Підстави кримінальної відповідальності за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, за Кримінальним кодексом України

Наведену аргументацію цілком доцільно застосувати і до аналізу поняття терміну “прибуток”, оскільки цей термін також уживається в різних значеннях. Так, наприклад, у законодавстві використовуються терміни: “прибуток від форвардних, ф'ючерсних операцій та операцій з опціонами”, “прибуток від торгівлі цінними паперами”, “прибуток від володіння борговими вимогами”, “прибуток від володіння корпоративними правами”, “прибуток від надання матеріальних цінностей в оренду”⁾ Див.: Постанова Верховної Ради України N 247/95-ВР від 27.06.95 р., «Про затвердження Правил застосування Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (правила, Розд.V, п.36).⁾, “прибуток минулих років”⁾ Див.: Інструкція Правління Національного банку України N 388 від 21.11.97 р «Про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку комерційних банків України» (ч.14, визначення окремих термінів).⁾, “прибуток банку до оподаткування”, “прибуток банку після оподаткування”⁾ Див.: Постанова Правління Національного банку України N 141 від 14.04.98 «Про затвердження Інструкції про порядок регулювання та аналіз діяльності комерційних банків» (Інструкція, Розд.2) ⁾, “торговий прибуток” ⁾ Див.: Лист Міністерства Зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України. N 15-03/29-192 від 17.03.98. ⁾, та таке інше. В етимологічному ж значенні прибуток означає суму, на яку доход перевищує витрати⁾ [105] Ожегов С.И. Толковый словарь руського языка: Издательство седьмое стереотипное.? С. 577⁾. Отже використання такого терміну, на наш погляд, також неможливе з тих підстав, що прибуток є лише частиною предмету галузевих суспільних відносин у сфері господарської діяльності і об'єктивно не може втілити у собі весь предмет таких відносин як їх елемент.

Отже, правильним буде висновок про те, що матеріальна ознака предмету відмивання грошей означає, що ним може бути майно, право на нього та майнові вигоди, а зміст терміна „кошти та інше майно”, який використано законодавцем при характеристиці фізичної ознаки предмета злочину, передбаченого ст.209 КК України, в цілому відповідає змісту терміна „доход”, який використано у Страсбурзькій Конвенції 1990 року.

Другою обов'язковою ознакою предмета легалізації є, як зазначалося, його походження. З аналізу цієї ознаки випливає, що для кваліфікації розглядуваного злочину необхідно встановити походження предмета злочину від вчинення діяння, що має ознаки складу злочину відповідно до діючого кримінального законодавства України.

Не можна не відмітити те, що кримінальне законодавство неоднаково розуміло конкретне суспільно небезпечне діяння, яке передує легалізації. Так, у попередній редакції ст. 209 КК (05.04.2001 р.) йшлося про грошові кошти та інше майно, здобуті злочинним шляхом, тобто первинний (предикатний) злочин не конкретизувався. Між тим, у п. 2 ст. 1 Закону України № 249-4, а також у п.1 примітки до діючої редакції ст. 209 КК міститься визначення такого предикатного злочину. Зокрема, у даних нормативних актах визначається, що суспільно небезпечним протиправним діянням, яке передує легалізації (відмиванню) доходів «є діяння, за яке Кримінальним кодексом України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох і більше років (за виключенням діянь, передбачених статтями 207, 212 КК), або яке визнається злочином за кримінальним законом іншої держави і за таке ж саме діяння передбачена відповідальність Кримінальним кодексом України, та внаслідок вчинення яких незаконно одержані доходи».

Цілком очевидно, що за змістом ст. 209 КК, під суспільно небезпечним протиправним діянням законодавець розуміє злочин, тобто передбачене Кримінальним кодексом суспільно-небезпечне винне діяння, вчинене суб'єктом злочину, адже у назві ст. 209 КК передбачено: „Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом. Між тим, сприйнятий у диспозиції ст. 209 КК спосіб описування злочину як суспільно небезпечного протиправного діяння уявляється не досить вдалим. По-перше, вказуючи на дві ознаки предикатного злочину: суспільну небезпечність та протиправність, законодавець, разом з цим, не передбачає ознаку винності і, більше того, таку безпосередньо пов'язану з протиправністю ознаку, як караність. По-друге, суспільно небезпечне, протиправне діяння не завжди є злочином. Значить, передбачене у диспозиції ст. 209 КК поняття „внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння” є більш широким, ніж поняття „злочинне діяння”. Між тим, відповідно до п.1 Примітки до ст. 209 КК - предикатним діянням може бути тільки злочин, оскільки лише за злочин може бути передбачене покарання Кримінальним кодексом України. По-друге, злочинний шлях одержання доходів прямо витікає з безпосереднього об'єкту даного злочину - суспільних відносин, що складаються з приводу заборони використання у сфері господарської діяльності доходів, одержаних злочинним шляхом. І по-третє, це випливає з конвенційного характеру даного злочину, кримінальна відповідальність за вчинення якого пов'язується у міжнародному законодавстві лише з предметами, одержаними злочинним шляхом. Отже, визначену законодавцем фразу „суспільно небезпечне, протиправне діяння” необхідно тлумачити обмежувально, розуміючи під таким діянням тільки злочин.

Як говорилося, на відміну від попередньої редакції ст. 209 КК, яка фактично визнавала предикатним до легалізації діянням будь-який злочин, нова редакція ст. 209 КК містить кілька обмежень стосовно діянь, які можна вважати такими, що передують легалізації. Так, джерелом одержання коштів та майна для легалізації за змістом диспозиції ст. 209 КК є не будь-який злочин, а лише такий, за вчинення якого Кримінальним кодексом України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3-х і більше років. Крім того, передуючими легалізації, не можуть бути злочини, передбачені ст. 207 КК (ухилення від повернення виручки в іноземній валюті) та ст. 212 КК (ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів). Таку позицію законодавця, на нашу думку, слід визнати правильною та обґрунтованою, оскільки в обох наведених злочинах, кошти та майно одержуються законним шляхом, тобто кошти та майно, при вчиненні даних злочинів не набувають злочинного характеру, оскільки законом про кримінальну відповідальність переслідується невиконання конкретних обов'язків щодо таких коштів та майна, а не спосіб їх придбання, заволодіння тощо. Інакше кажучи, кошти та майно, стосовно яких не виконано обов'язки повернення на Україну (валютна виручка по ст. 207 КК) або такі кошти, стосовно яких не виконано обов'язку сплатити податки, збори або інші обов'язкові платежі (ст. 212 КК), залишаються такими, які одержані законним шляхом, і тому вчинити легалізацію (відмивання) таких коштів об'єктивно неможливо. З цього приводу, правильною слід визнати і позицію авторів одного з коментарів до Кримінального кодексу України, де, зокрема, зазначається, що не повинні вважатися одержаними злочинним шляхом грошові кошти та майно, які особа не одержувала (не здобувала) шляхом вчинення злочину, а які вона незаконно утримувала, приховала, не передала їх державі при наявності обов'язку їх передати: кошти, не сплачені особою як податки, збори інші обов'язкові платежі; не повернута у встановлені законом строки або прихована валютна виручка чи інші матеріальні цінності, одержані від такої виручки [66] Кримінальний Кодекс України: науково-практичний коментар / За ред. Яценко С.С., Шакун В.І. - К.: Правові джерела, 1998. - С. 511⁾.

Між тим, редакція п.1. примітки до ст. 209 КК видається не зовсім вдалою. Так, з аналізу п.1 примітки випливає, що законодавець, використовуючи сполучник „або”, розрізняє дві альтернативні групи діянь, які передують легалізації: 1) діяння, за яке КК України передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 3-х і більше років (за виключенням ст. 207, 212 КК); 2) або діяння, яке визнається злочином за кримінальним законом іншої держави і за таке ж саме діяння передбачена відповідальність КК України. При чому, стосовно діянь першої групи законодавець передбачає два винятки: 1) до них не відносяться злочини, за які передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк менше 3-х років або менш суворе покарання; 2) винятком з таких діянь є діяння, передбачені ст.ст. 207, 212 КК. Необхідно зазначити, що другий виняток (відносно ст.ст. 207 та 212 КК) не можна тлумачити однозначно. Так, словосполучення: „за винятком діянь, передбачених ст. 207 та 212 Кримінального кодексу України” можливо розуміти як виняток з усіх злочинів, серед яких діяння, передбачені ст. ст. 207 та 212 КК не можуть бути предикатними. Однак, це словосполучення можна розуміти і як виняток стосовно діянь, за які Кримінальним кодексом України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3-х і більше років. Якщо виходити з останнього, то можна зробити висновок, що перший виняток (стосовно покарання на строк від 3-х і більше років) не поширюється на діяння, передбачені ст. 207 та 212 КК, а точніше на діяння, передбачені ч.1, ч.2 ст. 207 та ч.1, ч.2 ст. 212 КК. А це вважається неправильним, оскільки, як зазначалося, при легалізації особа намагається надати злочинним доходам правомірного вигляду, а при вчиненні діянь, передбачених ст. ст. 207, 212 КК, їх предмети мають абсолютно законне походження, і тому об'єктивно не можуть бути одержаними злочинним шляхом. Отже, необхідно зробити остаточний висновок, що діяння, передбачені ст. ст. 207, 212 КК, взагалі не можуть бути такими, що передують легалізації.

З аналізу п.1 примітки закономірно виникає також і друге запитання: чи поширюються винятки щодо діянь першої групи (за вчинення яких передбачено відповідальність виключно КК України) на діяння другої групи (передбачені, крім того, кримінальним законом іншої держави)? Виходячи з тексту п.1 примітки до ст. 209 КК, можна зробити висновок, що ці винятки діянь другої групи не стосуються, оскільки законодавець розрізняє 2-і альтернативні, самостійні групи діянь, що передують легалізації - між ними стоїть сполучник „або”. Це також навряд чи було б вірним, оскільки визнання діяння злочином (щодо злочинів, за які передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк до трьох років або менш суворе покарання) ставиться на законодавчому рівні в залежність від кримінального законодавства іншої держави, що недопустимо, оскільки, на підставі ч.3 ст. 3 КК України, злочинність діяння а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки Кримінальним кодексом України. Таким чином, на Україні, визнання предикатного діяння, вчиненого на території іншої держави, злочином у будь-якому випадку має здійснюватися тільки на підставі Кримінального Кодексу України. Крім цього, діяння другої групи, маючи однаковий внутрішній зміст з діяннями першої групи (ними можуть бути лише ті, які передбачені КК України), дозволяють застосовувати кримінальне покарання там, де виключно за КК України воно не застосовується.

Як зазначалося, діянням, що передує легалізації, може бути не лише діяння, за вчинення якого передбачена відповідальність Кримінальним кодексом України, а й таке діяння, яке визнається злочином за кримінальним законом іншої держави, однак за умови, що за таке ж саме діяння передбачена відповідальність Кримінальним кодексом України. Принагідно зауважимо, що таке формулювання безпосередньо пов'язане з космополітичним (універсальним) принципом дії закону про кримінальну відповідальність, який виходить з міжнародно-правових зобов'язань України у сфері боротьби з відмиванням грошей. У науці кримінального права вважається, що сутність цього принципу полягає у спільності інтересів кількох держав у боротьбі зі злочинами, вчинення яких на території однієї держави здатне заподіяти шкоду й інтересам іншої держави, у тому числі і України. Це стосується і злочину, передбаченого ст. 209 КК. Так, наприклад, у Директиві Ради ЄС від 10.07.91 р., „Про запобігання використання фінансової системи для відмивання грошей” зазначається, що відмивання коштів здійснюється, як правило, у міжнародному масштабі, а тому заходи, прийняті виключно на національному рівні, будуть мати дуже обмежену ефективність. Крім цього, у ст.1 Директиви наголошується, що буде вважатись відмиванням грошей і така діяльність щодо відмивання, яка вчинена на території іншої держави-члена ЄС або на території третьої країни. Між тим, вказівку законодавця на такий різновид передуючого легалізації діяння вважаємо зайвою. Річ у тім, що формулюванням: „і за таке ж саме діяння передбачена відповідальність Кримінальним кодексом України”, законодавець обмежує коло діянь, відповідальність за вчинення яких передбачена кримінальним законом іншої держави, тими діяннями, які визнаються злочинами відповідно до кримінального законодавства України. Однак, це обмеження вже передбачене приміткою до ст. 209 КК (злочини, за які Кримінальним кодексом України передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 3-х і більше років, за винятком ст. 207, 212 КК), а тому повторювання у кримінально-правовій забороні двох рівнозначних формулювань призведе, на нашу думку, до захаращування тексту норми положеннями, які мають однакове змістовне навантаження. Таким чином, у п.1 примітки до ст. 209 КК, при описуванні діяння, що передує легалізації, було б доцільно взагалі не використовувати формулювання: „або яке визнається злочином за кримінальним законом іншої держави і за таке ж саме діяння передбачена відповідальність Кримінальним кодексом України”.

Продовжуючи аналіз ознаки походження предмету злочину, передбаченого ст. 209 КК, слід зазначити, що під майном, здобутим злочинним шляхом, у науці кримінального права загальновизнано розуміється таке, яке здобуте шляхом вчинення злочину, так і шляхом вчинення діяння, яке містить склад злочину, однак в силу передбачених законом обставин, не тягне кримінальної відповідальності (вчинене особою, яка не є суб'єктом злочину внаслідок неосудності, недосягнення віку та ін.)⁾ [66] Кримінальний Кодекс України: науково-практичний коментар / ред. Яценко С.С., Шакун В.І.- с. 499⁾.

Виходячи із законодавчого формулювання джерела предмету легалізації, необхідно зробити висновок, що майном, одержаним злочинним шляхом, не може бути майно:

а) одержане в результаті вчинення злочину, за який Кримінальним кодексом України передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк до 3-х років, або менш суворе покарання;

б) одержане в результаті вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 207, 212 КК України;

в) одержане в результаті вчинення адміністративного правопорушення, цивільного делікту, фінансових порушень, що не є злочинами;

г) або предмети, які вилучені з цивільно-правового обороту і здійснення фінансових операцій з якими, укладення угод а також набуття, володіння та використання яких утворює самостійний склад злочину (наприклад ст. 307, 309 КК);

Слід зазначити, що у науці кримінального права юристами висловлюються різні думки стосовно встановлення злочинного характеру походження предмета легалізації обвинувальним вироком суду. Так, зокрема, російські юристи П.Г. Пономарьов, Д.І. Лескаєв, Л.К. Виноградова, Н.А. Гажа, та ін., вважали, що наявність злочину, в результаті якого були здобуті кошти та майно, для легалізації має бути встановлена обвинувальним вироком суду⁾ Див. наприклад [116] Пономарьов П.Г. Проблемы противодействия легализации преступных доходов. Изучение организованной преступности: российско-американский диалог. - С. 286; ⁾. Українські юристи, зокрема О.О. Дудоров, М.В. Бондарева, А.С. Беніцький, вважають, що обвинувальний вирок суду при таких обставинах не потрібен⁾ Див. Наприклад [36] Дудоров О.О. Злочини у сфері господарської діяльності: кримінально-правова характеристика. - С. 517⁾. Аналізуючи точки зору юристів з цього питання, норми діючого кримінального законодавства, необхідно, на нашу думку, виходити з того, що непотрібно встановлювати злочинне походження предмета легалізації вироком суду. Безпосередньо, прихильники позиції, згідно якої такий вирок потрібен апелюють до принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого особа не може бути визнана винною у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено вироком суду. Між тим, як вірно пише О.О. Дудоров, цьому принципу не суперечить та обставина, що у низці кримінально-правових норм йдеться про вчинення злочину особою незалежно від того, чи встановлено це вироком суду⁾ Там же. ⁾. Якщо уявити, що обвинувальний вирок суду потрібен у будь-якому випадку, то його винесення мало б передувати застосуванню ст.38 КК (затримання особи, що вчинила злочин), ст.ст. 44-48 КК (звільнення від кримінальної відповідальності особи, що вчинила злочин), ст. 198 КК (придбання або збут майна, завідомо здобутого злочинним шляхом), ст. 396 КК (приховування злочину). Крім цього, можливо уявити і ситуації, коли суб'єкт, що вчинив предикатний злочин, за певних причин не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності (переховується від слідства, помер, тощо), а одержані таким суб'єктом кошти легалізуються іншими особами. До того ж, аналогічну ситуацію підтверджує практика застосування ст. 198 КК - злочину, для кваліфікації якого достатньо лише усвідомлення особою злочинного характеру походження майна, при чому точна обізнаність про характер та конкретні обставини вчиненого первинного злочину не вимагається⁾ [57] Коржанский М.И. Ответственность за приобретение, хранение и сбыт имущества, добытого преступным путем: Учеб. пособие. -Волгоград: 1971. - С. 34 ⁾. У статтях 209 та 198 КК кримінальна відповідальність пов'язується з предметом, одержаним злочинним шляхом. Схожість такого формулювання, може, на нашу думку, бути одним з аргументів того, що для кваліфікації відмивання грошей не треба встановлювати факт первинного злочину обвинувальним вироком суду. Крім того, встановлення факту первинного злочину обвинувальним вироком суду буде означати, що даний злочин фактично розкрито, а кошти, здобуті в результаті вчинення первинного злочину підпадають під ознаки „спеціальної конфіскації”, передбаченої кримінально-процесуальним законодавством. Водночас, це не може бути сприйнятим, оскільки ст. 209 КК встановлює кримінальну відповідальність саме за використання майна, здобутого злочинним шляхом. Таке майно має відповідати ознакам предмету легалізації, і цілком логічно, конфіскованим за вчинення первинного злочину об'єктивно бути не може.

Велика кількість юристів вважає за необхідне вузько трактувати походження предмету легалізації виключно як діянь, що містять ознаки складу злочину. Зокрема, такої точки зору дотримуються В.Д. Ларічев, О.О. Дудоров, А.С. Беніцький, В. Толочко, А. Петренко, С.Г. Пономарьов, російські юристи В. Емінова, Г. Яблокова, М.А. Селезньов, зарубіжні юристи Паоло Бернасконі, Клаус Котке та інші.

Становлять інтерес також і погляди тих юристів, які джерелом одержання предмету легалізації вважають не всі злочини, а лише злочини певних категорій: корисливі, корисливо-насильницькі, тяжкі, особливо тяжкі⁾ Див. напр. [3] Аминов Д.И., Ревин В.П. Какова роль коммерческих банков в легализации преступных доходов: В вопросах и ответах. - М:. Брандерс, 1997.- С. 36 148 Тосунян Г.А., Викулин А.Ю. Легализация денежных средств: проблемы, возможности и необходимость // Хозяйство и право.? 1998.? № 11.? С.28; 35 Дудоров О.О. Чи спливуть брудні гроші на поверхню; легалізація злочинних прибутків: проблеми кримінально-правової протидії // Віче.- 1998.- № 1.-С.72

⁾. Не менш цікавою, у цьому контексті, є думка німецьких юристів Кернера та Х. Ханса, які характеризували наступні форми первинного злочину за КК Німеччини: а) злочин, вчинений іншою особою; б) правопорушення, пов'язане з наркотиками; в) правопорушення, вчинене членом злочинного формування. Автори стверджують, що виділення таких груп первинних порушень є своєрідним компромісом між принципом походження предмету легалізації та принципом організованості, оскільки одні автори пов'язують караність легалізації з походженням коштів, а інші - з організованим підґрунтям незаконно отриманих доходів⁾ [163] Ханс Харольд, Эбергард Дах. Отмывание денег - путеводитель по действующему законодательству / Пер. з нем. Н.Родионовой, И. Войновой.? М: Международные отношения, 1996.? С. 41,42 ⁾.

Слід сказати, що і діюче кримінальне законодавство України неоднозначно розуміє джерело одержання доходів для легалізації. Так, якщо у назві ст. 209 КК йдеться про легалізацію доходів, одержаних злочинним шляхом, то у диспозиції цієї ж статті спочатку вказується на суспільно небезпечне протиправне діяння, що передує легалізації, тобто про злочин, а потім, при описуванні форм легалізації, говориться про вчинення інших дій, спрямованих на приховування чи маскування незаконного походження коштів. Крім того, у п.1 примітки до ст. 209 КК при характеристиці діянь, що передують легалізації, говориться: „та внаслідок якого незаконно одержані доходи”. До речі, ознака „незаконності” використовувалася науковцями і при підготовці проектів КК, зокрема, у проекті КК 1996 року (робоча група КМУ).

На нашу думку, єдиним і можливим джерелом одержання предмету легалізації може бути тільки таке діяння, яке містить ознаки складу злочину, передбаченого законом про кримінальну відповідальність. Таке твердження можливо пояснити наступним: по-перше, оскільки відмивання грошей, як зазначалося раніше, є типовим конвенційним злочином - необхідно звертати увагу на положення міжнародно-правових документів, що стосуються кримінальної відповідальності за легалізацію. Так, у Конвенції про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом 1990 року, (у назві, статті 1, інших положеннях) використовуються терміни “доходи, одержані злочинним шляхом”, “кримінальний злочин, внаслідок якого одержані доходи”. Окрім цього, в пункті 1 статті 6, де міститься перелік дій, пов'язаних з відмиванням грошей вживається термін “предикатний злочин”, під яким розуміється джерело виникнення предмету легалізації. У директиві Ради ЄС від 10.06.91 р., говориться, що оскільки фінансово-кредитні установи використовуються для відмивання прибутків, одержаних від злочинної діяльності (надалі відмивання грошей), міцність та стабільність даної установи та й довіра до фінансової системи в цілому може зазнавати серйозної небезпеки, і таким чином втратити довіру громадськості. У пункті 4, розділу Б Сорока рекомендацій Групи FATF зазначається, що дії з відмивання грошей повинні визначатися кожною з країн злочином такого ж ступеню, як інші злочинні дії з категорії серйозних. Кожна з країн повинна визначити ті серйозні злочини, доходи від яких у разі їх відмивання визнаються злочинними⁾ Див.: Запобігання та протидія легалізації ( відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом / Матеріали міжнародної науково-практичної конференції. ? Київ., Міністерство юстиції України., 2001.? 22-23 січня ⁾. Слід додати, що і у інших міжнародно-правових документах з питань протидії легалізації під первинним діянням, з якого походить предмет легалізації, розуміється тільки злочин. Викладене наводить на висновок, що формулювання джерела одержання предмету у ст. 209 КК (принаймні, у ї назві) як коштів та майна, одержаних злочинним шляхом цілком відповідає загальній спрямованості, духу міжнародного законодавства з цієї проблеми. А з урахуванням конвенційного характеру злочину, передбаченого ст. 209 КК, воно є єдино правильним і для кримінального законодавства України. До того ж, використання терміну “незаконним шляхом” у відповідній кримінально-правовій забороні може стати серйозною вадою у здійсненні міжнародної співпраці по розслідуванню відмивання грошей та буде суперечити загальному змісту Страсбурзької конвенції. На нашу думку, наведене раніше положення Конвенції 1990 року стосовно того, що для цілей і задач Конвенції не має значення, чи підлягав „предикатний” злочин кримінальній юрисдикції сторони, не дає нам права вважати способом здобуття предмету легалізації, окрім злочинів, також і інші правопорушення. Як правильно зауважує Н.А. Нікуліна, суть згаданого положення полягає у тому, що коли первинний злочин вчинено, скажімо, в Італії, а відмивання майна, здобутого в результаті його вчинення відбувається у Німеччині, то країна, яка переслідує відмивання, необов'язково повинна мати кримінально-правову норму, яка б передбачала відповідальність за предикатний злочин. Раніше вже йшлося про те, така ситуація обумовлюється космополітичним (універсальним) принципом дії кримінального закону. Закріплення ж цього принципу на міжнародному рівні підтверджує те, що з точки зору міжнародного законодавства суспільна небезпека легалізації обумовлюється фактом використання фінансових систем світу для відмивання грошей, а не первинним діянням. Будучи одержаними злочинним шляхом, кошти та майно (для країни, яка переслідує відмивання) не позбуваються такого статусу у якій би країні вони не знаходилися. З наведеного з необхідністю випливає висновок, що зазначений принцип обумовлюється не боротьбою з первинними злочинами, а необхідністю захисту фінансових систем світу від їх використання для відмивання грошей. Необхідно додати, що слідуючи такому принципу, переважна більшість країн, що підписали Страсбурзьку Конвенцію, джерелом здобування предмету легалізації у відповідних кримінально-правових нормах, вважають тільки злочин⁾ Такими країнами є США, Німеччина, Франція, Іспанія, Італія, Великобританія та ін. Див.: Матеріали міжнародної науково-практичної конференції „Запобігання та протидія легалізації ( відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом”. Київ., Міністерство юстиції України., 22-23 січня 2001 р.⁾.

По-друге, при вирішенні питання про походження майна при легалізації, необхідно виходити з безпосереднього об'єкту злочину, тобто з тих суспільних відносин, які насамперед і головним чином намагався поставити від охорону законодавець, приймаючи закон про кримінальну відповідальність. Як говорилося раніше, такими відносинами є ті, які складаються з приводу заборони використання у сфері господарської діяльності майна, одержаного злочинним шляхом. Це випливає з правил поведінки суб'єктів у сфері господарської діяльності та обумовлюється законодавчим закріпленням у низці нормативно-правових актів⁾ Детально це висвітлено у Розділі „Об'єкт легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом”. ⁾. Сфера господарської діяльності являє собою сукупність органічно поєднаних суспільних відносин з виробництва суспільного продукту. Відносини ж, які виступають безпосереднім об'єктом злочину, покликані встановити бар'єр на шляху надходжень до сфери господарської діяльності майна, одержаного злочинним шляхом. У даному випадку необхідно враховувати суть відмивання грошей - майно, здобуте злочинним шляхом не може використовуватись злочинцями без перешкод з боку держави, тому вони, з метою уникнути кримінального переслідування, використовують сферу господарювання для маскування джерела походження такого майна шляхом вчинення фінансових операцій, угод, його використання для здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності. У тому випадку, коли майно, здобуте від вчинків, що не містять ознак складу злочину (наприклад, в результаті порушення нотаріальної форми угоди), держава не переслідує особу у кримінально-правовому порядку, тому необхідності у маскуванні джерела походження такого майна, а також у його легалізації (фактично легального) об'єктивно не існує. Таким чином, вчинення, наприклад, фінансової операції, угоди, використання у господарській діяльності грошових коштів та іншого майна, здобутих незаконним шляхом (а не злочинним) об'єктивно не може завдавати суспільно небезпечної шкоди об'єкту злочину. А оскільки у таких діях відсутня така ознака злочину як суспільна небезпека - буде відсутній і сам злочин.

Отже, з урахуванням викладеного, ознаку походження предмету легалізації слід визначити як його походження від діяння, що містить ознаки злочину, передбаченого законом про кримінальну відповідальність. У зв'язку з цим, було б доцільно привести текст ст. 209 КК у відповідність з її назвою, виключивши з тексту норми ознаки незаконного походження коштів та сформулювавши джерело одержання предмету у виді злочинного походження.

Слід зазначити, що у суспільних відносинах у сфері господарювання гроші, майно та право на нього виступають як функціональна основа існування господарюючих суб'єктів та підприємництва. Даний факт є загальновизнаним не тільки в науці, а й у діючому законодавстві. Так, законом України “Про підприємництво”, у ст. 1 визначається, що підприємництво - це „безпосередня, самостійна, систематична, на свій ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг, з метою отримання прибутку”. У ст.1 Закону України „Про зовнішньоекономічну діяльність” господарська діяльність визначається як „будь яка діяльність, у тому числі і підприємницька, пов'язана з виробництвом і обміном матеріальних та нематеріальних благ, що виступають у формі товару”. Таким чином, виступаючи певним еквівалентом обміну, основою функціонування суб'єктів, грошові кошти та майно, а також порядок їх використання, володіння та розпорядження водночас знаходяться під впливом інститутів державного регулювання сфери господарювання (в контексті даного суспільного відношення). Однак, наведений вище висновок стосується тих предметів, які знаходяться у легальному обігу. Грошові кошти та інше майно, здобуті злочинним шляхом, навпаки, знаходяться у, так званому, тіньовому секторі економіки і, як наслідок, відносини з приводу їх обороту не можуть бути об'єктом державного регулювання, інакше кажучи, відносини з такими предметами об'єктивно не можуть охоронятися законом про кримінальну відповідальність. З цього з необхідністю випливає висновок про те, що кошти та інше майно, одержані злочинним шляхом не можуть входити до структури суспільних відносин, що охороняються законом про кримінальну відповідальність, тобто до об'єкту злочину. Разом з цим, такі предмети властиві самому злочинному посяганню. Адже про таке посягання можна говорити як про злочин лише тоді, коли особа вчиняла дії, передбачені ст.209 КК України, саме з грошовими коштами або майном, що були одержані в результаті вчинення злочину, укладала з ними угоди, проводила фінансові операції. Предметом же суспільних відносин, що складаються з приводу заборони використання у сфері господарювання майна, здобутого злочинним шляхом, є встановлений державою припис не використовувати майно, одержане злочинним шляхом, у господарській діяльності. З урахуванням викладеного, є підстави зробити важливий висновок про те, що певні предмети матеріального світу можуть бути предметом даного злочину лише у тому випадку, коли вони шляхом вчинення дій, що складають об'єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 209 КК, залучаються до функціонування суспільних відносин у сфері господарювання. Тому, сумнівною (щодо легалізації) видається кваліфікація органом досудового слідства дій П. за ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 і ч.1 ст.209 КК України. У обвинувальному висновку зазначалося, що у 1996 р. П., будучи головою членів трудового колективу магазину №55 ДКТП «Оазис», незаконно приватизувала магазин, завдавши державі тяжких наслідків. У подальшому, за період з 1 вересня 2001 р., до 28 лютого 2002 р. частина площ магазину здавалася в оренду, за що до каси очолюваного та приватизованого П., ТОВ «Оазис» надійшло 2050 грн. орендної плати. Оскільки магазин свого часу був приватизований з порушенням законодавства, прокуратура м. Лисичанська розцінила укладення договорів оренди і отримання орендної плати як легалізацію майна, здобутого злочинним шляхом⁾ Кримінальна справа № 113029012. Матеріали прокуратури м. Лисичанська Луганської області.⁾. Варто зауважити, що укладення і виконання договорів оренди у описаному прикладі навряд чи можна було б визнавати легалізацією приватизованого П. магазину. По-перше, внаслідок дій П., по налагодженню і реалізації орендних відносин магазин не перейшов з тіньового сектору у легальний господарський оборот під виглядом законного з приховуванням джерела його походження. По-друге, самі дії П., з об'єктивної точки зору не могли приховати походження цього майна. Такий же висновок (щодо легалізації) буде доречним і у кримінальній справі № 982, порушеній СВ СБУ у Харківській області відносно Ш., за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 209 КК. У постанові про порушення кримінальної справи зазначалося, що Ш., будучи директором ТОВ «Хлібопром», умовив директора ВАТ «Первомайський хлібозавод» К., на продаж підприємству Ш., цілісного майнового комплексу, що належав підприємству К., та знаходився у податковій заставі. Оскільки продаж було вчинено без погодження з ДПІ Первомайського р-ну Харківської області, а сам майновий комплекс невдовзі був перепроданий іншому підприємству, слідчий вирішив, що у діях Ш., що виразилися у подальшому продажу комплекса наявні ознаки складу легалізації, оскільки було здійснено укладення угоди з майном, одержаним злочинним шляхом⁾ Кримінальна справа № 982. Матеріали прокуратури Харківської області.⁾.

Залишаючи осторонь питання кваліфікації дій К., за ч.2 ст. 364 КК зауважимо, що продаж майна, що знаходиться під податковою заставою, сам по собі не є злочином. Матеріалами справи не було доведено, що цілісний майновий комплекс спочатку був виведений у тіньовий оборот, а потім у сфері легальної господарської діяльності перепроданий з метою приховування джерел його походження. Не дивно, що у подальшому вказану кримінальну справу було закрито на підставі п.2 ст.6 КПК України.

Розвиваючи аналіз питання про співвідношення (у контексті злочину, що аналізується) предмету злочину та предмету суспільних відносин, що виступають об'єктом злочину, такі вчені як О.С.Горелик, І.В. Шишко та Г.М. Хлупіна дійшли висновку, що відмивання грошей є безпредметним злочином. Такий висновок авторів базується на їх розумінні майна, здобутого злочинним шляхом, не як того, з приводу чого виникають суспільні відносини, а того, чим такі відносини руйнуються, тому майно, здобуте злочинним шляхом виступає не як предмет злочину, а як засоби вчинення злочину.⁾ [28] Горелик А.С., Шишко И.В., Хлупина Г.Н. Преступления в сфере эконо-мической деятельности и против интересов службы в коммерческих и иных организациях. - Красноярск: Изд-во Краснояр. ун-та,- 1998. - С. 34 ⁾ З таким висновком авторів, на нашу думку, не можна погодитись, оскільки вони дійшли такого висновку спираючись на ототожнення предмету злочину та предмету суспільних відносин, що виступають об'єктом злочину, а це протирічить загальній структурі суспільних відносин. Між тим, як було сказано раніше, предмет злочину - це самостійна факультативна ознака складу злочину, яка не може ототожнюватися з предметом суспільних відносин, який має більш широкий зміст. Як правильно відмічає В.Я. Тацій, коли ми говоримо „суб'єкт злочину”, „суспільно небезпечне діяння” та ін., то маємо на увазі ті елементи або ознаки, які властиві самому злочину і тому характеризують його. Скоріше всього, і етимологія терміну „предмет злочину” аналогічна, оскільки у даному випадку йдеться про ознаку, властиву перш за все самому злочинному діянню і є його невід'ємною складовою частиною.⁾ [142] Таций В.Я. Объект и предмет преступления в сов. уголовном праве. ? С.40⁾ З урахуванням цього, висновок про те, що грошові кошти та інше майно, здобуті злочинним шляхом, не входять до складу охоронюваних законом суспільних відносин зовсім не означає, що злочин, передбачений ст. 209 КК України, є безпредметним.

Адже предмет злочину, це така його ознака, яка, будучи названою у кримінально-правовій нормі, стає обов'язковою ознакою складу злочину. До того ж, як відомо, властивості тієї чи іншої речі обумовлюють необхідність надання такій речі певного правового значення у конкретному складі злочину. Звідси, як справедливо відмічається у кримінально-правовій літературі, надання певного правового значення тому чи іншому предмету, у свою чергу, вказує на його нерозривний зв'язок з самим суспільно небезпечним діянням та визначає його як самостійну ознаку складу злочину, який вчинено.⁾ [142] Таций В.Я. Объект и предмет преступления в сов. уголовном праве. ? С.51 ⁾

1.4 Висновки

Виходячи з проведеного дослідження об'єкта і предмета легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, можна виділити положення, що складуть основу подальшого дослідження:

1. Родовим об'єктом аналізованого злочину є суспільні відносини у сфері господарської діяльності;

2. Такі форми легалізації як набуття, володіння та використання коштів або майна, одержаних злочинним шляхом, потребують обмежувального тлумачення виключно як дій, що вчиняються у сфері господарської діяльності. Законодавче описування цих дій у ст. 209 КК не відповідає родовому об'єкту аналізованого злочину.

3. Основним безпосереднім об'єктом легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, слід визнати суспільні відносини, що складаються з приводу заборони використання у сфері господарської діяльності доходів, одержаних злочинним шляхом.

4. У складі злочину, що аналізується, неможливо виділити додатковий обов'язковий безпосередній об'єкт. Разом з цим, додатковим факультативним об'єктом аналізованого складу злочину можуть виступати суспільні відносини у сфері громадської безпеки, правосуддя, власності.

5. Предмети матеріального світу, які є предметом злочину, передбаченого ст. 209 КК, з погляду кримінального закону мають однакове юридичне значення. Ці предмети володіють тільки їм властивими загальними ознаками, що мають юридичне значення. До таких ознак слід віднести: а) фізична ознака - предмет цього злочину повинен мати характеристику речі, що має вартість та ціну; б) юридична ознака - предмет одержується від вчинення певного злочину, що передував легалізації (при умові, якщо за його вчинення КК України передбачена відповідальність у вигляді позбавлення волі строком не менш 3-х років);

Відсутність хоча б однієї із вказаних ознак, виключає можливість говорити про предмет аналізованого злочину. Через це, використання предмета, що не має однієї з наведених ознак, не може бути кваліфіковане за ст. 209 КК.

6. Ураховуючи викладені зауваження стосовно предмета легалізації, було б доцільно редакційно змінити деякі положення ст. 209 КК:

- визначити предмет легалізації як грошові кошти або інше майно;

- змінити диспозицію ст. 209 КК у частині описування діяння, що передує легалізації, передбачивши відповідальність за вчинення даного злочину з грошовими коштами або іншим майном, одержаним внаслідок вчинення злочину, що передував легалізації (відмиванню) доходів.

- у п.1 примітки до ст. 209 КК, при описуванні діяння, що передує легалізації було б доцільно не використовувати формулювання: „або яке визнається злочином за кримінальним законом іншої держави і за таке ж саме діяння передбачена відповідальність Кримінальним кодексом України”;

- замість використання терміну „незаконного” одержання коштів або майна у диспозиції ст. 209, а також у п.1 примітки до ст. 209 - використовувати термін „злочинного” одержання коштів або майна.

Розділ II. Об'єктивна сторона легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом

2.1 Злочинне діяння

Обов'язковим елементом будь-якого складу злочину, у тому числі легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, є об'єктивна сторона злочину. Якщо об'єкт злочину характеризує те, проти чого спрямоване злочинне посягання, тобто, яким суспільним відносинам завдається шкода, то об'єктивна сторона - виражається у зовнішніх об'єктивних формах поведінки, у діянні (дії чи бездіяльності) суб'єкта, у наслідках, причинному зв'язку між цим діянням і наслідками та інших ознаках.

Розглядаючи об'єктивну сторону складу злочину, передбаченого ст. 209 КК України, автор цього дослідження виходить із загальновизнаного поняття об'єктивної сторони складу злочину, її ознак та значення:

- об'єктивна сторона - це зовнішня сторона (зовнішнє вираження) злочину, що характеризується суспільно-небезпечним діянням (дією чи бездіяльністю), суспільно-небезпечними наслідками, причинним зв'язком між діянням та суспільно-небезпечними наслідками, місцем, часом, обстановкою, способом, а також засобами вчинення злочину⁾ [64] Кримінальне право України: Заг. Част.: Підручник / За ред. М.І. Бажанова, В.В. Сташиса, В.Я. Тація. - С.103⁾;

- єдиною обов'язковою ознакою об'єктивної сторони складу злочину, є діяння (дія чи бездіяльність)⁾ Там же.⁾. Діяння завжди або безпосередньо вказується в диспозиції статті Особливої частини КК, або однозначно випливає з її змісту. Інші ознаки об'єктивної сторони (суспільно небезпечні наслідки, причинний зв'язок, місце, час, обстановка, засоби та знаряддя) є факультативними ознаками. Ці ознаки, притаманні злочину як явищу реальної дійсності, далеко не завжди вказуються в статтях Особливої частини КК як ознаки конкретного складу злочину. Тому їх і називають факультативними ознаками об'єктивної сторони складу злочину.

- залежно від того, передбачені чи ні суспільно небезпечні наслідки у складі злочину, всі злочини розподіляються на дві групи: а) злочини з формальним складом та б) злочини з матеріальним складом. У тому разі, коли законодавець вказує на певну конкретну шкоду, як обов'язкову ознаку об'єктивної сторони складу злочину, без якої або відсутній склад злочину взагалі, або відсутній склад закінченого злочину - такі склади злочину називаються матеріальними. В інших випадках, коли законодавча конструкція складу злочину не передбачає суспільно небезпечні наслідки як обов'язкову ознаку об'єктивної сторони, - такі склади за їх конструкцією визначають як формальні.

- за своїми об'єктивними властивостями кожен злочин являє собою суспільно небезпечну дію чи бездіяльність.⁾ [114] Пионтковский А.А. Учение о преступлении по советскому уголовному праву. ? М.: Госюриздат, 1961.? С.170 ⁾ Дія (активна поведінка) та бездіяльність (пасивна поведінка), виступаючи різними формами активності особи, у соціальному розумінні мають схожі ознаки. Загальним для цих форм поведінки є порушення або загроза порушення суспільних відносин, що охороняються кримінальним законом. В юридичному ж розумінні дія і бездіяльність мають однакове значення і відрізняються між собою лише зовнішньою (виконавчою) стороною;

- об'єктивна сторона злочину відіграє дуже важливу роль у характеристиці конкретного акту поведінки суб'єкта та сприяє найбільш точному визначенню такої поведінки як конкретного злочину. Об'єктивна сторона дуже тісно пов'язана з об'єктом злочину і знаходиться з ним у постійному нерозривному зв'язку. Порушення охоронюваного законом об'єкта може бути здійснено не будь-якими, а тільки певними діями, характер яких визначається у першу чергу властивостями самого об'єкта.⁾ [101] Никифоров Б.С. Объект преступления по советскому уголовному праву.? М.: Госюриздат, 1960.? С.137 ⁾ Спосіб же вчинення суспільно небезпечного діяння дозволяє не тільки визначити можливий об'єкт посягання, а й встановити форму вини. Характер об'єктивної сторони з більшою або меншою точністю визначає коло тих суспільних відносин, на які може бути здійснене злочинне посягання і в деяких випадках визначає суб'єктивну сторону.⁾ [68] Кудрявцев В.Н. Объективная сторона преступления. М.: Госюриздат, 1960.?С. 161⁾ За допомогою ознак об'єктивної сторони у кримінальному праві проводиться розмежування суміжних злочинів, а іноді, ознаки об'єктивної сторони конкретного складу створюють критерій розмежування злочинів та інших правопорушень, що не є злочинами. Об'єктивна сторона злочину входить до підстави кримінальної відповідальності та є юридичним підґрунтям кваліфікації злочинів.

Відповідно до назви ст. 209 КК України об'єктивна сторона цього злочину виражається в легалізації (відмиванні) доходів, одержаних злочинним шляхом. Поняття легалізації розкривається (конкретизується) в диспозиції статті. Це: 1) здійснення фінансової операції з коштами або іншим майном, одержаним злочинним шляхом; 2) укладення угоди з коштами або іншим майном, одержаним злочинним шляхом; 3) вчинення дій, спрямованих на приховування чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна чи володіння ним, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення; 4) набуття, 5) володіння, 6) використання коштів чи іншого майна, одержаних злочинним шляхом.

Аналіз диспозиції дозволяє зробити висновок, що вона є описовою, оскільки точно визначає ознаки злочину, і безпосередньо не відсилає до норм інших галузей права.

З диспозиції ст. 209 КК випливає також і друга особливість об'єктивної сторони передбаченого в ній складу злочину: закон не називає як обов'язкову ознаку об'єктивної сторони конкретні злочинні наслідки. Тобто, за законодавчою конструкцією цей злочин віднесений до злочинів з формальним складом, в якому, як правильно відмічала Т.В. Церетелі, закон карає вчинок сам по собі, оскільки вже у самій дії чи бездіяльності є порушення суспільних відносин⁾ [165] Церетели Т.В. Причинная связь в уголовном праве.? М: Госюридитиздат, 1963. ? С.132 ⁾. Віднесення відмивання грошей до злочинів з формальним складом обумовлює і вирішення питання про момент його закінчення: таким моментом є вчинення суспільно-небезпечного діяння - легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.

У загальному розумінні, термін “діяння” означає конкретний акт поведінки особи або сукупність таких актів.⁾ [38] Дурманов Н.Д. Понятие преступления. - М.: АН СССР, 1948.- С.137 ⁾ З точки зору кримінального права діяння повинне бути суспільно небезпечним і протиправним, конкретним, свідомим і вольовим⁾ [64] Кримінальне право України: Заг. Част.: Підручник / За ред. М.І. Бажанова, В.В. Сташиса, В.Я. Тація. - С.105⁾. У своїй сукупності ці ознаки характеризують діяння і відсутність хоча б однієї з них свідчить про відсутність самого діяння, а, тим самим, і усієї об'єктивної сторони того чи іншого складу злочину. З диспозиції норми, що аналізується, можна зробити висновок, що такі ознаки притаманні і поняттю суспільно небезпечного діяння, що виражається у легалізації. Так, воно є суспільно небезпечним, оскільки спрямоване на спричинення шкоди суспільним відносинам, що складаються з приводу заборони використання у сфері господарської діяльності доходів, одержаних злочинним шляхом. Відповідальність за нього передбачена законом про кримінальну відповідальність, що свідчить про його протиправність. Дане діяння є конкретним, оскільки описане законодавцем у формі конкретної дії (дій), які, до того ж, виключають бездіяльність. Водночас, воно є свідомим та вольовим, так як являє собою акт поведінки людини, який виражається у зовнішньому виявленні її активності у формі дії, спрямованої на зміну соціального середовища.⁾ 107 Панов Н.И. Способ совершения преступления и уголовная ответственность. Х.: Вища школа.- 1982.- с.6 ⁾

У диспозиції ст. 209 КК суспільно-небезпечне діяння визначене двома термінами однакового змісту: легалізація (відмивання). Доцільно відмітити, що аналогічно дане злочинне діяння визначалося і у попередній редакції статті 209 КК (05.04.2001 р.) Таким же чином воно визначене і у Законі № 249-4 від 28.11.02 „Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом”. З огляду на це, більшість юристів використовують ці терміни як рівнозначні (синонімічні), характеризуючи відповідне діяння або як легалізацію, або як відмивання⁾ Див. напр.1 Абрамов Е.А. Грязные деньги и закон. -- М.: Инфра-М, 1994.- С.176.; 166 Шакун В.І., Мельник П.В., Попович В.М. Міжнародні економічні відносини: міжнародний аспект. ?К: Правові джерела, 1997.? С.144⁾. До речі, і у кримінальному законодавстві Російської Федерації (як у минулій, так і у новій редакції ст. 174¹ КК РФ) ці терміни використовуються як синонімічні: “Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления”.⁾ [51] Див. напр. Коментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Скуратова Ю.И., Лебедева В.М. ? М.: Инфра-М, 1996⁾

Необхідно зазначити, що термін відмивання, відокремлено від терміну легалізація, у діючому кримінальному законодавстві не зустрічається. На відміну від нього, термін легалізація використовується у деяких нормативно-правових актах України. Зокрема, у пункті 1.2., Положення державної комісії з цінних паперів та фондового ринку “Про депозитарну діяльність” під легалізацією розуміється надання юридичної сили документам, які були видані на території іноземної держави.⁾ Див.: Про депозитарну діяльність / Положення державної комісії з цінних паперів та фондового ринку N 61 від 26.05.98 р.⁾ Такого ж значення надано цьому терміну і у розділі 1 Положення № 60 зазначеної комісії “Про впорядкування діяльності з ведення реєстрів власників іменних цінних паперів” від 26.05.98 року⁾ Див.: Про впорядкування діяльності з ведення реєстрів власників іменних цінних паперів / Рішення державної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 60 від 26.05.98р.⁾.