Притягнення службових осіб і військовослужбовців до кримінальної відповідальності за умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони за статтями про злочини у сфері службової діяльності та військові злочини призвело б до того, що дані особи каралися б суворіше, ніж інші громадяни, тому що ці статті передбачають набагато більше покарання в порівнянні зі ст. 118 КК. Крім того, службові особи і військовослужбовці підлягали б відповідальності не тільки за перевищення меж дозволеного захисту, що заподіяло нападнику тяжку шкоду, але і за всяке інше перевищення, незалежно від того, яким благам того, хто посягає, й у якому розмірі заподіяно шкоду.

Таке посилення відповідальності службових осіб і військовослужбовців за ексцес оборони призвело б до фактичного обмеження права зазначених осіб на оборону від суспільно небезпечних посягань. Їхні дії із захисту державних і колективних інтересів або інтересів окремих громадян при виконанні службових обов'язків повинні були б розглядатися не за правилами про необхідну оборону, а на загальних підставах. Перевищення в цих випадках меж припустимого захисту каралося б, отже, суворіше, ніж заподіяння тієї ж шкоди з перевищенням меж необхідної оборони при відбитті представником влади чи військовослужбовцем нападу на їхні особисті інтереси, вчинене не у зв'язку з виконанням ними своїх службових функцій.

Кваліфікація умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони, вчиненого службовою особою чи військовослужбовцем, за статтями про злочини у сфері службової діяльності чи військові злочини була б проявом явної несправедливості щодо осіб, яким найчастіше доводиться удаватися до необхідної оборони при припиненні особливо тяжких злочинів, ризикуючи своїм життям або здоров'ям в ім'я виконання службового обов'язку. Військовослужбовці та представники влади, які виконують службові обов'язки з охорони громадської безпеки та громадського порядку, повинні всякий раз, коли виникає відповідна ситуація, піддавати себе зазначеному ризику та не можуть, як інші громадяни, на свій розсуд вирішувати питання про використання чи невикористання права на необхідну оборону. Тому ніякими розуміннями правового чи морального характеру не можна було б обґрунтувати встановлення для військовослужбовців і службових осіб більш суворої відповідальності за умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони в порівнянні з рештою громадян.

З метою усунення існуючих протиріч з розглянутого питання Пленум Верховного Суду України в абзаці другому пункту 11 постанови від 26 грудня 2003 року №15 “Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень роз'яснив, що “умисне вбивство..., вчинене службовою особою при перевищенні меж необхідної оборони, кваліфікується за ст. 118 КК” [107] Постанови Пленуму Верховного Суду України в кримінальних справах./ Верховний Суд України; За заг. ред. В.Т. Маляренка. К., 2005, С.285..

Притягнення представників влади, які охороняють громадський порядок, до відповідальності за вчинення ними умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони за статтею 365 КК “Перевищення влади або службових повноважень”, як вірно відзначав В.А. Владимиров, “поставило б їх у нерівноправне становище в порівнянні з усіма іншими громадянами” [27] Владимиров В.А. Признаки и квалификация преступлений, совершаемых в результате превышения пределов необходимой обороны, Труды Высшей школы МВД СССР, вып. III, М., 1958, С.153-1549.. Проте, він, виявляючи непослідовність, вважав обґрунтованою кваліфікацію ряду випадків ексцесу оборони, допущеного представниками влади, як злочину у сфері службової діяльності (перевищення влади або службових повноважень) або як сукупності даного злочину й умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони.

Повноваження представників влади та військовослужбовців із припинення злочинних посягань визначаються не лише законодавством про необхідну оборону, але й спеціальними статутами, положеннями, інструкціями, наказамий іншими нормативними актами. Однак наявність таких спеціальних норм не може слугувати підставою для незастосування при оцінці дій службових осіб і військовослужбовців законодавства про необхідну оборону. Надані цим особам повноваження із служби (наприклад, право працівників міліції застосовувати за певних умов зброю) можуть враховуватися лише при вирішенні питання про те, чи перевищені в даному конкретному випадку межі необхідної оборони.

У літературі висловлено думку про те, що “...представник влади може діяти правомірно з точки зору дотримання наданих йому повноважень із застосування зброї при відбитті злочинного нападу, але все ж вийти за межі необхідної оборони й, отже, відповідатиме за перевищення цих меж” [27] Там же, С.154..

Таке протиставлення правил необхідної оборони та правил застосування зброї представниками влади при припиненні злочинних посягань не можна визнати обґрунтованим. Правила застосування зброї представниками влади та військовослужбовцями щодо осіб, які вчинили злочини, встановлені відповідними нормативними актами, лише конкретизують межі необхідної оборони стосовно до певних ситуацій. Вони не суперечать і не можуть суперечити законодавству про необхідну оборону. Неможливе таке становище, щоб працівник міліції чи інший представник влади, який застосував зброю з дотриманням встановлених для цього правил при відбитті суспільно небезпечного посягання, перевищив межі необхідної оборони. Якщо ж межі необхідної оборони перевищено, то це означає, що зброю застосовано неправомірно і з точки зору законодавства про необхідну оборону, і з точки зору встановлених для представників влади правил застосування зброї при припиненні злочинних посягань. Сенс цих правил до того і зводиться, щоб зброя застосовувалася доцільно в даній конкретній обстановці, тобто, щоб не перевищувалися межі необхідної оборони.

Правомірне застосування зброї працівником міліції - “…це свідомий і вольовий, суспільно корисний вчинок працівника міліції із здійснення своїх державно-владних повноважень, передбачених Законом України “Про міліцію”, який полягає у зроблені прицільного пострілу на ураження людини, що виключає суспільну небезпечність і протиправність вчиненого діяння та кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду” [144] Харитонов С.О. Кримінально-правова оцінка застосування вогнепальної зброї працівником міліції. Автореферат дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук. Харків, 2000, С.8..

У статті 15 Закону України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ “Про міліцію” зазначається: “Працівники міліції як крайній захід мають право застосовувати вогнепальну зброю у таких випадках:

1) для захисту громадян від нападу, що загрожує їх життю і здоров'ю, а також звільнення заложників;

2) для відбиття нападу на працівника міліції або членів його сім'ї, якщо їх життю або здоров'ю загрожує небезпека;

3) для відбиття нападу на охоронювані об'єкти, конвої, жилі приміщення громадян, приміщення державних і громадських підприємств, установ і організацій, а також звільнення їх у разі захоплення;

4) для затримання особи, яку застали при вчинені тяжкого злочину і яка намагається втекти;

5) для затримання особи, яка чинить збройний опір, намагається втекти з-під варти, а також озброєної особи, яка погрожує застосуванням зброї та інших предметів, що загрожує життю і здоров'ю працівника міліції;

6) для зупинки транспортного засобу шляхом його пошкодження, якщо водій своїми діями створює загрозу життю чи здоров'ю громадян або працівника міліції.

Забороняється застосовувати і використовувати вогнепальну зброю при значному скупченні людей, якщо від цього можуть постраждати сторонні особи” [4] Закон України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ “Про міліцію” - Голос України, 1991, 01, 04.01.91 №3..

Відповідно до ст. 15-1 зазначеного Закону “Працівник міліції має право оголити вогнепальну зброю і привести її в готовність, якщо вважає, що в обстановці, яка склалася, можуть виникнути підстави для її застосування. При затриманні злочинців чи правопорушників або осіб, яких працівник міліції запідозрив у скоєні злочинів чи правопорушень, а також при перевірці документів у підозрілих осіб, працівник міліції може привести у готовність вогнепальну зброю, що є попередженням про можливість її застосування.

Спроба особи, яку затримує працівник міліції із вогнепальною зброєю в руках, наблизитись до нього, скоротивши при цьому визначену ним відстань, чи доторкнутись до зброї, дають працівникові міліції право застосувати вогнепальну зброю” [4] Там же..

“Постановою Президії Мосміськсуду від 29.05.97 визнано необґрунтованим вирок Міщанського міжмуніципального районного суду м. Москви, яким співробітника міліції П. засуджено за ст. 105 КК РРФСР (“Вбивство при перевищенні меж необхідної оборони”). Близько 23-ї години після закінчення чергування оперуповноважений карного розшуку П. дорогою додому побачив групу людей (5-6 чоловік). Один із групи, І., намагався його зупинити, потім до нього підійшов З. і також запропонував поговорити. І. та З. були у стані алкогольного сп'яніння. П. сказав їм, що є співробітником міліції, у відповідь його почали ображати, запропонували піти “розібратися”. Разом із З. він направився до арки будинку, де його ззаду вдарили по голові, стали бити ногами. Тоді він дістав пістолет і тричі вистрілив. У результаті одного з тих, хто нападали, було вбито, а другого - тяжко поранено. У результаті перегляду кримінальної справи дії П. визнано правомірними та його було справедливо виправдано” [45] Зуев В.Л. Необходимая оборона, крайняя необходимость и иные обстоятельства, исключающие преступность деяния. Вопросы квалификации и судебно-следственной практики. - Юридический мир, 2001, №7, С.33..

Перевищення влади чи службових повноважень у діях представника влади є в тих випадках, коли він у результаті порушення службових обов'язків заподіює смерть громадянину, який вчинив адміністративний або дисциплінарний проступок, чи хоча б і особі, котра вчинила злочин, але не з метою припинення суспільно небезпечного нападу, а для учинення над нею самочинної розправи. У таких випадках, природно, не може виникнути стану необхідної оборони, а, отже, не може бути й мови про перевищення меж необхідної оборони.

“…Працівники правоохоронних органів захищені чинним законодавством України від протиправних посягань з боку злочинного елементу і мають можливість застосовувати відповідні прийоми та засоби з метою самооборони та захисту суспільних і державних інтересів, але воно (законодавство) ще потребує значного вдосконалення. Закон повинен захищати правоохоронця так, як правоохоронець захищає його. Закон повинен надавати правоохоронцю реальну можливість для вчинення правозахисних дій. Саме Закон повинен ставити правоохоронця над злочинцем (хоча і правоохоронець, і злочинець рівні перед Законом в своїх правах та свободах) за наявності певних умов” [59] Корнєєв Ю.В. Правові гарантії особистої безпеки працівників податкової міліції при використанні заходів фізичного впливу, спеціальних засобів та вогнепальної зброї. - Захист прав, свобод і законних інтересів громадян України в процесі правоохоронної діяльності //Матеріали міжвузівської науково-практичної конференції 27 квітня 2001 року. Донецьк. 2001. С. 145-146..

У зв'язку з цим не викликає ніяких сумнівів позиція Л. Гусар, на думку якої “...для працівників міліції застосування необхідної оборони, особливо при припиненні посягань, спрямованих на права і свободи громадян, є не правовим обов'язком, а передусім реалізацією природного невід'ємного права на захист, а вже в другу чергу - одним зі способів виконання службових обов'язків. Тому їх дії при припиненні суспільно небезпечного посягання, які полягають у заподіянні шкоди шляхом застосування заходів фізичного впливу, спеціальних засобів і вогнепальної зброї, повинні, в першу чергу, відповідати положенням ст. 36 КК, а потім - вимогам Закону” [35] Гусар Л. Застосування необхідної оборони працівниками міліції. Законодавче врегулювання проблемних питань. Вісник прокуратури, 2006, №10(64), С.93. (мається на увазі Закон України “Про міліцію”).

Відповідно до ст. 18 КК кримінальну відповідальність за умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони можуть нести лише особи, які на момент заподіяння смерті нападнику були осудними. “Осудність - є здатність особи усвідомлювати під час вчинення злочину фактичний характер і суспільну небезпечність своїх дій (бездіяльності) та керувати ними, що обумовлює можливість особи визнаватися винною і нести кримінальну відповідальність за вчинене, тобто юридична передумова вини та кримінальної відповідальності” [81] Михеев Р.И. Проблемы вменяемости и невменяемости в советском уголовном праве. Владивосток, 1983, С.49..

На відмінну від осудності, “неосудність представляє собою різні види хворобливих психічних розладів особи, яка під час вчинення суспільно небезпечного діяння заподіює або може заподіяти шкоду суспільним відносинам, охоронюваним кримінальним законом, і не може усвідомлювати фактичний характер і суспільно небезпечність своїх дій (бездіяльності) чи керувати ними, що виключає винність даної особи та визнання її суб'єктом злочину, а також притягнення до кримінальної відповідальності та призначення їй покарання” [97] Павлов В.Г. Субъект преступления и уголовная ответственность. Монография. Серия “Учебники для вузов. Специальная литература”. СПб. 2000, С.65-66..

Законодавча формула неосудності характеризується двома критеріями: юридичним (психологічним) і медичним (біологічним).

Юридичний критерій складається із таких ознак: інтелектуальної та вольової.

Інтелектуальна ознака юридичного критерію неосудності означає, що особа не здатна усвідомлювати свої дії під час їхнього вчинення, тобто не здатна усвідомлювати чи фактичний характер своїх дій, або їхню суспільну небезпечність, чи і те й інше разом.

Вольова ознака юридичного критерію неосудності полягає в нездатності особи керувати діями, які вона вчиняє.

Медичний критерій неосудності характеризується наявністю у особи одного із різновидів розладу психічної діяльності.

Для визнання людини неосудною достатньо наявності однієї з ознак юридичного критерію за наявності однієї з ознак медичного критерію неосудності.

Відповідно до ст. 20 КК підлягає кримінальній відповідальності особа, визнана судом обмежено осудною, тобто така, яка під час вчинення злочину, через наявний у неї психічний розлад, не була здатна повною мірою усвідомлювати свої дії та (або) керувати ними. Визнання особи обмежено осудною враховується судом при призначенні покарання і може бути підставою для застосування примусових заходів медичного характеру.

Обмежена осудність характеризується медичним (психічний розлад), юридичним (здатність усвідомлювати свої дії й (чи) керувати ними), клінічним (розмір втраченої інтелектуальної чи вольової функції) критеріями.

На нашу думку, обмежено осудна особа, яка вчинила умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони, повинна бути звільнена від кримінальної відповідальності, тому що навіть осудній особі при відбитті нападу складно визначити відповідність тяжкості шкоди небезпечності посягання й обставини захисту.

Цю пропозицію можна мотивувати тим, що обмежена осудність представляє собою знижену психічним розладом здатність суб'єкта діяти свідомо та (або) керувати своїми діями на момент вчинення злочину. Таким чином, обмежено осудна особа на момент вчинення злочину не є здатною повною мірою усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і (чи) керувати ними в силу обмеження психічним розладом її інтелектуально-вольових здібностей.

Склад умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони є відсутнім, якщо смерть нападнику, хоча і за відсутності в цьому необхідності, заподіюється, наприклад, у стані тимчасового розладу душевної діяльності, що виключає осудність. Зокрема, можливі випадки патологічного афекту при відбитті суспільно небезпечних посягань на життя, статеву недоторканність і т.п., спрямованих проти того, хто обороняється, чи близьких йому осіб. У випадках такого афекту у очевидця нападу чи у особи, яка піддалася нападу, виникає емоційна реакція, що бурхливо протікає. Під впливом сильного почуття гніву він заподіює тому, хто посягає, смерть, не усвідомлюючи своїх дій і втрачаючи здатність керувати ними. У стані патологічного афекту людина втрачає самоволодіння. Порушується свідомість, яка різко звужується, утрачається ясність сприйняття, зникає перспектива. Дії стають імпульсивними, людина діє без заздалегідь поставленої мети і не передбачає результату своїх дій. Усе це проявляється у вигляді розладу звичайної поведінки.

Практиці відомі випадки уявної оборони в стані патологічного сп'яніння чи інших розладів душевної діяльності. Заподіяння при такій “обороні” смерті не містить складу злочину, тому що особа діє в стані неосудності.

Патологічне сп'яніння характеризується тим, що вчинені в цьому стані агресивні дії викликаються спотвореним сприйняттям навколишньої дійсності, надзвичайною збудженістю і нічим не мотивованою схильністю до безглуздого заподіяння шкоди. “У результаті цього людина не здатна правильно орієнтуватися в навколишньому середовищі, вся зовнішня обстановка втрачає для неї своє дійсне значення і набуває якийсь загрозливий і страхітливий характер. Тому дія людини в такому стані носить автоматичний, найчастіше захисний характер. Ця дія не є звичайною реакцією людини на явища навколишньої дійсності, а спрямована проти загрозливої небезпеки, уявно існуючої в її хворобливій уяві” [94] Орлов В.С. Субъект преступления по советскому уголовному праву. М., 1958, С.75..

Велике практичне значення має правильне вирішення питання про те, з якого віку може наставати відповідальність за розглянуте умисне вбивство. У діючому Кримінальному кодексі відповідальність за ст. 118 КК встановлено з шістнадцятирічного віку (що є загальним віком настання кримінальної відповідальності), на відміну від інших умисних вбивств (ст.ст. 115-117 КК), за які цей вік знижено до чотирнадцяти років. Встановлення загального віку кримінальної відповідальності за ст. 118 КК є справедливим. Але чи може підліток у віці 16 років розібратися в характері і ступені небезпечності посягання та правильно вирішити питання про те, коли й у яких межах можна захищатися? Це не під силу особі зазначеного віку за відсутності у неї життєвого досвіду, вміння швидко орієнтуватися в складній обстановці, яка зненацька виникла. “Навіть дорослій особі буває достатньо важко вірно оцінити обстановку, що раптово виникла, за якої звичайно вчинюється цього виду вбивство, та застосувати при обороні від злочинного нападу такі засоби, котрі були б співрозмірними небезпечності дій нападника, були б своєчасними та відповідали б ще цілому ряду інших умов, у своїй сукупності визнаних обставиною, що виключає в подібних випадках кримінальну відповідальність” [20] Болдырев Е.В. Меры предупреждения правонарушений несовершеннолетних в СССР. . М., 1964, С.63-64..

На нашу думку, вік, з якого повинна наставати кримінальна відповідальність за статтями 118 і 124 КК, необхідно підвищити до вісімнадцяти років.

Суб'єктом умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони звичайно є особа, яка діє поодинці. Однак у судовій практиці зустрічаються також випадки, коли цей злочин вчиняється двома чи більше особами, які діють спільно та заподіюють нападнику (чи нападникам) смерть, котра завідомо не викликалася необхідністю. При цьому співучасники діють як співвиконавці і тому повинні притягуватися до відповідальності за ст. 118 КК без посилання на ст. 26 КК. Представляється, що при вчиненні даного злочину має місце співучасть без попередньої змови, для якої характерною є відсутність будь-якої попередньої співорганізованості на спільне вчинення злочину. “Іншими словами, припускається таке вчинення злочину, коли кожний співучасник усвідомлює, що він спільно з іншими особами вчинює один і той же злочин” [51] Ковалёв М.И. Соучастие в преступлении. Часть вторая. Виды соучастников и формы участия в преступной деятельности. Под ред канд. юрид. наук М.А. Ефимова. Свердловск, 1962, С.211..

Одним із принципів кримінального права є індивідуалізація кримінальної відповідальності, тобто солідарна відповідальність у кримінальному праві є неприпустимою. Виходячи з цього, співвиконавство в умисному вбивстві при перевищенні меж необхідної оборони може мати місце в тих випадках, коли своїми діями кожна особа, яка відвертала суспільно небезпечне посягання, перевищила межі необхідної оборони. Отже, співвиконавство при перевищенні меж необхідної оборони не виключається.

Деякі автори припускають можливість співучасті в зазначеному умисному вбивстві не як співвиконавці, а підбурювачі чи пособники. О.М. Попов вважає, що “співучасть при перевищенні меж необхідної оборони підбурюванням або пособництвом можливо тільки у випадках, передбачених ч. 1 ст. 108 чи ч. 1 ст. 114 КК РФ” [106] Попов А.Н. Преступления против личности при смягчающих обстоятельствах. СПб., 2001, С.392. (відповідно статті 118 і 124 КК України), тобто при настанні смерті потерпілого чи заподіянні йому тяжких тілесних ушкоджень. Здається, що це твердження є помилковим, тому що для того, хто обороняється, напад є неочікуваним, в силу чого він не має часу для підготовки до захисту самостійно чи за допомогою інших осіб, придбання та пристосування відповідних засобів і знарядь. Якщо ж така можливість є, особа звичайна готується до правомірного захисту, тому що вона не може знати заздалегідь, у якій обстановці доведеться захищатися, який характер будуть мати дії нападника, якою буде сила і стрімкість нападу. Умисел на вбивство при перевищенні меж необхідної оборони виникає, коли стають відомими ці межі, що залежать від конкретних обставин кожного випадку. Особа, яка надає тому, хто обороняється, засоби захисту перед нападом або під час його здійснення, також у більшості випадків керується прагненням сприяти в захисті взагалі, а не в перевищенні його меж. То ж варто сказати про випадки схилу до вчинення оборонних дій. Довести наявність злочинного наміру у особи, яка схилила до захисту чи сприяла тому, хто обороняється, дуже важко, бо винний майже завжди намагається приховати від інших свої дійсні наміри і надати їм зовні правомірний характер. Для притягнення ж до відповідальності за співучасть в умисному вбивстві при перевищенні меж необхідної оборони потрібно відповідно до ст. 27 КК встановити, що підбурювач схиляв саме до заподіяння смерті, а пособник умисно посприяв вчиненню даного злочину, тобто усвідомлював злочинний характер дій виконавця і своїх власних.

В.Ф. Кириченко відзначав, що підбурювання та пособництво при вчиненні розглянутого злочину можуть мати місце і за наявності у підбурювача і пособника необережності щодо перевищення меж необхідної оборони, а також при необережному перевищенні тим, хто захищається, цих меж. Таке вирішення питання не тільки знаходилося б у протиріччі з даним у ст. 26 КК визначенням співучасті у злочині як умисної спільної участі декількох суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину, але й призвело б у випадку проведення його в життя до необґрунтованого звуження права громадян на надання допомоги особі, яка піддалася суспільно небезпечному нападу. Особи, які сприяють потерпілому у захисті, притягувалися б до кримінальної відповідальності як співучасники умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони. Не слід забувати, що переданий тому, хто обороняється, для правомірного захисту предмет може бути використаний ним і для заподіяння нападнику смерті, а особа, схилена до використання права необхідної оборони з метою припинення суспільно небезпечного посягання без перевищення меж припустимого захисту, може всупереч бажанню того, хто схилив, перевищити ці межі.

Підбурювання і тим більш організація злочину майже неможливі без попередньої згоди між підбурювачем і організатором, з одного боку, і виконавцем злочину, з іншого. Підбурювання являє собою схилення іншої особи до злочину, тобто навіювання цій особі думки про доцільність, бажаність чи необхідність вчинити злочин. Зрозуміло, що навіяти намір вчинити злочин можна в більшості випадків тільки до початку самого злочину. Аналогічним є і положення організатора злочину. Розробка плану його вчинення, розподіл ролей між учасниками, визначення характеру діяльності кожного з них за самою своєю сутністю є можливим, як правило, при попередній діяльності.

Можна уявити собі лише умисну співучасть у вбивстві при перевищенні меж необхідної оборони, вчиненому з прямим або непрямим умислом. Іншої думки дотримувався Т.Г. Шавгулідзе, який стверджував, що співучасть у вигляді підбурювання та пособництва при перевищенні меж необхідної оборони є можливою лише з евентуальним умислом. Обґрунтовується це тим, що у випадках навмисного перевищення особою меж необхідної оборони при вбивстві, тобто дії з прямим умислом, у неї є відсутньою мета захисту, а тому вчинене нею повинно кваліфікуватися як умисне вбивство без перевищення меж необхідної оборони. На нашу думку, і при прямому умислі на вбивство при ексцесі оборони є мета захисту.

1.4 Суб'єктивна сторона умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони

Суб'єктивна сторона злочину - це внутрішня сторона злочину, тобто психічна діяльність особи, що відображає ставлення його свідомості та волі до вчинюваного ним суспільно небезпечного діяння та його наслідків.

Як і будь-який інший злочин, умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони може бути вчинено тільки винно. Коли заподіяння нападнику смерті не викликалося необхідністю, але в обстановці, що склалася, той, хто захищається, не усвідомлював і не міг усвідомлювати цього, склад злочину є відсутнім. У п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №1 роз'яснено, що “суспільно небезпечне посягання на законні права, інтереси, життя і здоров'я людини, суспільні інтереси чи інтереси держави може викликати в особи, яка захищається, сильне душевне хвилювання. Якщо в такому стані вона не могла оцінювати відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту, її дії слід розцінювати як необхідну оборону” [43] Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України у кримінальних справах 1973-2002 рр. Харків, 2003, С.34.. Якщо при необхідній обороні “...особа одночасно перебувала в стані сильного душевного хвилювання, цей факт не має самостійного кримінально-правового значення у зв'язку з тим, що є обставина, яка виключає злочинність діяння…” [141] Фаргиев И.Ф. Состояние аффекта и превышение пределов необходимой обороны: вопросы разграничения составов. Российская юстиция, 2001, №1, С.55., передбачена ст. 36 КК.

У Кримінальному кодексі 1960 року не містилося вказівки на форму вини у випадку вчинення вбивства при перевищенні меж необхідної оборони (ст. 97 КК). Тому дане питання в літературі було спірним. Одні автори вважали, що “...злочини, які вчиняються в результаті перевищення меж необхідної оборони, є тільки умисними” [38] Дубовец П.А. Ответственность за телесные повреждения по советскому уголовному праву. М., 1964, С.46.. Інші вважали, що можлива також необережна вина. “Між тим відомо, що у випадках, коли в диспозиції конкретної статті кримінального закону не міститься спеціальної вказівки на форму вини, передбачається, як правило, що вина у вчиненні даного злочину може характеризуватися як умислом, так і необережністю” [11] Аниянц М.К. Ответственность за преступления против жизни по действующему законодательству союзных республик. М., 1964, С.172..

Проте, як правильно відзначав А.Н. Трайнін, “...замовчування закону про форму вини не знімає питання про вину, а лише вимагає ретельного з'ясування думки законодавця для встановлення необхідної для даного складу форми вини” [137] Трайнин А.Н. Общее учение о составе преступления. М., 1957, С.206..

Ми вважаємо, що вбивство при перевищенні меж необхідної оборони могло бути вчинено тільки умисно, тому що згідно зі ст. 7 КК 1960 року злочином визнавалося лише суспільно небезпечне діяння, а необережне перевищення меж необхідної оборони, як нам представляється, позбавлено цієї ознаки. Якщо у випадках заподіяння іншій особі шкоди, не пов'язаної із захистом від суспільно небезпечного нападу, ми вправі вимагати від винного належної обачності й її відсутність розглядаємо як підставу для того щоб поставити у вину заподіяння потерпілому смерті з необережності, то щодо оборонних дій такий підхід був би неправильним. Тому законодавець справедливо вказав у ст. 118 КК 2001 року на умисну форму вини при вчиненні даного вбивства, усунувши тим самим розбіжності, що малися з цього питання.

Про умисел можуть свідчити такі ознаки суб'єктивної сторони складу як спрямованість дій, мотив та мета.

“Під спрямованістю дій розуміється зосередженість свідомості і волі особи під впливом певних мотивів на досягнення конкретного результату, що уявно представляється, - мети вчинюваного діяння” [36] Дагель П.С., Михеев Р.И. Установление субъективной стороны преступления. Владивосток, 1972, С.15..

Наявність у суб'єктів злочину, передбаченого ст. 118 КК, мети припинення суспільно небезпечного нападу не виключає умислу на досягнення цієї мети шляхом перевищення меж необхідної оборони.

У випадках ексцесу оборони суб'єкт усвідомлює, що перевищує межі дозволеного захисту, тобто без необхідності заподіює нападнику смерть, і бажає цього (прямий умисел) або свідомо допускає настання зазначеного наслідку (непрямий умисел). Найчастіше зустрічається непрямий умисел, тому що заподіяння нападнику смерті в більшості випадків не є метою особи, яка перевищила межі оборони. Вона прагне відбити суспільно небезпечний напад шляхом перевищення меж необхідної оборони і при цьому байдуже ставиться до зазначеного в ст. 118 КК наслідку перевищення.

Як прямий, так і непрямий умисел при вбивстві при перевищенні меж необхідної оборони може бути визначеним (конкретизованим) чи невизначеним (неконкретизованим). Невизначений умисел, який зустрічається при ексцесі оборони досить часто, виражається в тому, що той, хто обороняється, передбачає можливість заподіяння шкоди нападнику, але не має точного уявлення, в чому виразиться ця шкода, і бажає чи свідомо припускає настання такого неконкретизованого наслідку своїх дій.

Характерна особливість умислу при вбивстві при перевищенні меж необхідної оборони полягає в тому, що він виникає раптово, в момент нападу, якого, за загальним правилом, не очікує той, хто обороняється. Але й у тих випадках, коли останній передбачає можливість нападу, готується до його відбиття, умисел на перевищення меж припустимого захисту виникає в момент відбиття посягання, оскільки до цього невідомі всі ті конкретні обставини, від яких залежать межі оборони.

Умовою караності розглянутого вбивства є настання певного суспільно небезпечного наслідку - смерті того, хто нападав. Закон розглядає ексцес оборони і його наслідки як одне діяння. Тому форма вини при вчиненні цього злочину повинна встановлюватися за тим, чи усвідомлював суб'єкт суспільну небезпечність своєї дії, чи передбачав він суспільно небезпечні наслідки цієї дії і як він до них ставився. Не випадково в ст.ст. 24 та 25 КК розмежування вини проводиться залежно від ставлення особи до суспільно небезпечних наслідків.

Суб'єктивна сторона вбивства при перевищенні меж необхідної оборони характеризується не тільки умислом, але й певним мотивом і метою злочину.

“Мотив злочину - це обумовлене певними потребами й інтересами спонукання, яке викликає у особи рішучість вчинити злочин і проявляється в ньому” [113] Рарог А.И. Квалификация преступлений по субъективным признакам. СПб, 2002, С.139..

“Мета злочину - це ідеальна (уявна) модель майбутнього бажаного результату, до заподіяння якого прагне правопорушник через вчинення злочину” [113] Там же, С.149..

Прямої вказівки на ці ознаки складу злочину в ст. 118 КК немає. Проте зі ст. 36 КК вбачається, що особа, яка перевищила межі оборони при вбивстві, має на меті захистити охоронювані законом свої чи іншої особи права й інтереси, а також суспільні і державні інтереси від суспільно небезпечного посягання. “Для визнання оборони правомірною досить, щоб особа, яка захищається, переслідувала зазначену вище мету, і зовсім не обов'язково, щоб вона була фактично досягнута (наприклад, особа, котра захищається, заподіяла тому, хто посягає, шкоду, проте не змогла припинити посягання, що почалося)” [63] Кримінальне право України: Загальна частина: Підручник для студентів юрид. спец. вищ. навчальних закладів освіти/ М.І. Бажанов, Ю.В. Баулін, В.І. Борисов та ін.; За ред. професорів М.І. Бажанова, В.В. Сташиса, В.Я. Тація. - Київ-Харків, 2003, С.253..

Дії, викликані суспільно небезпечним посяганням, можуть переслідувати різні цілі. За одного і того ж приводу однакові дії мають різну соціальну значимість залежно від мети. Якщо, наприклад, суспільно небезпечне посягання з боку однієї особи іншою сприймається як зовні сприятливий привід для розправи чи для зведення рахунків, то дії у відповідь, що потягли заподіяння першому шкоди, завжди суспільно небезпечні та протиправні.

“Вироком судової колегії в кримінальних справах Донецького обласного суду від 14 травня 1999 р. Р. засуджено за сукупністю злочинів, передбачених ст. 94 і ст. 17, п. “г” ст. 93 КК (відповідно ч. 1 ст. 115, ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК 2001 р.), на 12 років позбавлення волі.

Р. визнано винним в замаху на умисне вбивство декількох осіб на ґрунті неприязних особистих стосунків та умисному вбивстві потерпілого К.

Як визнав суд, 20 травня 1998 р. вночі К., З. і Б. приїхали на автомобілі, яким керував останній, до м. Маріуполя.

Побачивши біля кіоску Р. та його знайомих А. і М., Б. зупинив автомобіль. К. та З. вийшли з нього і вчинили з раніше незнайомим їм Р. сварку, що переросла в бійку, під час якої заподіяли йому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я. А. і М. втрутилися у цю подію і перепинили бійку, після чого Б. та його супутники заїхали у двір будинку.

Прослідкувавши, куди поїхали зазначені особи, Р. взяв із офісу пістолет «ТТ» і боєприпаси до нього, дочекався, коли автомобіль знову рушив, і з помсти за заподіяні тілесні ушкодження зробив з метою вбивства не менш чотирьох пострілів по автомобілю, в якому перебували троє потерпілих. Внаслідок таких дій К. було вбито, а Б. і З. заподіяно кульові поранення. Злочинний намір на вбивство трьох осіб Р. з незалежних від нього причин довести до кінця не зміг.

На вирок було подано касаційні скарги.

Засуджений Р. вважав, що суд безпідставно визнав його винним, оскільки, стріляючи по автомобілю, він захищався від нападу потерпілих. Р. просив урахувати обставини, за яких було вчинено злочин, та пом'якшити покарання.

Адвокат просив скасувати вирок і закрити справу, оскільки Р. нібито був поставлений потерпілими в такі умови, за яких змушений був захищатися за допомогою вогнепальної зброї. На думку адвоката, дії Р. не виходили за межі необхідної оборони, а сам він внаслідок протизаконних дій потерпілих перебував у стані фізіологічного афекту.

Перевіривши матеріали справи, судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України касаційні скарги частково задовольнила з таких підстав.

Суд правильно встановив фактичні обставини злочину, і його висновок про доведеність вини Р. ґрунтується на викладених у вироку доказах.

Зазначені обставини засуджений Р. визнав, але стверджує, що автомобіль, в якому були особи, що побили його, на великій швидкості рухався на нього, коли він переходив дорогу, і тому, захищаючись, він зробив декілька пострілів у салон автомобіля.

Суд перевірив ці показання Р. шляхом відтворення на місці події за участю експертів її обстановки й обставин і дійшов висновку, що твердження засудженого про те, що він стріляв, захищаючись від можливого наїзду на нього, не відповідає дійсності.

За висновком комплексної судово-криміналістичної та балістичної експертиз, перший постріл було зроблено через лобове скло автомобіля і ним було поранено Б., другий - у скло передніх правих дверцят з пораненням К., а третій - у скло задніх правих дверцят із пораненням З.

Із урахуванням пояснень потерпілих З. і Б., показань Р., даних судово-медичної експертизи, відтворення обстановки й обставин події, протоколу огляду автомобіля, даних про швидкість скорострільності пістолета й інших доказів експерти дійшли висновку, що автомобіль рухався зі швидкістю 9 кілометрів на годину. Цими даними спростовуються доводи засудженого про те, що автомобіль їхав на нього з великою швидкістю, і він ледь ухилився від зіткнення з останнім.

За допомогою наведених доказів установлено, що Р., озброївшись пістолетом, заздалегідь підготувався до такої зустрічі, і коли автомобіль рухався повз нього, він із помсти за заподіяні потерпілими тілесні ушкодження з відстані 1-2 метрів зробив декілька пострілів у салон автомобіля.

Суд, ознайомившись із висновком судово-психологічної експертизи, правильно визнав, що в той момент, коли Р. стріляв у З., Б. і К., останні ніяких протиправних дій, які б могли викликати у Р. стан сильного душевного хвилювання чи фізіологічного афекту, не вчиняли.

З моменту, коли зазначені особи протиправно побили Р., до моменту, коли засуджений стріляв у них, пройшов значний проміжок часу. Ця обставина свідчить про те, що Р. під час вбивства К. та замаху на вбивство потерпілих Б. і З. не перебував у стані фізіологічного афекту, а керувався лише почуттям помсти за одержані тілесні ушкодження.

За таких обставин дії Р. за зазначеними статтями кваліфіковано правильно. Підстав вважати, що, розстрілюючи потерпілих, Р. діяв у межах необхідної оборони, також немає.

Що ж стосується призначеного покарання, то, вирішуючи це питання, суд недостатньою мірою врахував обставини, за яких було вчинено злочин, та сімейний стан засудженого.

Зі змісту вироку вбачається, що потерпілі безпричинно побили Р. і заподіяли йому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я. Саме їхня протиправна поведінка спровокувала злочинні дії Р., викликавши в нього почуття помсти, керуючись яким він і вчинив зазначені дії. Недостатньо враховано і те, що Р. позитивно характеризувався, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей.

Виходячи з наведеного, судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України вирок щодо Р. змінила, пом'якшивши покарання, призначене йому, до дев'яти років позбавлення волі” [164] Ухвала судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України від 16 вересня 1999 року//Рішення Верховного Суду України, 2000..

Особливо ретельним повинно бути з'ясування мотивів і мети дій при розгляді випадків заподіяння тяжкої шкоди, тому, хто посягає, при припиненні посягання на малоцінні інтереси. У п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №1 “Про судову практику у справах про необхідну оборону” роз'ясняється: “оскільки відповідно до ст. 11 КК злочином є суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), не утворюють стану необхідної оборони дії, спрямовані на припинення правопорушення та заподіяння шкоди, яке хоча формально й містить ознаки злочину, але через малозначність не становить суспільної небезпеки” [6] Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №1 “Про судову практику у справах про необхідну оборону”// Вісник Верховного Суду України, 2002, 05, №3.. Представляється, що коли особа для припинення дрібних крадіжок з садів чи городів або малоцінного майна використовує вогнепальну зброю чи іншим шляхом заподіює тяжку шкоду тому, хто посягає, то в мотивах таких дій домінуюче положення займає жадібність, скупість і інші низинні мотиви, а метою є помста, розправа й інші ознаки, не характерні для необхідної оборони.

У зв'язку з цим пропонується покласти на особу, яка відбиває посягання на майно, обов'язок із попередження нападника про застосування зброї чи інших засобів, що можуть заподіяти йому шкоду, і дати досить часу для припинення протиправних дій, якщо це не є неможливим або недоречним. Однак, якщо попередження не набуде дії, і, отже, дії злочинця будуть носити особливо цинічний і зухвалий характер, той, хто захищається, вправі використовувати зазначені засоби, намагаючись заподіяти нападнику найменшу шкоду.

Відповідальність, того, хто захищається, за перевищення меж необхідної оборони в цьому випадку повинна наставати тільки за наявності в його діях прямого умислу на заподіяння шкоди, що не була необхідною для захисту майна.

Наявність мотиву захисту свідчить про відсутність у суб'єкта передосудливих мотивів. Мотив і мета даного умисного вбивства подібні до мотивів і цілей поведінки осіб, які діють у стані правомірної оборони. Деякі автори (Б.С. Сариєв і ін.) схильні вважати і ми поділяємо їхню точку зору, що між ними взагалі немає різниці. “При вбивстві в результаті ексцесу оборони винний прагне припинити суспільно небезпечне посягання потерпілого, тобто вчинити суспільно корисну дію” [114] Сарыев Б.С. Ответственность за преступления против жизни и здоровья. Под редакцией доктора юридических наук, профессора Б.А. Куринова. Ашхабад, 1973, С.99.. Інші стверджують, що мотив при необхідній обороні, яка є суспільно корисною діяльністю, і мотив умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони не можуть співпадати, оскільки різною є соціальна природа самих дій. На їхню думку, у першому випадку особа діє відповідно до норм права і вимог моралі, а в другому, навпаки, нехтує вимогами закону і моралі, які визначають умови і межі оборони, виявляє недисциплінованість, що, безумовно, накладає відбиток і на мотив. Вони доходять висновку, що при необхідній обороні мотивом поведінки особи виступає бажання захистити охоронювані правом інтереси від суспільно небезпечного посягання шляхом відбиття його в дозволених законом межах, а при умисному вбивстві при перевищенні меж необхідної оборони мотивом є прагнення захистити ті ж інтереси, не рахуючись із тим, що це буде досягнуто шляхом заподіяння нападнику шкоди, яка не викликалася необхідністю. “Проте мотиви перевищення меж необхідної оборони в будь-якому випадку носять змушений характер. Вони з'являються лише у зв'язку із суспільно небезпечним посяганням і обумовлюються суспільно корисною спрямованістю дій суб'єкта - прагненням виконати свій обов'язок перед суспільством і державою, знешкодити злочинця, захистити державні, колективні інтереси, самого себе чи інших осіб” [122] Тарарухин С.А. Квалификация преступлений в судебной и следственной практике. К., 1995, С.166..

Особа, на яку вчиняється небезпечне для її життя чи здоров'я напад, думає тільки про остаточне припинення суспільно небезпечного посягання. І висувати до нього вимогу про заподіяння мінімальної шкоди нападнику було б невірним.

Ще більш помилковою є точка зору, відповідно до якої “...спонукання вбивств при перевищенні меж необхідної оборони можуть доповнюватися елементами помсти. Не можна думати, що людина, відбиваючи напад, залишається безпристрасною, холодно розважливою” [85] Наумов А.В. Мотивы убийств. Учебное пособие. Под редакцией доцента Огурцова Н.А. Волгоград, 1969, С.105.. Як правильно відзначав С.А. Тарарухін, “у процесі відбиття нападу суспільно корисні мотиви захисту дійсно можуть замінитися іншими мотивами, у тому числі помстою, прагненням розправитися з тим, хто посягає, і т.п. Однак вони свідчать про вчинення інших умисних злочинів” [123] Тарарухин С.А. Установление мотива и квалификация преступления. К., 1977, С.100..

Викладені вище особливості суб'єктивної сторони розглянутого умисного вбивства унеможливлюють готування до цього злочину і замах на нього.

Щодо готування цей висновок ні в кого зі вчених і судово-слідчих працівників сумнівів не викликає. Умисел на вбивство при перевищенні меж необхідної оборони виникає раптово, в момент відбиття суспільно небезпечного посягання, а не до нього, тому у того, хто обороняється, немає можливості готуватися до перевищення меж захисту. Якщо особа, довідавшись про майбутній напад, вирішує використати його як слушну нагоду для заподіяння смерті людині, з якою перебуває в неприязних стосунках, і переднамірно готується до здійснення свого злочинного наміру, у наявності умисне вбивство, а не вбивство при перевищенні меж необхідної оборони. Деякі автори (Н.Ф. Кузнєцова й ін.) вважають, що оскільки вбивства, які є результатом перевищення меж необхідної оборони, являють собою умисний злочин, то в цих випадках замах можливий, як і у всякому іншому злочині, вчиненому з прямим умислом.

З таким твердженням не можна погодитись, бо відповідальність за замах на умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони виключається через те, що дії того, хто обороняється, в цьому випадку не представляють суспільної небезпечності чи можуть бути поставлені йому у вину в межах шкоди, яка реально настала.

Неможлива також кваліфікація за ст.ст. 15 та 118 КК такого перевищення меж необхідної оборони, що заподіяло тяжке тілесне ушкодження нападнику, але свідомо для того, хто захищається, могло заподіяти смерть. Як правило, щодо більш тяжкого наслідку (смерті), що не настав, у того, хто обороняється, є непрямий умисел, за якого замах є неможливим. Але й при наявності прямого умислу було б неправильно ставити у вину тому, хто обороняється, наслідок, що не настав. Суспільна небезпечність перевищення меж необхідної оборони, яке могло потягти смерть нападника, але заподіяло йому тяжке тілесне ушкодження, полягає не в тому, що могла настати смерть (якби взагалі не було шкідливих наслідків, той, хто обороняється, не притягувався б до відповідальності), а в тому, що перевищенням заподіяна тяжка шкода здоров'ю того, хто посягає. За умисне заподіяння цієї шкоди, тобто за ст. 124 КК, і повинен відповідати той, хто перевищив межі захисту.

Розглядаючи питання про суб'єктивну сторону, необхідно зупинитися на юридичних і фактичних помилках.

У кримінальному праві під помилкою розуміється омана особи щодо юридичних чи фактичних властивостей вчиненої дії та її наслідків. У зв'язку з цим виділяють юридичні і фактичні помилки, що в одних випадках впливають на кваліфікацію, а в інших - ні.

Юридична помилка - неправильне уявлення особи про юридичні властивості і правові наслідки вчинюваного нею діяння. Юридична помилка впливає на кримінально-правові наслідки (караність чи некараність діяння).

Фактична помилка - неправильне уявлення особи про фактичні обставини, що утворюють склад того чи іншого злочину. Фактична помилка впливає на кваліфікацію діяння.

Одним з видів фактичної помилки при необхідній обороні може бути помилка особи щодо характеру вчинюваних нею дій, що об'єктивно є захистом від суспільно небезпечного нападу, сам факт наявності якого внаслідок помилки не усвідомлюється діючою особою.

Яскравий у цьому відношенні приклад наводиться Н.Д. Сергієвським у його “Казуїстиці”. Дехто Альбрехт ударом сокири вбив свого вітчима Вюста, який знущався з нього, його матері і молодшого брата. Однак “у слідстві виявилося, що в ту саму хвилину, коли Альбрехт з'явився у спальні з сокирою в руках, Вюст збирався застрелити свою дружину з пістолета, який тільки що перед цим вийняв з комода. Уже курок був зведений і дуло приставлене до чола, а нещасна жінка тихо, крізь сльози, шепотіла молитву, коли фатальний удар обрушився на голову лиходія, - удар, що врятував життя матері і зробив злочинцем сина. Падаючи з розрубаним черепом на підлогу, Вюст несвідомо надавив пружину пістолета; від цього відбувся постріл. Куля потрапила в стіну” [48] Казуистика. Сборникъ судебныхъ случаевъ для практическихъ занятий по уголовному праву. Составилъ Н.Д. Сергљевскій. Издание 3-е. С.-Петербургъ, 1900, С.23. .

Відсутність усвідомлення факту вчинюваного суспільно небезпечного нападу знімає ті підстави, що надавали захисній діяльності правомірний характер. В уявленні особи вчинювані нею дії не є захистом; спонукальною причиною, що викликала їх, не є факт вчинення суспільно небезпечного нападу та прагнення відбити цей напад, захистити особистість і права свої чи інших осіб, суспільні або державні інтереси. Навпаки, особа вчинює дії з умислом заподіяти шкоду охоронюваним кримінальним законом суспільним відносинам, і лише в силу випадкового збігу обставин ці дії об'єктивно служать для відбиття шкоди, заподіяної суспільно небезпечним нападом.

Виходячи з цих міркувань, слід дійти висновку, що розглянутий вид помилки не виключає умислу в діях особи, яка повинна бути притягнена до кримінальної відповідальності за умисне заподіяння суспільно небезпечної шкоди без будь-яких посилань на необхідну оборону.

Різновидом фактичної помилки є уявна оборона. Згідно зі ст. 37 КК -

1. Уявною обороною визнаються дії, пов'язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання.

2. Уявна оборона виключає кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення.

3. Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, але при цьому перевищила межі захисту, що дозволяються в умовах відповідного реального посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони.

4. Якщо в обстановці, що склалася, особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільно небезпечного посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяння шкоди через необережність [140] Уголовный кодекс Украины: Комментарий / Под редакцией Ю.А. Кармазина и Е.Л. Стрельцова. Харьков, 2001, С.105-106..

Під уявною обороною в кримінальному праві розуміється заподіяння шкоди особі, помилково сприйнятій за злочинця. Уявна оборона полягає в тому, що особа помилкова вважає, що відбувається напад, якого у дійсності не існує. Дії, розпочаті для відбиття удаваного нападу, повинні розглядатися за правилами про значення фактичної помилки для встановлення форми вини даної особи. Якщо має місце така фактична помилка, що виключає як умисел, так і необережність особи, тоді кримінальна відповідальність за дії, вчинені при уявній обороні, може бути виключена. У всіх випадках дія, вчинена в стані уявної оборони, що викликана фактичною помилкою, не може розглядатися як умисний злочин. У тих випадках, коли суб'єкт за всіма обставинами справи міг і повинен був передбачати, що в дійсності напад не відбувається, він притягується до кримінальної відповідальності за заподіяну шкоду через необережність. Випадки уявної оборони можна поділити на дві групи, що істотно розрізняються між собою за характером юридичних наслідків. До першої групи належать такі дії із захисту від удаваного нападу, що прирівнюються (при вирішенні питання про караність) до необхідної оборони чи до перевищення її меж. Така юридична оцінка уявної оборони має місце тоді, коли “той, хто обороняється” сумлінно перебував у стані омани з приводу наявності суспільно небезпечного посягання, тобто помилявся не зі своєї вини. Якщо в силу обстановки, котра склалася, він мав достатньо підстав вважати, що піддається реальному нападу, і тому вирішив захищатися, то не існує вини, а, отже, відпадає і питання про кримінальну відповідальність. Дії, що були б правомірними в умовах реального суспільно небезпечного посягання, не можуть бути поставлені у вину, якщо “той, хто обороняється” не тільки не усвідомлював, але і не міг усвідомлювати помилковість свого припущення про наявність нападу. Його нема за що карати, бо і при належній уважності він не міг не сприйняти удаваний напад за такий, котрий дійсно відбувається. Однак можливі і такі випадки, коли уявна оборона викликана сумлінною оманою про наявність суспільно небезпечного посягання, але при її здійсненні вчинені такі дії, які в умовах реального нападу були б перевищенням меж необхідної оборони через несвоєчасність або надмірність захисту. У цьому випадку особа не підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, тому що навіть за наявності дійсного (неуявного) нападу винний підлягав би покаранню. З урахуванням сумлінної омани “того, хто оборонявся”, про наявність небезпечності для охоронюваних правом інтересів його дії повинні бути прирівняні за караністю до перевищення меж необхідної оборони. Така оцінка захисту від уявного нападу за зазначених умов пояснюється тим, що той, хто заподіяв шкоду, є винним лише в перевищенні меж дозволеного захисту, тому що про уявний характер посягання в силу обстановки, яка склалася, він не знав і не міг знати. Другу групу випадків уявної оборони утворюють такі дії із припинення удаваного нападу, які при заподіянні смерті повинні каратися як необережне вбивство. Відповідальність за цей злочин настає тоді, коли смерть уявному нападнику заподіяно в обстановці, яка не давала винному достатніх підстав вважати, що він піддався нападу. Оскільки помилка в оцінці обстановки припущена з вини “того, хто захищається”, у результаті його неуважності, кримінальна відповідальність за заподіяння смерті не може бути виключена. Разом з тим через відсутність у винного усвідомлення суспільної небезпечності його дій вчинений злочин не повинен визнаватися умисним. Особа, яка заподіює смерть уявному нападнику, вважає свою поведінку правомірною, але вона повинна була та могла розібратися в обстановці, яка склалася, і встановити, що насправді напад є відсутнім. Саме тому вона відповідає за необережне вбивство. Визнання розглянутих дій необережним вбивством тягне за собою значне пом'якшення покарання. Уявна оборона розглядається як необережне вбивство тільки в тому випадку, коли особа дійсно помилялася (зі своєї вини) в оцінці обстановки та сприйняла будь-які незлочинні дії потерпілого за суспільно небезпечне посягання. Якщо такої омани не було, то не існує й уявної оборони. Тому дії винного при заподіянні смерті в такому випадку повинні розглядатися як умисне вбивство. На практиці іноді доводиться стикатися з необґрунтованими посиланнями осіб на те, що вони заподіяли смерть в стані уявної оборони. У таких випадках органи слідства та суд відхиляють зазначені твердження обвинувачених, спростовуючи їх зібраними у справі доказами. Якщо з боку потерпілого не було ніяких дій, що помилково можуть бути сприйняті за напад, то не існувало й стану уявної оборони. Вчинене винним вбивство повинно розглядатися як умисне.