Правовая природа договоров присоединения

Не вдаваясь в дискуссию о правильности толкования норм, изложенных в п. 2 и п. 3 ст. 428 ГК РФ, мы склонны разделить последнюю точку зрения, поскольку профессиональная деятельность, направленная на извлечение прибыли, является для коммерческой организации основным, но не единственным видом деятельности. Следовательно, в действительности могут иметь случаи заключения такой организацией договоров присоединения за рамками осуществления своей предпринимательской деятельности. В данных ситуациях положение коммерческой организации как присоединившейся стороны едва ли будет в значительной мере отличаться от положения рядового потребителя - непрофессионала. По этой причине представляется не обоснованным лишать присоединившуюся к договору коммерческую организацию права требовать изменения или расторжения заключенного договора в связи с включением в его содержание явно обременительных для присоединившейся стороны условий.

Для применения п. 3 ст. 428 ГК РФ контрагент присоединившейся стороны, в свою очередь, должен доказать, что договор заключен в рамках предпринимательской деятельности присоединившейся стороны. В противном случае, подлежит применению общее правило п. 2 ст. 428 ГК РФ.

В зарубежном гражданском праве вопрос об определении субъектного состава договоров присоединения решается в целом аналогичным образом. В частности, указывается, что стороной, разрабатывающей формуляр или иную стандартную форму договора, выступает профессиональный предприниматель, а присоединяющейся к договору стороной может быть как потребитель, так и лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. В то же время, лишь в законодательстве некоторых стран непосредственно указывается на возможность заключения договоров присоединения между предпринимателями и в связи с этим предоставляется предпринимателю как присоединяющейся стороне особая правовая защита против включения в содержание договора присоединения явно обременительных условий.

В Германии согласно § 24 и § 24а Закона «Об общих условиях сделок» 1976 г. договоры на общих условиях сделок могут заключаться как между коммерсантами, так и между предпринимателем и потребителем, под которым понимаются в указанном законе физические лица, заключившие договор не в связи с осуществлением коммерческой или собственной профессиональной деятельности.

В отличие от российского законодательства независимо от осведомленности присоединяющегося предпринимателя к договору о содержании его условий, Закон «Об общих условиях сделок» исключает в отношении таких договоров применение положений § 2 о заключении договора, перечней конкретных недействительных условий по § 10 и § 11 и коллизионной нормы, изложенной в § 12. В остальной же части данный закон применяется ко всем случаям заключения предпринимателями договоров на общих условиях сделок.

Создавая необходимый механизм защиты интересов предпринимателя, присоединяющегося к общим условиям сделок как слабого контрагента, немецкий законодатель, в то же время, отдает приоритет защите прав потребителя, определив следующие особые правила применения анализируемого закона. Во-первых, общие условия сделок считаются определенными предпринимателем, за исключением случаев, когда они включаются в договор потребителем. Во-вторых, правила о неясности (§ 5), положения о правовых последствиях не привлечения или недействительности (§6) и перечни недействительных сделок (§§ 8-12) применяются к заранее определенным условиям договора даже тогда, если они предназначены только для единственного использования и в той мере, в какой вследствие их предварительного определения потребитель не имел возможности оказать какое-либо влияние на их содержание.

Если обратиться к положениям Гражданского кодекса Квебека 1994 г., то можно выявить иной подход законодателя к определению сторон договора присоединения и связанных с этим оснований применения правовых последствий при включении в содержание договора присоединения злоупотребительных условий.

В понятии договора присоединения, изложенного в ст. 1379 Гражданского кодекса Квебека, не имеется каких-либо указаний на то, кто может быть сторонами договора присоединения, поэтому можно сделать вывод о том, что договоры присоединения могут заключаться любыми субъектами гражданских правоотношений. Анализ положений § 1 Гражданского кодекса Квебека, определяющих правовые последствия договора для его сторон, позволяет сделать вывод о том, что объем правовой защиты прав присоединяющейся стороны не ставится в зависимость от того, в связи с осуществлением какой деятельности сторона заключила договор путем присоединения к заранее определенным другой стороной условиям договора. Основания признания условий недействительными являются одинаковыми как при включении их в договоры присоединения, так и в договоры с участием потребителя.

В Великобритании отсутствует законодательное закрепление понятия договора присоединения и его субъективного состава. Однако с 1977 года в Великобритании действует Закон о недобросовестных условиях договоров⁹⁴, положения которого в полной мере распространяются и на случаи заключения договоров в стандартной форме как между предпринимателями, так и на договоры с участием потребителей.

С позиции сравнительного исследования субъектного состава договоров присоединения, представляет интерес положения ст. 12 Раздела I английского Закона о недобросовестных условиях договоров, в которых определяется понятие потребителя. Так, сторона выступает в качестве потребителя по отношению к другой стороне, если она не заключает договор в ходе коммерческой деятельности и не представляет себя делающей это, другая же сторона заключает договор в ходе коммерческой деятельности. Однако применительно к договорам, подпадающим под действие норм, регулирующим вопросы купли-продажи товаров в кредит, товары преходящие согласно или во исполнение таких договоров, относятся к обычно поставляемым для личного использования или потребления. Таким образом, английский закон понимает под потребителями не только граждан, но предпринимателей, за исключением случаев приобретения товаров с целью дальнейшего использования в предпринимательской деятельности.

Ранее отмечалось, что в праве Франции договор присоединения не подчинен своему собственному правовому режиму, но имеются императивные нормы, определяющие требования к содержанию или форме отдельных видов договоров, которые, как правило, являются договорами присоединения. В целом правоприменительная практика рассматривает договоры присоединения как обычные гражданско-правовые договоры, применяя общие гражданско-правовые нормы.

Однако во французском законодательстве можно отметить Закон № 93-949 от 26 июля 1993 г. О защите прав потребителей⁹³, регулирующий вопросы признания недействительными злоупотребительных⁹' условий в договорах и реализации контроля за содержанием договоров присоединения

Согласно ст. L. 132-1 Закона № 93-949 от 26 июля 1993 г. О защите прав потребителей в договорах, заключенных между предпринимателем и непредпринимателем⁹⁷ или потребителем, являются злоупотребительными условия, которые имеют своей целью причинить ущерб непрофессионалу или потребителю и создать значительное неравенство между правами и обязанностями сторон в договоре. Условия признанные злоупотребительными признаются ненаписанными (ч. 2 ст. L. 132-1).

Буквально из диспозиции данной нормы следует, что, как и ранее (в ст. 35 Закона № 78-23 от 10 января 1978 г. О защите и информации потребителей продуктов и услуг), французский законодатель предоставляет правовую защиту от злоупотребительных условиях непрофессиональным участникам гражданского оборота. Следует заметить, что принятие нового нормативного акта, однако, не устранило трудностей при определении понятия непредпринимателя.

Во французской доктрине мнения по поводу допустимости применения ст. L. 132-1 в случаях заключения договора присоединения между предпринимателями разошлись. С одной стороны, предлагается трактовать термин «потребитель» ограниченно: потребитель - физическое лицо, не являющееся профессионалом в данного рода сделках и преследующий удовлетворение личных бытовых нужд. С другой стороны, указывается, что можно термин «потребитель» толковать и более широко, относя к данной категории также и предпринимателей, поскольку последние присоединились к договору за рамками своей основной профессиональной деятельности. Следовательно, такая сторона уже выступает в договоре присоединения как слабый контрагент и нуждается в особых правовых мерах защиты против включения профессионалом недобросовестных условий.

Французская судебная практика следующим образом подошла к решению этого спорного вопроса. Так, под предпринимателями - профессионалами понимаются лица, осуществляющие торговую или иную деятельность в качестве своей основной профессиональной деятельности. Непрофессионал -лицо, заключившее договор для удовлетворения своих личных потребностей. При этом французские суды в большинстве случаев предоставляют предпринимателю воспользоваться положениями, предусмотренными для защиты потребителей при условии, что при заключении договора не в связи с осуществлением своей профессиональной предпринимательской деятельности он находился в положении неведения.

Проведенный анализ положений гражданского законодательства России и ряда зарубежных стран свидетельствует, что в целом развитие механизм защиты слабой стороны в договорах присоединения идет по пути признания необходимости предоставления такой защиты не только гражданам-потребителям, но и лицам, заключающим договор в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Представляется, что такой подход законодателя предопределен особенностью правовой природы договора присоединения. При заключении любого договора присоединения предпринимателю, разрабатывающему в одностороннем порядке содержание такого договора и заведомо обладающему профессиональными знаниями в области заключаемой сделки, противостоит непрофессиональный в этой сфере участник имущественного оборота, который не имеет возможности изменять каким-либо образом содержание формуляра и может только присоединиться к предложенным условиям или вовсе отказаться от заключения договора. Неравенство участников договорного правоотношения на этапе заключения договора присоединения требует предоставления присоединяющейся стороне дополнительных мер правовой защиты в случае включения профессионалом явно обременительных условий. Такая защита необходима в любом случае, т.к. присоединяющаяся сторона является слабым контрагентом, поскольку вне зависимости от цели заключения договора она не имеет возможности изменить содержание предлагаемого формуляра в собственных разумно понимаемых интересах.

§2. Сфера применения договоров присоединения

Появление такого нового института гражданского права как договор присоединения предопределило, в первую очередь, необходимость решения вопроса о сферах применения таких договоров и, следовательно, о возможности применения норм, изложенных в п. 2 и п.З ст. 428 ГК РФ.

Сферу применения положений закона о договорах присоединения следует определить, прежде всего, по предмету правового регулирования. Можно утверждать, что сфера применения договора присоединения тесным образом связана с его правовой природой.

Положения ст. 428 ГК РФ могут распространяться только на гражданско-правовые договоры. Соответственно, не могут быть заключены брачные договоры путем присоединения, хотя они в известной степени подвергаются гражданско-правовому регулированию.

Кроме того, из-под действия ст. 428 ГК РФ следует исключить учредительные договоры, касающиеся создания юридических лиц.

Представляется, неверным утверждение о том, что правила постоянно действующих третейских судов являются договорами присоединения. Так, анализируя проект закона «О третейских судах в Российской Федерации», А.И. Кандыбка пишет: «В ст. 7 добавлено положение, согласно которому, если стороны не договорились об ином, то при передаче спора в постоянно действующий третейский суд правила постоянно действующего третейского суда рассматриваются в качестве неотъемлемой части третейского соглашения. Таким образом, в данном случае правила постоянно действующего третейского суда можно рассматривать как договор присоединения, предусмотренный гражданским законодательством»'⁰⁰.

Не вызывает сомнений, что правила постоянно действующего третейского суда являются по своей природе внутренним нормативным документом институционального третейского суда, регламентирующим порядок третейского разбирательства. Уже только по этой причине такие правила, вряд ли, можно отнести к договорам присоединения, поскольку последние, вне всяких сомнений, обладают договорной природой.

Из сферы применения п. 2 и п. 3 ст. 428 ГК РФ должны быть исключены также условия договоров, которые предусмотрены императивными нормами. Например, условия договоров, содержание которых определяется законами и иными правовыми актами, устанавливающими ценовое регулирование посредством определения цен (тарифов) на отдельные виды товаров, работ или услуг.

Важным с теоретической и практической точки зрения является решение вопроса о том, какие отдельные виды договоров могут заключаться путем присоединения к формуляру или иной стандартной форме, а, следовательно, могу быть договорами присоединения. Если в ст. 426 ГК РФ законодатель приводит примерный перечень публичных договоров, то в ст. 428 ГК РФ подобный перечень договоров присоединения отсутствует. Вместе с тем, представляется, что такой, даже примерный, перечень договоров присоединения служил бы надежным ориентиром для судебно-арбитражной практики при разрешении конкретных споров, и не возникало бы значительно меньше трудностей при квалификации отдельных видов договоров как договоров присоединения.

Путем присоединения к стандартным условиям договора, по нашему мнению, может быть заключен любой гражданско-правовой договор, за исключением тех, которые были указаны выше. Решающим при квалификации договора как договора присоединения должно быть установление судом в каждом конкретном случае признаков договора присоединения; а именно, во-первых, наличие выработанной одной стороной условий договора в формуляре или иной стандартной форме, во-вторых, заключение договора другой стороны не иначе как путем присоединения к условиям стандартной формы договора.

В литературе высказывается мнение, что «способом присоединения... могут быть заключены различные договоры, в том числе договоры на электроснабжение, газоснабжение, перевозки транспортом общественного пользования, гостиничного обслуживания и т.п., если такой способ заключения договора будет закреплен соответствующим, нормативным, актом (выделено - А.Ц.)у>. При этом предлагается, ввести порядок, «в соответствии с которым Правительство Российской Федерации определяло бы, какие договоры заключаются путем присоединения», поскольку в п. 4 ст. 3 ГК РФ

Правительству РФ предоставлено право принимать постановления, содержащие нормы гражданского права.

Безусловной потребностью практики является необходимость прямого указания закона или иного правового акта, что тот или иной вид гражданско-правовых договоров может быть заключен путем присоединения. Однако введение порядка, при котором Правительство РФ определяло, какие договоры заключаются путем присоединения к формуляру, весьма ограничило бы принцип свободы договора. Представляется, что в п. 1 ст. 428 ПК РФ законодателем изложена диспозитивная норма права, т.е. самим участникам гражданского оборота предоставляется право не только избрать стандартную форму договора, но и выбрать особый способ заключения договоров. Кроме того, исходя из основных начал гражданского законодательства, закрепленных в ст. 1 ГК РФ, приоритет при заключении договоров должен быть отдан взаимному согласованию сторонами всех условий договора, введение же обязательного порядка заключения договоров путем присоединения ставит под сомнение возможность такого взаимного согласования. Поэтому императивное предписание заключать договоры путем присоединения должно носить исключительный характер и только в наиболее важных сферах хозяйства.

Такой же позиции придерживается, например, Н.И. Клейн. Она указывает, что «не может быть установлено также другим законом или иными правовыми актами, что договор определенного вида заключается только в порядке, установленном для договора присоединения. Такое решение принимает сама сторона, разработавшая договор присоединения при наличии условий, позволяющих его использовать» ".

Из положений гражданского законодательства, следует, что договором присоединения является договор розничной купли - продажи¹⁰³. Так, в ст. 493 ПК РФ, определяющей форму договора розничной купли-продажи, дается прямая ссылка на ст. 428 ГК РФ, в частности указывается: «Если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428), договор розничной купли - продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара».

Положения ст. 428 ГКРФ, очевидно, должны распространяться на договоры розничной купли-продажи и потому, что, как правило, все условия договора, включая цену, определяются только продавцом, и покупатель не участвует в их определении, за исключением количества товаров, а принимает условия, предложенные продавцом, путем присоединения к ним в целом.

По этим же причинам правила о договорах присоединения должны применяться и к особым разновидностям договора розничной купли-продажи, таким как: продажа товаров покупателю в кредит (ст. 488 ГК РФ), по образцам (ст. 497 ГК РФ), договор найма-продажи (ст. 501 ГК РФ) и др.

Конструкция договоров присоединения может быть использована и при продаже товаров с использованием автомата (ст. 498 ГК РФ). Так, владельцем автомата определяются все условия розничной купли-продажи товаров с использованием автомата. Данные стандартные условия доводятся до сведения покупателя, по общему правилу, путем помещения их на автомате. Покупатель же имеет лишь возможность заключить договор исключительно на предложенных владельцем автомата условиях путем совершения определенных конклюдентных действий или вовсе отказаться от заключения договора. Каким-либо образом изменить условия продажи товаров через автомат покупатель не может.

Анализ отдельных видов договорных обязательств, позволяет утверждать, что практически все договоры, о продаже товаров, выполнении работ и оказанию услуг гражданам-потребителям могут являться договорами присоединения. Например, договоры медицинского обслуживания, водо- и газоснабжения, различные договоры с абонементной формой обслуживания, договоры граждан с гостиницами,туристическими агентствами, ресторанами, кинотеатрами, театрами и пр.

Наибольшее распространение договоры присоединения получили в потребительской сфере, что предопределено, в конечном счете, не столько преимуществами договора присоединения, сколько необходимостью быстрого массового заключения однотипных сделок. Более того, заключение договоров путем простого присоединения к условиям, закрепленным стандартной форме, представляет интерес не только для контрагента, составившего формуляр, но и для самого потребителя. Естественно, что когда какое-либо лицо совершает поездку на автобусе, поезде или самолете, сдает вещи в химчистку или в камеру хранения, пользуется автозаправкой или гостиницей оно не имеет возможности каждый раз обсуждать условия договора.

И, наконец, предварительная подготовка стандартной формы предоставляет возможность детально и тщательно разработать все необходимые условия договора. Такое преимущество договоров присоединения является значимым в условиях заведомой юридической безграмотности участников российского гражданского оборота, особенно в потребительских договорах.

Договорами присоединения являются договоры энергоснабжения. В большинстве случаев такие договоры заключаются абонентом путем присоединения к заранее разработанным энергоснабжающей организацией условиями договора. Как правило, энергоснабжающие организации занимают доминирующее положение на рынке, по этому можно утверждать, что зачастую такие организации «диктуют» свои условия потребителям, которые не имеют фактически возможности отказаться от заключения договора на таких условиях.

В литературе возник вопрос о том, все ли договоры энергоснабжения являются договорами присоединения или к таковым относятся только договоры, заключенные между энергоснабжающей организацией и абонентом -физическим лицом.

Так, В.В. Витрянский считает, что к договорам присоединения могут быть отнесены только те договоры энергоснабжения, которые заключены с абонентом - гражданином¹⁰⁵. Свою позицию он аргументирует тем, что определение договора присоединения, данное в ГК (п. 1 ст. 428), не допускает распространительного толкования. «Случаи, когда условия договора могут быть приняты присоединяющейся стороной «не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом», предполагают либо жесткое законодательное регулирование соответствующих договоров, при котором условия, содержащиеся в формулярах или иных стандартных формах, непосредственно вытекают из императивных норм (например, железнодорожная или товарно-транспортная накладная, коносамент), либо рассчитаны на отношение с массовым потребителем (гостиничное обслуживание, услуги связи, оказываемые гражданам и т.п.)». В сфере предпринимательства, по мнению автора, договоры присоединения имеют широкое распространение в отношениях с участием банков, энергоснабжающих организаций и других в тех случаях, когда их контрагентами являются граждане¹⁰⁶.

Другие считают, что договоры энергоснабжения, а также газоснабжения, могут заключаться путем присоединения к формулярам или иным стандартным формам, при этом они не указывают на какие-либо ограничения по субъектному составу при квалификации договоров энергоснабжения как договоров присоединения^{1 7}.

Иные авторы занимают «примирительную» позицию, определяя, что использование договора присоединения возможно к отношениям по снабжению электрической и тепловой энергией, газом, водой граждан и юридических лиц, но присоединившихся к договору не в связи со своей предпринимательской деятельностью. При этом указывается, что требуется иной подход к договору энергоснабжения и иным договорам снабжения через присоединенную сеть, заключенным с юридическими лицами, вступающими в договор в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, и для таких отношений едва ли может применяться договор присоединения.

Придерживаясь такой точки зрения, Н.И. Клейн, в частности, приводит следующую аргументацию. «Использование в договоре присоединения только стандартных условий не соответствует также правилам ГК о договоре энерго-(газо-, водо-) снабжения, т.к. согласно ст.541, 542, 544 ГК условия договора о количестве, основаниях его изменения, режиме подачи энергии (газа, воды), качестве, порядке расчетов за энергию (газ, воду) устанавливаются соглашением сторон, а не определяются одной из них». По этой причине автор считает, неоправданным признание в постановлении Правительства РФ от 30 декабря 1994 г. N 1445¹⁰⁹ договора поставки (снабжения) газом договором присоединения и дачей поручения РАО "Газпром" - хозяйственному обществу (коммерческой организации) утвердить формуляр договора для использования всеми газоснабжающими организациями - его дочерними обществами. И далее указывается на то, что договор снабжения газом электростанций и других потребителей - юридических лиц является публичным, следовательно, при заключении публичного договора как договора присоединения приоритет должен быть отдан нормам о публичном договоре.

Утверждая, что договоры энергоснабжения, заключенные юридическими лицами в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, не относятся к договорам присоединения, Н.И. Клейн одновременно указывает на особый порядок заключения таких договоров - путем присоединения к заранее разработанным условиям, т.е. фактически описывая заключение договора присоединения. Так, она пишет: «Энергоснабжающая (газо-, водоснабжающая) организация является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на товарном рынке. При снабжении энергией (газом, водой) через присоединенную сеть отсутствует конкуренция, абонент лишен возможности выбрать контрагента и отказаться от присоединения к предложенному договору со стандартными условиями, сформулированными снабженческой организацией. В связи с этим использование энерго-, газо-, водоснабжающей организацией, обладающей рыночной властью, формуляра или иной стандартной формы договора присоединения будет означать навязывание покупателю, приобретающему энергию (газ, воду) для предпринимательской деятельности, любых условий, независимо от конкретных обстоятельств, и лишает его права влиять на них»"⁰.

Если исходить из того, что сфера применения ст. 428 ГК РФ ограничена только договорами, заключаемыми с потребителями - гражданами, то неясно, для чего законодатель ввел норму, в соответствии с которой коммерческие организации и иные лица, присоединяющиеся к условиям договора в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, не вправе требовать расторжения договора, если они знали или должны были знать, на каких условиях заключают договор. (П. 3 ст. 428 ГК РФ)

Поэтому нельзя не согласиться с мнением М.И. Брагинского, который указывает, что поскольку в § 6 гл. 30 нет никаких специальных указаний по поводу того, являются ли договоры энергоснабжения договорами присоединения, следует признать, что на рассматриваемый договор распространяется в полном объеме действие ст. 428 ГК («Договор присоединения»)

Очевидно, что позиция В.В. Витрянского, а также некоторых других авторов, придерживающихся такой же точки зрения, основывается на существующей в настоящее время реальной ситуации, когда арбитражные суды принимают к своему рассмотрению преддоговорные споры по договорам энергоснабжения с участием абонентов - коммерческих организаций"². Но подобная ситуация свидетельствует не о том, что договоры энергоснабжения не могут являться договорами присоединения, а том, что существует известная коллизия между ст. 426, ст. 428, ст. 445 ГК РФ. В такой ситуации приоритет отдается нормам, изложенным в ст. 426 ГК РФ для защиты судом интересов более слабой стороны в договорах энергоснабжения на преддоговорной стадии.

Конструкция договоров присоединения может быть использована и при заключении договоров проката (ст. 626 ГК РФ). Прокатные организации вправе заранее разработать формуляр или иную стандартную форму договора проката и предложить арендатору заключить договор путем присоединения к условиям формуляра. Представляется, что и на другие разновидности договора аренды могут распространяться правила о договорах присоединения: договор аренды транспортных средств с экипажем (ст. 632 ГК РФ) или без такового (ст. 642 ГК РФ), договор финансовой аренды (лизинг) (ст. 665 ГК РФ).

Так, некоторые исследователи отмечают, что в зарубежных странах нашла отражение практика заключения договоров лизинга путем присоединения арендодателя к формулярам, разработанным лизинговыми компаниями, и ввиду этого существует проблема защиты арендатора по договорам лизинга от явно обременительных условий"³. В частности, приводится дело Fairfield Lease Corp. v. Umbert (1970), в котором суд признал недействительным договор лизинга автомата для продажи кофе, поскольку условиями типового договора пользователь был поставлен в явно невыгодные условия"⁴.

По нашему мнению, договором присоединения может быть и договор коммерческого найма жилого помещения, предусмотренный ст. 671 ГК РФ в тех случаях, когда наймодатель заранее определяет все условия договора в формуляре, который предлагает другой стороне (нанимателю) при заключении договора, а наниматель либо присоединяется к условиям формуляра в целом, либо вообще отказывается от заключения договора.

Присоединение к условиям, разработанным одной из сторон, может иметь место и при выполнении подрядных работ. Так, в случае если заказчик в оформленном письменно договоре бытового подряда присоединяется к условиям формуляров или иных стандартных форм, разработанных подрядчиком, то следует признать, что договор бытового подряда приобретает черты договора присоединения, предусмотренного ст. 428 ГК РФ.

К договорам присоединения могут быть отнесены и договоры перевозки грузов общественным транспортом (ст. 785 ГК РФ). Заключение договоров перевозки оформляется выдачей соответствующей транспортной накладной, коносамента или иного документа, предусмотренного транспортными уставами или кодексами. Подписывая транспортную накладную при сдаче груза, грузоотправитель соглашается с условиями перевозки, определяемыми перевозчиком. После подписания грузоотправитель не имеет права менять реквизиты транспортной накладной, поскольку это повлекло бы за собой изменение условии договора. Не вызывает сомнении, что и транспортная накладная, и коносамент являются стандартными формами договора перевозки, к которым присоединяется грузоотправитель при заключении договора"⁵.

Как отмечает А.Г. Калпин, «содержание договора перевозки груза по коносаменту предопределено установленными в одностороннем порядке условиями работы конкретной линии. Объявляя состав судов, выполняющих линейные рейсы, расписание движения между определенными портами и существующие на линии тарифы, судовладельческое предприятие тем самым предлагает грузовладельцам вступить в договор перевозки груза на определенных условиях. При таком положении грузовладельцу остается только согласиться (или не согласиться) с предложенными условиями. Таким образом, условия договора перевозки груза по коносаменту вырабатываются перевозчиком и принимаются отправителем путем присоединения к предложенному договору в целом. Следовательно,... его нужно отнести к договорам присоединения (ст. 428 ГК РФ)»"⁶.

Следует заметить, что в некоторых зарубежных странах договоры перевозки, оформляемые выдачей товарораспорядительных документов, также признаются договорами присоединения. Так, например, во французском праве как договоры присоединения расцениваются договоры перевозки транспортом общего пользования (le contrat de transport public). Схожие положения существуют и для публичного перевозчика в английском и германском праве.

Договор перевозки пассажиров, предусмотренный ст. 786 и ст. 789 ГК РФ, также относится к договорам присоединения. Условия договоров перевозки пассажиров предусматриваются в билете и багажной квитанции, которые выдаются транспортной организацией при заключении договора. При этом в билете и багажной квитанции предусматриваются лишь минимально необходимые условия договора перевозки, подробный же перечень условии таких договоров определяется перевозчиком в правилах перевозки, которые доводятся до сведения пассажиров.

Такого же взгляда на правовую природу транспортной накладной и коносамента придерживаются и другие авторы. См., например, Витрянский В.В. Гражданский кодекс о договоре // ВВАС РФ. - 1995. - № - Ю. - С. 119; Калпин А.Г. Договор фрахтования судна (чартер) как институт морского права: теоретические и практические проблемы. Дисс. на соик. уч. степени д-ра ю. н. - М., 1989. С. 127; Комментарий к Кодексу торгового мореплавания РФ / Под ред. Г.Г. Иванова. - М., 2000.

По сути, свобода пассажира сводится лишь к выбору перевозчика, пункта назначения и условий перевозки, предлагаемых транспортной организацией (например, времени отправления, классности транспортного средства и др.). Остальные условия договора перевозки разрабатываются перевозчиком и не подлежат изменению. Пассажир либо присоединяется к условиям договора, определенным перевозчиком, либо отказывается от заключения договора.

Конструкция договоров присоединения сможет быть использована профессиональным хранителем при заключении договоров хранения на возмездной основе. Так, договорами присоединения могут быть договоры хранение в ломбарде (ст.919 ГК РФ), в коммерческих банках (ст. 921 и ст. 922 ГК РФ), в камерах хранения транспортных организаций (ст. 923 ГК РФ), в гардеробах (ст. 924 ГК РФ), в гостиницах (ст. 925 ГК РФ), а также на товарном складе (ст. 907 ГК РФ). Правила п. 2 и п. 3 ст. 428 ГК РФ буду распространяться на такие договоры, если их условия были разработаны и закреплены хранителем в стандартной форме, а поклажедатель при заключении договора хранения к ним присоединился. Так, при заключении договоров хранения на товарном складе условия могут быть закреплены в такой стандартной форме как двойное или простое складское свидетельство, складская квитанция.

Примерами договоров присоединения являются договоры, заключаемые с банками и страховыми организациями.

Впервые именно страховые компании стали применять стандартные формы договоров для оформления договорных отношений со своими контрагентами. Так, еще Г.Ф. Шершеневич наряду с поклажей в товарных складах и железнодорожной перевозкой по существу относил страхование к договорам присоединения, указывая на отсутствие равноправия при заключении таких договоров^{1 п}.

Обычно страховщики используют разработанные ими или их объединениями стандартные формы договора по отдельным видам страхования. Подписывая или принимая эти документы, страхователь вынужден полностью соглашаться с их содержанием, что типично для договоров присоединения. В таких стандартных формах могут иметь место ссылки на стандартные правила страхования различных рисков, разработанные страховой компанией или объединениями страховщиков (ст. 943 ГК РФ). Как и при заключении договора перевозки, страхователь имеет только возможность выбрать страховую компанию и определить необходимый ему вид страхования.

Нельзя согласиться с мнением Н. М. Фроловой, что договор страхования - «это не классическая форма договора присоединения, поскольку в соответствии с п. 3 ст. 943 ГК при заключении договора страхования страхователь и страховщик могут договориться об изменении или исключении отдельных положении правил страхования и о дополнении правил». Представляется, что норма, изложенная в п. 3 ст. 943 ГК РФ, свидетельствует о том, что законодатель справедливо указывает на приоритет индивидуально согласованных условий договора над стандартными, закрепленными в формуляре страховщика. Такое индивидуальное согласование сторонами условий при заключении договора страхования следует рассматривать в качестве исключения из общего правила.

Что касается договоров банковского счета (ст. 845 ГК РФ) и банковского вклада (ст. 834 ГК РФ), то в литературе высказываются различные мнения по поводу того, являются ли такие договоры, заключаемые с кредитными организациями, договорами присоединения.

По мнению, например, Л. Г. Ефимовой договор банковского счета является разновидностью договора присоединения"⁹.

Противоположной точки зрения придерживается К.К. Лебедев, который считает, что ни закон, ни банковская практика не дают оснований для отнесения договора банковского счета к договорам присоединения. Критикуя позицию Л.Г. Ефимовой, он указывает: «Конечно, каждый коммерчески банк, имея сотни, тысячи, а иногда и десятки и сотни тысяч клиентов, разрабатывает прототипы договора банковского счета..., но этот прототип не становится тем формуляром или стандартной формой, с использованием которых может быть заключен так называемый договор присоединения - как, например, в страховании (страховой полис) или на транспорте (товарно-транспортная накладная). В п. 1 ст. 846 ПК прямо и четко сказано, что счет в банке открывается на условиях, согласованных сторонами. Каким бы совершенным не был прототип договора, подготовленный банком, условия каждого конкретного договора индивидуализируются при его заключении, по каждому существенному и случайному условию может быть принято нетипичное ^решение; а обычные условия, предусмотренные в диспозитивных нормах, могут быть в договоре сформулированы совершенно иначе. Далеко не всем своим клиентам коммерческий банк может навязать условия, подготовленного им прототипа договора»¹²⁰.

С такой позицией вряд ли можно согласиться, поскольку, во-первых, из дефиниции договора присоединения, изложенной в п. 1 ст. 428 ГК РФ, следует, что условия формуляра или иной стандартной формы разрабатываются одной из сторон договора. Более того, такая норма является по своей сути диспозитивной, в ней не содержится указания на то, что формуляры разрабатываются только для договоров определенного вида и в случаях прямо предусмотренных законом. Соответственно, банк вправе разработать свой формуляр договора банковского счета и предложить клиенту при заключении договора присоединиться к его условиям. Каких-либо законодательных ограничений на этот счет в ГК РФ или других нормативно-правовых актах не содержится.

Во-вторых, для договоров присоединения решающим является не стандартная форма договора, а способ заключения договора -- присоединения к условиям формуляра или иной стандартной формы. Правило же изложенное в п.1 ст. 846 ГК РФ, что счет в банке открывается на условиях, согласованных сторонами, не исключает использование кредитными организациями конструкции договоров присоединения при заключении договоров банковского счета. По нашему мнению, присоединение следует рассматривать, как согласие клиента заключить договор на условиях, разработанных банком. В противном случае, клиент вправе отказаться от заключения договора. Следовательно, нет оснований считать такие условия несогласованными сторонами.

В-третьих, безусловно, не всем своим клиентам коммерческий, банк может навязать стандартные условия договора банковского счета. В случае Л-участия обеих сторон в определении всех условий договора, следует констатировать, что признаки договора присоединения отсутствуют. Однако это не свидетельствует о том, что договоры банковского счета вообще не могут быть договорами присоединения. Совершенно правильно указывает СВ. Сарбаш¹ ', что любой формуляр можно изменить по воле сторон, что исключает один из обязательных квалификационных признаков договора присоединения подавляющем большинстве случаев банки самостоятельно с учетом требований закона и установленных в соответствии с ним банковских правил разрабатывают свои стандартные формы договоров, на условиях которых они осуществляют расчетное обслуживание. Клиент может принять либо не принять их целиком, либо если его не устраивает хотя бы одно из предложенных условия отказаться от заключения договора»

Договор банкового вклада, как правило, также заключается путем присоединения клиента к заранее разработанным банком формулярам, в которых содержаться все существенные условия такого договора.

Использование упрощенного порядка заключения путем присоединения к условиям стандартной формы договора в большей степени распространено при заключении договоров банковского вклада с участием граждан. Граждане-вкладчики лишены возможности каким-либо образом повлиять на содержание формуляра, поэтому им как слабой стороне в договоре законодателем предоставляется специальный механизм защиты - дополнительные основания изменения и расторжения договора в виду включения в него явно обременительных для присоединяющейся стороны условий (п. 2 ст. 428 ГК РФ).

Такую позицию разделяет и судебная практика. В своем Постановлении от 23 февраля 1999 г. N 4-П «По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года «О банках и банковской деятельности» в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П.Лазаренко»¹²³ Конституционный Суд РФ указал, что «к договорам присоединения, имеющим публичный характер, относится и договор срочного банковского вклада с гражданами (п. 2 ст. 834 ГК РФ), условия которого определяются банком в стандартных формах (п. 1 ст. 428 ГК РФ). В результате граждане-вкладчики как сторона в договоре лишены возможности влиять на его содержание, что является ограничением конституционной свободы договора и как таковое требует соблюдения принципа соразмерности, в силу которой гражданин, как экономически слабая стороны в этих правоотношениях, нуждается в особой защите своих прав, что влечет необходимость в соответствующем правовом ограничении свободы договора и для другой стороны, т.е. для банков» ~.

В большинстве случаев договором присоединения является и договор о проведении лотерей, тотализаторов и других игр государством и муниципальными образованиями или по их разрешению иными лицами (ст. 1062 и ст. 1063 ГК РФ) ". Условия договора о проведении лотерей, тотализаторов или иных игр определяются в одностороннем порядке организатором игр. Лица, желающие принять участие в игре, либо присоединяются к условиям договора в целом и становятся участником определенной игры, либо отказываются от заключения договора. Каким-либо образом изменить условия проведения игр при заключении договора участник игры не может.

Поскольку по своей сущности проведение лотерей, тотализаторов и других игр рассчитано на достаточно большой круг потенциальных участников, то условия договора по проведению игры оформляются организатором в стандартной форме и помещаются на видном месте для возможности ознакомления с ними участников игры. Договор же между организатором и участником игры оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции или иного документа (п. 2 ст. 1063 ГК РФ).

Представляется, что и другие как поименованные, так и непоименованные договорные обязательства могут иметь признаки договора присоединения.

Небезынтересным представляется определение сфер применения договоров присоединения в зарубежном гражданском законодательстве.

Так, например, в ст. 1379 Гражданского кодекса Квебека 1994 г. прямо не указывается, какие именно отдельные виды договоров могут быть договорами присоединения. Однако, помещение канадским законодателем ст. 1379 в главу, определяющие общие положения, применяемые ко всем договорам не зависимо от их природы, и буквальное толкования указанной статьи, указывают на то, что любой договор может быть договором присоединения, если условия такого договора были включены или составлены одной из сторон и которые не были свободно обсуждены.

Во французском гражданском законодательстве отсутствуют общие нормы, которые определяли бы понятие договора присоединения. Но анализ цивилистической доктрины, законодательства и правоприменительной практики во Франции, позволяют утверждать, что признаками договора присоединения в принципе может обладать любой гражданско-правовой договор. К договорам присоединения могут быть отнесены договоры -страхования¹²⁸, договоры аренды жилья, застройки¹²⁹, купли-продажи в кредит¹³⁰, договоры перевозки¹³¹, договоры оказания гостиничных и иных услуг населению, договоры в банковской сфере и др.

Наиболее удачным представляется опыт законодательного определения сферы применения общих условий сделок в германском гражданском праве. Согласно положениям, закрепленным в разделе четверном Закона об общих условиях сделок от 9 декабря 1976 г. из-под действия указанного закона исключаются договоры, заключенные в области трудового, наследственного, семейного и корпоративного права (1 §23), императивно определенные условия договоров с транспортными организациями, службами, почтовыми организациями, электро- и газоснабжающими предприятиями, страховыми компаниями и некоторыми другими.

Расхождения же мнений в отечественной правовой литературе и правоприменительной практике при выявлении признаков договоров присоединения в тех или иных видах договорных обязательств объясняется, в частности, отсутствием в законодательстве перечня договоров присоединения. По этой причине выглядит необходимым внесение в ГК РФ дополнительных положений, определяющих те виды договоров, которые наиболее часто заключаются путем присоединения к условиям договора, закрепленным в формуляре или иной стандартной форме. При этом, поскольку любой гражданско-правовой договор с известными исключениями может быть договором присоединения, то перечень договоров присоединения должен быть открытым.

На наш взгляд, п. 1 ст. 428 ГК РФ мог бы быть дополнен следующими положениями: «Договорами присоединения могут, быть договоры розничной купли-продажи, энергоснабжения, проката, бытового подряда, перевозки общественным, транспортом, банковского счета, банковского вклада, страхования и др.»

Представляется, что на данном этапе такое примерное перечисление договоров присоединения могли бы дать в своих постановлениях высшие судебные органы.

ГЛАВА II. ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРОВ ПРИСОЕДИНЕНИЯ

§1. Правовое регулирование заключения договоров присоединения

В соответствии со ст. 428 ГК РФ устанавливается новый специальный порядок заключения договора -- путем присоединения в целом к заранее разработанным одной из сторон условиям договора. Именно такой особый порядок заключения является тем критерием, в соответствии с которым производится выделение договоров присоединения в отдельный универсальный род договоров.

Анализ положений п. 1 и п. 2 ст. 428 ГК РФ дает основание полагать, что в ст. 428 ГК РФ речь идет об уже заключенном договоре присоединения. Вместе с тем, и в ст. 428 ГК РФ, и в главе 28 «Заключение договора» отсутствуют какие-либо нормы, непосредственно определяющие порядок заключении договоров присоединения. Следствием данного пробела в законодательстве явилось то, что уже в настоящее время четко обозначился ряд теоретических и практических вопросов, связанных с заключением договоров присоединения, в частности, допустимости преддоговорных споров, возможности инкорпорации заранее разработанных одной стороной условий в содержание договора и пр.

На современном этапе к отношениям, возникающим в связи с заключением договоров присоединения, очевидно, должны применяться общие положения о заключении договоров, предусмотренные главой 28 ГК РФ с учетом особенностей правового регулирования, предусмотренного ст. 428 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в надлежащей форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Законодательством предусмотрена процедура, при которой соглашение сторон об установлении договорных отношений считается достигнутым, а договор оформленным. Эта процедура состоит из предложения о заключении договора (оферты), исходящего от одной стороны, и принятия этого предложения другой стороной (акцепта) ".

В литературе высказываются иные точки зрения¹³³. Так, некоторые авторы выделяют такие стадии заключения договоров как направление оферты и получение акцепта¹³⁴. Другие полагают, что необходимо выделять такие стадии как направление оферты, получение акцепта, принятие предложение акцептантом и получение акцепта оферентом.

Полагаем, что обязательными для всех случаев заключения договоров являются две стадии: оферта и ее акцепт. Получение акцепта оферентом, рассмотрение оферты в случаях обязательного заключения одной из сторон договора и т.п., на наш взгляд, следует рассматривать в качестве этапов двух основных стадий заключения договора (оферты и акцепта). При этом, очевидно, что данные этапы обладают правовым значением при заключении договора. Поэтому вряд ли можно признать состоятельной аргументацию некоторых авторов, что подобное деление стадий заключения договора «отвергает юридическую значимость факта получения акцепта лицом, направившим оферту»¹³⁶.

В то же время, представляется целесообразным выделение такой факультативной стадии заключения договора как переговоры сторон. Выделение переговоров, предшествующих заключению договора, в качестве самостоятельной стадии обусловлено тем, что, во-первых, по своей правовой природе данная стадия не может рассматриваться в качестве этапа стадий оферты или акцепта; во-вторых, в некоторых случаях законодателем придается особое правовое значение преддоговорным контактам сторон (например, при толковании судом условий договора (п. 2 ст. 431 ГК РФ), недопустимость преддоговорных споров при заключении договоров присоединения в порядке ст. 428 ГК РФ).

П. 1 ст. 435 ГК РФ определяет, что офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Согласно ст. 421 ГК РФ условия договора формируются по усмотрению сторон. Исключения составляют случаи, когда содержание конкретного условия предписано законом или иными правовыми актами. Однако следует отметить, что содержание договора присоединения формулируется только одной стороной, в случае согласия с содержанием договора, предложенным оферентом, другая сторона присоединяется к таким условиям в целом. Поэтому следует согласиться с высказанным в правовой литературе мнением, что оферентом в договорах присоединения выступает та сторона, которая определяет условия договора в формуляре или иной стандартной форме. При этом другая сторона (присоединяющаяся) может лишь обратиться с предложением направить оферту¹³⁷.

При заключении любого договора, в том числе и договора присоединения, предложение может считаться офертой при соблюдении следующих требований.

Во-первых, предложение должно быть достаточно определенным и выражать явное намерение лица заключить договор. Указанное требование означает, что оферта должна быть составлена таким образом, чтобы позволить адресату сделать вывод, что для заключения договора достаточно выражения совпадающей с офертой воли им самим. Данный признак позволяет отграничить оферту от обычных переговоров, имеющих целью уточнить намерения контрагента или вызвать его на то, чтобы он в свою очередь, выступил с контрпредложением.

Некоторыми авторами определенность оферты выделяется как самостоятельное обязательное требование, необходимое для действительности оферты. Представляется, что такое условие не имеет самостоятельного правового значения, поскольку его характеристика раскрывается сквозь призму условия о связанности оферента своим предложением.