Підстави кримінальної відповідальності за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, за Кримінальним кодексом України

Таким чином, у разі, коли особа може лише користуватися та володіти майном (наприклад, при зберіганні), не можна кваліфікувати її дії, як набуття цього майна, а можна буде вести мову про інші форми легалізації, зокрема, про володіння або використання предмету.

Термін володіння діючим законодавством (у тому числі і кримінальним) також не визначається. Опосередковано, без характеристики його юридичної природи, термін володіння використовується цивільним законодавством для характеристики права власності, де володіння, поряд з користуванням та розпорядженням, являє собою елемент права власності. Зокрема, у п.1 ст.2 Закону України „Про власність”, а також у ч.1 ст. 86 діючого Цивільного Кодексу України зазначається, що право власності - це врегульовані законом суспільні відносини щодо володіння, користування та розпорядження майном. Отже, при тлумаченні терміну володіння доцільно виходити з поняття права власності. Так, у цивільному праві традиційно під володінням розуміється фактичне володарювання річчю, можливість вільного її утримування. Таке володіння може засновуватись як на власності - просте володіння, так і на інших підставах - титульне володіння. Спосіб володіння предметом даного злочину, виходячи з законодавчого описування даної форми легалізації, кримінально-правового значення не має. Між тим, слід зауважити, що спосіб володіння предметом може бути критерієм віднесення володіння до інших форм легалізації. Так, наприклад, слід кваліфікувати як володіння предметом його зберігання вдома у особи. У тому ж випадку, коли особа передає предмет на зберігання до спеціалізованої установи (відповідальний зберігач, ломбард) володіння автоматично (залишаючись володінням) додатково набуває характеру фінансової операції, оскільки при таких діях обов'язково відбувається грошова оцінка предмету у його грошовій еквівалентній вартості. Як наслідок, такі дії слід кваліфікувати як фінансові операції з предметом. Крім того, спираючись на дослідження у цій роботі предмета даного злочину, не можна кваліфікувати як легалізацію володіння такими предметами, які виготовлені злочинним шляхом.

Термін використання, визначений законодавцем при характеристиці останньої форми легалізації, діючим законодавством також не визначається. Слід зазначити, що в етимологічному значенні він означає вживання чого не-будь з вигодою⁾ [105] Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка. ? С. 249 ⁾. У питанні, що аналізується, вигода існує у вигляді можливості вільно використовувати кошти чи інше майно, одержане злочинним шляхом, у сфері господарської діяльності без достатніх на це правових підстав. Виділення такої форми легалізації можливо пояснити тим, що засобом проникнення грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом, до легального сектору економіки можуть бути і такі дії, які не мають ознак фінансової операції або угоди, не відповідають ознакам набуття та володіння. Так, за змістом ст. 209 КК, як використання слід кваліфікувати дії особи з переробки майна, одержаного злочинним шляхом, у майно іншого виду, здобування корисних властивостей речі тощо.

Проаналізувавши набуття, володіння та використання як форми легалізації можливо прийти до висновку що ці форми безпосередньо збігаються як одна з одною, так і з іншими формами легалізації. Так, наприклад, у разі набуття (отримання) майна у будь-якій формі, у тому числі шляхом купівлі, обміну, інших дій, в результаті яких особа отримує майно, - дії такої особи будуть мати характер угоди, оскільки отримання майна у будь-якому разі породжує (купівля), змінює (обмін) або припиняє (прийняття у рахунок боргу) цивільні права та обов'язки. Між тим, вчинення угоди з предметом вже передбачене диспозицією ст. 209 КК. Набуття, у свою чергу, не може мати місце без наступного володіння предметом. Це ж стосується і користування, оскільки користуючись предметом особа не може не володіти ним. Отже з зовнішньої, виконавчої сторони набуття, володіння та користування повною мірою охоплюються першими трьома формами легалізації (здійснення фінансової операції, укладення угоди, вчинення дій...). Однак, законодавче описування диспозиції ст. 209 КК дозволяє розподілити форми легалізації на дві групи, залежно від наявності чи відсутності спрямованості дій на приховування чи маскування предмету. Так, до форм легалізації, опосередкованих такою метою слід віднести здійснення фінансової операції, укладення угоди та вчинення дій, спрямованих на приховування чи маскування. Відповідно, до форм, не опосередкованих такою метою - набуття, володіння та використання предмету, оскільки така мета стосовно цих форм у ст. 209 КК законодавцем не передбачена. Скоріше за все, законодавець, саме з цих міркувань, і виділяв набуття, володіння та використання як самостійні форми легалізації, оскільки за наявності мети приховування чи маскування предмету ці форми охоплювалися б першими трьома формами легалізації і додаткового виділення не потребували б. Однак, такий підхід дозволяє висловити кілька серйозних зауважень. По-перше, чим набуття (придбання), вчинене без мети приховування чи маскування предмету, відрізняється від придбання майна, завідомо здобутого злочинним шляхом, за змістом складу злочину, передбаченого ст. 198 КК? Адже при таких обставинах ці діяння є тотожними. По-друге, не зрозуміло, у чому полягає суспільна небезпечність відмивання доходів злочинного походження, при такій формі, як просто володіння коштами або майном, одержаними злочинним шляхом (наприклад, зберігання предметів крадіжки вдома у особи)? По-третє, просто використання майна, одержаного злочинним шляхом, за загальним правилом не визнається злочином, крім випадків, передбачених законом про кримінальну відповідальність (наприклад, використання коштів, одержаних від незаконного обігу наркотичних засобів - ст. 306 КК). Таким чином, набуття, володіння та використання предмету може визнаватися легалізацією лише за наявності певної мети, - надання доходам злочинного походження правомірного вигляду, але, як було сказано, в цих формах легалізації така мета не передбачена.

Викладене дає можливість зробити висновок, що передбачення таких форм легалізації, як набуття, володіння та користування предметом (принаймні у визначенні, в якому вони сформульовані у диспозиції ст. 209 КК) не обґрунтовано. На нашу думку, було б доцільно визначати у диспозиції ст. 209 КК одну з форм легалізації саме так, як було передбачено у редакції статті 209 КК до її зміни (05.04.2001 р.) - використання предмету для здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності. Аргументом до цього є безпосередній об'єкт злочину - суспільні відносини, що виникають з приводу заборони використання у сфері господарювання майна, одержаного злочинним шляхом. Адже, використовуючи предмет у підприємницькій або іншій господарській діяльності особа, тим самим, використовує його під виглядом законного, а значить легалізує його. Тлумачення терміну підприємницька діяльність найбільш повно може бути дано на підставі Закону України “Про підприємництво”, де у ст. 1 підприємництво визначається як самостійна, ініціативна, систематична, на свій ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг та заняття торгівлею з метою одержання прибутку.⁾ Про підприємництво:Закон України // Відомості Верховної Ради України, № 14, 1991, ст..168⁾ На підставі наведених положень цього закону автори одного з науково-практичних коментарів Кримінального Кодексу України визначають легальну (законну) підприємницьку діяльність як самостійну, систематичну, ініціативну діяльність з метою одержання прибутку, яка здійснюється згідно з діючим законодавством, тобто здійснюється особою, яка має право займатися підприємницькою діяльністю взагалі або окремими її видами, зареєстрована як суб'єкт підприємницької діяльності, одержала дозвіл на ту діяльність, що підлягає ліцензуванню, додержується норм діючого законодавства що регулюють підприємницьку діяльність, у тому числі і встановлені ними обмеження.⁾ [66] Кримінальний Кодекс України: науково-практичний коментар / За ред. Яценко С.С., Шакун В.І. - К.: Правові джерела, 1998. - С.641 ⁾ Використання предмету злочину для здійснення підприємницької діяльності передбачає, що певний суб'єкт має відповідний правовий статус - зареєстрований як суб'єкт підприємницької діяльності у відповідності до Постанови КМУ від 25.05.98 р., № 740 „Про порядок державної реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності”. Як правильно відмічає П.С. Яні, підприємницька діяльність повинна бути не тільки спрямована на видобування прибутку, відповідати іншим вимогам, передбаченим Законом, а й здійснюватися у певних випадках в особливому, передбаченому законом порядку⁾ [170] Яни П.С. Уголовная ответственность за легализацию имущества, приобретенного незаконным путем // Право и экономика. - 1998. ?№ 1. - С.114 ⁾. З цього послідовно випливає, що у тих випадках, де суб'єкт використовує грошові кошти та інше майно, здобуті злочинним шляхом для здійснення підприємницької діяльності, не маючи при цьому права на заняття підприємницькою діяльністю: не зареєстрована як суб'єкт підприємницької діяльності, або ж використовує предмет у діяльності, на яку не одержано дозвіл або ліцензію, чи такою діяльністю порушує встановлені обмеження у підприємницькій діяльності - не може йтися про використання предмету для здійснення підприємницької діяльності і, як наслідок, про саму легалізацію. Однак, це не виключає притягнення особи до кримінальної відповідальності за іншими статтями КК, наприклад, за ст. 202 КК України (порушення порядку заняття підприємницькою діяльністю). Мета одержання прибутку є найважливішою детермінантою підприємницької діяльності. У випадку, коли грошові кошти чи майно, здобуті злочинним шляхом використовуються без мети одержання прибутку - не може йтися про їх використання для здійснення підприємницькій діяльності.

Очевидно, що майно, одержане злочинним шляхом, може бути предметом тих чи інших операцій або угод як у межах взаємодії певних суб'єктів підприємницької діяльності (господарюючих суб'єктів), так і у межах відносин між тими суб'єктами, що знаходяться поза підприємницькою діяльністю (наприклад, фізичні особи, що не є підприємцями). Як наслідок, грошові кошти та інше майно, здобуті злочинним шляхом можуть проникати до легальної економіки і поза підприємницькою діяльністю. Це пояснює необхідність відокремленого визначення дій, за допомогою яких відбувається таке використання предмету відмивання. Законодавець, з цього приводу вказував у редакції ст. 209 КК від 05.04.01 на іншу господарську діяльність. З такого формулювання видно, що підприємницька діяльність є різновидом господарської діяльності і вони співвідносяться між собою як ціле і частина. Термін господарська діяльність - законодавчий. Однак, його визначення у діючому законодавстві неоднозначне. Так, наприклад, у статті 1 Закону України “Про бухгалтерський облік” господарська діяльність визначається як дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань або власному капіталі підприємства.⁾ Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні: Закон України № 996-14 ВР від 16.07.99 р.. ⁾ В іншому нормативно-правовому акті під господарською діяльністю розуміються факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов'язань та фінансових результатів.⁾ Про затвердження положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку / Наказ Міністерства фінансів України № 88 від 24.05.95 р. ⁾ Проте, на нашу думку найбільш оптимальним у контексті даного дослідження є визначення господарської діяльності, яке наведено у законі “Про зовнішньоекономічну діяльність”, де у статті 1 визначено: “Господарська діяльність - це будь-яка діяльність, у тому числі і підприємницька, пов'язана з виробництвом і обміном матеріальних та нематеріальних благ, що виступають у формі товару”.⁾ Про зовнішньоекономічну діяльність / Закон України № 959-12 ВР від 16.04.91 р.,. ⁾

Виділення автором цього дослідження такої пропонованої форми легалізації, як використання грошових коштів або майна, одержаних злочинним шляхом для здійснення іншої господарської діяльності, можна пояснити тим, що для наявності суспільно небезпечної шкоди внаслідок використання предмету злочину у легальній економіці не має значення - чи має чи ні особа на меті одержання прибутку, використовуючи предмет. На нашу думку, доцільність розмежування підприємницької та іншої господарської діяльності полягає у тому, що деякі види діяльності, потребуючи значних витрат, фінансування, припускаючи оплату праці та одержання різноманітних вигод - не визнаються підприємницькими. Одним з таких видів діяльності, згідно з Законом України “Про об'єднання громадян”, визнається діяльність політичних партій. Так, зокрема, ч. 2 ст. 24 Закону встановлює, що політичні партії не мають права засновувати підприємства та займатися господарською та іншою комерційною діяльністю.⁾ Про об'єднання громадян / Закон України // Відомості верховної Ради України.? 1992.? № 34.? ст.504 ⁾ Поряд з цим стаття 21 цього ж закону вказує на можливість об'єднань громадян (і політичних партій у тому числі) мати у власності кошти та інше майно, необхідне для здійснення статутної діяльності. Отже іншою господарською діяльністю, можливо вважати і ту, яка не має основною метою одержання прибутку, однак потребує фінансування або витрат грошових коштів для досягнення іншої мети (наприклад охорони здоров'я, охорони прав споживачів, взаємного кредитування у кредитних союзах, благодійництва, залучення та розподілу гуманітарної допомоги та ін.). Слід враховувати, що, використовуючи термін „інша господарська діяльність”, ми тим самим вважаємо її законною. Тому цілком очевидно, що дії особи, яка укладає певну угоду з майном, одержаним злочинним шляхом, у іншій господарській діяльності, яка заборонена законом (наприклад для фінансування політичних партій фашистської спрямованості) не містять складу злочину.

Між тим, вказівка у диспозиції ст. 209 КК в редакції від 05.04.01 на термін „інша господарська діяльність”, у науці кримінального права зазнає критики. Так, зокрема, А.С. Беніцький зауважує, що виходячи зі змісту господарської діяльності, поняття „господарська діяльність” охоплює і підприємницьку діяльність, що викликає питання про доцільність виділення у ст. 209 КК двох видів діяльності. Далі, автор пропонує виключити термін „підприємницька діяльність” з тексту закону з метою забезпечення простоти його викладення⁾ [9] Беницкий А.С. Уголовная ответственность за легализацию (отмывание) денежных средств и иного имущества, приобретенных преступным путем. ? С. 93⁾.

Виходячи зі співвідношення підприємницької і господарської діяльності слід зазначити, що дійсно, вони співвідносяться як частина і ціле. Тобто, будь-яка підприємницька діяльність є водночас господарською. Між тим, принципові розбіжності у цих видах діяльності (наявність або відсутність мети одержання прибутку) є, на наш погляд, достатнім аргументом щодо необхідності їх відокремленого визначення у тексті кримінально-правової норми. Це буде забезпечувати правильну кваліфікацію вчиненого та ефективність застосування цієї норми. До того ж, слід зазначити, що формулювання підприємницька та інша господарська діяльність, яке було використане у диспозиції ст. 209 КК в редакції 05.04.2001р., та яке пропонується нами, є продовженням давно сприйнятого у законодавчій техніці способу визначення господарської діяльності (зокрема, таким способом визначається господарська діяльність у Законах України „Про зовнішньоекономічну діяльність”, „Про ліцензування деяких видів господарської діяльності” та ін.)

Будь-яка дія (і відмивання грошей у тому числі) має певні часові межі, які визначаються її початком та закінченням. Тому встановлення таких меж має важливе значення для визначення моменту закінчення злочину. Як було визначено раніше, склад злочину, що аналізується, є формальним, тобто таким, у якому момент закінчення злочину пов'язується із вчиненням суспільно небезпечного діяння. У даному випадку, оскільки суспільно небезпечна дія описується у диспозиції ст. 209 КК вказівкою на конкретні форми легалізації, то і визначення моменту закінчення кожної з таких форм має здійснюватися залежно від її особливостей. Так, при легалізації у формі здійснення фінансових операцій злочин буде вважатися закінченим з моменту вчинення операції, що визнається фінансовою. Визначення такого моменту безспірно опосередковується поняттями фінансової операції, тому, у кінцевому висновку, при вчиненні фінансової операції злочин буде закінченим з того моменту, коли відособлені грошові фонди надійшли до фінансової системи або фінансових фондів суб'єкта, або вийшли з них через систему податків, обов'язкових платежів, платежів по зобов'язанням, фінансуванням чи кредитуванням. Поряд з цим, момент закінчення злочину при вчиненні угоди з предметом, буде визначатися не її поняттям, а положеннями Цивільного кодексу України відносно виду тієї чи іншої угоди. Так, наприклад, момент вчинення угоди консенсуального характеру, при якій угода вважається вчиненою, коли між суб'єктами досягнуто згоди по суттєвим умовам угоди (наприклад, договір поставки) буде визначатися моментом досягнення згоди по усім суттєвим її умовам, тобто моментом її підписання. Момент же вчинення угоди реального характеру (наприклад, договори купівлі-продажу, міни, дарування) буде визначатися моментом передачі речі у фізичному розумінні (грошових коштів, майна, або ж права на нього). Відносно такої форми легалізації, як вчинення інших дій спрямованих на приховування чи маскування предмету, момент закінчення буде обумовлюватися характером такої дії (хоча б першої), за наявності відповідної мети. Момент закінчення легалізації у такій формі, як набуття предмету, фактично, буде визначатися формою такого набуття, тобто конкретною угодою (реального чи консенсуального характеру). Визначаючи момент закінчення таких форм легалізації, як володіння та користування слід зазначити, що злочин має вважатись закінченим з того моменту, коли: а) при володінні - особа отримала реальну можливість безперешкодно утримувати предмет; б) при використанні - особа розпочала видобувати корисні властивості речі, переробляти її. Стосовно ж використання предмету у підприємницькій або іншій економічній діяльності - момент закінчення такого використання буде визначатися з урахуванням конкретного способу, завдяки якому було використано ті чи інші кошти або майно. Наприклад, при внесенні грошових коштів, одержаних незаконним шляхом, до статутного фонду підприємства - моментом закінчення буде або ж внесення таких коштів на баланс підприємства, або ж складання та легалізація відповідних документів (мається на увазі ситуація, коли законодавчо не потребується відповідне підтвердження внесення таких коштів до статутного фонду - наприклад при створенні повних товариств, приватних підприємств та таке ін.) Також, по відношенню до такої форми легалізації, як використання предмету, моментом закінчення злочину буде той момент, коли суб'єкт взнав, що майно, яке використовується ним для здійснення підприємницької діяльності, здобуте злочинним шляхом, та продовжує його використовувати.

Для об'єктивної сторони злочину, що аналізується, не менш важливим є питання, чи входить до змісту дії особи використання нею сил та дії механізмів. Це питання у науці кримінального права є досить дискусійним.⁾ Див. наприклад 72 Кузнецова Н.Ф. Значение преступных последствий для уголовной ответственности.? М.: Госюриздат, 1958. - С.11-12; 68 Кудрявцев В.Н. Объективная сторона преступления. М.: Госюриздат, 1960.? С. 78 ⁾ Поряд з цим у сфері господарювання з початку 90-х років спостерігається стрімке зростання системи електронних розрахунків, зростання кількості інтернет-магазинів та інших явищ, де певне майно або грошові кошти можуть бути використані у легальній економіці, бути предметом угод та фінансових операцій за допомогою комп'ютерних засобів. Тому і у контексті даного дослідження вирішення цього питання матиме важливе значення. Як правильно відмічає Н.Д. Дурманов, дія має у собі не тільки простий рух людини, а і ті сили та закономірності, якими вона користується.⁾ [38] Дурманов Н.Д. Понятие преступления.? С. 54 ⁾ Тому, використання особою сил та дії механізмів (у тому числі і можливостей комп'ютерних мереж) є певним способом впливу особи на оточуюче середовище, а спосіб не може бути відокремленим від дії, як і форма не може бути відокремлена від змісту. Таким чином, до того моменту, коли вплив та дія механізмів (наприклад, комп'ютерних засобів) є підконтрольною особі - може йтися про наявність злочинної дії у кримінально-правовому розумінні. Як наслідок, момент закінчення злочину при використанні механізмів буде визначатися тим моментом, коли особа втратила можливість контролю за їх дією. Інакше кажучи, злочинна дія у даному випадку закінчується тими рухами, за допомогою яких особа здійснює вплив на відповідні сили та закономірності. Подальша ж робота механізмів або поведінка третіх осіб, як відмічає В.Н. Кудрявцев, є продовженням об'єктивної сторони злочину і дуже часто не залежить від волі особи.⁾ [68] Кудрявцев В.Н. Объективная сторона преступления. ?С. 224⁾ Наприклад, при здійсненні електронних розрахунків з використанням грошових коштів, здобутих злочинним шляхом, моментом закінчення злочину буде використання особою відповідного програмного забезпечення, що відповідає за перерахування грошових коштів контрагенту: на прикладі банків - це програмний продукт “Банк-Клієнт”, система розрахунків через пластикові картки та багато ін.

Слід зазначити, що з урахуванням проаналізованих форм легалізації, відповідну суспільно небезпечну дію можливо характеризувати одним або декількома рухами особи, які спрямовані на досягнення мети - можливості вільно користуватися майном, здобутим злочинним шляхом у легальній економічній діяльності. У такій ситуації всі рухи особи органічно пов'язані між собою, об'єднуються єдністю мети і утворюють акт злочинного впливу на суспільні відносини у сфері господарювання. Окрім того, така дія може виражатися як у використанні фізичної сили для здійснення злочинного посягання, так і мати інформаційний зміст (наприклад, при створенні організованих груп). Ураховуючи це, слід визнати за таким актом поведінки характер простої дії фізичного або інформаційного характеру.

2.3 Висновки

З урахуванням проведеного дослідження об'єктивної сторони легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом можливо виділити такі підсумкові положення:

1. Терміни „легалізація” та „відмивання” вжиті, законодавцем при описуванні ст. 209 КК є синонімічними;

2. Легалізацію слід визначити як суспільно-небезпечну дію з коштами або іншим майном одержаними від вчинення злочину певної категорії, яка вчинюється у формах, передбачених законом та полягає у наданні формально законного статусу таким коштам та майну, шляхом їх використання під виглядом законних у сфері господарської діяльності.

3. Зміст терміну „фінансова операція” вжитого законодавцем при характеристиці об'єктивної сторони аналізованого злочину необхідно розуміти більш широко, ніж цей термін визначено у п.4 ст.1 Закону України № 249-4 „Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом;

4. Така форма легалізації, як вчинення дій, спрямованих на приховування чи маскування незаконного походження предмету чи володіння ним, прав на предмет, джерела його походження, місцезнаходження, переміщення потребує обмежувального тлумачення виключно як дій вчинених з метою надання правомірного вигляду володінню, користуванню або розпорядженню предметом злочину;

5. Такі форми легалізації, як набуття, володіння та використання предмету повною мірою охоплюються такими формами легалізації, як вчинення фінансової операції, укладення угоди, вчинення дій, спрямованих на приховування чи маскування незаконного походження майна, тому набуття, володіння та використання предмету доцільно з диспозиції ст. 209 КК виключити;

6. Доцільно визначити у диспозиції ст. 209 КК одну з форм легалізації саме так, як було передбачено у редакції статті 209 КК до її зміни (05.04.2001 р.), - використання предмету для здійснення підприємницької, або іншої господарської діяльності;

легалізація доход злочин кримінальний

Розділ III. Суб'єктивні ознаки легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом

3.1 Суб'єктивна сторона легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом

На відміну від об'єктивної сторони, яка являє собою зовнішню сторону злочину, суб'єктивна сторона - це його внутрішня сторона, яка є необхідним елементом будь-якого складу злочину і являє собою психічне ставлення особи до вчиненого злочину. Інакше кажучи, суб'єктивна сторона - це внутрішня сторона злочину, тобто психічна діяльність особи, що відображує ставлення її свідомості та волі до суспільно небезпечного діяння, котре нею вчиняється, і до його наслідків⁾ [64] Кримінальне право України: Заг. Част.: Підручник / За ред. М.І. Бажанова, В.В. Сташиса, В.Я. Тація. - С. 142 ⁾. Як відомо, конкретний вчинок особи (у формі дії чи бездіяльності) є відбиттям ставлення особи до суспільства, обумовлюється відносинами, що існують у суспільстві на тому чи іншому етапі розвитку. Тому, будь-який вчинок особи (у тому числі і злочин) має у собі певний психологічний зміст. Таким вчинком у кримінальному праві є дія чи бездіяльність, що знаходяться під контролем свідомості та волі.⁾ [30] Дагель П.С., Котов Д.П. Субъективная сторона преступления и ее установление.-Воронеж: Изд-во Воронеж. ун-та, 1974.- С.40 ⁾

Суб'єктивна сторона включає наступні ознаки: а) вина (психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності та її наслідків, виражене у формі умислу або необережності); б) мотив (рушійна сила вчинку людини, що визначає його зміст); в) мета (уявлення про бажаний результат, якого прагне особа, що визначає спрямованість діяння. При цьому вина - є обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони складу злочину, а мотив та мета - факультативними.⁾ 114 Пионтковский А.А. Учение о преступлении по советскому уголовному праву. ? С. 119

⁾ Вина - одна з найважливіших ознак складу злочину. Без вини не має і не може бути складу злочину, оскільки за допомогою цієї ознаки злочинне діяння відмежовується від незлочинного. Законодавець надає вині важливого значення, вказуючи у ч.2 ст.2 КК, що “особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку”.

З'ясування усіх ознак суб'єктивної сторони - це своєрідний завершальний етап у визначенні наявності складу злочину як єдиної підстави кримінальної відповідальності. Тому з'ясування суб'єктивної сторони має важливе юридичне значення, що виявляється у наступному:

- суб'єктивна сторона, будучи обов'язковою ознакою складу злочину, має важливе значення для відмежування злочинів від інших правопорушень, її встановлення дає можливість здійснити правильну кваліфікацію вчиненого діяння;

- з'ясування суб'єктивної сторони злочину дає можливість правильно кваліфікувати злочинне діяння;

- з її допомогою здійснюється відмежування схожих злочинів, а також встановлення ступеня суспільної небезпечності діяння та особи що його вчинила при призначенні покарання.⁾Див. 155 Уголовное право Украины: Общ. часть: Учебник / Под ред. М.И.Бажанова, В.В. Сташиса, В.Я Тация. ?Харьков: Право, 1998.? С.126-127; ⁾

Саме ці положення враховуватимуться і у розгляді суб'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 209 КК.

Вчинення легалізації, як і будь-який інший вчинок особи, відбивається у її свідомості. При цьому, психологічний зміст таких дій (усвідомлення фактичного характеру та суспільної значимості, вольове ставлення до них, мотиви, якими керується особа під час вчинення цих дій, а також поставлена мета) складають суб'єктивну (психологічну) сторону цієї суспільно небезпечної поведінки.

Законодавець у диспозиції ч. 1 ст. 209 КК безпосередньо не вказує на форму вини. Однак опосередковано висновок щодо форми вини даного злочину у виді прямого умислу випливає з законодавчого формулювання „спрямованих на приховування чи маскування”. Адже термін „спрямованих”, передбачає відповідну мету, а мета - це ознака діяння, яке вчиняється з прямим умислом⁾ [63] Кримінальне право України: Особл. Част.: Підручник для студентів юрид. Спец. Вищ. Зал. Освіти / За ред. М.І.Бажанова, В.В.Сташиса, В.Я.Тація.? С. 163⁾. Доречно зазначити, що минула редакція ст. 209 КК (05.04.01), також прямо не вказувала на форму вини, однак опосередковано визначала її тільки у формі прямого умислу через використання вказівки на термін завідомо здобутих. Це пояснювалося тим, що особа, завідомо знаючи про злочинний характер певної дії, усвідомлюючи її суспільну небезпеку, не може не усвідомлювати і суспільну небезпеку наступних дій, що випливають з дії попередньої або опосередковуються нею. А усвідомлення суспільно небезпечного характеру дії є характерною ознакою тільки умисної форми вини.

Особливості умисної форми вини розкриваються у ст. 24 КК, де сказано, що умисел поділяється на прямий та непрямий. Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки та бажала їх настання. Відповідно, непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання. При цьому, усвідомлення суспільно небезпечного характеру діяння та передбачення його суспільно небезпечних наслідків характеризують інтелектуальний елемент умислу, а бажання настання наслідків чи їх свідоме припущення - вольовий елемент умислу. Таким чином, при легалізації, зміст умислу визначається сукупністю тих об'єктивних ознак цього посягання, що відображаються у свідомості винного.

Визначення форми вини легалізації у виді умислу є загальновизнаним у науці кримінального права⁾ Варто зауважити, що у вітчизняній юридичній літературі вчинення легалізації з необережною формою вини припускали А.С. Беницький та М.В. Бондарева.⁾. Так, М.В. Бондарева, при визначенні кримінально-правового поняття легалізації характеризує її як “суспільно небезпечну діяльність умисного характеру”⁾ [11] Бондарева М.В. Кримінально-правові аспекти відповідальності за легалізацію грошових коштів та іншого майна, здобутого незаконним шляхом.- С. 7⁾; В.Білецький, під легалізацією доходів розуміє “умисне здійснення будь-яких операцій”⁾ [10] Білецький В. Відмивання грошей і діри в законі // Юрид. вісн. України. - 1995.- № 13. 26 вер. - 3 жовт.⁾; В Толочко, легалізацію визначає як “умисне здійснення фінансових операцій”⁾ [149] Толочко В. Брудні гроші не в жебраків// Голос України. 1994.? № 83.? 27 вер.⁾ тощо. Між тим, стосовно визначення конкретної форми умислу при легалізації, у літературі відсутня єдність думок. Так, зокрема, П.С. Яні пише, що легалізацію можна вчинити як з прямим, так і з непрямим умислом, оскільки особа, використовуючи у підприємницькій діяльності незаконні доходи, має метою одержання прибутку, а до вчинення легалізації ставиться байдуже⁾ [170] Яни П.С. Уголовная ответственность за легализацию имущества, приобретенного незаконным путем. - С.115 ⁾. Поряд з цим зауважимо, що кримінальне законодавство таких зарубіжних країн, як США, Ліхтенштейн, Іспанія, Швеція, Німеччина та Люксембург, не виключає притягнення особи до кримінальної відповідальності за відмивання грошей і при наявності з боку такої особи необережної форми вини⁾ 106 Панов В.П. Международное уголовное право.? С.307 163 Х.-Харольд. Э. Дах. Отмывание денег: путеводитель по действующему законодательству и юридической практике.? С.70. ⁾. Крім того, вчинення легалізації з необережною формою вини допускається і у ст. 6 Страсбурзької Конвенції 1990 року.

Аналізуючи це питання, слід підкреслити, що визначення конкретної форми вини легалізації безперечно повинно здійснюватися з урахуванням конструкції складу даного злочину, а також того факту, що об'єктивна сторона цього злочину виступає тільки у формі дії. Як зазначалося раніше, склад злочину, передбаченого ст. 209 КК, є формальним, тобто таким, де встановлення суспільно небезпечних наслідків та причинного зв'язку є необов'язковим та на кваліфікацію вчиненого не впливає. У зв'язку з цим, оскільки об'єктивна сторона формальних складів ( у тому числі і відмивання грошей) не включає суспільно-небезпечні наслідки як обов'язкову ознаку - психічне ставлення до них не може входити до змісту вини. Отже, момент передбачення настання наслідків у даному випадку не входить до інтелектуального елементу відповідного психологічного акту.

Характеризуючи умисну форму вини у складі злочину, передбаченого ст. 209 КК, слід зазначити, що питання визначення конкретного виду умислу у злочинах з формальним складом у науці кримінального права є дискусійним. Так, Б.С. Утєвський вважає, що у формальних складах у винної особи відсутнє передбачення наслідків у конкретній формі⁾ 159 Утевский Б.С. Уголовное право: Учебник. - 2-е изд., испр. и доп. - М.: Госюриздат, 1950. - Кн. 2. - С.279 ⁾ П.С. Дагель пише, що питання розподілу умислу у формальних складах на прямий та непрямий позбавлене будь-якого сенсу і у формальних складах необхідно вести мову просто про умисел і тільки про прямий.⁾ [30] Дагель П.С., Котов Д.П. Субъективная сторона преступления и ее установление.-Воронеж: Изд-во Воронеж. ун-та, 1974.- 241 с.⁾ На нашу думку, аналізуючи можливість вчинення легалізації з непрямими умислом, слід погодитися зі щойно наведеною думкою П.С. Дагеля з наступних підстав: прямий умисел відрізняється від непрямого за певними інтелектуальними та вольовими ознаками. І при прямому, і при непрямому умислі особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій. При прямому умислі особа передбачає як неминучість, так і реальну можливість настання суспільно небезпечних наслідків, а при непрямому - тільки реальну можливість. Вольовий момент прямого умислу характеризується бажанням настання таких наслідків, непрямого - їх свідомим припущенням. Таким чином і інтелектуальний момент (за винятком усвідомлення суспільно небезпечного характеру дій) і вольовий момент прямого та непрямого умислу пов'язуються у певній мірі з суспільно небезпечними наслідками, що є ознакою об'єктивної сторони складу злочину. Поряд з цим, при легалізації, момент передбачення настання наслідків не входить до інтелектуального елементу відповідного психологічного акту. Інакше кажучи, особа не передбачає ні неминучості, ні реальної можливості настання суспільно небезпечних наслідків для сфери господарської діяльності. Звідси, цілком логічним буде висновок про те, що внаслідок цього, особа не може ні бажати наслідків, яких вона не передбачає, ні свідомо їх припускати. Тобто у даному випадку ми не можемо вести мову і про вольовий момент психологічного акту у контексті суспільно небезпечних наслідків. У кінцевому розумінні, якщо припустити можливість вчинення легалізації з непрямим умислом, єдиним чинником, який буде опосередковувати таке припущення буде інтелектуальний момент у вигляді усвідомлення суспільно небезпечного характеру дій, що вчиняються. Поряд з цим, і при прямому умислі існує аналогічне усвідомлення, яке по суті нічим не відрізняється від такого ж усвідомлення при умислі непрямому.⁾ Див. напр.153 Уголовное право России. Общая часть: Учебник / С.В Афиногенов, Л.Д. Ермакова, Б.В. Здравомыслов и др. Отв. Ред. Б.В. Здравомыслов. - С.171⁾ Отже, вид умислу при легалізації необхідно визначити тільки як прямий.

Необхідно відмітити, що в умислі у найбільшому ступені виявляється негативне ставлення особи до інтересів суспільства.⁾ [30] Дагель П.С., Котов Д.П. Субъективная сторона преступления и ее установление.? С.79-80⁾ У реальній же дійсності умислу як явища взагалі не існує. Існує лише умисел на вчинення конкретно визначеного злочину. Тому і інтелектуальний, і вольові моменти умислу завжди сповнені певного конкретного, предметного змісту. При чому інтелектуальні елементи визначають зміст умислу, а вольові - його спрямованість. Встановлення того факту, що при характеристиці психологічного акту, спрямованого на відмивання грошей, інтелектуальні та вольові моменти, пов'язані з настанням суспільно небезпечних наслідків, нами до уваги не приймаються - зовсім не означає, що у даному випадку вони відсутні взагалі. Річ у тім, що у формальних складах (у тому числі і у складі злочину, що аналізується), коли йдеться про умисел, говорять про умисел щодо діяння. Тобто і інтелектуальний, і вольовий моменти відповідного психологічного акту опосередковуються конкретною дією, а не суспільно небезпечними наслідками такої дії.

Стосовно легалізації, інтелектуальний момент визначається у виді усвідомлення суспільно небезпечного характеру дії; вольовий же момент визначається у виді бажання вчинити дію. Таким чином, уявляється за необхідне зупинитись на аналізі інтелектуальних та вольових моментів прямого умислу при вчиненні особою даного злочину.

Усвідомлення суспільно небезпечного характеру своїх дій, будучи необхідною ознакою прямого умислу, означає: а) усвідомлення фактичного характеру таких дій та б) усвідомлення їх соціального значення (шкідливого впливу на суспільні відносини). Однак при цьому, як правильно пише Д.П. Котов, при умислі особа усвідомлює не суспільну небезпечність дії взагалі, а особливий, властивий кожному виду злочину характер суспільної небезпеки⁾ [30] Дагель П.С., Котов Д.П. Субъективная сторона преступления и ее установление.? С. 86⁾. Таким чином, інтелектуальний момент прямого умислу у даному злочині полягає в усвідомленні особою фактичних ознак власного вчинку, які взагалі характеризують його об'єкт, предмет, об'єктивну сторону і, як наслідок - суспільну небезпечність та протиправність.

При вчиненні легалізації у свідомості особи відбувається особливий психічний процес, через який свідомість особи відображує предмети та явища об'єктивного світу у їх суттєвих ознаках та відповідні зв'язки, що існують між цими предметами та явищами та в них самих. Цілком очевидно, що особа не може не усвідомлювати об'єктивне середовище, яке є передумовою вчинення тих чи інших дій. У нашому випадку, оскільки дії при відмиванні грошей мають характер фінансової операції, угоди, використання, набуття та володіння предметом - особа не може не усвідомлювати зовнішнє об'єктивне середовище, у якому такі дії можуть бути здійснені. Таким об'єктивним середовищем виступає сфера господарської діяльності. Отже, особа усвідомлює, що вчинення даного злочину заподіює шкоду суспільним відносинам, що складаються з приводу заборони використання у сфері господарської діяльності майна, одержаного злочинним шляхом. Як наслідок, особа усвідомлює, що в результаті таких дій відбувається порушення норм та правил, що забезпечують нормальне функціонування сфери господарської діяльності в цілому. При цьому, таке усвідомлення опосередковується усвідомленням особою того факту, що предмет, який нею використовується у легальному обороті, залучається до такого обороту без необхідних правових підстав і знаходиться поза контролем держави. Виконуючи будь-яку з дій об'єктивної сторони, особа усвідомлює об'єктивно існуючий факт того, що відповідні кошти або майно існують для держави лише в уявному правомірному вигляді, фактично залишаючись злочинними завдяки їх власному злочинному походженню. Особа вірогідно знає, що підприємницька, господарська діяльність підприємств, установ, організацій, фізичних осіб знаходиться під впливом інститутів державного регулювання. При цьому особа має уявлення (можливо і в абстрактному вигляді) про те, що відповідне регулювання орієнтоване на легальний сектор економіки, який, у свою чергу, є осередком легального обігу як грошових коштів, так і будь-якого іншого майна. При цьому таке майно є легальним, тобто таким, існування та використання якого здійснюється у відповідності до закону. У противному випадку, при вчиненні однієї з форм легалізації, заподіюється певна шкода фінансово-економічним інтересам держави. Таким чином особа усвідомлює конкретні суспільні властивості свого вчинку - його суспільну небезпечність.

Слід відмітити, що усвідомлення суспільної небезпечності своїх дій відбувається не внаслідок уявлення особи про загальні негативні наслідки вчиненого, а в результаті усвідомлення конкретних обставин, що супроводжують вчинене або передують йому. Так, загальне уявлення особи про форми використання предмету при його легалізації, ще не може підтверджувати факт того, що особа усвідомлює суспільну небезпечність вчиненого. Будь-яка фінансова операція або угода можуть бути вчинені правомірно (наприклад з точки зору оформлення, порядку вчинення, нотаріального посвідчення та таке інше). У даному випадку особа легалізує те майно, яке одержане злочинним шляхом. Таким чином, особа, знаючи, що предмет, який використовується нею був одержаний злочинним шляхом, як наслідок усвідомлює його злочинне походження, тобто усвідомлює суспільну небезпеку того вчинку, в результаті якого був здобутий предмет злочину. Виходячи із законодавчого формулювання диспозиції ст. 209 КК, усвідомлення особою складу конкретного злочину, в результаті якого був здобутий предмет легалізації (шахрайство, крадіжка, фіктивне банкрутство, проституція та ін.), не обов'язкове. Достатньо, принаймні, того, що особа усвідомлює злочинний шлях одержання предмету навіть у загальних рисах. Це пояснюється тим, що з диспозиції ст. 209 КК ні прямо, ні опосередковано не випливає обов'язок особи бути обізнаною з такою інформацією, яка б давала можливість характеризувати ознаки складу конкретного злочину. Між тим варто зауважити, що така теза вимагає уточнення. Зазначене стосується лише тих суб'єктів, які не вчиняли предикатного злочину, а тільки легалізували майно, одержане злочинним шляхом іншою особою. У разі, коли легалізація здійснюється суб'єктом предикатного злочину, усвідомлення такого конкретного злочину зазначеним суб'єктом, а також обізнаність про ознаки його складу є закономірно необхідним.

Таким чином в цілому для кваліфікації даного злочину не має значення була особа обізнаною, чи ні з обставинами вчинення первинного злочину (місцем, часом, особою винного та ін.) Джерелом такої обізнаності, як правильно відмічається у літературі, може бути відповідне повідомлення іншої особи, що одержала майно злочинним шляхом, особисті спостереження особи, що вчинює легалізацію, обстановка передачі майна суб'єктом первинного злочину суб'єктові легалізації, спосіб зберігання такого майна та таке інше.⁾ 66 Кримінальний Кодекс України: науково-практичний коментар / За ред. Яценко С.С., Шакун В.І. - К.: Правові джерела, 1998. - С.885 ⁾ На це звертають увагу у своїх роботах В.Я. Тацій, О.І. Перепелиця, В.М. Киричко, М.І. Мельник, М.І. Хавронюк та ін⁾ Див. [98] Науково-практичний коментар Кримінального Кодексу України / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. - С. 548; [63] Кримінальне право України: Особл. Част.: Підручник для студентів юрид. Спец. Вищ. Зал. Освіти / За ред. М.І.Бажанова, В.В.Сташиса, В.Я.Тація. - С. 183,184⁾.

Викладене дає підстави зробити два важливих зауваження: по-перше, особа, при вчиненні легалізації усвідомлює ті об'єктивні обставини, при яких відповідне майно, перебуваючи у незаконному (тіньовому) обороті без достатніх правових підстав інфільтрується до сфери господарської діяльності; по-друге - особа усвідомлює те, що вона продовжує злочинну діяльність (розпочату при одержанні предмету злочинним шляхом). До того ж, усвідомлення особою суспільної небезпеки легалізації, відбувається опосередковано, через усвідомлення суспільно небезпечного характеру предмета злочину (одержаний злочинним шляхом). Останнє слід визнати цілком можливим, оскільки, як відмічають П.С. Дагель та Д.П. Котов, усвідомлення суб'єктом суспільної небезпечності нерідко може відбуватися опосередковано через інші ознаки складу злочину: предмет, спосіб та ін.⁾ 30 Дагель П.С., Котов Д.П. Субъективная сторона преступления и ее установление.? С.88 ⁾

Слід зазначити, що за загальним правилом усвідомлення суспільної небезпечності передбачає і усвідомлення протиправності діяння. Однак, це питання у літературі вирішується неоднозначно. Деякі юристи, до поняття умислу включають і усвідомлення протиправності діяння.⁾ 114 Пионтковский А.А. Учение о преступлении по советскому уголовному праву. ? С.350⁾ Інші вважають, що усвідомлення протиправності не є обов'язковою ознакою інтелектуального моменту умислу, бо можливе вчинення умисного злочину без знання заборонності такого діяння законом про кримінальну відповідальність. Власне кажучи, саме через це законодавець і обмежує інтелектуальний момент умислу усвідомленням суспільної небезпечності діяння і не вимагає усвідомлення особою його протиправності. Однак, слід відзначити, що стосовно легалізації, усвідомлення особою протиправності своїх дій очевидне. Розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій, який додатково опосередковується усвідомленням суспільної небезпеки первинного злочину, особа усвідомлює і юридичне значення таких дій, їхню протиправність, тобто заборонність під загрозою кримінального покарання.

Таким чином, у контексті аналізу умислу при легалізації слід визначити наступне: по-перше, при вчиненні легалізації особа усвідомлює не суспільну небезпечність власного вчинку взагалі, а властивий саме цьому злочину характер суспільної небезпечності; по друге - усвідомлення особою суспільної небезпечності вчиненого відбувається опосередковано через усвідомлення суспільної небезпеки первинного вчинку, в результаті якого предмет був здобутий; по-третє, з усвідомленням суспільної небезпеки власного діяння особа усвідомлює також і протиправність вчинку.

Як зазначалося, кожен психологічний акт має у собі, окрім інтелектуального, ще й вольовий момент. При цьому слід відмітити, що вольовий момент психологічного акту та вольовий момент умислу як форми вини не одне і те ж. Якщо вольовий момент умислу припускає бажання або свідоме припущення саме злочинних наслідків вчиненого, то вольовий момент психологічного акту відображує практичну сторону свідомості взагалі і обумовлює прагнення особи вчинити ту чи іншу дію. Стосовно суб'єктивної сторони складу злочину, що аналізується ми не маємо можливості вести мову про вольовий момент умислу особи, оскільки склад цього злочину є формальним, а момент передбачення наслідків не входить до інтелектуального моменту умислу і, як наслідок, неможливо визначити, бажала особа настання таких наслідків чи ні. Однак, з точки зору характеристики легалізації як психологічного акту особи, де відбивається практична сторона її свідомості, вольовий момент має важливе значення. У вольовому акті дії передує певний процес мислення, що містить такі етапи, як усвідомлення спонукань, урахування наслідків дії, прийняття рішення, зародження намірів реалізувати рішення, планування реалізації рішення. Таким чином, бажання не з'являється несподівано, воно проходить певну еволюцію. Для досягнення результату винний підкоряє свою поведінку певним намірам і меті. Згідно до них людина обирає спосіб і засоби, за допомогою яких цю мету можна досягти. Як відмічається в одному з підручників кримінального права, бажання - це воля, яка мобілізована на досягнення мети; це прагнення певного результату. Таке прагнення може мати різноманітні особливості. Тому бажаним вважається не тільки той результат, який завдає особі внутрішнього задоволення, а і той, де при внутрішньому негативному емоціональному ставленні особи до нього уявляється останній необхідним та неминучим для задоволення потреби, яка є мотивом діяння⁾ 153 Уголовное право России. Общая часть: Учебник / С.В Афиногенов, Л.Д. Ермакова, Б.В. Здравомыслов и др. Отв. Ред. Б.В. Здравомыслов. - С.170⁾. Як ознака прямого умислу бажання є прагненням до певних наслідків. Однак законодавче визначення прямого умислу орієнтоване тільки на злочини з матеріальним складом. У формальних же складах, і у складі легалізації у тому числі - бажання орієнтоване на саме суспільно небезпечне діяння особи. Таким чином, особа, усвідомлюючи, що її дії завдають шкоди суспільним відносинам, що складаються з приводу заборони використання у сфері господарської діяльності майна, одержаного злочинним шляхом - бажає вчинити ці дії, які мають відповідні об'єктивні, фактичні та соціальні властивості. Отже, при вчиненні цього злочину, у характеристиці вольового моменту відповідного психологічного вчинку предметом бажання є дії особи, які за своїми об'єктивними властивостями є суспільно небезпечними незалежно від факту настання негативних наслідків. Дія у формальних складах є послідовним розвитком прийняття рішення у свідомості особи та подальшого практичного здійснення цього рішення. Цілком очевидно, що конкретне волевиявлення особи перебуває у причинному зв'язку з психічними процесами, що відбуваються у її свідомості. Будучи ж результатом конкретних прагнень, волевиявлення має суворо визначений характер. Тому, при легалізації особа не може не бажати вчинити дію. Поряд з цим, у кримінальному праві відомі ситуації, де особа не може практично втілити власну волю на свій розсуд (наприклад стан крайньої необхідності). Тому слід зазначити, що при вчиненні злочину, передбаченого ст. 209 КК, дія для особи є завжди бажаною, за винятком випадків, коли така дія обумовлена станом крайньої необхідності, нездоланного фізичного примусу та нездоланного психічного примусу у стані крайньої необхідності.