Правовая природа договоров присоединения

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение

Глава I. Правовая природа договоров присоединения

§1. Понятие договора присоединения и принцип свободы договора

§2. Сфера применения договоров присоединения

Глава II. Заключение договоров присоединения

§1. Правовое регулирование заключения договоров присоединения

§2. Форма договоров присоединения

Глава III. Последствия признания условий договоров присоединения явно обременительными

§1. Характеристика явно обременительных для присоединяющейся стороны условий

§2. Защита присоединяющейся стороны от явно обременительных условий

§3. Толкование условий договоров присоединения

Заключение

Список использованных источников

ВВЕДЕНИЕ

договор присоединение правовой обременительный

Актуальность темы исследования. Политические и экономические реформы, проводимые в России в последнее десятилетие, обусловили изменение всей системы права и потребовали непосредственного закрепления в законодательстве свободы экономической деятельности, права частной собственности, права каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности. Новые экономические отношения, основанные на самостоятельности, личной инициативе и свободе индивида, способствовали и повышению значения договора в современном гражданском обороте.

Вместе с тем, экономические реалии, быстрые темпы развития науки и техники, массовой производство и потребление стандартных товаров и услуг предопределили необходимость нового взгляда на правовую природу договора, выявления адекватного правового регулирования порядка его заключения, разрешения договорных споров, а также необходимость законодательного закрепления новых гражданско-правовых договоров.

Одной из новелл в российском гражданском праве является договор присоединения, сущность которого состоит в том, что условия договора определены одной стороной в формулярах и иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к договору в целом (п. 1 ст. 428 Гражданского кодекса Российской Федерации¹).

Необходимость правового закрепления указанного договора связана с все более широким использованием предпринимателями типовых и стандартизированных договоров, что, в свою очередь, обусловлено развитием длительных и устойчивых хозяйственных связей между субъектами гражданского оборота, увеличением продолжительности действия договоров, усложнением их содержания. В действительности конкуренция между отдельными производителями массовых товаров и услуг приводит к тому, что, стремясь свести к минимуму свои издержки на заключение однотипных договоров, большинство из них разрабатывает собственные типовые условия, которые затем при заключении договора предлагаются контрагенту.

Заключение договора путем присоединения упрощает и облегчает процедуру оформления договорных отношений, особенно при заключении однотипных договоров с массовым потребителем. Поэтому появление указанного правового феномена справедливо называют «аналогом промышленной революции XIX века» ~ и «одним из наиболее важных событий в области договорного права за XX столетие»³.

В то же время, при таком способе заключения договора и возможном неравенстве контрагентов интересы присоединяющейся стороны могут оказаться ущемленными, когда экономически более сильная сторона навязывает выгодные ей условия. Другая сторона не имеет возможности обсуждать содержание такого договора, и может только присоединиться к договору в целом или отказаться вовсе от его заключения.

Применяя стандартные условия, более сильная сторона стремится переложить свои собственные риски на контрагента, определяя в формулярах условия, по которым контрагент лишается своих обычных прав, а также условия, ограничивающие собственную ответственность доминирующей стороны на случай нарушения договора и пр. Поэтому требуется реальная и своевременная защита интересов присоединяющихся контрагентов со стороны государства.

В настоящее время в области российского предпринимательства договоры присоединения довольно широко используются, например, в отношениях с участием банков, страховых и энергоснабжающих организаций, сфере пассажирских перевозок, услуг связи и др.

Однако российская судебная практика пока еще не дала известных примеров применения положений ст. 428 ГК РФ. Причина этого видится не только в недостаточной грамотности участников таких договоров, заведомом неравенстве их прав и обязанностей, но и в том, что ранее действовавшее гражданское законодательство не содержало норм, регулировавших порядок заключения договоров посредством присоединения к стандартным условиям договора. Поэтому в практике еще не сформировалось четкого и полного понимания значения и содержания данного договора.

Можно констатировать и явную недостаточность законодательного регулирования договоров присоединения. Необходимо указать, что правовое регулирование данных договоров в настоящий момент осуществляется ст. 428 ГК РФ, а также п. 2 ст. 400 ГК РФ, в случае, когда в договоре присоединения одной из сторон выступает потребитель. Только в отношении порядка заключения и содержания договоров страхования с использованием стандартных форм имеются более детальные законодательные положения (ст. ст. 940 и 943 ГК РФ).

Следует отметить и отсутствие какой-либо четкой концепции о договорах присоединения в отечественной цивилистике. В России понятие и природа договоров присоединения, их порядок заключения, особенности формы ни в дореволюционный, ни в советский период не были предметом специальных комплексных научных изысканий. Только некоторые исследования, проведенные в последние годы, лишь отчасти затрагивают проблему заключения договоров путем присоединения.

Вместе с тем, в литературе неоднократно подчеркивалось, что «современная судебно-арбитражная практика при разрешении конкретных дел испытывает трудности, связанные с неразработанностью этой проблемы». Можно утверждать, что в настоящее время суды не квалифицируют договоры присоединения как таковые не только по причине недостаточности нормативного регулирования, но и ввиду отсутствия всестороннего и полного понимания правовой природы договоров присоединения.

В связи с вышеперечисленными трудностями, целесообразным видится обращение к зарубежному опыту правового регулирования данных договоров. Так, в большинстве развитых стран в данной сфере принято специальное законодательство, имеется обширная судебная практика. При этом восприятие зарубежного опыта не должно сводиться к копированию законодательных актов других стран, поскольку последние не лишены порой существенных недостатков.

Представляется, что разработка теоретических положений о договорах присоединения инициировала бы адекватную реакцию законодателя, а соответственно судебную практику и реальную защиту интересов слабой стороны в договорах присоединения.

Объектом исследования выступают закрепленные в действующем российском и зарубежном законодательстве правовые нормы, направленные на урегулирование правоотношений, возникающих при заключении гражданско-правовых договоров путем присоединения; практика судов РФ и судов некоторых зарубежных стран по применению вышеуказанных норм, а также представления отечественных и зарубежных цивилистов о правовой природе договоров присоединения и предлагаемые ими подходы к решению проблемы включения в договоры присоединения явно обременительных по своему содержанию условий для присоединяющейся стороны.

Предметом исследования являются понятие договора присоединения и его значение в современном российском гражданском обороте, сферы применения договоров присоединения, порядок заключения данных договоров, понятие и виды стандартных форм договоров присоединения, способы токования условий договоров присоединения.

Особое внимание уделяется понятию явно обременительных условий договоров присоединения и защите от них присоединяющейся стороны.

Цель и основные задачи исследования.

К основным целям настоящего труда относятся выявление правовой природы договоров присоединения, особенностей порядка их заключения и эффективных правовых мер защиты прав присоединяющейся стороны от включения в договоры присоединения явно обременительных условий.

Перечисленные цели достигаются посредством решения следующих задач:

выявление экономических и социальных предпосылок возникновения

договоров присоединения и определение их значения в современном

гражданском обороте;

анализ правовой природы договоров присоединения и демонстрация

ошибочности представления ее нормативного понимания;

выявление возможных сфер применения договоров присоединения, с

определением видов договоров, которые могут заключаться путем

присоединения к условиям формуляра или иной стандартной формы;

анализ особенностей порядка заключения, а также оферты и акцепта

договоров присоединения;

исследование допустимости преддоговорных споров сторон при

заключении договоров присоединения;

рассмотрение проблемы инкорпорации стандартных условий в

содержание договоров и выработка возможных вариантов ее решения;

-установление требований к форме заключения договоров присоединения и определение понятия стандартной формы договоров присоединения;

анализ законодательного понятия явно обременительных для присоединяющейся стороны условий и определение на основе имеющейся судебной практики условий договоров присоединения, которые могут быть квалифицированы как явно обременительные;

определение мер правовой защиты присоединяющейся стороны от явно

обременительных условий в договорах присоединения;

обоснование необходимости обращения к особым способам толкования

условий договоров присоединения;

проведение компаративного исследования правового регулирования договоров присоединения в гражданском праве России и зарубежных стран;

определение возможных подходов к совершенствованию действующего российского гражданского законодательства.

Методологическая, теоретическая и эмпирическая основы исследования. В качестве методологической основы применялся метод диалектики как общенаучный метод познания, а также частно-научные методы: исторический, технико-юридический, формально-логический, системного анализа.

Поскольку одной из задач является проведение компаративного изучения законодательства и судебной практики в России и за рубежом, применяется сравнительно-правовой метод. Это позволяет установить общие, присущие нескольким правовым системам подходы в правовом регулировании,а также определить наиболее рациональные и эффективные из них.

В процессе изучения и осмысления конкретных юридических конструкций, понятий, категорий использовались приемы логики и лексико-грамматического анализа.

Научно-теоретическую основу диссертации составляют труды отечественных правоведов, посвященные как проблемам заключения договоров путем присоединения к стандартным условиям договора, так и общим вопросам гражданского права: М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, СП. Гришаева, О.Н. Зименковой, О.С. Иоффе, А.Ю. Кабалкина, Е.В. Кабатовой, Н.И. Клейн, А.С. Комарова, М.И. Кулагина, Л.А. Лунца, С.К. Мая, И.Б. Новицкого, Я.Е. Парция,

И.А.Покровского, М.Г. Розенберга, В.А. Рясенцева, О.Н. Садикова, СВ. Сарбаша, Б.М. Сейнароева, Е.А. Суханова, Р.А. Тельгарина, Е.А Флейшиц, P.O. Халфиной, А.Е Шерстобитова, Г.Ф. Шершенивича, A.M. Эрделевского и других.

Автор обращался к работам зарубежных ученых в области гражданского и торгового права: Ж. Берлиоза, Л. Бодуина, М. Верпа, Ж. Гэстэна, Е. Годэмэ, К. Долла, Ж. Деро, Дж. Ерши, К. Ларуме, И. Лекетта, С. Карбонье, Ф. Кесслера, X. Кетца, Ж. Корню, П.-А. Крепо, Д. Мазо, Л. Мазо, М. Мерандона, Ж. Морана, К. Номайера, Ж.-Л. Обера, А. Поповиси, А. Риежа, Р. Саллейя, Ф. Симлера, Ж. Трейтеля, Ф. Терре, Ж. Флюра, К. Цвайгерта, Ф. Шаба, Я. Шаппа, К. Шмитгоффа и ряда других авторов.

Эмпирической основой работы являются материалы российской судебной практики, а также практика судов ряда зарубежных стран, касающаяся споров, связанных с заключением договоров присоединения, включением в их содержание явно обременительных для присоединяющейся стороны условий.

Научная новизна работы заключается в следующем. Впервые в отечественной цивилистике комплексно рассмотрены проблемы, связанные с правовым регулированием договоров присоединения, а также предпринята попытка выявить конкретные виды договоров, которые, как правило, заключаются одним из контрагентов путем присоединения к условиям формуляра или иной стандартной формы. На основе проведенного анализа законодательных положений, судебной практики дается характеристика явно обременительных условий для присоединяющейся стороны, а также выявляются меры правовой защиты прав присоединяющейся стороны от включения таких условий в содержание договоров присоединения.

Проведенное исследование позволило сформулировать основные положения, подлежащие защите:

Квалифицирующими признаками договора присоединения являются стандартная форма направляемой оферты, а также акцепт, подразумевающий присоединение к предложенным стандартным условиям в целом.

Указание в законе на стандартную форму договоров присоединения предопределило, что договоры присоединения заключаются, как правило, в письменной форме. Формуляр является одной из разновидностей стандартной формы договоров и представляет собой разработанный одной из сторон договора или третьим лицом типовой, стандартный документ, в котором изложены существенные условия определенного вида (типа) договорного обязательства.

В случаях, когда сторонами при заключении договора присоединения было согласовано одно или несколько условий предложенного формуляра, общие нормы о расторжении договора и изменении условий должны распространяться только на согласованные сторонами условия. В отношении же тех условий договора, к которым сторона присоединилась в целом - без переговоров, должны применяться правила, изложенные в п. п. 2 и 3 ст. 428 ГК РФ, предусматривающие изменение и расторжение договора присоединения, ввиду наличия в его содержании явно обременительных для присоединяющейся стороны условий.

Стандартные условия, на которые имеются ссылки в тексте договора, необходимо признавать обязательными для сторон только в случае, если присоединяющаяся к таким условиям сторона знала или должна была их знать, а оферент предпринял все разумные меры для информирования присоединяющейся стороны об имеющейся в договоре ссылке на стандартные условия, а также предоставил ей возможность ознакомиться с такими условиями при заключении договора.

С учетом того, что в большинстве случаев публичные договоры заключаются путем присоединения к условиям, изложенным в формуляре или иной стандартной форме, предлагается внести в кодифицированное гражданское законодательство дополнительные положения, предоставляющие присоединяющейся стороне право при заключении договора обратиться в суд с требованием о внесении изменений в предлагаемые оферентом стандартные формы. Основанием таких изменений может быть наличие в формуляре или иной стандартной форме явно обременительных для присоединяющейся стороны условий, которые не соответствуют обычно устанавливаемым правам и обязанностям по таким видам договорных обязательств.

6. Предложение о внесении в ГК РФ дополнительных норм, определяющих те виды договоров, которые наиболее часто заключаются путем присоединения к условиям договора, изложенным в формуляре или иной стандартной форме с целью правильной квалификации участниками гражданского оборота и судебными органами отдельных видов договорных обязательств как договоров присоединения. Поскольку любой гражданско-правовой договор может быть договором присоединения, то предлагаемый законодательный перечень должен быть открытым.

7. Защита прав присоединяющейся стороны против включения явно обременительных условий в формуляры, предлагаемые при заключении договоров, должна осуществляться не только со стороны суда, но и соответствующих компетентных государственных органов при осуществлении профессиональными участниками гражданского оборота такой деятельности как биржевая, страховая, аудиторская, банковская, энергоснабжения. Предметом такого контроля должно быть как содержание уже заключенных договоров присоединения, так и содержание проектов формуляров и иных стандартных форм, которые могут быть предложены при заключении договоров присоединения.

Теоретическая и практическая значимость исследования. Выводы и предложения, изложенные в диссертации, могли бы быть использованы в процессе совершенствования законодательства, в части правового регулирования заключения договоров присоединения и защиты присоединяющейся стороны от явно обременительных условий, включаемых в такого рода договоры.

Представляется, что результаты исследования могут способствовать и совершенствованию научных представлений о понятии и порядке заключения договоров присоединения, а также быть использованы при дальнейшем изучении проблем, связанных с включением в указанные договоры явно обременительных для присоединяющейся стороны условий.

Немаловажное значение для участников гражданских правоотношений и правоприменительных органов могут иметь данные в работе комментарии новых для российского законодательства правовых норм и рекомендаций по их применению. Указанные комментарии и рекомендации, а также некоторые теоретические выводы, сделанные в диссертации, могли бы найти применение в учебном процессе юридических учебных заведений.

Апробация результатов исследования. Основные положения, содержащиеся в диссертации, освещены в опубликованных статьях, а также в материалах выступлений на научно-практических конференциях различного уровня.

Теоретические выводы, сделанные в работе, были изложены автором и в процессе преподавания учебной дисциплины «Гражданское право России» на юридическом факультете Марийского государственного университета.

Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих семь параграфов, заключения и списка использованных источников.

Деление материала на три образующие части предопределено основной целью проводимого диссертационного исследования - комплексным изучением договора присоединения как особой цивилистической категории.

Исходя из этого, в первой главе определяются теоретические основы исследования, а именно анализируется понятие, значение и сферы применения договоров присоединения. Вторая глава посвящена выявлению проблемных аспектов теории и практики, связанных с порядком и формой заключения договоров присоединения, а также отысканию возможных путей их разрешения. В заключительной главе раскрывается проблема включения в содержание договоров присоединения явно обременительных условий сквозь призму выявления видов таких условий и определения правовых мер защиты от них присоединяющейся стороны.

ГЛАВА I. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРОВ ПРИСОЕДИНЕНИЯ

§1. Понятие договора присоединения и принцип свободы договора

В условиях формирования и развития рыночной экономики в России, основываясь на началах диспозитивности, договор является идеальной формой регулирования отношений, складывающихся в гражданском обороте, поскольку производство и обмен приводятся в движение личной заинтересованностью и инициативой самих участников такого оборота. Договор позволяет оперативно и гибко устанавливать экономически эффективные правоотношения между общественными сферами производства и потребления. В силу этого с помощью именно договорно-правовой формы можно добиться в экономике необходимого баланса между спросом и предложением, насытить рынок товарами, в которых нуждается потребитель, и обеспечивать обмен произведенными материальными благами. Система договоров стала ядром рыночного механизма. Именно это обусловило то, что в современном гражданском праве повышается роль договора.

Переход российского общества к рыночной экономике с неизбежностью предопределил не только центральное место договора в правовом регулировании имущественного оборота, но и необходимость законодательного закрепления новых гражданско-правовых договоров. Гедеман очень точно заметил, что «как только оборот принимает новые формы, так сразу рождаются новые типы обязательств»⁶.

Одной из новелл в российском гражданском праве является договор присоединения. Ранее действовавшее гражданское законодательство не содержало норм, регулировавших порядок заключения договоров посредством присоединения к стандартным условиям договора.

Сущность договоров присоединения состоит в том, что условия данных договоров определяются одной стороной в формулярах и иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст. 428 ГК РФ).

Необходимость правового закрепления такого гражданско-правового договора связана с все более широким использованием предпринимателями типовых и стандартизированных договоров в гражданском обороте, что обусловлено развитием длительных и устойчивых хозяйственных связей между субъектами имущественного оборота, увеличением продолжительности действия договоров, усложнением непосредственно договорных процессов и их содержания.

В настоящее время можно утверждать, что складывается мировая тенденция изменения значения и функций договора, в связи с чем, индивидуальные отношения все в большей степени регулируются стандартными формами договоров или формулярами. «Массовое производство и потребление в XX веке объективно требуют стандартизации правил экономического оборота. Она обеспечивает как оперативность в установлении договорных связей, которая невозможна при длительном индивидуальном согласовании каждого условия договора, так и предупреждение навязывания монополистами обременительных условий реализации товаров, выполнения работ и оказания услуг»⁷.

Необходимо отметить, что индустриальное развитие стало непосредственно сказываться на гражданско-правовых институтах уже в XIX веке. Так, в период промышленного капитализма правовое значение договора в гражданском обороте возросло по сравнению с тем, которое договор имел на более ранних этапах экономического развития. К началу XX века договор является основным юридическим средством обмена товарами и услугами, поскольку развитие производства, усложнение экономических отношений, вовлечение в сферу гражданского и торгового оборота всех видов собственности и капитала - все это создавало потребность в постоянно расширяющемся использовании договорной формы и возникновении новых гражданско-правовых договоров. Весь путь товара от производителя к потребителю приобретает договорную форму. Договор становится главным основанием возникновения гражданско-правовых обязательств, в форму которых облекаются разнообразные хозяйственные связи между капиталистическими предприятиями, между предприятиями и потребителями, приобретающими их товары и пользующимися их услугами.

Экономическое содержание договора обусловило и основные начала договорного права того периода - диспозитивность гражданско-правовых норм, провозглашение начала свободы договора и равенства сторон, положение о безусловной обязанности соблюдения договора.

Принцип формально неограниченной свободы сторон при заключении договоров, провозглашенный в эпоху промышленного капитализма, получил свое выражение в законодательстве в виде двух постулатов: закон никого не обязывает к вступлению в какой-либо договор; закон не предопределяет содержание договора. Соответственно вступление в договор и выбор контрагента определялись усмотрением сторон. Содержание договора устанавливалось соглашением контрагентов.

Данная концепция полностью соответствовала экономическому либерализму начала девятнадцатого века. В период перехода от капитализма к империализму в условиях бурного промышленного роста, с ростом концентрации капитала, переходом от индивидуалистического капитализма к капитализму ассоциаций, появлением монопольных соглашений, существовавшие к началу двадцатого века типы договоров уже не могли удовлетворять растущим потребностям делового оборота.

Экономические изменения обуславливают и трансформацию правовой природы договора, так как производство массового товара для неопределенного круга потребителей ведет к заключению множества однотипных договоров.

Договор становиться «стандартным», поскольку индивидуальные отношения при заключении договора вытесняются феноменом массовости⁹.

Индивидуалистическоепонимание договора,соответствовавшее экономическим условиям зарождающегося капитализма, противоречит новой организации общества. «Это обусловило и рационализацию самого права. Высокая дифференциация хозяйственной жизни в конечном итоге привела к появлению новых типов договоров»¹⁰.

Законодательство, сформировавшееся в условиях экономического либерализма и индивидуализма договора, не могло дать бурно развивающемуся гражданскому обороту адекватных методов правового регулирования. Поэтому получила распространение практика формулирования в одностороннем порядке условий договора. Все чаще только одна из сторон (как правило, монополист в данной отрасли производства или торговли) определяет условия договора, которые фиксируются на исходящем от монополии формуляре, который либо вручается другой стороне, либо просто заполняется ею. Контрагент может либо вступить в договор на указанных условиях, либо отказаться от его заключения. Обсуждать или изменить данные условия присоединяющаяся к договору сторона не может.

Поскольку включенные формуляр условия обязательны для клиентуры, они получили наименование формулярного права. Утвердившись в экономической жизни, формулярное право и создало почву для практического использования договоров присоединения.

Исторически первыми на этот путь встали страховые общества, для которых заключение аналогичных договоров составляет большую часть их деловой активности. Еще в начале XIX века страховые общества стали применять в договорных отношениях со своими клиентами «стандартные» формы или «формуляры», содержащие все условия сделки и предлагавшиеся клиентам для присоединения. Впоследствии к страховщикам примкнули банки, перевозчики и остальные участники рынка. Так, путем простого присоединения к формулярам заключались договоры на пользование электрической энергией, газом и другие коммунальные договоры, договоры с железными дорогами и другими транспортными предприятиями и пр. Наибольшее применение договоры присоединения получили в области торговли товарами массового спроса.

В XX веке договоры присоединения получают исключительно широкое распространение, составляя одну из характерных черт правового регулирования. Договоры присоединения стали практиковаться повсеместно, в самых различных отраслях хозяйства.

В то же время, следует отметить, что появление договоров присоединения предопределило и трансформацию одного из основных принципов договорного права - принципа свободы договора, предполагающего свободное заключение договора, самостоятельное и свободное определение сторонами вида (типа) договора и его содержания" (ст. 421 ГК РФ). Имея решающее значение для эффективного функционирования гражданского оборота, свобода договора в современных условиях массового заключения сделок путем простого присоединения к заранее разработанным стандартным условиям создает предпосылки для использования одной из сторон договорных правоотношений своего статусного или экономического преимущества. Когда договор уже не является результатом свободного обсуждения сторонами его содержания, а заменяется заранее подготовленными стандартными формами, у стороны их разработавшей появляется возможность навязывать своему контрагенту

"В литературе высказывается и мнение, что в понятие свободы договора включается свобода лица иметь свою волю на вступление в договорные отношения; самостоятельный выбор контрагента; самостоятельное формирование вместе с ним договорной структуры и вида договорной связи; изъявление своей воли при формировании условий договора. (См.: Тельгарин Р. О свободе заключения гражданско-правовых договоров в сфере предпринимательства//Российская юстиция. - 1997.-№ 10. С. 14.) выгодные только ей условия договора и, соответственно, переложить на него все договорные риски. Последний же не только не может обсуждать содержание такого формуляра, но и зачастую не имеет выбора -присоединяться или нет к такого рода договору¹². Для обозначения данного явления в литературе существует специальное выражение: «inequality of bargaining power» («неравенство переговорных возможностей»).

Условное согласование в таких договорах, конечно, присутствует, но, очевидно, следует согласиться с Годэмэ, что в договорах присоединения нет согласия, а есть лишь сопоставление двух волеизъявлений¹³. Поэтому большинство современных отечественных и западных юристов вынуждено признать, что свобода договора и автономия воли для присоединившейся стороны превращаются в простой фетиш.

Еще Г.Ф. Шершеневич писал, что «безграничная свобода договора, которая выставлялась недавно как необходимое условие гражданского быта и основное принципа законодательной политики, в последнее время подвергается стеснениям под возрастающим давлением общественных интересов»¹⁴. Здесь неограниченная свобода договора ведет к нарушению баланса прав сторон, ввиду того, что более сильная сторона, пользуясь принципом свободы договора, не только выбирает контрагента, но и порой навязывает ему выгодные для себя условия договора.

В таких условиях фикции свободы договора и повсеместного нарушения принципа равноправия сторон классическое договорное право уже не в состоянии осуществлять необходимое правовое регулирование договоров присоединения и обеспечить правовую защиту слабой стороны в договоре. Поэтому законодатель (в том числе и российский) вынужден был пойти по пути установления ограничения для стороны, разрабатывающей предлагающей формуляр, свободы договора.

В ст. 8 Конституции РФ гарантируется свобода экономической деятельности в качестве одной из основ конституционного строя. Конкретизируя это положение в ст.ст. 34 и 35 Конституция устанавливает, что каждый имеет право на свободное использование своих способностей и свободное использование имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Из смысла указанных конституционных норм о свободе в экономической сфере вытекает конституционное признание свободы договора как одной из гарантируемых государством свобод человека и гражданина, которая в ГК РФ провозглашается в числе основных начал гражданского законодательства (п. ст. 1 ГК РФ). При этом конституционная свобода договора не является абсолютной и не должна сводиться к отрицанию или умалению других общепризнанных прав и свобод (ч.1 ст. 55 Конституции РФ) и может быть ограничена федеральным законом, однако лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, прав и законных интересов других лиц (ч.З ст. 55 Конституции РФ)¹⁵. По этой причине, провозглашая свободу заключения договоров, поощряя инициативность участников делового оборота, законодатель в интересах всех членов общества не только признает такое проявление свободы договора как возможность заключать договоры путем присоединения к условиям, изложенным в формуляре или иной стандартной форме, но и включает в ГК РФ, нормы, устанавливающие запрет на включение в формуляры явно обременительных для присоединяющейся стороны условий. Таким образом, нормы о договоре присоединения, закрепленные в ст. 428 ГК РФ, по отношению к принципу свободы договора выступают в двух аспектах¹⁶. С одной стороны, положения п. 1 ст. 428 ГК РФ, определяющие

В литературе высказывается единое мнение о том, что нормы о договоре присоединения ограничивают свободу договора. Однако некоторые авторы считают, что здесь ограничиваются права стороны, которая разрабатывает формуляр (См. Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Кн. I. - М., 2000. С. 157; Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве РФ. Дис... к.ю.н. понятие договора присоединения, предоставляют одной стороне возможность в полной мере реализовать указанный принцип, а именно заранее разработать условия договора, изложить их формуляре и предложить своему контрагенту заключить договор путем присоединения к таким условиям в целом. Одновременно это предполагает существенное ограничение свободы договора для присоединяющейся стороны - исключение возможности участвовать в формировании условий заключаемого договора.

Правило же п. 2 ст. 428 ГК РФ, предусматривающее не допустимость включения в формуляр явно обременительных условий и предоставляющее в противном случае присоединившейся стороне право требовать изменения или расторжения договора присоединения, уже выступает ограничением принципа свободного формирования условий договора для оферента, в то же время обеспечивая в определенной степени реализацию этой же свободы для другой -присоединившейся стороны.

Проблема договоров присоединения, их соотношение с принципом свободы договора предполагают, прежде всего, решение теоретического вопроса - определения понятия и правовой природы данных договоров.

Выявление правовой природы, в свою очередь, обусловит и возможность определения адекватных правовых средств защиты слабой стороны в договорах присоединения.

Вопрос о правовой природе договоров присоединения не является новым для мировой юридической мысли. Еще в начале двадцатого века, данная проблема поднималась французскими цивилистами¹⁷. Однако и в настоящее время вопрос о правовой природе договоров присоединения остается дискуссионным.

Другие полагают, что ограничивается свобода присоединившееся стороны участвовать в определении содержания договора.

В теории мировой цивилистики существует две точки зрения на правовую природу договоров присоединения. Последователи антидоговорной теории указывают на нормативную природу договоров присоединения. Сторонники договорной теории определяют договоры присоединения лишь как особую разновидность гражданско-правовых договоров.

Впервые понятие договора присоединения в начале двадцатого века ввел французский правовед Р. Салей¹⁸. В этот период развитие Салейем теории, касающейся договоров присоединения, показалось новаторским именно потому, что в течение предыдущего века право было проникнуто идеей, трактующей договор как соединение двух свободных воль и как символ либерального, индивидуалистического мира.

Анализируя положения немецкого гражданского кодекса Салей, впервые указывает в своей работе, что «существуют так называемые договоры, которые только носят имя договора, не имея при этом юридической конструкции...договоры присоединения, в которых одна воля значительно преобладает над другой и выступает как одностороннее волеизъявление, диктующее свои условия не столько индивиду, сколько неопределенной общности людей... В этом случае его (договор присоединения) следует толковать как закон»¹⁹.

Выявляя правовую сущность договоров присоединения, Салей указывает на три признака данного договора. Во-первых, договор присоединения заключается между сторонами, одна из которых занимает экономически и социально доминирующее положение. Во-вторых, оферта при заключении такого договора адресована неопределенному кругу лиц и рассчитана на неоднократное применение. И в - третьих, условия договора разрабатывают только одной из сторон. Договор как бы «диктуется». Присоединяющаяся сторона либо принимает условия, либо отказывается от заключения договора. Это означает: «либо соглашаться со всем, что я предлагаю, либо договора не будет».

Как и Салей, Л.С. Таль признает, что подобные соглашения ближе к норме, нежели соглашению воли²⁰.

Некоторые западные юристы увидели в договорах присоединения «одностороннюю сделку нормативной природы», констатируя, что только одна сторона, та, что составляет договор, определяет содержание и последствия так называемого договора присоединения²¹. При этом присоединение к такому договору другой стороны не может рассматриваться как выражение свободной воли". Данное проявление односторонней воли - обязательный признак договора присоединения - не может толковаться как договор, так как договор по своей правовой сущности является свободным соглашением двух сторон²³. По этой причине, согласно мнению сторонников антидоговорной теории, было бы более правильным рассматривать такое отношение как возникающее не из договора, а из статута²⁴.

Ф. Кесслер, перефразируя Г. Мэйна, указывает: «... могущественные промышленные и торговые повелители... навязывают свой собственный феодальный порядок, который заключается в обратном повороте от договора к статуту»²⁵. И поскольку индивидуальные правоотношения во все большей степени определяются положениями статутов, а не свободно заключаемых договоров, то договор присоединения есть проявление «вырождения договора»²⁶.

С. Карбонье и М. Верп видят в происходящих процессах одно из проявлений «социализации гражданского права», вытеснения индивидуалистического договора договором, проникнутым духом коллективизма²⁷.

В первых десятилетиях двадцатого века в некоторых странах предпринимались попытки рассматривать договоры присоединения как источник права наравне с нормативными актами. Однако они в целом не увенчались успехом²⁸.

«В ФРГ, например, судебная практика считает, что конкретные сделки заключаются на условиях типового договора, если он опубликован и обычно применяется, хотя бы контрагент в момент заключения не знал о существовании этого договора. Типовые договоры в силу повсеместного распространения становятся обычаями оборота {выделено - А.Ц.). Если учесть процесс уравнивания юридической силы обычая и закона, который имеет место в буржуазном праве, то станет понятным тот механизм, с помощью которого капиталистические компании добиваются выгодной им регламентации, не прибегая к пересмотру положений гражданского и торгового права. Эти положения, не будучи формально отмененными, фактически просто перестают действовать в соответствующей области»².

Можно утверждать, что в зарубежном гражданском праве прослеживается тенденция придать стандартным договорам или договорам присоединения нормативное значение. В правовой литературе даже вводится новое понятие формулярного права, под которым понимают совокупность правил типовых договоров (формуляров), выработанных монополистическим объединениями и навязываемых экономически слабым, зависимым участникам договорных правоотношений:¹.

Однако в настоящее время в мировой цивилистической мысли преобладает мнение, что договоры присоединения являются лишь особым универсальным родом договоров, заключаемых сторонами в силу диспозитивных предписаний закона"³', Экономическое и социальное неравенство, публичность оферты и определение содержания формуляра только одной из сторон не могут свидетельствовать о нормативной природе договоров присоединения³².

Несмотря на некоторый принудительный характер присоединения, последнее является лишь особым случаем акцепта, и, следовательно, проявлением волеизъявления присоединяющейся стороны на заключение договора. Так, Марти и Рейно писали: «... обсуждение условий договора никогда не рассматривалось как условие законности договора, и оно (обсуждение) может привести к принятию слабым контрагентом требований сильного. Предварительное составление договора, отсутствие переговоров не означает, что воля лица присоединившегося к нему не играет ни какой роли. В конечном счете, он соглашается принять предлагаемые условия, порой, не имея возможности принять более выгодные условия, но он присоединяется к договору, потому что это в его интересах»³³. Экономическое же и социальное неравенство существует всегда и везде³⁴. «Договор, будучи орудием добровольно-эквивалентного обмена по внешней видимости, практически всегда является средством подчинения слабого участника экономических отношений сильнейшей стороне и в таком своем качестве строится как волевой

Формулярное право в таком понимании не может рассматривать по известным причинам в качестве источника права, нужно, однако, иметь в виду, что стандартные, типовые условия регулируют отношения в области гражданского оборота путем дополнения норм закона, которые имеют диспозитивный характер. В настоящее время термину «формулярное право» придается иное значение. (См.. например, Гражданское право / Отв. ред. Е.А. Суханов. - М., 2000. Том П. Полутом 2. С. 52.) диктат, исходящий от одного и обращенный к другому контрагенту... договоры присоединения лишь усилили это качество, но не создали его. И какие бы преобразования в акте «свободной воли» такие договоры не вызывали, они остаются все же договорами, раз в договорном характере не может быть отказано их историческому прототипу», - справедливо указывает О.С. Иоффе³⁵.

Основным доводом в пользу договорной природы является объективно существующие различие в правовой природе норм права и договоров присоединения.

Любая норма права обладает как минимум двумя основными признаками, отличающими ее от договоров. Во-первых, норма права исходит от компетентного органа государства, и, следовательно, она выражает волю издавшего ее органа и, в конечном счете, волю государства. По этой причине существует особый порядок ее принятия, изменения и отмены (законотворческий процесс). В договорах же присоединения сторона, разрабатывающая формуляр или иную стандартную форму договора, имея экономическое социальное превосходство, не обладает предоставленной ей государством компетенцией по принятию таких правил поведения. Более того, договоры присоединения отражают волеизъявление сторон направленное на возникновение, изменение или прекращение взаимных гражданских прав и обязанностей, соответственно, даже заранее определенные в формуляре условия договора в итоге могут быть изменены сторонами по собственной инициативе.

Во-вторых, норма права является общеобязательным правилом поведения, т.е. она представляет собой властное предписание государства относительно возможного и должного поведения, адресованное всем субъектам правоотношений. Договор присоединения рассчитан лишь на регулирование индивидуальных отношений сторон, вступающих в договор. Он в отличие от нормы права не может порождать обязанностей для лиц, которые не являются участниками данного договорного правоотношения. Абстрактный характер публичной оферты договоров присоединения указывает лишь на то, что любой и каждый имеет возможность заключить договор с оферентом на указанных в предложении условиях.

Выявленные выше отличия нормы права и договора надежно свидетельствуют об их различной правовой природе.

При определении правовой природы договора присоединения в российском гражданском праве, очевидно, следует исходить из легального определения данного договора. Согласно п. 1 ст. 428 ГК РФ под договором присоединения понимается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Поэтому высказываемое некоторыми авторами мнение о том, что ввиду самого термина «договор присоединения» данный институт «основывается не на договорной природе» и «может завести в теоретический тупик»³⁶, по меньшей мере, весьма спорно. Более того, закрепленная в российском законодательстве дефиниция договора присоединения и включение ее в главу 27 ГК РФ «Понятие и условия договора» исключают обсуждение нормативной природы договоров присоединения.

Аналогичным образом, например, решен вопрос и в гражданском праве Квебека. В ст. 1379 Гражданского кодекса Квебека дается понятие договора присоединения, под которым понимается «договор, существенные условия которого были включены или были составлены одной из сторон, от ее имени или в соответствии с ее указаниями, и которые не были свободно обсуждены». Данная норма помещена в отдел II «О природе договора и его отдельных видах» главы второй «О договоре» Гражданского кодекса Квебека.

Рассматривая вопрос о нормативном характере условий договоров присоединения, следует отметить, что по общему правилу такие условия не должны признаваться нормативными. Они являются лишь частью конкретного договора, заключенного сторонами в силу диспозитивных предписаний закона, при условии, что они не противоречат закону или иному правовому акту, а также не носят характер явно обременительных условий для присоединяющейся к договору стороны.

Но возможна и ситуация, когда содержание договора присоединения, его условия определяются компетентными органами власти в законе или ином правовом акте. В данном случае, следует признать, что такие стандартные условия носят нормативный характер, в силу чего становятся обязательными для применения всеми предпринимателями, осуществляющими свою деятельность в той или иной сфере. В данном случае заключение договора, даже путем присоединения к нему одного из контрагентов, представляется всего лишь предпосылку для применения императивных норм к гражданско-правовым отношениям сторон.

Примером нормативного регулирования условий договоров присоединения может служить Закон РФ «О естественных монополиях» от 17 августа 1995 года"⁹. Сфера закона включает транспортировку нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам, а также газа по трубопроводам; услуги по передаче электрической и тепловой энергии и железнодорожным перевозкам; услуги транспортных терминалов, портов, аэропортов; услуги общедоступной электрической и почтовой связи.

Закон закрепляет определенные методы регулирования, к числу которых относится ценовое регулирование, которое осуществляется посредством определения (установления) цен (тарифов) или их предельного уровня, определение потребителей, которые подлежат обязательному обслуживанию, а если соответствующие потребности не могут быть удовлетворены полном объеме, то установление минимального уровня обеспечения потребителей. Таким образом, закон предусматривает государственное регулирование в области естественных монополий, которое направлено на достижение баланса интересов потребителей и субъектов естественных монополий, обеспечение доступности реализуемого ими товара.

Представляется, что появление «антидоговорной» точки зрения на правовую природу договоров присоединения было обусловлено тем, что в цивилистике при описании правовой природы договоров выделяют четыре признака определяющих любой гражданско-правовой договор: свобода договора, согласие сторон, равенство сторон и обязательность договорных условий. Появление же феномена договора присоединения, обусловленное более высоким уровнем развития производства, не укладывался в рамки классического представления о договоре, что дало, в конечном счете, основу для сомнений в их договорной природе.

Если рассматривать консенсус, договорную свободу, равноправие и обязательность договорных условий как универсальные признаки договоров, то с очевидностью следует отказать договорам присоединения в договорной природе. С другой стороны, возможно, необходимо «согласиться с непреложным фактом эволюции договора в современном праве, который ставит перед наукой задачи выделения новых сущностных критериев отличия договоров от иных правовых актов»⁴⁰.

Причина существования различных взглядов на правовую природу договоров присоединения в зарубежных странах видится и в отсутствии в законодательстве некоторых стран понятия договора присоединения. Так, французскому законодательству вообще не известно такое понятие «le contrat d'adhesion» (договор присоединения). Это понятие является научным, более, в самой доктрине отсутствуют единое понимание договоров присоединения и взгляд на их правовую природу⁴'.

Включение ст. 428 ГК РФ в подраздел 2 - «Общие положения о договоре» дает основания утверждать, что договор присоединения -- это самостоятельный универсальный род гражданско-правовых договоров. Поэтому практически любой вид договоров, как-то договор купли - продажи, договор перевозки и др., может являться договорами присоединения.

В отечественной литературе договоры присоединения признаются особой разновидностью гражданских договоров, но авторы, как правило, не включают их в единую классификационную систему договоров.

Введение договоров присоединения в общую классификацию договоров не только способствовало бы раскрытию особенностей правовой природы договоров присоединения, но и имело практическое значение, а именно, облегчало бы применение норм о договорах присоединения к отдельным видам обязательств.

Существующую ныне научную классификацию договоров следует дополнить следующим классификационным делением. Все гражданско-правовые договоры в зависимости от степени участия стороны при заключении договора в определении его содержания могут быть подразделены на договоры с взаимосогласованным содержанием и договоры присоединения.

Под договорами с взаимосогласованным содержанием понимаются договоры, в определении условий которых могли непосредственно участвовать все стороны договорного правоотношения.

Договорами присоединения признаются договоры, содержание которых было установлено только одной из сторон, другая же сторона не имела возможности каким-либо образом дополнить или изменить условия такого договора и могла только присоединиться к этим условиям.

Аналогичное деление договоров на взаимосогласованные и договоры присоединения приводится и Н.Д. Егоровым⁴⁴. По нашему мнению, понятие «договоры с взаимосогласованным содержанием» в большей степени отражает существующее различие между договорами, в которых все стороны принимают участие в определении договорных условий и договорами присоединения.

Следует отметить, что подобное деление договоров на договоры присоединения и договоры с взаимосогласованным содержанием имеется и в зарубежном договорном праве⁴⁵. Примечательным представляется закрепление законодателем Квебека такой классификации договоров в самом гражданском кодексе (абз. 2 ст. 1378 Гражданского кодекса Квебека 1994 г.).

Редакция п. 1 ст. 428 ГК РФ, в котором дается дефиниция договора присоединения, представляется не совсем удачной. Так, комментируя указанную статью ГК РФ, А.Ю. Кабалкин справедливо отмечает, что «...определение данного договора раскрывается в законе путем использования того же самого понятия. А это нарушает правила формальной логики. Очевидно также, что «другой» стороной принимаются не что иное, как условия, сформулированные «первой» стороной в формулярах и иных стандартных формах»⁴⁶.