Особисті немайнові права фізичних осіб у цивільному праві України

Як видно, одним із методів контрацепції є добровільна хірургічна стерилізація. Однак в правовому розумінні стерилізація є окремою правовою можливістю фізичної особи, що прямо передбачена у п. 5 ст. 281 ЦК України та ст. 49 Основ законодавства України про охорону здоров'я. Її відмінність від контрацепції полягає в тому, що стерилізація має на меті як призупинення, так і безвідновне припинення репродуктивної функції, тоді як контрацепція спрямована переважно на призупинення репродуктивної функції. Застосування методів стерилізації може здійснюватися за власним бажанням або добровільною згодою пацієнта в акредитованих закладах охорони здоров'я за медичними показаннями та в порядку, що встановлюються МОЗ [717]. Так, зокрема, підставами для стерилізації жінки може бути: а) повторний кесарський розтин при наявності дітей; б) рубець на матці після консервативної міомектомії; в) наявність в даний час або в минулому злоякісних новоутворень усіх локалізацій; г) окремі хвороби ендокринної системи, системи кровообігу, крові та кровотворних органів, органів дихання, травлення, сечостатевої та кістково-м'язової системи; д) деякі психічні розлади (поза загостренням) і хвороби нервової системи та органів чуття; е) спадкова патологія; є) деякі моногенні хвороби; ж) стан післяоперативного втручання, пов'язаного з вилученням життєво важливого органа (легені або її частки, нирки та ін.). Що ж стосується медичних показань для стерилізації чоловіків, то вони зводяться до наявності: а) окремих психічних розладів (поза загостренням); б) спадкової патології; в) деяких із моногенних хвороб. Важливо також відмітити і те, що стерилізація недієздатної фізичної особи за наявності медичних показань може бути проведена лише за згодою її опікуна, з додержанням вимог, встановлених законом. Однак, на нашу думку, з огляду на те, що в переважній більшості випадків стерилізація тягне за собою невідворотні наслідки, що полягають, як правило, у подальшій неможливості відновити репродуктивну функцію особи, вважаємо, що проведення стерилізації недієздатній особі слід здійснювати лише за рішенням органів опіки та піклування або суду.

Якщо описані вище методи були спрямовані на зниження репродуктивної функції шляхом попередження вагітності, то повноваження на штучне переривання вагітності (аборт) В окремій науковій літературі піднімаються і етичні питання щодо аборту [41] спрямоване на припинення репродуктивної функції, що вже розпочалась. Право на штучне переривання вагітності (аборт) передбачено у п. 6 ст. 281 ЦК України та ст. 50 Основ законодавства України про охорону здоров'я. На правовому рівні виділяють два види штучного переривання вагітності:

а) при вагітності строком до 12 тижнів операція штучного переривання вагітності (аборт) може бути проведена за бажанням жінки в акредитованих закладах охорони здоров'я;

б) при вагітності строком від 12 до 22 тижнів Раніше максимальний строк, при якому можна було здійснювати штучне переривання вагітності, складав 28 тижнів. Однак під впливом наукових публікацій, був прийнятий закон, яким були внесені відповідні зміни до чинного законодавства [699]. операція штучного переривання вагітності (аборт) може бути проведена в окремих випадках за обставин і в порядку, що встановлюється КМУ [766].

Окремо законодавець у ст. 134 КК України виділяє також і так званий «незаконний аборт», який здійснюється особою, що не має спеціальної медичної освіти, або спричинив тривалий розлад здоров'я, безплідність чи смерть потерпілої [458; 1007].

Правом на штучне переривання вагітності наділена лише жінка. При цьому законодавець залишає юридично байдужою волю чоловіка щодо завершення реалізації своєї репродуктивної функції, вочевидь пов'язуючи це з тим, що здійснення аборту є тісно пов'язаним з правом жінки на здоров'я. На нашу думку, такий підхід носить ознаки певної дискримінації за статевою ознакою. Адже складно пояснити чоловіку, який за віком, станом здоров'я, іншими обставинами, що унеможливлюють подальше здійснення його репродуктивної функції, отримав шанс мати дитину, чому його воля не повинна враховуватись, коли жінка, яка виношує цю дитину, шантажує шляхом вимагання тих чи інших дій, можливістю зробити штучне переривання вагітності, яка не загрожує стану її життя чи здоров'я.

Штучне переривання вагітності здійснюється акредитованими закладами охорони здоров'я, що мають ліцензію на цей вид діяльності однією із затверджених МОЗ методик, зокрема: а) проведення медикаментозного штучного переривання вагітності; б) проведення операції штучного переривання вагітності методом вакуум-аспірації; в) проведення операції штучного переривання вагітності у терміні до 12 тижнів методом кюретажу порожнини матки; г) проведення операції штучного переривання вагітності, строк якої становить від 12 до 22 тижнів (методика використання препаратів міфепристон, мізопростол та препідил; методика інтраамніального введення динопросту; методика інтрацервікального введення гелю з динопростоном з наступною індукцією скоротливої діяльності матки шляхом внутрішньовенного введення розчину динопростону; методика інтраамніального введення гіпертонічного розчину NaCl) [719].

Отже, з огляду на вищенаведене слід визначити, що на сьогодні визріла нагальна потреба єдиного та одноманітного регулювання суспільних відносин, що стосуються репродуктивної функції фізичної особи. Як видається нам, дане регулювання повинно відбуватись на законодавчому рівні. Однак слід також зважати на те, що дана сфера суспільних відносин є доволі особистісною, навіть дещо інтимною. Тому здійснення регулювання та охорони даних відносин повинно здійснюватись доволі коректно, щоб не порушувати основних фундаментальних прав фізичної особи. Особлива роль у цьому відводитиметься регулюванню саме приватної сфери життєдіяльності фізичних осіб шляхом закріпленням за особами особистих немайнових репродуктивних прав, які в своїй сукупності складатимуть певну систему. І від того, наскільки чітко будуть закріплені за фізичними особами дані права, буде залежати можливість їх ефективної реалізації та захисту. При цьому слід зазначити, що з розвитком науково-технічного прогресу збільшується кількість допоміжних репродуктивних технологій, що і повинно сприяти правовому осмисленню вказаних процесів.

4.2.1.3 Особисті немайнові права, що забезпечують відособленість фізичних осіб

а). Право на свободу природного існування

Одним із найбільших досягнень людини є її свобода. Як зазначає Д. А. Кєрімов, «людське життя набуває сенсу лише в умовах справжньої свободи. Лише свобода усе людське перетворює у справжнє людське, та лише за умов свободи особистість отримує можливість для розкриття та розвитку своїх здібностей та талантів, для вияву ініціативи та вольових прагнень» [377, с. 443]. Враховуючи вказану роль та значення такого особистого немайнового блага як свобода, законодавець встановлює для неї спеціальний правовий режим, який розкривається, в тому числі, і через систему особистих немайнових прав фізичної особи.

Водночас, слід відмітити, що в літературі і в законодавстві поняття «свободи» є полісемантичним, і як вказують деякі науковці, воно є «… одним із найбільш містких, складних та багатогранних понять. Існують різні аспекти свободи - економічний, політичний, юридичний, моральний, духовний та ін. Відповідно і висунуто велику кількість різноманітних її концепцій, трактовок, визначень… Кожний бачить у свободі те, що бажає побачити. Але є і об'єктивні засади свободи, серед яких на першому місці стоїть необхідність» [540, с. 39]. У літературі також висловлюється думка, що, враховуючи можливі варіації у розумінні поняття свободи, вона може включати в себе щонайменше, такі аспекти: 1) пізнання необхідного; 2) можливість вибору, наявність альтернативи; 3) захищеність від небажаних впливів (свобода від насилля, голоду, злидарства тощо); 4) свобода як відсутність зовнішніх обмежень («роблю, що забажаю»); 5) здатність досягнення цілей, самореалізація особистості [617, с. 55-56]. І саме з точки зору необхідності та можливості поліваріантності поведінки і трактується найбільш загальне, філософське поняття «свободи». Так, зокрема у філософській літературі зустрічаються такі найбільш вживані визначення «свободи», як-от: «свобода полягає саме в тому, щоб… бути залежним від самого себе, визначати самого себе» [177, с. 124], «свобода полягає саме в тому, що ми можемо діяти чи не діяти відповідно до нашого бажання та вибору» [489, с. 259] тощо. І тому, як зазначає О. Г. Селіхова: «у найбільш широкому розумінні свобода, як ідея, є станом необмеженості, який пізнається через такі категорії, як початок, кінець, межі і т. д., які надають їй сенсу та, одночасно, індивідуалізуючих ознак. В ідеї свободи немає ні початку, ні кінця, ні моменту виникнення. Вона швидше вбачається в образі імпульсу до подолання будь-яких кордонів чи утримання себе в них внаслідок власної сили, тобто нерозривно пов'язана із людською поведінкою» [866, с. 8].

Водночас, широта визначеного поняття ставить під сумнів доцільність та практичність існування такого блага у визначеному вигляді. І тому в літературі чітко відмежовують «позитивну» та «негативну» свободу. При цьому поняття «позитивної свободи» головним чином відноситься до духовної сфери та передбачає певну максимальну можливість для «самореалізації» кожного індивідуума відповідно до його здібностей, тоді як метою «негативної свободи» є така організація суспільного порядку, за якої, незважаючи на всі обмеження та стримування, що накладаються в інтересах усього суспільства на індивідуальні дії громадян, сфера для індивідуального вибору була б настільки широкою, наскільки це сумісно із суспільним благом [486, с. 159]. І тому пріоритет віддається максимальному забезпеченню останньої «негативної свободи», ідея якої практично однозначно підтримувалась усіма видатними мислителями минулого (Т. Гобсом, Дж. Локом, Ш. Монтеск'є, І. Кантом, Г. В. Ф. Гегелем та ін.), як свободи, що опирається на закон та мораль. І саме в такій свободі вони вбачали право.

Аналізуючи вказане розуміння свободи, С. С. Алексєєв пише: «… саме в праві свобода людей отримує реальний та забезпечений характер та плюс до того ще й відповідно до своєї невіддільності від «власного» змісту права, його структури набуває такі особливості, коли вона: по-перше, існує у вигляді суб'єктивних прав і, значить, завжди у суворо визначених межах («мірі»), що дозволяє відсікти від свободи та активності людини їх крайні, негативні прояви, в першу чергу такі, як свавілля, самовільність; по-друге, виражається у чіткій юридичній матерії, в її структурах, юридичних конструкціях, які дозволяють не лише зробити свободу реальною, але й на практиці переключити свободу (свавілля) людей у ділову активність, у творчу працю, що створює» [28, с. 223]. Підтримуючи такий підхід по суті, О. Е. Лейст резонно зауважує, що право це «… не тільки міра допущення, але й міра обмеження свободи» [497, с. 38], підкреслюючи при цьому, що свободи без меж не існує.

Однак таке розуміння свободи, яке є доволі важливим для загального розуміння права в цілому та його філософії, водночас є мало застосованим для предмета нашого дослідження. Адже «свобода» як загальноохоплююче поняття та сутність права об'єктивного не може водночас бути і об'єктом суб'єктивного права. Свого часу це підмітили окремі вітчизняні науковці, які вказували, що «… в об'єктивному праві реалізується об'єктивна свобода, у здійсненні суб'єктивного права - суб'єктивна свобода особистості» [915, с. 92]. І саме тому при розгляді питання про свободу як особисте немайнове благо та об'єкт приватного права мова повинна йти не стільки про загальне поняття «свободи правової», скільки про поняття «свободи особистої» Слід зауважити, що в юридичній літературі, з огляду на зазначену полісемантичність поняття «свобода» може вживатись і в інших значеннях, зміст яких визначається з урахуванням методу галузевого правового регулювання. Так, зокрема, з точки зору конституційного права поняття «свобода» тісно вживається разом із поняттям «права», утворюючи стійке словосполучення «права та свободи людини». Відмінність між цими поняттями, як зазначається в літературі, є не абсолютною, а відносною, оскільки, будучи за своєю природою людськими можливостями, вони розрізняються головним чином за шляхами, засобами їх здійснення та забезпечення. Так, права людини, зазвичай, здійснюються за наявності певних юридичних засобів, «механізмів», а свободи людини у багатьох випадках можуть здійснюватись і без такого втручання держави [417, c. 21].. Важливість виділення саме «особистої свободи» полягає в тому, що вона дасть нам можливість відокремити від інших різновидів «юридичної свободи». Сприймаючи висловлене в літературі твердження, що свобода, як і право на неї є «… всеосяжним і стосується усіх сфер життя людини, а не лише сфери її приватного життя» [393, с. 160], ми все ж таки звертаємо увагу, що саме для цивільного права важливим є виокремлення саме «особистої свободи», оскільки завдяки своєрідному приватно-правовому механізму «особиста свобода» зможе отримати свій належний правовий режим, а відповідно гарантії розвитку та охорони. Крім цього, поняттям «особистої свободи» не вичерпується поняття «свободи юридичної», оскільки навіть у приватно-правовій сфері така свобода може включати і інші складові, які мають відсторонене відношення до сфери особистих немайнових прав, зокрема, «свобода договору», «свобода підприємницької діяльності» тощо.

Аналізуючи поняття «особистої свободи», потрібно відмітити, що як і в дореволюційній [65, с. 5; 172, с. 107-109], так і в сучасній літературі [1141, с. 10-11; 675, с. 145; 795, с. 199; 789, с. 121] під даним поняттям переважно розуміють нормативно закріплену можливість особи безперешкодно вчиняти дії, вчинки на власний розсуд, незалежно від кого б то не було (вільно) розпоряджатись собою, своїми діями та вчинками, своїм часом, не порушуючи свободи інших. Такий самий підхід до розуміння свободи як свободи особистої (фізичної) закладений і в позиції Європейського Суду з прав людини [247, с. 183]. Тому, зважаючи на вказане, ми вважаємо, що поняттям особиста свобода слід охоплювати особисте немайнове благо фізичної особи, суть якого полягає у можливості вільно, на власний розсуд, з метою задоволення власного інтересу та переслідування особистої мети визначати свою поведінку та приймати рішення.

Питання щодо необхідності цивільно-правової регламентації можливостей щодо власної свободи надзвичайно рідко піднімались у науковій цивілістичній літературі, віддаючи перевагу застосуванню кримінально-правового методу регулювання та охорони відповідних відносин. Але навіть якщо таке питання і ставилось в юридичній літературі, то формулювалось воно переважно в аспекті необхідності закріплення цивільно-правової охорони у випадку порушення особистої свободи. Зокрема, М. С. Малеїн свого часу писав: «кодифіковане цивільне законодавство неповно регулює відносини особистого характеру… застосування примусових засобів медичного та допоміжного характеру,… що обмежують особисту свободу, суворо регламентуються кримінальним законодавством… Доцільно було б встановити також у законі судовий контроль і для випадків примусового поміщення у психіатричну лікарню осіб, які не вчинили дій, що підпадають під ознаки якого-небудь злочину» [505, С. 39]. Водночас такий підхід, попри його певну прогресивність, а також попри те, що і справді особиста свобода в переважній своїй мірі потребує здебільшого цивільно-правового захисту, є неповним. Нам видається, що сьогоднішній стан суспільних відносин ставить перед правом завдання визначити не лише охоронний характер можливостей фізичної особи щодо її особистої свободи, але й забезпечити повноцінну, безперешкодну можливість бути визнаною носієм відповідної особистої свободи, а також гарантувати її використання в межах, що передбачені чинним законодавством. І саме вказані передумови, на нашу думку, спонукали законодавця включити до структури ЦК України положення, якими б регламентувались можливості щодо особистої свободи у вигляді права фізичної особи на свободу.

Аналізуючи право на свободу, слід відмітити, що одним із перших, хто обґрунтував необхідність його юридичного закріплення, був видатний англійський юрист У. Блекстоун, який писав, що право на особисту свободу (the right of personal liberty) полягає у можливості пересування, зміни ситуації чи руху будь-якої особи у будь-яке місце за власним бажанням без тюремного ув'язнення чи обмеження, які допустимі лише після належної законної процедури [1182, p. 134]. І саме вказана ідея стала основним мотиватором для подальшого закріплення однойменного права в текстах основних міжнародно-правових актів, зокрема, ст. 3 Загальної декларації прав людини, ст. 9 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод тощо, а також і в ст. 29 Конституції України. Однак попри виокремлення права на свободу в літературі ставиться питання про самостійну природу даного права. Так, окремі науковці взагалі не виділяють право на свободу, не визнаючи за ним природи окремого суб'єктивного права [517, с. 86-97; 1023, с. 93-116], деякі вважають, що дане право може йти лише у сукупності із правом на недоторканність [612, с. 33; 675, с. 145; 413, с. 45-51], інші вважають, що право на свободу (в тій чи іншій інтерпретації) взагалі є складовою частиною інших суб'єктивних прав, зокрема, права на недоторканність [234, с. 109; 1051, с. 185-186], права на безпеку [446, с. 104] тощо. На нашу думку, право на свободу є окремим особистим немайновим правом фізичної особи. Попри його близькість із іншими поняттями та категоріями, воно має достатньо самостійний характер.

Однією із перших, хто обґрунтував цю думку із цивілістичного боку, була Л. О. Красавчикова, яка зазначає, що право на особисту свободу тісно пов'язане з правом на особисту недоторканнність, але не зводиться до нього. Право на особисту свободу, на її думку означає відповідну міру можливої та юридично дозволеної поведінки громадянина розпорядитися собою, своїми вчинками та часом. А право особи на особисту недоторканнність в об'єктивному розумінні - це сукупність цивільно-правових норм, які передбачають неприпустимість будь-якого посягання на особистість з боку будь-кого, за винятком випадків, передбачених законом [442, с. 30]. Подібну позицію обстоюють і представники інших галузей права. Так, зокрема, І. Л. Пєтрухін вважає, що право людини на свободу полягає в тому, що вона може повністю розпоряджатись собою (за виключенням виконання службових обов'язків), розпоряджатися своїм вільним часом, безперешкодно пересуватися по території держави, обирати місце проживання, вільно спілкуватися з будь-ким, діяти так або інакше, не виходячи за рамки правомірної поведінки [652, с. 28]. В свою чергу Д. Я. Зайдієва переконана, що воно повинно забезпечити здатність фізичної особи до активної діяльності у відповідності до своїх бажань та потреб, з урахуванням можливостей та умов, що надаються суспільством, його можливостей бути відмежованим від будь-яких незаконних посягань на свою фізичну та психічну недоторканність [304, с. 8]. Однак, значення визначення, що запропоноване Л. О. Красавчиковою, полягає не лише в тому, що вони є фактичною першою спробою сформулювати цивільно-правове визначення права на свободу, як окремого суб'єктивного права, але й в тому, що це визначення вперше вмістило в собі не тільки негативний аспект права на свободу, але й відзначило наявність у змісті цього права і активних повноважень. Адже переважна більшість попередніх визначень так чи інакше ставили на перше місце при аналізі змісту права на свободу його негативний аспект. Зокрема, М. Д. Єгоров вважає, що «право на особисту свободу як суб'єктивне цивільне право означає юридично забезпечену можливість вимагати від суду припинення дій будь-яких осіб, якщо вони обмежують особисту свободу громадянина (свободу пересування, обрання місця проживання, трудової діяльності, відпочинку, навчання і т. д.)» [274, с. 132]. Натомість, В. Л. Слєсарєв, навіть попри те, що при визначенні даного права менше концентрує уваги на його захисті, все рівно акцент робить на пасивний аспект у змісті даного права. Він зокрема зазначає, що право на особисту свободу має своїм змістом право уповноваженої особи вимагати від усіх осіб (у тому числі і від державних органів) утримання від будь-яких дій, що обмежують особу у визначенні нею своєї поведінки в індивідуальній життєдіяльності на власний розсуд, крім випадків, передбачених законом [895, с. 131].

Проте існують в літературі і перегини в іншу сторону. Так, якщо вказані визначення безпідставно звужують сферу можливостей, що включаються у право на свободу, то в літературі зустрічається також і низка підходів, які безпідставно розширюють межі та зміст права на свободу. Так, М. П. Авдеенкова та Ю. А. Дмитрієв, визначаючи право на свободу в аспекті такої його складової, як право на «фізичну свободу», включає до переліку його повноважень низку не правомочностей, а окремих суб'єктивних прав, зокрема, право на життя, право на захист від тортур, насилля, поводження та покарання, що принижує людську гідність, право на недопущення фізичних страждань та право на особисту недоторканність [4, с. 13]. Такий підхід поділяють і окремі вітчизняні автори, однак їх підхід є ще «більш масовим», оскільки вони, змішуючи усі права в одне, без виділення жодних ознак правової галузевості, включають у право на свободу практично усі відомі права та свободи, що передбачені у Конституції України, основних міжнародних актах з прав людини, ЦК України, СК України та КК України [782, с. 52-55]. Зрозуміло, що такі підходи є не виправданими, оскільки вони змішують поняття свободи, як загальнофілософської категорії та поняття свободи, як категорії особистої, як об'єкта відповідних особистих немайнових прав. Крім цього, вони збивають в єдине, не зважаючи на існуючі галузеві особливості, усі реальні можливості, які бодай чимось пов'язані із поняттям свободи. При цьому такий підхід зводить нанівець будь-яке галузеве виокремлення свободи в праві. Так, свого часу ще Ю. С. Гамбаров говорив про необхідність виокремлення свободи публічного права, яку визначають як «свободу від держави» чи державного свавілля, та свободу цивільного права, якою є «свобода від третіх осіб» чи, точніше, свобода від неправомірних дій цих осіб [172, с. 108]. Тому з огляду на вищесказане та беручи до уваги, що, як вже зазначалось нами вище, свобода притаманна будь-якому праву, значення таких концепцій з наукової точки зору піддається великому сумніву.

На нашу думку, беззаперечно, що право на свободу є окремим самодостатнім та фундаментальним особистим немайновим правом фізичної особи. За своєю природою право на свободу є суб'єктивним цивільним правом і покликано забезпечити можливість фізичній особі вільно та на власний розсуд визначати міру своєї поведінки. Але не тільки це є визначальним для даного права. Адже фізична особа, яка наділена відповідним правом на свободу, по-перше, повинна бути законодавчо визнаною носієм відповідного блага, яким є особиста свобода.

По-друге, фізична особа повинна мати можливість визначити сферу своєї свободи в межах, що встановлені чинним законодавством та/або моральними засадами суспільства. Адже, як вірно відмітила М. Л. Нохріна (Апраніч), критерієм виділення права на свободу повинна стати сфера особистого життя чи індивідуальної життєдіяльності, де надається особиста свобода [600, с. 49]. І саме на визначення цієї сфери і повинні бути спрямовані погляди науковців. При цьому даремними, на нашу думку, є застереження В. Л. Суховерхого, який побоюється, що спроба визначити сферу особистого життя шляхом перерахування відносин, які складають її зміст і за якими закінчуються її межі, може бути невдалою, оскільки життя людини не лише знаходиться у нерозривній єдності із її суспільним життям, але й не мислиться, як щось відособлене [994, с. 10-11]. Натомість, вважаємо, що сфера особистого життя повинна в першу чергу бути визначена його немайновим характером, що дасть можливість виділити «особисту свободу» з-поміж інших приватно-правових свобод, про які говорилось вище. Тому, беручи до уваги, що сфера приватного немайнового життя включає дві основних складових: природне (біопсихічне) існування та соціальне буття, то і свобода повинна мати диференціацію на особисту свободу в сфері природного існування та особисту свободу в сфері соціального буття. При цьому перша свобода буде об'єктом права на свободу, яке в контексті визначеності сфери його застосування доцільніше було б перейменувати на право на свободу природного існування. Друга свобода - свобода в сфері соціального буття відповідно повинна бути визнана об'єктом права на свободу соціального буття, яке буде розглядатись у відповідному структурному підрозділі роботи.

По-третє, право на свободу повинно створювати можливість фізичній особи використовувати надану їй свободу в межах, що визначені законом. Таке використання може відбуватись, насамперед, шляхом закріплення можливості вільно, на власний розсуд, з метою задоволення власного інтересу та переслідування особистої мети визначати свою поведінку та приймати рішення у відповідній сфері. Але таке бачення є необхідним, однак не повним, тому що особа не лише повинна мати можливість здійснювати вказану свободу, але й мати гарантії, що таке здійснення буде відбуватись упродовж її життя. І при цьому її воля та волевиявлення не будуть змінені ні в результаті неправомірної волеспотворюючої поведінки інших осіб, ні в результаті власної поведінки адикційного характеру На сьогодні питання адикції в праві несправедливо залишається поза увагою науковців. Особливу цікавість її дослідження повинно представляти в сфері дослідження права на особисту свободу. Адже на фоні масово зростаючих залежностей (наркотики, спиртне, азартні ігри, Інтернет, колекціонування тощо) фізична особа, як правило, з власної згоди може втрачати можливість самостійного та вольового прийняття рішень та визначення власної поведінки. Як вірно відмічає М. О. Стефанчук «руйнівний характер адикції виявляється в тому, що… емоційні зв'язки з людьми втрачають свою значимість, стають поверхневими. Спосіб адиктивної реалізації з засобу поступово перетворюється в мету» [928, c. 174]..

По-четверте, право на свободу, як вже відзначалось вище, не слід розглядати як закріплену законом вседозволеність. Воно має передбачені законом межі, оскільки неконтрольована свобода людини може перерости у свавілля. І тому право на свободу в окремих випадках може бути обмеженим на законних підставах. Вказані підстави є доволі різноманітними і не мають певного єдиного переліку. Так, окремі із них носять характер кримінально-правових санкцій, зокрема, затримання фізичної особи, її арешт чи тримання під вартою за умови, що вони вчинені на підставах та в порядку, що передбачений чинним законодавством. Обмежує право на свободу також і примусова госпіталізація фізичної особи до психіатричного закладу (ст. ст. 14, 17 ЗУ «Про психіатричну допомогу»), примусове стаціонарне лікування осіб, які хворі на особливо небезпечні інфекційні хвороби (ст. 28 ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» [711], ст. 22 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» [727]) тощо.

Тому з огляду на вищенаведене ми хотіли б запропонувати власне визначення права на свободу (у розумінні право на свободу природного існування) як особистого немайнового права фізичної особи, яке полягає у можливості визнати фізичну особу володільцем особистого немайнового блага, яким є особиста свобода, можливості вільно, на власний розсуд, відповідно до своїх потреб, інтересів та мети, в межах, що передбачені законом, визначати свою поведінку та приймати рішення у сфері природного існування, а також можливості вимагати від усіх та кожного не порушувати вказане право та не вчиняти будь-яких інших дій, що впливають на його зміст, обсяг чи можливість самостійного та вільного волевиявлення.

Однак, як і будь яке право, право на свободу фізичної особи в сфері природного існування повинно мати належний захист та інші передбачені законом гарантії. До гарантій здійснення права на свободу природного існування, законодавець відносить заборону будь-якої форми фізичного чи психічного тиску на фізичну особу, втягування її до вживання спиртних напоїв, наркотичних та психотропних засобів, вчинення інших дій, що порушують право на свободу (ч. 2 ст. 288 ЦК України). Заборона будь-яких форм фізичного чи психічного тиску на особу означає, що поведінка особи повинна формуватись лише залежно від її волі в межах, що передбачені чинним законодавством. І ніхто не має права змінювати дану поведінку як внаслідок психічного тиску на людину (наприклад, шляхом погроз, шантажу, обману, гіпнозу тощо), так і внаслідок фізичного тиску (наприклад, шляхом утримування особи силоміць, в тому числі і взяття у заручники, «домашній арешт» тощо). Законодавець також забороняє втягування фізичної особи до вживання спиртних напоїв, наркотичних та психотропних засобів чи інших форм прищеплення їй певної залежності від тих чи інших факторів зовнішнього світу, що можуть впливати на придушення волі особи.

Однак законодавець не визначає виключного переліку тих дій, які можуть впливати на неправомірне обмеження права на свободу. Натомість, він вводить заборону і на вчинення будь-яких інших дій, що порушують право на свободу, до яких можна, зокрема, віднести: а) тримання фізичної особи в неволі; б) безпідставне затримання особи, тобто окрім випадків, коли затримання здійснене на підставах і в порядку, що встановлені законом, зокрема ст. 29 Конституції України, ст. ст. 106, 1061, 115, 139, 156, 1652 КПК України тощо; в) безпідставний арешт або тримання під вартою, окрім випадків, коли вони здійснені не інакше як за вмотивованим рішенням суду, а також на підставах та в порядку, що передбачені чинним законодавством. У випадку нагальної необхідності запобігти злочинові чи перешкодити йому. тримання під вартою може застосовуватись і без попереднього вмотивованого рішення суду, але його обґрунтованість Упродовж 72 годин повинна бути перевірена судом (ст. 29 Конституції України); г) інші випадки, які безпідставно порушують право особи на свободу.

Окремі гарантії вводяться також і на міжнародному рівні. Так, відповідно до ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зазначається, що жодна людина не може бути позбавлена волі інакше ніж відповідно до процедури, встановленої законом, у таких випадках, як: законне ув'язнення людини після її засудження компетентним судом; законний арешт або затримання людини за невиконання законного рішення суду або для забезпечення виконання будь-якого обов'язку, передбаченого законом; законний арешт або затримання людини, здійснені з метою забезпечення її присутності перед компетентним судовим органом на підставі обґрунтованої підозри у вчиненні злочину або якщо обґрунтовано визнається за необхідне запобігти вчиненню нею злочину або її втечі після його вчинення; затримання неповнолітньої людини на підставі законного розпорядження з метою виховного нагляду або законне затримання неповнолітньої людини з метою забезпечення її присутності перед компетентним правоохоронним органом; законне затримання людей для запобігання розповсюдженню інфекційних захворювань, людей психічно хворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг; законний арешт або затримання людини, здійснені з метою запобігання її незаконному в'їзду в країну, або людини, відносно якої вживаються заходи з метою депортації або екстрадиції [678, с. 8-35].

Окремі положення права на свободу мають відповідне забезпечення і в нормах кримінального законодавства. Зокрема, кримінально караними є такі діяння, як незаконне позбавлення волі або викрадення людини (ст. 146 КК України), захоплення заручників (ст. 147 КК України), торгівля людьми або інша незаконна угода щодо передачі людини (ст. 149 КК України), незаконне поміщення в психіатричний заклад (ст. 151 КК України) тощо.

б). Право на особисту недоторканність

Тісно пов'язаним із правом на свободу природного існування є право фізичної особи на особисту недоторканність. Окрім ст. 289 ЦК України, дане право віднаходить своє закріплення у ст. 29 Конституції України, ст. 3 Загальної декларації прав людини (1948 р.), ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), ст. 9 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права (1966 р.) та інших нормативно-правових актах. Але попри це важливість права на особисту недоторканність зумовлено в першу чергу тим, що згідно зі ст. 3 Конституції України недоторканність людини, нарівні із деякими іншими особистими немайновими благами, віднесена до вищих соціальних цінностей, що мають відповідний пріоритет, в тому числі і в розумінні правового забезпечення та захисту перед іншими цінностями.

Розглядаючи право на особисту недоторканність, слід визначити основне особисте немайнове благо, на забезпечення якого спрямоване дане право. На нашу думку, таким благом визначається «особиста недоторканність фізичної особи». При характеристиці цього поняття, в літературі піднімається низка питань, які спрямовані на визначення даного поняття. Так, зокрема, ставиться питання щодо співвідношення понять «особиста недоторканність» та «недоторканність особи (людини)». Подекуди при аналізі цієї проблеми в літературі висувається думка про тотожність вказаних понять [469, с. 121]. Натомість більшість авторів все ж таки говорить про необхідність розмежування вказаних категорій. Хоча вказані категорії і є доволі близькими за змістом, але їх співвідношення слід охарактеризувати як співвідношення спеціального та загального [652, с. 35], адже недоторканність особистості (людини), про яку йдеться в ст. 3 Конституції України, є більш ширшим поняттям за своїм змістом, що включає в себе і особисту недоторканність, право щодо якої регламентоване у ст. 29 Конституції України та інших нормативно-правових актах.

Ще одним питанням, яке доволі часто піднімається на сторінках спеціальних видань, є те, що далеко не завжди поняття «недоторканність» розуміється як цінність чи благо. Окремі науковці під поняттям «недоторканність» розуміють не благо, а принцип прав людини. Одним із перших, хто вніс таку пропозицію, і навіть пропонував закріпити її на законодавчому рівні був В. М. Гессен [182, с. 41]. При цьому такий підхід підтримується окремим науковцями і сьогодні. Зокрема, О. В. Стрємоухов зазначає, що принцип недоторканності слід розуміти, як «… норму та ідею, що пронизує усі особисті права людини» [982, с. 107]. На багатогранність поняття «недоторканність» вказують і інші автори. Так, зокрема, О. О. Кутафін, розглядаючи поняття «недоторканність» у широкому розумінні, вказує, що стосовно конкретного суб'єкта, який захищається нею, недоторканність завжди виступає як право-привілея, стосовно території - як гарантія її цілісності, стосовно населення - як гарантія свободи особистості, її автономії та самовизначення [469, с. 9-10]. В свою чергу В. А. Патюлін взагалі розглядає «недоторканність особи» як правовий інститут, який визначається, як сукупність норм права, що передбачають кримінально-правові, кримінально-процесуальні, адміністративно-правові, цивільно-правові та інші засоби забезпечення державою можливості особи вільно розпоряджатись собою, охорони та захисту її життя, здоров'я, індивідуальної свободи та безпеки, честі та гідності від незаконних посягань з боку кого б то не було [638, с. 18]. Інколи говорять і про «недоторканність» у публічно-правовому розумінні, замінюючи при цьому її усталеним терміном - «імунітет» [162, с. 4-13; 469, с. 18-19].

Водночас, що стосується тематики нашого дослідження, то «недоторканність» слід розглядати в першу чергу, як особисте немайнове благо, яке складає об'єкт відповідного особистого немайнового права фізичної особи. Проте, навіть при єдності правового розуміння поняття «недоторканність» серед цивілістів немає єдиної думки щодо структури цього блага. Так, О. М. Єрмолова, визначаючи поняття даного особистого немайнового блага, робить припущення, що під поняттям «особистої недоторканності фізичної особи» слід розуміти недоторканність людської особистості як такої, як живої фізичної істоти [283, с. 11-12]. Однак таке розуміння особистої недоторканності, яке зводиться виключно до тілесної чи фізичної недоторканності особи, на нашу думку, є доволі звуженим та таким, що не відповідає сутності людини, як учасника цивільних правовідносин. Дещо розширює розуміння особистої недоторканності А. П. Горшенєв, який вважає, що поняття особистої недоторканності охоплює фізичну та психічну недоторканність особи [200, с. 39]. Подібної точки зору дотримуються і інші вчені [1151, с. 83; 866, с. 10; 237, с. 27; 1143, с. 79-85]. Так, М. М. Малєїна в контексті свого монографічного дослідження особистих немайнових прав розглядає лише два різновиди особистої недоторканності: фізичну та психічну. При цьому поняття «фізична недоторканність», на думку автора, означає автономне рішення питань про користування та розпорядження своїм тілом, відокремленими від організму органами та тканинами. Що стосується поняття «психічної недоторканності», то ним, на думку автора, охоплюється можливість вільного здійснення вчинків у відповідності із своєю свідомістю та волею [517, с. 87]. Вказаний підхід є безперечно більш широким, однак недостатньо повним за змістом та обсягом. Що стосується змісту даного поняття, то, на нашу думку, навряд чи є правильним включати до поняття «фізичної недоторканності» питання, що стосуються користування та розпорядження відокремленими від організму органами та тканинами. Адже немайновий характер відносин щодо свого тіла припиняється моментом відділення органу чи тканини від організму людини Про це зауважували ще дореволюційні науковці. Зокрема, Ю. С. Гамбаров писав, що «… тіло людини та його частини не можуть бути зарахованими до речей, так як вони входять до поняття суб'єкта права… лише з відділенням від тіла його частин, напр., волосся, зубів і т. д., ці останні стають речами в юридичному сенсі та потрапляють… у власність їх попереднього носія» [171, c. 587-588]. Аналогічну думку висловлював і Г. Ф. Шершеневич: «… тіло людини не може бути об'єктом юридичного відношення, допоки від нього не відділились частини… але об'єктом права вони стають лише після відділення» [1128, c. 73].. Саме тому найбільш важливим тут є визначення моменту, коли питання недоторканності тіла вже не буде співвідноситись із поняттям недоторканності особи. І таким моментом, безперечно, є момент відділення, оскільки саме після відділення органу чи тканини від тіла людини вони стають об'єктом права власності, втрачають немайновий характер та набувають ознак речі. Тому і застосування до відділених частин тіла (органів) та тканин поняття «недоторканність особистості» є неможливим. Водночас було б правильно до поняття «недоторканності особи» включити питання, що пов'язані із наданням дозволу на відділення від власного тіла органів чи тканин. Що стосується обсягу запропонованого М. М. Малєїною поняття недоторканності, то, на нашу думку, фізична особа виступає у суспільних відносинах як єдиний біопсихосоціальний організм. А це означає, що всі складові цього організму потребують в однаковій мірі захисту щодо його недоторканності. З огляду на це, особиста недоторканність фізичної особи, як певна цінність та особисте немайнове благо є поняття збірне, яке включає в себе такі основні складові: а) фізичну (тілесну, соматичну) недоторканність; б) психічну недоторканність; в) моральну недоторканність. Чому саме ці складові беруться нами за основу розуміння особистої недоторканності фізичної особи? Річ в тім, що, на нашу думку, існування фізичної особи потребує всебічного та повного захисту від будь-якого втручання ззовні, що тісно пов'язує право на особисту недоторканність з правом на свободу. Таке втручання можливе на трьох основних рівнях: 1) фізичний рівень, тобто коли здійснюється посягання на тілесну (соматичну) цілісність особи; 2) психічний рівень, коли посягання спрямоване на психічну цілісність особи; 3) моральний рівень, коли посягання має вплив на моральні устої фізичної особи.

Водночас, ми скептично відносимось до спроб окремих науковців включити до цього поняття і інші складові. Так, зокрема, деякі автори стверджують, що до складу недоторканності слід включати як окрему структурну складову статеву недоторканність [446, с. 131; 17, с. 5-6], під якою розуміють захищеність людини, яка досягла статевої зрілості, від незаконної зміни (корекції) статевої належності, штучного переривання вагітності, штучного запліднення та імплантації ембріона, стерилізації тощо, а також захищеність людини, яка не досягла статевої зрілості, від статевих зносин, а дитини - від розпусних та їм подібних дій [789, с. 123]. На нашу думку, такий підхід є певною мірою невиправданим через відсутність певного кваліфікуючого критерію. Адже перша половина змісту, який автори вкладають у поняття статевої недоторканності охоплюється поняттям фізична недоторканність, а друга - моральна недоторканність.

Не сприймається нами і надто широке розуміння особистої недоторканності, яке інколи пропонується в літературі. Так, зокрема І. Є. Фарбер до складу особистої недоторканності відносить також і соціальну недоторканність (правовий захист з боку органів держави та органів громадських організацій, особисту свободу та безпеку, захист в суді, необхідну оборону, недоторканність житла) [1050, с. 15-16]. Подекуди цю точку зору підтримують і інші автори, виділяючи на цих засадах недоторканність першого порядку (недоторканність людини як живої істоти) та недоторканність другого порядку (недоторканність соціальної сфери) [781, с. 263-264]. Однак, на нашу думку, вказані автори по-перше, безпідставно змішують сфери застосування недоторканності фізичної особи (природну та соціальну), не включають інших існуючих складових цієї недоторканності, а також пропонують застосування різних правових режимів, до одного, на їх думку, особистого немайнового блага. Крім цього, автори безпідставно включають елементи права на особисту недоторканність до інших особистих немайнових прав, які не стосуються прав, що забезпечують природне існування фізичної особи (право на недоторканність житла, особистих паперів тощо).

Також недоцільним видається, пропоноване окремими авторами, виділення інформаційної недоторканності [442, с. 31]. Сфера її застосування, на нашу думку, у варіанті, який пропонується автором, аж ніяк тісно не пов'язана із фізичною особою, а окремі її прояви включаються в поняття психічної чи моральної недоторканності.

Тому ми підтверджуємо власну позицію щодо багатоукладності поняття «особиста недоторканнність», яке включає в себе фізичну, психічну та моральну складові. Але також, на нашу думку, для розуміння ролі та значення даного особистого немайнового блага нам потрібно розглянути питання щодо його правового режиму. І в першу чергу це пов'язано із визначенням тих можливостей, якими наділений носій відповідного блага та які включаються до права на особисту недоторканність фізичної особи.

Насамперед слід відмітити, що право на особисту недоторканність є доволі суміжним із правом на свободу. Це зрозуміло, адже дана близькість обумовлюється в першу чергу близькістю між особистими немайновими благами, які складають об'єкт даних прав. Як зазначає О. Г. Селіхова: «… кожен вільний, його особиста свобода знаходить вираження через недоторканність душі та тіла» [867, с. 33], і, водночас, «… особиста недоторканність індивіда є одним із проявів його свободи» [867, с. 48]. Але така близькість, як вже зазначалось нами вище, не означає тотожність даних прав. І тому право на особисту недоторканність, як і право на особисту свободу природного існування є окремими особистими немайновими правами фізичних осіб, і тому розглядаються окремо.

Перед тим, як перейти до визначення змісту права на особисту недоторканність фізичних осіб, слід відмітити той факт, що дане право, на відміну від інших особистих немайнових прав фізичної особи, в своїй основі ґрунтується переважною мірою на регламентації заборонювальної поведінки, аніж на засадах поведінки дозвільного типу. Це означає, що питома вага заборон, які регламентовані щодо даного права, є суттєво більшою, ніж кількість дозволів. Так, наприклад, ч. 2 ст. 289 ЦК України встановлює заборону катувань та іншого жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність людини, поводження чи покарання. При цьому під поняттям «катування» слід розуміти будь-яку дію, якою будь-якій особі навмисне заподіюється сильний біль або страждання, фізичне чи моральне, щоб отримати від неї або від третьої особи відомості чи визнання, покарати її за дії, які вчинила вона або третя особа, у вчиненні яких вона підозрюється, а також залякати чи примусити її або третю особу з будь-якої причини, що ґрунтується на дискримінації будь-якого виду, коли такий біль або страждання заподіюються державними посадовими особами чи іншими особами, які виступають як офіційні, чи з їх підбурювання, чи з їх відома, чи за їх мовчазної згоди. Однак до цього поняття не включають біль або страждання, що виникли внаслідок лише законних санкцій, що невіддільні від цих санкцій чи спричиняються ними випадково (ст. 1 Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність видів поводження і покарання [410]). Водночас, поняття «катування» в перецедентному праві Ради Європи не є достатньо випрацюваним. І тому Європейський Суд прав людини до поняття «катування» подекуди відносить різні за змістом дії, зокрема: застосування «фаланги» [811], «палестинського підвішання» [805], заподіяння ударів по тілу, що залишають сліди, загроза застосування паяльної лампи та шприцу [812], використання електрошоку, вплив холодної та гарячої води [804], жорстоке побиття та утримання із зав'язаними очима [807] тощо.

Визначення поняття «інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність видів поводження і покарання» в законодавстві не дано, однак зазначено, що «кожна держава-сторона зазначеної конвенції зобов'язується запобігати на будь-якій території, що перебуває під її юрисдикцією, іншим актам жорстокого, нелюдського і такого, що принижує гідність, поводження й покарання, що не підпадають під визначення катування, коли такі акти здійснюються державними чи посадовими особами або іншими особами, що виступають як офіційні, чи з їх підбурювання, чи з їх відома, чи з їх мовчазної згоди» (ст. 16 Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність видів поводження і покарання). Як і в попередньому випадку щодо «катувань», питання «інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність видів поводження і покарання», також не має єдиного підходу у практиці Європейського Суду з прав людини. Як правило, під «нелюдським поводженням чи покаранням» розуміють такі діяння, які носять умисний характер, застосовуються впродовж декількох годин підряд та заподіюють реальні тілесні пошкодження чи серйозні фізичні та душевні страждання [808,813]. Водночас, під поняттям «поводження та покарання, що принижує гідність», розуміють таке поводження та покарання, яке ставить під сумнів цінність людини, як особистості, оскільки з нею поводяться як з об'єктом [814], принижує або свідчить про неповагу та породжує у людини почуття страху, стурбованості та неповноцінності, що може зламати її спротив [806].

Ще одним прикладом негативного аспекту права на особисту недоторканність є встановлення заборони фізичного покарання батьками (усиновлювачами), опікунами, піклувальниками, вихователями малолітніх, неповнолітніх дітей та підопічних також суттєвим чином гарантує здійснення останніми їх права на особисту недоторканність. Дана заборона віднаходить своє місце також і в ст. 150 Сімейного кодексу України. Такий підхід законодавця відповідає положенням ст. 10 ЗУ «Про охорону дитинства», де вказується, що дисципліна і порядок у сім'ї, навчальних та інших дитячих закладах мають забезпечуватися на принципах, що ґрунтуються на взаємоповазі, справедливості і виключають приниження честі та гідності дитини. Як зазначається в літературі, сам факт існування такої прямої законодавчої заборони, хай і поволі, але працюватиме як засіб протидії цій не гідній цивілізованої людини «традиції» [393, с. 160]. Однак слід зауважити, що така заборона не може вважатись абсолютною. Так, наприклад, при розгляді однієї із справ Європейський Суд з прав людини відзначив, що фізичне покарання в школах може застосовуватись як частина дисциплінарного режиму [809].

Отже, вказаний підхід, який переважно базує розуміння поняття «права на особисту недоторканність» на системі заборон, призводить окремих авторів до заперечення існування права на особисту недоторканність як окремого особистого немайнового права фізичної особи. Деякі автори вважають, що оскільки право на фізичну недоторканність містить в собі лише негативний аспект, то це дає можливість особам, які наділені цим правом, вимагати від інших лише утримуватись від людського тіла, що може призвести до каліцтва чи навіть смерті, то воно тотожне до права на недоторканність життя та здоров'я фізичної особи [840, с. 39]. Інші на цій підставі взагалі заперечують наявність такого права. Так, наприклад, М. Л. Нохріна, розглядаючи питання щодо недоторканності фізичної особи та заборон, пов'язаних із нею, вважає, що «… така «негативна» можливість не може бути охарактеризована як суб'єктивне право. В цьому випадку ні уповноважена, ні зобов'язана особи не вчиняють будь-яких дій, що свідчить про відсутність суспільних відносин, які лежать в основі такої можливості» [600, с. 53]. Але такий підхід не можна вважати повним. Адже сам факт «юридичного прикріплення» особистого немайнового блага до особи носія, а також можливість використовувати його, навіть шляхом покладення на іншу особу заборон чи надання уповноваженою особою дозволів (погоджень), вже свідчить про те, що в уповноваженої особи є можливості, в тому числі і активного характеру, а значить і відповідного суб'єктивного права. При цьому зміст даного права повністю підпадає під запропоновану нами матрицю, відповідно до якої він включає в себе можливість володіння таким особистим немайновим благом як недоторканність, а також його використання у власних інтересах та в межах, що передбачені законом.