони виконає свою роль.