Особисті немайнові права фізичних осіб у цивільному праві України

Коли ж мова йтиме про благовикористання здоров'я як другої складової активних повноважень суб'єкта-володільця права на здоров'я, то це означає, що фізична особа сама може визначати свою поведінку щодо власного здоров'я, яка спрямовується на покращення власного здоров'я, його підтримання, так і на його погіршення, аж до припинення певної (певних) функції (функцій). Єдиною межею щодо використання власного здоров'я є стан, при якому виникає загроза життю фізичної особи. В цілому ж перелік активних можливостей фізичної особи щодо власного здоров'я є доволі широким та таким, що має тенденції щодо розширення з огляду на бурхливий розвиток медицини та медико-біологічних технологій. Однак за основними своїми характерними ознаками із усього переліку можливостей фізичної особи щодо благовикористання нею власного здоров'я, ми б виділили такі можливості:

1) звертатись за наданням медичної допомоги;

2) звертатись за наданням медичної послуги;

3) відмовитись від надання медичної послуги;

4) вимагати припинення надання медичної послуги.

Решта ж прав, які виникають у фізичної особи після реалізації вказаних повноважень, можна вже характеризувати як такі, що виникають у медичних правовідносинах, і тому будуть розглядатись нами нижче, як види спеціальних особистих немайнових прав фізичної особи. Так, наприклад, звернення за медичною послугою тягне за собою виникнення в особи права на кваліфіковану медичну допомогу, права на вибір лікаря, низку прав особи, яка перебуває в стаціонарі тощо.

Що ж стосується вищевказаних повноважень, які виділяються нами як складові елементи благовикористання, то важливим для їх розуміння є розмежування понять «медичної допомоги» та «медичних послуг». Важливість такого розмежування має два основних значення: по-перше, в загально-правовому розумінні, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 49 Конституції України передбачається, що в державних і комунальних закладах охорони здоров'я медична допомога надається безоплатно, тобто незалежно від її обсягу та без попереднього, поточного або наступного їх розрахунку за надання такої допомоги; по-друге, введення цих двох категорій в цивільному законодавстві ставить необхідність про розмежування їх за змістом та обсягом. Водночас, незважаючи на зазначену важливість даного питання, чинне законодавство не дає чіткого розмежування між вказаними поняттями. Більше того, тлумачення даного терміну не дав також і Конституційний Суд України, хоча таке питання перед ним ставилось неодноразово. Перший раз, розглядаючи справу про платні медичні послуги [1036], Конституційний Суд України зазначив, що «… зміст поняття «медична допомога» Конституція України не розкриває. Відсутнє його визначення також в Основах законодавства України про охорону здоров'я та інших нормативних актах. Однак у медичній науці поняттям «медична допомога» переважно охоплюються лікування, профілактичні заходи, які проводяться при захворюваннях, травмах, пологах, а також медичний огляд та деякі інші види медичних робіт. Зміст же близького до «медичної допомоги» поняття «медична послуга» до цього часу залишається не визначеним не тільки в нормативних актах, зокрема і в названій постанові КМУ, а й у медичній літературі». А вже розглядаючи справу про безоплатну медичну допомогу [1035], вказав, що поняття «медичної допомоги» повинно бути визначено законом. Але і до цих пір питання про визначення вказаних понять на рівні закону не визначається. Натомість, у постанові КМУ «Про затвердження Програми подання громадянам гарантованої державою безоплатної медичної допомоги» [725] вказано, що медична допомога - це вид діяльності, який включає комплекс заходів, спрямованих на оздоровлення та лікування пацієнтів у стані, що на момент її надання загрожує життю, здоров'ю і працездатності та здійснюється професійно підготовленими працівниками, які мають на це право відповідно до законодавства. Крім цього, дана постанова встановлює такі види медичної допомоги: а) швидка та невідкладна (на догоспітальному етапі станціями (відділеннями) швидкої медичної допомоги, пунктами невідкладної медичної допомоги у стані, що загрожує життю людини); б) амбулаторно-поліклінічна; в) стаціонарна (у разі гострого захворювання та в невідкладних випадках, коли потрібне інтенсивне лікування, цілодобовий медичний нагляд та госпіталізація, в тому числі за епідемічними показаннями, дітям, вагітним та породіллям, хворим за направленнями медико-соціальних експертних комісій, лікарсько-консультативних комісій); г) невідкладна стоматологічна допомога (у повному обсязі - дітям, інвалідам, пенсіонерам, студентам, вагітним, жінкам, які мають дітей до 3 років); д) долікарська медична допомога сільським жителям; е) санаторно-курортна допомога інвалідам і хворим у спеціалізованих та дитячих санаторіях; є) утримання дітей у будинках дитини; ж) медико-соціальна експертиза втрати працездатності. Однак такий підхід попри його можливу сприйнятність все ж таки не віднайшов свого місця на законодавчому рівні, як про це говорив Конституційний Суд України, і тому питання, в принципі, можна вважати відкритим. Аналізуючи такий стан речей в законодавстві, Л. Н. Дешко небезпідставно стверджує, що «… сьогодні жодним нормативно-правовим актом не встановлено чіткого переліку обсягів та видів медичної допомоги…, тому дане питання залишається відкритим, а його актуальність є надзвичайно гострою». З огляду на це автором пропонується власне бачення поняття «медична допомога», яке включає: «а) можливість отримувати як платну, так і безоплатну кваліфіковану медичну допомогу; б) можливість вибору лікаря, а також лікувально-профілактичного закладу; в) можливість обстеження, лікування та утримання в умовах, які відповідають санітарно-гігієнічним вимогам; г) проведення за проханням пацієнта консиліуму та консультацій інших спеціалістів; д) полегшення болю, який пов'язаний із захворюванням та (або) медичним втручанням, доступними способами та засобами; е) зберігання в таємниці інформації про факт звернення за медичною допомогою, станом здоров'я, діагнозом та інших даних, що отримані при його обстежені чи лікуванні; ж) інформована добровільна згода на медичне втручання; з) відмова від медичного втручання; и) отримання медичних та інших послуг в рамках програм добровільного медичного страхування; і) можливість звернення до компетентних та зобов'язаних суб'єктів для поновлення порушеної можливості чи відшкодуванні збитків при посяганні на життя» [249, с. 175-176]. Однак і такий підхід, на нашу думку, не може бути визнаний правильним, оскільки в такому варіанті поняття «медичної допомоги» фактично включає в себе поняття «медичної послуги» [349, с. 17; 50, с. 210]. Не зовсім виправданим, а нашу думку, є і інший, кардинально відмінний підхід, який запропонувала О. В. Крилова. На її думку, поняття «медична допомога» належить до складу більш широкого поняття «медична послуга», але має специфічні ознаки, узагальнення яких дає підстави розглядати медичну допомогу як правомірне втручання фахівця в галузі медицини у фізичну або (та) психічну сферу існування людини, обумовлене станом її здоров'я з метою рятування життя, поліпшення стану, поновлення здоров'я. При цьому право на медичну допомогу, на її думку, включає в себе: право на звернення за допомогою або на відмову від неї, право на вибір лікаря, на участь у власному лікуванні, на вибір методів лікування, право на самолікування тощо [452, с. 8].

На нашу думку, поняття «медична допомога» та «медична послуга» є близькими, але не тотожними поняттями. Близькість між ними обумовлюється тим, що обидва вони є різновидами медичної діяльності і мають на меті позитивний вплив на здоров'я фізичної особи. Водночас, різниця між ними повинна проводитись за критерієм того, чи спрямована дана медична діяльність на усунення непоправної небезпеки, що може бути завдана життю та здоров'ю фізичної особи, чи на досягнення якоїсь іншої мети. З огляду на це поняттям «медична допомога» повинна охоплюватись поведінка уповноваженого суб'єкта, яка регламентована відповідними нормативно-правовими актами в сфері медицини і спрямована на усунення загрози життю та здоров'ю (у випадку, коли така загроза може стати непоправною та/або створити відповідну загрозу життю) фізичної особи. В свою чергу, поняттям «медична послуга» повинна охоплюватись поведінка уповноваженого суб'єкта, яка регламентована відповідними нормативно-правовими актами в сфері медицини і спрямована на підтримання (збереження), відновлення чи покращення здоров'я фізичної особи та забезпечення санітарно-епідемічного благополуччя населення. Відповідно до цього розуміння ми відзначаємо також і той факт, що від надання медичної допомоги фізична особа не має права відмовитись, а від надання медичної послуги може як відмовитись, так і вимагати припинення тієї медичної послуги, яка почалась. Важливо також і підтримати наведену в літературі думку про необхідність чіткої легітимації стандарту медичної допомоги як нормативного документа, що встановлює вимоги до процесу надання медичної допомоги при даному виді патології (нозоологічній формі) з урахуванням сучасних уявлень про необхідні методи діагностики, профілактики, лікування, реабілітації та можливостей конкретної системи медичної допомоги, що забезпечує належну її якість [430, с. 11]. А з огляду на пропоновану нами концепцію доцільно було б розробити також і стандарт медичних послуг. Крім цього, можливості щодо надання медичної послуги, які включаються до змісту права на здоров'я, можуть здійснюватись також і на підставі цивільно-правового договору Питання договірного регулювання відносин щодо надання медичних послуг віднайшли своє висвітлення у сучасній науковій літературі [993, c. 105-107; 854, c. 36-39; 349, c. 17-18; 59, c. 9-11; 884, c. 65-153; 305; 977, c. 443-466; 397, c. 44-91; 551, c. 154-158; 44, c. 6-10]..

Негативний аспект права на здоров'я знаходить своє відображення у закріпленні вимоги до всіх утримуватись від будь-яких порушень даного права чи створення перешкод щодо його здійснення. При цьому гарантії такої складової права на життя віднаходять своє закріплення і на рівні закону. Зокрема, у ст. 282 ЦК України законодавець гарантує всім і кожному можливість вимагати усунення небезпеки, створеної внаслідок підприємницької або іншої діяльності, яка загрожує життю та здоров'ю. У випадку порушення даного аспекту права на життя фізична особа наділяється правом застосувати відповідні способи його захисту. Однак суттєвою особливістю щодо реалізації повноваження на захист права на здоров'я (як і права на життя) є те, що в окремих випадках воно має додаткову законодавчу регламентацію. Наприклад, у випадках, коли шкода завдається каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я фізичної особи, то особливості її відшкодування встановлюються статтями 1195-1199, 1202-1207 ЦК України та іншими нормами права Особливості такого відшкодування вже частково висвітлювались нами у науковій літературі [1097 c. 751-770; 586, c. 913-934; 1088, c. 453-465].. Крім цього, в окремих випадках право на захист здоров'я може належати і щодо права на здоров'я інших фізичних осіб, зокрема у випадку, коли особа вчиняє дії, що спрямовані на усунення небезпеки, яка загрожує праву на здоров'я іншої особи, якщо цю небезпеку за даних умов не можна було усунути іншими засобами (ст. 1171 ЦК України).

Аналізуючи право на здоров'я, додатково хотілося б доповнити, що воно на юридичному рівні забезпечене цілою низкою юридичних гарантій як приватно-правового, так і публічно-правового характеру. В першу чергу, до у переліку гарантій права на здоров'я чільне місце посідають конституційні гарантії, серед яких слід виділити заборону скорочення існуючої мережі державних та комунальних медичних закладів та сприяння розвитку лікувальних закладів усіх форм власності (ч. 3 ст. 49 Конституції України), встановлення обов'язку держави дбати про розвиток фізичної культури і спорту, забезпечувати санітарно-епідемічне благополуччя (ч. 4 ст. 49 Конституції України) і т. д.

Окремий перелік гарантій регламентується і на рівні інших законодавчих актів. Так, зокрема, суспільство і держава відповідальні перед сучасним і майбутніми поколіннями за рівень здоров'я і збереження генофонду народу України, забезпечують пріоритетність охорони здоров'я в діяльності держави, поліпшення умов праці, навчання, побуту і відпочинку населення, розв'язання екологічних проблем, удосконалення медичної допомоги і запровадження здорового способу життя. На розвиток цього положення у ст. 6 Основ законодавства України про охорону здоров'я вказано, що право на охорону здоров'я передбачає: а) життєвий рівень, включаючи їжу, одяг, житло, медичний догляд та соціальне обслуговування і забезпечення, який є необхідним для підтримання здоров'я людини; б) безпечне для життя і здоров'я навколишнє природне середовище; в) санітарно-епідемічне благополуччя території і населеного пункту, де він проживає; г) безпечні і здорові умови праці, навчання, побуту та відпочинку; д) кваліфіковану медико-санітарну допомогу, включаючи вільний вибір лікаря і закладу охорони здоров'я; е) достовірну та своєчасну інформацію про стан свого здоров'я і здоров'я населення, включаючи існуючі і можливі фактори ризику та їх ступінь; є) участь в обговоренні проектів законодавчих актів і внесення пропозицій щодо формування державної політики в галузі охорони здоров'я; ж) участь в управлінні охороною здоров'я та проведенні громадської експертизи з цих питань у порядку, передбаченому законодавством; з) можливість об'єднання в громадські організації з метою сприяння охороні здоров'я; и) правовий захист від будь-яких незаконних форм дискримінації, пов'язаних із станом здоров'я; і) відшкодування заподіяної здоров'ю шкоди; ї) оскарження неправомірних рішень і дій працівників, закладів та органів охорони здоров'я; й) можливість проведення незалежної медичної експертизи у разі незгоди громадянина з висновками державної медичної експертизи, застосування до нього заходів примусового лікування та в інших випадках, коли діями працівників охорони здоров'я можуть бути ущемлені загальновизнані права людини і громадянина.

Беззаперечно, що така комплексність повноважень, які складають зміст права на охорону здоров'я, є доволі широкою, однак далеко не вичерпною. І тому законодавством України може бути визначено і інші права фізичних осіб у галузі охорони здоров'я. Для належної реалізації особистого немайнового права на здоров'я держава, відповідно до Конституції України, гарантує: а) створення розгалуженої мережі закладів охорони здоров'я; б) організацію і проведення системи державних і громадських заходів щодо охорони та зміцнення здоров'я; в) подання всім громадянам гарантованого рівня медико-санітарної допомоги в обсязі, що встановлюється КМУ; г) здійснення державного і можливості громадського контролю та нагляду в галузі охорони здоров'я; д) організацію державної системи збирання, обробки і аналізу соціальної, екологічної та спеціальної медичної статистичної інформації; е) встановлення відповідальності за порушення прав і законних інтересів громадян у галузі охорони здоров'я.

Певною гарантією охорони здоров'я є також і передбачене у ст. 5 Основ законодавства про охорону здоров'я правило, згідно з яким державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов'язані забезпечити пріоритетність охорони здоров'я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров'ю населення і окремих осіб, у межах своєї компетенції подавати допомогу хворим, інвалідам та потерпілим від нещасних випадків, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров'я в їх діяльності, а також виконувати інші обов'язки, передбачені законодавством про охорону здоров'я. У разі ж порушення законних прав і інтересів громадян у галузі охорони здоров'я відповідні державні, громадські або інші органи, підприємства, установи та організації, їх посадові особи і громадяни зобов'язані вжити заходів щодо поновлення порушених прав захисту законних інтересів та відшкодування заподіяної шкоди.

Суттєвою гарантією є той факт, що охорона здоров'я в Україні забезпечується системною діяльністю державних та інших організацій, передбаченою Конституцією України та законом. При цьому основу державної політики охорони здоров'я формує Верховна Рада України шляхом закріплення конституційних і законодавчих засад охорони здоров'я, визначення її мети, головних завдань, напрямів, принципів і пріоритетів, встановлення нормативів і обсягів бюджетного фінансування, створення системи відповідних кредитно-фінансових, податкових, митних та інших регуляторів, затвердження переліку комплексних і цільових загальнодержавних програм охорони здоров'я. Суттєву роль у забезпеченні державної політики охорони здоров'я відіграє і Президент України, який виступає гарантом права громадян на охорону здоров'я, забезпечує виконання законодавства про охорону здоров'я через систему органів державної виконавчої влади проводить у життя державну політику охорони здоров'я та здійснює інші повноваження, передбачені Конституцією України. Реалізація державної політики охорони здоров'я покладається на органи державної виконавчої влади. Так, зокрема, згідно з ч. 2 ст. 49 Конституції України для забезпечення охорони здоров'я здійснюється державне фінансування відповідних соціально-економічних, медико-санітарних і оздоровчо-профілактичних програм. Такі комплексні та цільові програми на рівні держави розробляються та здійснюються КМУ. До основних з таких загальнодержавних програм відносять: Держану програму розвитку виробництва медичної техніки в Україні на 2008-2012 роки, Програму профілактики і лікування артеріальної гіпертензії в Україні, Державну комплексну програму «Цукровий діабет», Програму розвитку донорства крові та її компонентів на 2002-2007 роки, Програму профілактики та лікування стоматологічних захворювань на 2002-2007 р. р., Комплексну програму «Онкологія» на 2002-2006 роки, Державну програму забезпечення населення лікарськими засобами на 2004-2010 р. р., Міжгалузеву комплексну програму «Здоров'я нації» на 2002-2011 роки тощо. Певною компетенцією в галузі охорони здоров'я наділені також і міністерства, відомства та інші центральні органи державної виконавчої влади. Спеціально уповноваженим центральним органом державної виконавчої влади в галузі охорони здоров'я є МОЗ, компетенція якого визначається положенням. У межах передбачених законодавством повноважень державну політику реалізовують також місцеві органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Безпосередню охорону здоров'я населення забезпечують санітарно-профілактичні, лікувально-профілактичні, фізкультурно-оздоровчі, санаторно-курортні, аптечні, науково-медичні та інші заклади охорони здоров'я. Порядок створення та функціонування закладів охорони здоров'я визначається чинним законодавством. Окрім розгалуженої мережі закладів охорони здоров'я, держава підтримує і заохочує індивідуальну підприємницьку діяльність в галузі охорони здоров'я.

З огляду на наведене вище, ми можемо дійти висновку, що під правом на здоров'я як особистим немайновим правом слід розуміти особисте немайнове право фізичних осіб щодо володіння здоров'ям, як особистим немайновим благом, його використання в межах, що встановлені законом, а також захисту власного здоров'я та в передбачених законом випадках - здоров'я інших фізичних осіб.

4.2.1.2 Особисті немайнові права, що забезпечують відтворюваність фізичних осіб (репродуктивні права)

Новий час ставить перед правом нові вимоги. Сьогодні з'являються не відомі раніше проблеми, які потребують додаткового врегулювання суспільних відносин, зокрема це стосується тих із них, які виникають у сфері здійснення фізичними особами репродуктивної функції. Попри ґенезу законодавства щодо окремих можливостей у сфері репродуктивного здоров'я Переважним чином законодавче врегулювання відносин у сфері репродукції обмежувалось у вітчизняній історії забороною або дозволом здійснювати штучне переривання вагітності (аборти). Так, наприклад, на зміну постанові Народного комітету охорони здоров'я та Народного комітету юстиції від 18 листопада 1920 року, якою допускалось безкоштовне здійснення операцій по штучному перериванню вагітності в обстановці радянських лікарень, де забезпечується її максимальна нешкідливість, приходила постанова Центрального виконавчого комітету та Ради народних комісарів СРСР «Про заборону абортів, збільшення матеріальної допомоги породіллям, встановлення державної допомоги багатосімейним, розширення мережі пологових будинків, дитячих ясел та дитячих садків, посилення кримінального покарання за несплату аліментів та про деякі зміни в законодавстві про розлучення» від 27 червня 1936 року. В свою чергу закріплена нею заборона була скасована Указом Президії Верховної Ради СРСР від 23 листопада 1955 року та Постановою Ради міністрів СРСР «Про впорядкування виплати допомоги по тимчасовій непрацездатності та видачі лікарняних листків» від 3 грудня 1961 року № 1065, якою вже остаточно це питання було вирішено на користь жінки та її волевиявлення [831, c. 170-171]., саме поняття «репродуктивних прав» є відносно новим для сучасної правової системи. Однак, незважаючи на новизну даних питань, вони на сьогодні стають надзвичайно актуальними для України. Адже саме в нашій державі протягом останніх десяти років чисельність населення України зменшилася майже на чотири з половиною мільйони осіб (з 52 до 47,5 млн.), різко знизилася народжуваність, зросла смертність, зокрема смертність людей працездатного віку. Все це спричиняє випереджаюче скорочення працездатного населення, небезпечне зменшення трудового і демовідтворюючого потенціалу, що загрожує сповзанням України в деградаційну спіраль, за якою робоча сила вибуває і не відтворюється. На демографічній ситуації в країні негативно позначається наростання міграційних процесів - від'їзд багатьох громадян України на постійне проживання до інших держав, а також пошук мільйонами людей роботи за кордоном [767].

Однак, як вірно зазначається в сучасній літературі, «… незважаючи на те, що кожна країна має свої специфічні особливості правового забезпечення охорони репродуктивного здоров'я, ця проблема не є вузьконаціональною» [260, с. 7]. І саме тому основні засади правового регулювання цієї сфери здійснюються на міжнародному рівні. Вперше, поняття «репродуктивні права» було закріплено у Главі VII «Репродуктивні права та репродуктивне здоров'я» Програми дій Міжнародної конференції з питань народонаселення та розвитку (Каїр, 5-13 вересня 1994 року) [1248] і отримало подальший розвиток у п. 95 Платформи дій, що була затверджена за результатами Четвертої Всесвітньої конференції щодо становища жінок (Пекін, 4-15 вересня 1995 р.) [1178]. В цьому акті зафіксовано, що репродуктивні права ґрунтуються на визнанні основного права: а) усіх подружніх пар та окремих осіб вільно приймати відповідальне рішення відносно кількості своїх дітей, інтервалів між їх народженням та часом їх народження; б) на необхідні для цього інформацію і засоби; в) на досягнення максимально високого рівня сексуального та репродуктивного здоров'я, включаючи право приймати рішення з питань, що стосуються репродуктивної поведінки в умовах відсутності дискримінації, примушування та насилля. Окрема увага приділена питанням репродуктивних прав і в інших міжнародних актах Декларація Міжнародної конференції з прав людини (Тегеран, 1968 року), Конвенція щодо ліквідації всіх форм дискримінації жінок (1979 року), Конвенція про права дитини (1990 року), Декларація Тисячоліття ООН, прийнята на Асамблеї Тисячоліття ООН «Самміт Тисячоліття» (Нью-Йорк, 2000 року), Декларація про відданість справі боротьби з ВІЛ/СНІДом, прийнята на Спеціальній Сесії Генеральної Асамблеї ООН (Нью-Йорк, 2001 року) .

Звичайно, що той інтерес, який на міжнародному рівні виявляється до проблеми репродуктивних прав, не міг обійти стороною і національного законодавця деяких із держав, що і змусило їх прийняти спеціальні законодавчі акти в цій сфері та легітимізувати поняття «репродуктивних прав». Так, відповідно до ст. 1 Закону Киргизької Республіки «Про репродуктивні права громадян» [604] визначається, що під «репродуктивними правами» слід розуміти права громадян на охорону їх репродуктивного здоров'я та вільне прийняття рішень у відношенні народження чи відмови від народження дитини у шлюбі чи поза ним, а також на медико-соціальну, інформаційну та консультативну допомогу у цій сфері. Подібні визначення містяться і в Законі Казахської Республіки «Про репродуктивні права людини та гарантії їх здійснення» [605] та в Законі Республіки Молдова «Про охорону репродуктивного здоров'я та планування сім'ї» [606]. Відповідні законопроекти з цього приводу розроблені в Російській Федерації та Вірменії. Певні кроки щодо покращення правового регулювання відносин у сфері реалізації репродуктивної функції здійснюються і в Україні. Так, одним із перших кроків щодо визнання ролі та значення прав у сфері репродукції стала регламентація окремих положень щодо репродуктивного здоров'я в Основах законодавства України про охорону здоров'я (статті 48-51), а також прийняття Національної програми «Репродуктивне здоров'я на 2001-2005 роки» [737] та затвердження Державної програми «Репродуктивне здоров'я нації» [718]. На рівні цивільного законодавства вперше питання регламентації деяких із репродуктивних прав віднайшло своє місце у ст. 281 ЦК України. Однак в чинному законодавстві і досі не закріплено поняття «репродуктивні права» У зв'язку із цим нами розроблений та поданий на розгляд Верховної Ради України проект Закону України «Про охорону репродуктивного здоров'я» від 12 липня 2005 року № 5369, у якому не тільки пропонується власний підхід щодо розуміння поняття «репродуктивних прав», але й авторське бачення визначення правових, організаційних, економічних та соціальних засад охорони репродуктивного здоров'я в Україні і врегулювання суспільних відносин у цій сфері з метою забезпечення гармонійного фізичного і духовного розвитку населення України, усунення факторів, що шкідливо впливають на репродуктивне здоров'я, подолання демографічної кризи, негативного приросту населення, збереження генофонду, дотримання вимог Конвенції з прав людини та біомедицини, інших актів міжнародного права з питань забезпечення репродуктивного здоров'я населення [754]., а також чітко не визначене їх місце в системі особистих немайнових прав фізичної особи.

Відсутнє таке єдине розуміння поняття та місця репродуктивних прав і в юридичній літературі. Існуючі наукові тенденції дозволяють виділити декілька основних підходів до вирішення цього питання. Так, О. Хазова, поділяючи підхід, що закріплений у Пекінській Платформі дій, вважає, що репродуктивні права є комплексним інститутом, сукупністю повноважень, які носять надгалузевий характер [179]. При цьому, як зазначається нею, репродуктивні права включають в себе передбачені у Пекінській платформі дій повноваження та віднаходять своє втілення у праві на недоторканність приватного життя, права на отримання інформації та права на охорону здоров'я [1073]. Більш розширене розуміння поняття репродуктивних прав та їх місця в системі прав фізичної особи демонструє Г. Б. Романовський, який вважає, що репродуктивні права є поняттям більш ширшим, аніж різновид права на охорону здоров'я [831, с. 133]. При цьому більш правильним, на його думку, є розуміння репродуктивних повноважень як забезпечення права на життя, і їх «реліктовою природою» буде саме право на життя [836, с. 32]. Інколи в юридичній літературі репродуктивні права розуміють через призму правового регулювання репродуктивної поведінки, які обумовлені диференціацією людей за статтю та існуючою у суспільстві гендерною ієрархією. В свою чергу під репродуктивною поведінкою розуміють соціально інституціоналізовані переваги та обмеження, які зафіксовані правом та виражені у санкціонованих державою нормах та правилах поведінки людей і закріплені у юридичних актах [66, с. 10].

На нашу думку, репродуктивні права беззаперечно є комплексною сукупністю можливостей фізичної особи, що спрямовані на забезпечення репродуктивної функції людини щодо відтворення собі подібних. Однак розуміння репродуктивних прав виключно як складової права на охорону здоров'я також вважаємо доволі вузьким розумінням, оскільки даним правам властива і низка позитивних повноважень. В той же час, вважаємо, що і тлумачення репродуктивних прав виключно як складової права на життя, що сприйняв, до речі, і ЦК України, також є недопустимим, оскільки право на життя має свою чітко визначену структуру щодо володіння та користування життям для задоволення власних потреб та інтересів. І навіть попри те, що в тій чи іншій мірі репродуктивні права забезпечують право на життя, вони не є тотожними, оскільки в такому випадку відсутність в особи можливостей здійснення репродуктивних прав трактувалася б як порушення права на життя, що є нелогічним. Окрім цього, дані права відмежовуються за об'єктом. Так, якщо об'єктом права на життя є особисте немайнове благо - життя особи носія цього права, то об'єктом репродуктивних прав є здійснення репродуктивної функції, що спрямоване на зачаття життя інших осіб. Тому репродуктивні права повинні розглядатись як система відокремлених особистих немайнових прав фізичних осіб, що забезпечують їх природне існування та спрямовані на здійснення репродуктивної функції фізичних осіб.

Водночас, з огляду на запропоноване нами поняття, доволі важливим нам видається і питання щодо системи репродуктивних прав. У літературі нема єдиного підходу до вирішення цього питання. На думку, Т. Д. Гурської, основу репродуктивних прав фізичних осіб складає право на планування сім'ї [241, с. 92]. Інколи в літературі піднімається питання щодо включення до системи репродуктивних прав так званих «сексуальних прав». Так, деякі науковці переконані, що вказані права включаються до поняття «репродуктивні права», оскільки поняття «сексуального здоров'я» включається у поняття «репродуктивного здоров'я» [798]. Інша точка зору була висловлена на 17-му Всесвітньому сексологічному конгресі, який відбувся у Монреалі 10-15 червня 2005 року і був присвячений темі «Єдність у багатоманітності». Учасники цього зібрання прийняли Монреальську Декларацію «Сексуальне здоров'я для Тисячоліття» [1241], у якій відзначили, що «репродукція - один із головних параметрів людської сексуальності… сексуальне здоров'я - більш широке поняття, ніж репродуктивне здоров'я». Третя точка зору щодо співвідношення репродуктивних та сексуальних прав зводиться до того, що це є близькі, проте не тотожні поняття [67, с. 433].

На нашу думку, система репродуктивних прав як особистих немайнових прав фізичної особи включає в себе такі основні права:

1) право на репродуктивний вибір;

2) право на репродуктивне здоров'я;

3) право на інформацію про репродуктивні права;

4) право на таємницю здійснення та захисту репродуктивних прав.

Однак, враховуючи те, що із даної системи особистих немайнових прав на забезпечення відтворюваності та природного існування спрямовані лише два перших права, то саме вони будуть складати основу нашого дослідження у даному структурному підрозділі дослідження. Два останніх права будуть нами більш детально розглянуті далі у системі спеціальних особистих немайнових прав інформаційного характеру в сфері медицини.

Право на репродуктивний вибір є основоположним фундаментальним правом фізичної особи в сфері її репродукції. Саме таке відношення до цього права закладене у п. 95 Пекінської Платформи дій, де зазначено, що репродуктивні права ґрунтуються на визнанні основного права усіх подружніх пар та окремих осіб вільно приймати відповідальне рішення стосовно кількості своїх дітей, інтервалів між їх народженням та часом їх народження. Погоджуючись із таким підходом концептуально, ми все ж таки вважаємо, що право на репродуктивний вибір повинно включати в себе дві основних складових.

Перша складова репродуктивного вибору повинна стосуватись того, що особа самостійно за власною згодою повинна приймати рішення щодо способу, яким вона може здійснювати свою репродуктивну функцію. З огляду на це, особа може прийняти рішення, чи буде вона здійснювати репродуктивну функцію природним біологічним шляхом, чи з використанням безпечних, ефективних, доступних та прийнятних допоміжних репродуктивних технологій, дозволених в Україні, а також передбачених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Однак тут є два суттєвих обмеження, на які слід звернути увагу.

По-перше, застосування допоміжних репродуктивних технологій можливе лише в тому випадку, коли вони дозволені на території України. І тому, коли дані допоміжні репродуктивні технології не мають легалізації в Україні, то і їх застосування є не можливим. Так, як відмічається в юридичній літературі, на сьогодні існують шість теоретично можливих способів, які дозволяють провести зачаття людського життя штучним шляхом: штучне запліднення, ненатуральна інсемінація (artificial insemination), ненатуральне запліднення чи штучна овуляція (artificial inovulation), трансплантація ембріонів, партогенез, клонування (cloning) [643, с. 23]. Переважна більшість із них є допустимими на території України, а деякі із них, попри їх теоретичну ймовірність, піддані забороні. В першу чергу це стосується широко відомого останнім часом способу допоміжної репродукції, як клонування. Тема клонування є надзвичайно актуальною вже впродовж останніх десяти років. Адже з моменту, коли 27 лютого 1997 року у журналі «Nature» була опублікована сенсаційна стаття про революційне досягнення доктора генетики Вейльмота та його колеги Кейнса Камбала, результатом якого стало народження вівці Доллі, що була генетичною копією вівці донора клітини, термін «клонування» тісно ввійшов у всі сфери життєдіяльності. Зазначений винахід мав ефект наукової бомби та сприяв стрімкому розвитку наукових досліджень у сфері біотехнічної медицини, подекуди породжуючи міфи про доцільність чи небезпечність даного процесу. Такий підхід став каталізатором багатьох процесів, в тому числі і в сфері права, оскільки поставив перед законодавцями багатьох країн необхідність дати правову оцінку цьому явищу Багато спірних моментів щодо можливостей вирішення даного питання в правовій площині були підняті у юридичній науковій літературі [329; 328; 427; 348; 69; 550, c. 163-176; 832].. Першою на цей запит відгукнулась ВООЗ, яка у своїх резолюціях 50.37 «Про роль клонування у відтворенні людини» [1252] та 51.10 «Про етичні наукові та соціальні наслідки клонування для здоров'я людини» [1253] визнала, що клонування з метою копіювання людських індивідів є етично неприйнятними та такими, що суперечать гідності та недоторканності людини. Водночас, у вказаних документах зазначалось, що проведення процедур клонування для цілей, що не пов'язані із репродукцією (так зване «терапевтичне клонування») є допустимим. Однак такий підхід з боку ВООЗ був критично зустрінутий з боку багатьох науковців. Свою підтримку клонуванню висловила група відомих представників науки та культури (лауреати Нобелівської премії Ф. Крік, Х. Хауптман, директор Центру нейробіологічних досліджень Х. Дельгадо, письменники С. Вейль, К. Воннегут та ін.), які прийняли Декларацію на захист клонування та недоторканності наукових досліджень, у якій засудили наміри призупинення досліджень щодо клонування та закликали до продовження вказаних експериментів. Більш чітко визначено закріплені питання щодо клонування у Раді Європи, яка, прийнявши Додатковий протокол до Конвенції про захист прав і гідності людини щодо застосування біології та медицини, що стосується заборони клонування людей [1168], фактично ввела заборону створення людини, генетично ідентичної іншій людині, чи то живій, чи мертвій. Водночас, попри таку чітку ситуацію, яка має місце в Раді Європи, у Європейському Союзі, основу прав якого складає Хартія фундаментальних прав [1193], у питаннях клонування, як зазначають окремі дослідники, «… склалась дещо двозначна ситуація, коли терапевтичне клонування фактично не забороняється Хартією фундаментальних прав Європейського Союзу, а Європарламент у своїх резолюціях наполягає на забороні всіх форм клонування» [550, с. 165]. Відповідно немає чіткої визначеності щодо вирішення цього питання і в законодавстві окремих країн. Так, Парламенти Австралії, Бельгії, Данії, Італії, Іспанії, Німеччини, Франції, Швеції прийняли закони про заборону клонування та встановили за неї кримінальну відповідальність. Натомість у Великобританії [1217] заборона на клонування фактично не встановлена [348, с. 47-48]. Що стосується України, то у ЗУ «Про заборону репродуктивного клонування людини» [712] введена заборона репродуктивного клонування людини. За порушення вказаної заборони у законі передбачена цивільна, адміністративна та кримінальна відповідальність, водночас, відповідних змін до цих кодексів не внесено. Такий різноманітний підхід спонукав до необхідності випрацювання єдиної точки зору та її закріплення у відповідному документі. Таким документом стала Декларація ООН про клонування людини [1264], яка була прийнята 8 березня 2005 року та попри відсутність в ній очікуваної категоричності щодо заборони клонування все ж таки стала першим кроком «… до встановлення більш радикальних та обов'язкових до виконання заборон на клонування людини» [832, с. 210].

По-друге, застосування допоміжних репродуктивних технологій, навіть якщо вони дозволені на території України, не повинно давати можливість використовувати їх у будь-якому разі. На нашу думку, застосування вказаних технологій повинно здійснюватись лише у випадку, коли за медичними показаннями застосування першого (природного) способу репродукції є неможливим або таким, що створює реальну загрозу життю та здоров'ю фізичної особи. Такий підхід не слід вважати якимось обмеженням волі фізичної особи. Ми вважаємо, що запровадження такого обмеження буде виправданим і відповідати назві цих репродуктивних технологій - «допоміжні».

Наступна складова права на репродуктивний вибір повністю узгоджується із тим підходом, який запропонований у міжнародних актах. Здійснюючи своє право на репродуктивний вибір, фізична особа може вільно приймати рішення щодо кількості дітей і часу їхнього народження, інтервалів між народженнями, необхідних для збереження здоров'я матері і дитини.

Окрему увагу слід звернути на суб'єкта носія вказаного права. Так, останнім часом в літературі починає переважати думка, що суб'єктом права на репродуктивний вибір повинна бути визнана жінка, оскільки, як зазначається, саме вона страждає від несприятливих наслідків і ускладнень вагітності, які спричиняють ризик для її здоров'я і навіть життя [239, с. 24-25; 260, с. 7]. Водночас, такий підхід навряд чи може бути визнаний правильним, оскільки він не тільки є дискримінаційним за своїм змістом, але й не відповідає сутності поняття «репродуктивного вибору», який є відмінним від поняття охорони репродуктивного здоров'я жінки. Тому абсолютно правильним буде підхід, за яким суб'єктом права на репродуктивний вибір є фізична особа, без вказівки на стать, вік чи інші диференціюючі ознаки. Розмежування лише може проводитись за різновидами допоміжних репродуктивних технологій, на використання яких спрямовується дане право. Але єдність тут полягає в одному, що дане право спрямовується на виникнення права батьківства Ми свідомо вживаємо тут саме термін «право батьківства» (рос. «право родительствования»), а не притаманні нашому сімейному законодавству «право на батьківство» (ст. 50 СК України) чи «право на материнство» (ст. 49 СК України), оскільки останні характеризують певний рівень можливостей учасників сімейних відносин, тоді як пропоноване нами право є можливістю учасників відносин у сфері репродукції і спрямоване на продукування власних, біологічно (генетично) низхідних нащадків першого коліна. чи утримання від його виникнення.

Наступним у системі репродуктивних прав, як різновиду прав, що забезпечують природне існування та відтворюваність фізичних осіб, є право на репродуктивне здоров'я фізичної особи. Об'єктом даного блага є репродуктивне здоров'я, яке відповідно до нормативів ВООЗ визначається як стан повного фізичного, розумового та соціального благополуччя, а не просто відсутність хвороб та недуг у всіх питаннях, що стосуються репродуктивної системи та її функцій і процесів (п. 7.2 Каїрської Програми дій та п. 94 Пекінської платформи дій). Однак така галузева калька загального розуміння поняття здоров'я вже піддавалась нами вище відповідній критиці, внаслідок своєї ідеальної абсолютності та юридичної непридатності. Тому, на нашу думку, більш правильним було б розуміти під поняттям репродуктивне здоров'я певний стан організму фізичної особи, який визначається низкою кількісних та якісних показників і характеризує її здатність до репродуктивного відтворення. У той же час, аналізуючи зміст права на репродуктивне здоров'я, ми також виходимо із того, що фізична особа, здійснюючи вказане право, має можливість вчиняти такі повноваження, які є активними складовими загального права на репродуктивне здоров'я, як-от:

1) володіти репродуктивним здоров'ям, тобто вчиняти певну поведінку, яка б свідчила, що дана особа є носієм конкретно визначеного репродуктивного здоров'я;

2) використовувати своє репродуктивне здоров'я, тобто визначати власну поведінку, яка впливає на репродуктивне здоров'я, в тому числі і шляхом укладення відповідних правочинів (наприклад, щодо сурогатного материнства, донорства статевих клітин Питання «сурогатного материнства» до цих пір фактично залишається в Україні «закритою темою». Хоча останнім часом з'являється велика кількість наукових публікацій, які свідчать про нагальність вирішення цього питання в межах чинного законодавства [222; ; 138; 564; 313; 444; 565; 644; 394; 60; 645; 827]. тощо). Вказана поведінка по використанню репродуктивного здоров'я може бути спрямована на відновлення, підтримання, покращення (підвищення) чи погіршення (зниження) стану репродуктивного здоров'я шляхом відповідних медичних маніпуляцій, аж до припинення репродуктивної функції.

До першої категорії повноважень, що спрямовані на підтримання чи відновлення репродуктивної функції фізичних осіб, які її вже втратили, відноситься можливість здійснювати профілактику та лікування безпліддя як нездатності статево зрілого організму до зачаття та відтворення потомства. Як зазначається у спеціалізованій літературі, безпліддя (ненавмисна бездітність) за стандартами ВООЗ розглядається саме як хвороба, право на зцілення якої відноситься до одних з найважливіших прав людини [246, с. 43]. Вважаємо, що можливість щодо профілактики та лікування безпліддя може здійснюватись за вільною згодою інформованої дієздатної фізичної особи про сутність допоміжних репродуктивних технологій, їх ефективність, оптимальні терміни застосування, можливі ускладнення, медичні і правові наслідки, а також про наявність інших методів профілактики та лікування безпліддя. Профілактика та лікування безпліддя з використанням допоміжних репродуктивних технологій проводиться акредитованими закладами охорони здоров'я, що мають ліцензію на цей вид діяльності.

Однак, окрім профілактики безпліддя, ще одним із способів, яким може здійснюватись підтримання репродуктивної функції, є так зване «відкладене батьківство», коли фізичні особи кріоконсервують свої репродуктивні клітини для їх подальшого використання у майбутньому. Проте сьогодні чинне законодавство передбачає лише можливість кріоконсервації сперми (Розділ 6 Умов та порядку застосування штучного запліднення та імплантації ембріона (ембріонів) [726]), практично залишаючи поза правовим регулюванням інші способи кріоконсервації, зокрема, гонад, ооцитів, яйцеклітин, зигот, ембріонів на ранніх стадіях розвитку тощо Сьогоднішній бурхливий розвиток медицини дає підстави для розширення юридичних можливостей в репродуктивній сфері, особливо щодо «відкладеного батьківства». Так, зокрема, дослідники з Лувеського університету в Брюсселі (Бельгія) провели унікальну операцію, з якою у жінки до проходження променевої терапії були вилучені смужки яєчникової тканини та заморожені у рідкому азоті. В серпні 2004 року частина тканини була розморожена та трансплантована у нефункціонуючі яєчники жінки, в січні 2005 року у неї відновились місячні, що свідчить про успішну трансплантацію тканини, а вже у вересні 2005 року 32-річна Уарда Туйра стала першою в світі матір'ю, яка народила після трансплантації тканини яєчників (див.: Бельгийские репродуктологи сообщили о второй успешной трансплантации яичников // [Електронний ресурс]. -- Режим доступу: http://www.medlinks.ru/article.php?sid=20456)., чим суттєво обмежують можливість реалізації даного права в повному обсязі. При цьому здійснення кріоконсервації чи збереження іншим встановленим законом способом репродуктивних клітин, статевих залоз та їх частин, а також зигот і ембріонів на ранніх стадіях розвитку повинно відбуватись внаслідок вільного волевиявлення дієздатної фізичної особи, що досягла шлюбного віку в порядку та на умовах, що встановлені спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у сфері охорони здоров'я (МОЗ). Реалізація даного права може бути пов'язана з укладенням відповідного правочину, в тому числі і на відплатній основі. Однак зазначена відплатність не впливає на визначення даного права як особистого немайнового, оскільки плата здійснюється за надання відповідних медичних послуг і не є економіко-грошовою оцінкою даного права. При цьому вважаємо, що у випадках, коли фізична особа здійснює діяльність, що пов'язана із ризиком втрати репродуктивного здоров'я чи ризиком для життя (наприклад, виконання військового обов'язку, державних програм, що пов'язані із здійсненням відповідних експериментів тощо), а також при наявності медичних показань, держава повинна гарантувати надання послуг по збереженню репродуктивних клітин, статевих залоз та їх частин, також зигот і ембріонів на ранніх стадіях розвитку безкоштовно.

Наступна група можливостей спрямована на покращення репродуктивної функції фізичних осіб, тобто покликана сприяти здійсненню ними репродуктивної функції шляхом застосування лікувальних програм допоміжних репродуктивних технологій. Переважно це відбувається у випадках стерильності чоловіка чи жінки, а також субфертильності (зниженої плідності) подружжя в цілому. До цієї низки лікувальних програм допоміжних репродуктивних технологій в першу чергу слід віднести штучне запліднення та перенесення зародка в організм жінки (імплантація ембріона) Інколи в юридичній літературі до способів покращення репродуктивної функції відносять також і вже згадуваний вище метод «сурогатного материнства» [222; 977, c. 490-493]. Однак, на нашу думку, попри його характер, як методу репродукції, специфіка все ж проявляється у сфері сімейних відносин, особливо що стосується питання визначення походження дитини та пов'язаних із цим особистих немайнових прав. . Можливість застосування лікувальних програм допоміжних репродуктивних технологій відповідає міжнародним стандартам ВООЗ [1271]ст. 48 Основ законодавства України про охорону здоров'я). Відповідно до Умов та порядку застосування штучного запліднення та імплантації ембріона (ембріонів) та методів їх проведення, здійснення штучного запліднення відбувається на прохання повнолітньої жінки на підставах та в порядку, встановленими МОЗ, за умови наявності письмової згоди подружжя, забезпечення анонімності донора та збереження лікарської таємниці. Штучне запліднення жінки здійснюється методом інсемінації жінок спермою чоловіка (донора).

Похідним від штучного запліднення (in vitro) є перенесення зародка в організм жінки (імплантація ембріона). Здійснення імплантації ембріона також відбувається за проханням повнолітньої жінки на підставах та в порядку, встановленими МОЗ, за умови наявності письмової згоди подружжя, забезпечення анонімності донора та збереження лікарської таємниці. Перенесення зародка в організм матері здійснюється методом екстракорпорального запліднення та перенесення ембріона (ембріонів) у порожнину матки. Однак, враховуючи певні морально-етичні, психологічні, релігійні та інші аспекти даного питання окремі автори вважають, що цим правом не може бути наділена кожна жінка, і воно повинно бути обмежено для одиноких жінок та вдів [267, с. 166-167], а інші переконані, що цей метод може бути застосований і жінками, які не знаходяться у зареєстрованому шлюбу, однак лише у випадку їх безпліддя [221, с. 7]. Ще більш розширює дані підстави М. М. Малєїної, яка пише, що «… штучне зародження дітей допускається лише за медичними показаннями за умови стійкого безпліддя, хвороби чоловіка, небезпеки природного способу народження для здоров'я матері та дитини. Здатній до природного народження дитини жінці (чи подружжя) ця операція не проводиться» [523, с. 95]. Хоча, ради справедливості, слід відмітити, що інколи в юридичній літературі пропонується суттєво розширити підстави до застосування методів допоміжних репродуктивних технологій. Так, зокрема О. А. Хазова звертається із запитаннями: «… чи можливо розширювальне тлумачення поняття «медичні покази», та чи можуть вони включати будь-які психологічні компоненти, що пов'язані, в тому числі, із так званою «нетрадиційною» сексуальною орієнтацією?» [1072, с. 203]. І далі автор позитивно відповіла на свої питання. На нашу думку, такий підхід є важливим для врахування прав усіх та кожного, однак він може призвести до розбалансування системи моральних цінностей, а в першу чергу, до нівелювання такої соціальної цінності, якою є сім'я. І тому, ми наполягаємо на тому, що застосування допоміжних репродуктивних технологій може відбуватись лише у випадку неможливості здійснювати свою репродуктивну функцію природним (біологічним) шляхом або за наявності інших медичних показань, адже недаремно інколи в літературі говорять, що допоміжні методи репродукції повинні носити назву «імітація природного зачаття» [1245, p. 103].

Решта повноважень щодо розпорядження репродуктивним здоров'ям фізичної особи спрямовані на зниження чи припинення репродуктивної функції. До них, зокрема, слід відносити використання контрацепції, стерилізація та штучне переривання вагітності (аборт).

Можливість використання контрацепції на сьогодні у чинному законодавстві не врегульована. Однак, ми вважаємо, що під цим слід розуміти можливість фізичної особи використовувати будь-який з методів контрацепції чи відмовитись від їх використання, а також вимагати надання медико-соціальної допомоги по індивідуальному підбору прийнятних методів контрацепції з урахуванням статі, стану здоров'я, віку, індивідуальних особливостей та інших ознак. На сьогодні виділяють такі методи контрацепції: а) традиційні (бар'єрні (механічні), сперміциди (хімічні); ритмічні (біологічні); перервані статеві зносини); б) сучасні (гормональна контрацепція; внутрішньоматкова контрацепція); в) особливі (добровільна хірургічна стерилізація) [144, с. 21].