Правовая природа договоров присоединения

Такая допущенная законодателем логическая ошибка в понятии договора присоединения приводит к теоретическим трудностям в определении правовой природы договоров присоединения и, следовательно, противоречивой практике применения норм, изложенных в соответствующей статье ГК РФ.

В частности, согласно п.1 ст. 428 ГК РФ условия, определенные в формуляре или иной стандартной форме, могли быть приняты другой стороной «не иначе как путем присоединения к предложенному договору (выделено -А.Ц.) в целом». Исходя из буквального толкования нормы, можно сделать вывод о том, что все до единого условия договора должны быть определены только одной стороной, другая сторона должна принять такой договор в целом. Если же хотя бы одно условие сторонами согласовано, например, количество или цена товара, то такой договор уже не может считаться договором присоединения, следовательно, исключается возможность применения п. 2 и п. 3 ст. 428 ГК РФ.

Исходя из такого понятия договора присоединения, большинство авторов указывают на то, что одним из существенных признаков такого договора является принятие предлоэ/сенного договора в целом..

Фактически же зачастую контрагенты согласуют некоторые существенные условия, в остальном же один из контрагентов присоединяется к заранее разработанным другим контрагентом условиям договора. В этом случае присоединившаяся сторона лишается возможности обратиться в суд с требованием об изменении или расторжении договора по особым условиям, предусмотренным ст. 428 ГК РФ. Возникает ситуация, когда баланс прав и обязанностей сторон нарушается, и у одной из сторон появляется возможность, с одной стороны, использовать свое преимущество, возникающее в виду одностороннего формулирования условий договора, с другой -- ссылаться в суде, что такой договор не может являться договором присоединения, поскольку одно или несколько условии были сторонами согласованы.

При анализе понятия договора присоединения такие признаки выделяются большинство российских авторов. См.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. - М., 1995. С. 397.(Автор комментария к ст. 428 ГК РФ Витрянский В.В.); Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом I / Под ред. Е.А. Суханова. - М., 1999. С. 161 (Автор §2 главы 30 Суханов Е.А); Коммерческое право / Под ре. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. - СПб, 1998. С. 206. (Автор §2 главы V Макарова О.А) и др.

Представляется, что понятие договора присоединения в значительной степени меняется при устранении указанной ошибки, и п. 1 ст. 428 ГК РФ мог бы выглядеть следующим образом:

«Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты не иначе как путем присоединения к предложенным, условиям в целом».

Соответственно, исходя из такого понятия, можно выделить следующие признаки договора присоединения.

Во-первых, условия договора составляются или включаются в формуляр или иную стандартную форму одной из сторон. Данные условия должны носить общий характер, быть рассчитаны на многократное применение для заключения однотипных сделок.

Во-вторых, акцепт таких условий должен быть полным и безоговорочным, подразумевающим присоединение к ним в целом {in toto), т.е. не возможность изменения условий присоединяющейся стороной на стадии заключения договора.

Анализируя понятие договора присоединения, которое дается в ст. 428 ГК РФ, можно сделать вывод о том, что основанием для выделения таких договоров служит порядок его заключения - присоединение. Как справедливо отмечается В.В. Витрянским, критерием выделения договора присоединения из всех гражданско-правовых договоров служит не существо возникших из него обязательств, как это имеет место при дифференциации договорных обязательств на отдельные виды обязательств, и не характер деятельности одной из сторон, а способ заключения договора.

Аналогичная позиция нашла отражение и в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА. Так, комментируя положения Принципов, А.С. Комаров указывает, что для стандартных условий договоров⁴⁹ «решающим является не то, как они представлены по форме, например, содержатся ли они в отдельном документе или в самом договоре, напечатаны ли они типографским способом или хранятся только в памяти компьютера и т.п., а также не то, кем они подготовлены (самой стороной, предпринимательской или профессиональной ассоциацией и т.п.), и не их объем (включают ли они полный набор условий, покрывающих почти вес существенные аспекты договора или только одно или два условия, относящихся, например, к исключению ответственности и Арбитражу). Решающим является тот факт, что они разработаны предварительно для общего и повторяемого использования (выделено - А.Ц.) и что они фактически используются в данном случае одной стороной без переговоров с другой стороной (выделено - А.Ц.). Последнее требование, безусловно, относится только к стандартным договорам как таковым, которые другая сторона должна акцептовать в целом, в то время как другие условия этого же договора вполне могут быть предметом переговоров между сторонами»⁵⁰.

Вряд ли можно согласиться с теми авторами, которые указывают, что единственным условием отнесения определенного вида договора к договору присоединения является использование стандартной формы⁵¹, а также с указанием некоторыми авторами⁵² при квалификации отдельных видов договоров как договоров присоединения лишь на стандартную форму договора.

Основной признак договоров присоединения заключается не в использовании стандартной формы, а в особом порядке заключения - путем присоединения. Использование стандартной формы, в том числе формуляров или проформ, возможно и при заключении договоров, условия которых индивидуально согласуются сторонами. Например, как и ст. 428 ГК РФ, ст. 427 ГК РФ допускает случаи использования участниками гражданского правового договора формуляра договора. Ничто не ограничивает в данном случае право сторон для регулирования своих договорных отношений по взаимному соглашению использовать проформу, разработанную для соответствующего вида договоров какой-либо торговой ассоциацией и опубликованной в печати.

В этой связи п. 1 ст. 428 ГК вряд ли оправдано рассматривать, как просто разрешение использовать стандартизированную форму договора. Можно согласиться с мнением, что основное назначение данного пункта в определении границы действующей гарантии, которые вправе устанавливать суд при разрешении конкретного спора, воспользовавшись признаками договора присоединения⁵³, а именно, изменить или расторгнуть договор по дополнительным основаниям, предусмотренным в п. 2 и п. 3 ст. 428 ГК РФ, при условии, что содержание такого договора носит явно обременительный характер для присоединяющейся стороны.

По этой же причине, на наш взгляд, не совсем верным является мнение о том, что основным критерием для доктринального выделения договора присоединения является не способ заключения договора, а способ определения условий договора⁵⁴.

В литературе выделяются и иные признаки договора присоединения. Так, Н.И. Клейн указывает, что признаки договора присоединения могут быть сведены к следующему³⁵:

а)договор разрабатывает одна сторона, используя формуляр или иную стандартную форму; другая сторона в определении условий договора не участвует;

б)формуляр или иная стандартная форма договора разрабатывается самой стороной, предлагающей (использующей) договор присоединения. Такой формуляр, иная стандартная форма в отличие от типового или примерного договора не подлежит утверждению и не требует опубликования в печати;

в)оферентом выступает сторона, разработавшая договор присоединения;

г)акцептом договора присоединения признается согласие заключить такой договор, выраженное путем подписи на формуляре (стандартной форме) либо совершения конклюдентных действий, например, в случаях, предусмотренных п.2 ст.494 и ст.498 ГК;

д)как правило, договор присоединения принимается целиком, т.е. к нему не может быть составлен протокол разногласий (представлены возражения в другой форме). При разногласиях хотя бы по одному из условий договора присоединения он признается незаключенным;

е) условия договора присоединения должны соответствовать ГК, другим законам или иным правовым актам, отражать права, обычно предоставляемые по договорам такого вида.

Выделение в качестве существенных признаков договора присоединения того, что акцепт в договорах присоединения может выражаться путем совершения конклюдентых действий, а также то, что условия договора присоединения не должны противоречить ГК РФ, представляется не обоснованным, т.к. они не отражают особенности правовой природы данного договора. Такие признаки могут быть присущи и не договору присоединения. Все же остальные выделяемые признаки договоров присоединения могут быть сведены к двум ранее нами указанным.

О.А. Макарова наряду с признаками, характеризующими особенности разработки условий договора присоединения и их акцепта присоединяющейся стороной, выделяет и другой признак. По ее мнению, стороной, разрабатывающей формуляры или иные стандартные формы, является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность в таких сферах, которые рассчитаны либо на массового потребителя, либо связаны с совершением однотипных сделок⁵⁶. Представляется, что такая позиция требует некоторого уточнения, поскольку не имеет принципиального значения, кто именно разрабатывает условия формуляра - сам оферент или же третье лицо, а оферент лишь включает такие условия в формуляр, а также осуществляет ли такое третье лицо предпринимательскую деятельность в указанных сферах.

Иначе обстоит дело, и в этом с автором можно было бы согласиться, если имелось в виду то, что оферентом в договорах присоединения является коммерческая организация. Однако выделение такого признака по сравнению с публичными договорами для договоров присоединения вряд ли оправдано, поскольку сфера деятельности такой организации при квалификации отдельного договорного обязательства как договора присоединения значения не имеет. Более того, выделение такого признака не усматривается из законодательного определения договора присоединения и может повлечь лишь некоторое смешение указанного договора с публичным договором.

Введение нового для российского гражданского права понятия договора присоединения повлекло за собой некоторую неясность в соотношении данного понятия с публичными договорами, примерными условиями договоров, типовыми договорами и пр. Кроме того, некоторые авторы вообще указывают на то, что «если в ГК РФ в качестве конструкции договорного обязательства фигурируют такие понятия, как «публичный договор», «договор присоединения», «типовой договор», «примерные условия договора», «договор в пользу третьего лица», то понятия «стандартные» и «формулярные» договоры законодательно в нем не закреплены»⁵⁷. Далее же авторы излагают по существу признаки договоров присоединения и сферы их применения, называя их при этом по неизвестным причинам «формулярными (стандартными) договорами».

В юридической литературе можно встретить, например, и «образцы договора присоединения», в которых стороны констатируют факт закрепления принципа свободы договора, и одна из сторон «решает присоединиться к договору № _ от «»1999 г.»⁵⁸.

Все это дает основания предположить, что не только в правоприменительной практике, но и в науке еще нет четкого представления о том, что же представляют собой договоры присоединения по своей сущности и какого его соотношение с другими институтами российского и зарубежного законодательства.

Для выявления особенностей договора присоединения практически значимым представляется определение его соотношения с примерными условиями договоров, типовыми и публичными договорами.

Такие новеллы Гражданского кодекса РФ, как договоры присоединения, примерные условия договоров, а также известные и прежнему законодательству типовые договоры направлены на типизацию договорных форм. Наряду с объединяющим указанные категории началом имеются и принципиальные различия. Коренное отличие договоров присоединения, примерных условий договоров и типовых договоров заключается в степени появления принципа свободы договора, закрепленного в ст.1 и 421 ГК РФ.

Согласно п.1 ст. 427 ГК РФ можно выделить два основных признака примерных условий договора. Во-первых, такие примерные условия должны быть разработаны для соответствующего вида договоров, т.е. отражать специфику данного договорного обязательства и содержать существенные условия для такого вида договора. Во-вторых, такие условия должны быть опубликованы в печати. Последний признак связан с необходимостью ознакомления контрагентов с содержанием таких условий.

Примерные условия разрабатываются применительно к отдельным видам договоров и публикуются в печати, как правило, в форме примерного договора. Поскольку в соответствующей норме ГК РФ имеется презумпция знания примерных условий сторонами договора, то предъявляются особые требования к источнику их опубликования. Примерные условия должны быть. опубликованы в общедоступных средствах печати.

Как указывалось ранее, с договорами присоединения примерные условия договоров объединяет возможность использования стандартной формы, например, формуляра.

Принципиальное различие договоров присоединения и примерных условий договора заключается в следующем. Исходя из понятия договора, закрепленного в п. 1 ст. 420 ГК РФ, и толкования ст. 427 ГК РФ можно сделать вывод о том, что примерные условия становятся частью содержания договора только по соглашению сторон. Более того, в договоре может быть предусмотрено, что только отдельные положения регулируются примерными условиями. Соответственно, из смысла ст. 427 ГК РФ следует, что стороны не лишаются возможности заявить разногласия по отдельным пунктам договора, соответственно, не исключаются преддоговорные споры между сторонами. Таким образом, хотя примерные условия договора и направлены на типизацию договоров в гражданском обороте, но в то же время в полной мере соответствуют принципу свободы договоров.

Выделенные различия в договорах присоединения и примерных условиях договоров дают возможность утверждать о существовании двух категорий стандартных договоров. Первая включает договоры, условия которых хотя и приняли стандартную форму, но представляют собой результат тщательных переговоров между сторонами или, более часто, между организациями, представляющими интересы сторон. Такие договоры широко используются при крупных коммерческих операциях и могут значительно облегчить коммерческую деятельность. Другая категория иногда именуется «договорами присоединения». Условия договоров этой категории очень редко согласуются: вместо этого их подготавливает одна сторона, которая эффективно воздействует на другую сторону: «если хотите делать со мной бизнес, Вы должны принять мои условия».

Существенным различием между примерными условиями договора, предусмотренными ст. 427 ГК РФ, и договорами присоединения является и следующее. Согласно п. 2 ст. 427 и п. 5 ст. 421 ГК РФ в случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются в качестве обычаев делового оборота. Но при этом примерные условия должны отвечать признакам обычая делового оборота, под которым согласно ст. 5 ГК РФ понимается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. В таких случаях примерные условия договоров обладают уже нормативной природой и становятся источником права.

Представляется, что при всех указанных различиях примерные условия могут включаться одной из сторон в содержание формуляров, которые предлагаются другой стороне для присоединения, и в этом качестве служат для договоров присоединения некоторой содержательной основой.

Как и договоры присоединения, типовые договоры призваны упростить процесс заключения договоров, особенно в сферах, где имеет место массовое использование однотипных, стандартных договорных форм. При определении соотношения между понятиями договора присоединения и типового договора в российском праве следует исходить из следующего.

Под типовым договором может пониматься внешняя стандартная форма договора. В этом случае можно утверждать о тождественности понятий «типовой договор», «формуляр», «стандартная форма договора»⁶'.

Однако под типовым договором может пониматься и договор, содержание которого заранее определено компетентными органами государства, в силу чего такой договор обладает императивной силой. Соглашение сторон в этом случае есть не более, чем предпосылка для применения к договорным отношениям сторон обязательного для обеих статута. Юридическая сила типового договора, в отличие от договора присоединения, определяется в соответствии с юридической силой акта органа, утвердившего такой типовой договор.

Такое понятие типового договора следует, например, из п. 4 ст. 426 ПК РФ, согласно которому Правительство РФ может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров. Кроме того, ст. 11 Закона РФ «О государственном регулировании в области добычи и использовании угля, об особенностях социальной защиты работников организаций угольной промышленности»¹² определяет, что типовые условия долгосрочных договоров поставки угля и (или) продукции его переработки определяются Правительством РФ.

В то же время, с договорами присоединения типовые договоры объединяет возможность использования формуляра, а также упрощенный порядок заключения.

Аналогичное решение этого вопроса есть и во французском гражданском праве. Так, в типовом договоре условия разрабатываются не сторонами, а определяются государством или профессиональным объединением в императивной форме. Кроме того, стороны вправе заявить несогласие с отдельными условиями и добиваться при заключении договора определенных преимуществ.

Что же касается французской цивилистической доктрины, то она длительное время считала, что договоры присоединения являются и типовыми договорами, поскольку соглашение сторон не более, чем предпосылка к заключению договора, поскольку отсутствует индивидуальное согласование содержания договора сторонами.

Для выяснения соотношения правовой природы договоров присоединения и публичных договоров необходимо рассмотреть их основные признаки.

Под публичным договором в п.1. ст. 426 ГК РФ понимается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должны осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратиться. Режим публичных договоров является исключением из принципа свободы договоров.

К числу публичных договоров законодатель, в частности, отнес следующие договоры: розничной купли-продажи (п. 2 ст.492 ГК РФ), энергоснабжения (ст.426 ГК РФ), проката (п. 3 ст. 626 ГК РФ), бытового подряда (п. 2 ст. 730 ГК РФ), возмездного оказания услуг связи, медицинского услуг и гостиничного обслуживания (ст. 426 ГК РФ), перевозки транспортом общего пользования (п. 2 ст.789 ГК РФ), банковского вклада, в котором вкладчиком является гражданин (п. 2. ст. 834 ГК РФ), складского хранения, заключенные товарных складом общего пользования (п. 2 ст. 908 ГК РФ), хранения вещей граждан в ломбарде (п. 1 ст. 919 ГК РФ), хранения вещей в камерах хранения транспортных организаций (п. 1 ст. 923 ГК РФ), личного страхования (п. 1 ст. 927 ГК РФ). Следует признать, что перечень публичных договоров является открытым. Публичным может быть признан договор прямо не называемый таковым ГК РФ или иными правовыми актами, а также и непоименованный договор. Основное требование, чтобы договор отвечал признакам, указанным в ст. 426 ГК РФ:

- обязательным участником публичного договора должна является коммерческая организация⁶⁴;

- коммерческая организация осуществляет определенные виды предпринимательской деятельности (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское обслуживание, гостиничное обслуживание и т.п.);

- деятельность организации должна осуществляться в отношении каждого кто обратится, т.е. данная организация по роду деятельности выполняет определенную публичную функцию.

Согласно п. 3 ст. 426 ГК РФ коммерческая организация не вправе отказаться от заключения публичного договора, если у нее имеются возможности для предоставления потребителю необходимых товаров, услуг, работ. Необоснованное уклонение коммерческой организации от заключения публичного договора рассматривается, как правовое основание для обращения потребителя в суд с требованием о понуждении заключить договор и о возмещении причиненных убытков.

Суд вправе отказать в удовлетворении вышеуказанного требования только в случае, если организация не имела возможности предоставить потребителю товары, оказать услуги или выполнить работы. При этом в п. 55 совместного постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах применения части первой Гражданского кодекса РФ»' предусмотрено, что на коммерческой организации лежит бремя доказывания отсутствия соответствующих возможностей.

Очевидно, что в данном случае ст. 426 ГК распространяется на всех профессиональных предпринимателей, в т.ч. и на индивидуальных предпринимателей. ⁶⁵ СЗ РФ,- 1996. -№9.

По смыслу п. 1 и п. 3 ст. 426 ГК РФ коммерческая организация не может обратиться в суд с требованием о понуждении потребителя заключить договор. Если же потребитель фактически пользуется услугами коммерческой организации, то такие отношения должны рассматриваться как договорные.

Коммерческая организация не вправе устанавливать необоснованные с точки зрения действующего законодательства преимущества одного лица перед другим в отношении публичного договора.

Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, если законом и (или) иными правовыми актами не установлены льготы для отдельных категорий потребителей. Законодателем предусматривается государственное регулирование цен (тарифов) в области заключения публичных договоров.

Составной частью механизма действия ст. 426 ГК РФ служит признание дискриминационных условий ничтожными, т.е. недействительными независимо от судебного решения. Условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным п. 2 и п. 4 ст. 426 ГК РФ, ничтожны (п. 5 ст. 426 ГК РФ). Если с точки зрения потребителя условие не является необходимым, следует руководствоваться правилами ст. 180 ГК РФ, считая договор действующим без указанного условия. Если же данное условие является существенным, того действуют общие правила, относящиеся к рассмотрению преддоговорного спора.

Из понятия, данного законодателем в п.1 ст. 428 ГК РФ, следует, что при квалификации договоров присоединения, приоритет следует отдать особому способу заключения договоров присоединения. Именно со способом заключения договоров присоединения законодатель связывает существенные последствия, затрагивающие процессуальные и материальные интересы сторон.

Если при выделении публичных договоров основным признаком является характер деятельности одной из сторон (коммерческой организации), то для договоров присоединения решающим является способ заключения.

В то же время, имеется ряд общих для договоров присоединения и публичных договоров признаков.

Во-первых, и договоры присоединения, и публичные договоры применяются в потребительской сфере. Они рассчитаны на правовое регулирование однотипных договоров, заключаемых коммерческими организациями с массовым потребителем.

Во-вторых, потребителем в публичных договорах и присоединяющейся к договору стороной могут выступать как гражданин, так и юридические лица, в том числе и осуществляющие коммерческую деятельность.

В-третьих, договоры присоединения и публичные договоры законодатель использует для защиты более слабой стороны. Не подвергается сомнению, что и оба указанных договора направлены на ограничение принципа свободы в общественных интересах. По этой причине можно утверждать о некотором сходстве правовой природы договоров присоединения и публичных договоров.

В-четвертых, сфера применения данных договоров предопределила и использование стандартной формы при заключении договоров.

Все перечисленные различия и признаки, объединяющие договоры присоединения и публичные договоры, дают основание утверждать, что публичные договоры могут заключаться путем присоединения. Более того, любой публичный договор одновременно является договором присоединения.

Такой же позиции придерживается и ряд авторов⁶⁶. Так, В. Андреев указывает, что договоры присоединения и публичные договоры можно рассматривать как части единого целого, договора особого рода, применяемого к различным типам договоров в гражданском праве. Это необходимо учитывать при построении правил об отдельных видах договоров, направленных на защиту экономических слабой стороны в таких договорах⁶⁷.

Кроме того, и анализ самого законодательства дает основания утверждать о правильности такого вывода. В частности, согласно п. 2 ст. 492 ГК РФ договор розничной купли-продажи является публичным договором (ст. 426 ГК РФ). В ст. 493 ГК РФ, в которой определяется форма договора розничной купли-продажи, не только указывается, что условия таких договоров могут быть изложены в формулярах или иных стандартных формах, но и дается прямая ссылка на ст. 428 ГК РФ, определяющую понятие, основания изменения и расторжения договоров присоединения. На основании сравнительного анализа норм, изложенных в п.2 ст. 492 ГК РФ и ст. 493 ГК РФ, можно утверждать, что договоры розничной купли-продажи одновременно могут иметь как признаки публичного договора, так и признаки договора присоединения.

Такая позиция подтверждается и историческими этапами возникновения и развития правового режима защиты экономически слабой стороны в договорах. Ранее отмечалось, что с переходом от промышленного капитализма к империализму происходит отступление от основополагающего принципа эпохи экономического либерализма - принципа свободы договора. Первое ограничение данного принципа было связано не с появлением договоров присоединения, а с публичными договорами. Так, в области договоров железнодорожной перевозки вступление с любым контрагентом на установленных в законодательном или административном порядке стало обязательным для железных дорого Европы⁶⁸. Из области железнодорожного транспорта ограничения перешли в сферу договоров организаций связи, предприятий по снабжению газом, электроэнергией и т.п. Однако позже появляется конструкция договоров присоединения, которая имеет уже иное содержание.

В Англии и США не было общего понятия как в праве континентальных стран понятие «договор присоединения». В английской и особенно американской юридической литературе применятся термин «принудительные договоры». Под принудительными договорами понимались договоры, которые монополия обязана вступать с каждым потребителем, в то время как потребитель свободен в своем праве вступать или не вступать в договор⁶⁹. При описании природы принудительных договоров, указывалось на использование стандартных форм договора.

В настоящее время в английской и американской доктрине анализируются договоры, условия которых разрабатываются только одной из сторон и предлагаются контрагенту для присоединения. Но эти договоры также называются принудительными.

Исторические аспекты развития феномена защиты слабой стороны в договорах показывают, что законодателями разных стран были предприняты попытки правового реагирования такого явления, но использовались лишь разные правовые методы. Л.С. Таль указывал, что в договоре присоединения «воле одной стороны принадлежит исключительное преобладание, проявляющееся в том, что она диктует свои условия уже не определенному индивиду, а неопределенному количеству лиц. Но она же односторонне связывает себя на случай присоединения тех, кто примет условия договора и использует обязательства, коими предложивший связал самого себя»⁷¹.

Очевидно, что обе вышеописанные конструкции - публичные договоры и договоры присоединения - были введены законодателем в Гражданский кодекс РФ 1994 года. Вместе с тем следует признать, что и публичные договоры, и договоры присоединения направлены на урегулирование одного явления. По этой причине неверным является некое противопоставление договоров присоединения публичным договорам.

В то же время, следует согласиться с мнением, что даже будучи, по сути, особым способом заключения договоров, договор присоединения не сливается с понятием публичного договора, поскольку последний предполагает возможность его принудительного заключения по требованию потребителя, тогда как смысл договора присоединения, напротив, состоит в предоставлении потребителю более широкой, чем обычно, возможности его изменения или расторжения⁷². По этой причине вызывает сомнение предложение о текстуальном объединении в одной статье, норм, регулирующих правоотношения, вытекающих при заключении публичных договоров и договоров присоединения⁷".

Таким образом, такие институты российского гражданского законодательства как примерные условия договоров (ст. 427 ГК РФ), типовой договор (ст. 426 ГК РФ) и договор присоединения (ст. 428 ГК РФ) направлены на типизацию⁷⁴ договорных условий, под которой следует понимать процесс унификации условий отдельных видов договоров, а также их использование контрагентами при заключении договора. Такие условия в доктрине и правоприменительной практике получили наименование стандартных условий договоров⁷⁵, под которыми понимаются условия, разработанные заранее одной стороной договора или третьим лицом и предназначенные для многократного применения при заключении однотипных договоров.

Разделяя мнение о том, что непосредственное отношение к стандартным условиям договоров имеют публичный договор, примерные условия договоров, договор присоединения, некоторые авторы предлагают исключить из ГК РФ статью о договоре присоединения, ввиду несовершенства, и заменить ее на статью, определяющую правовое регулирование договоров, заключенных на стандартных условиях⁷⁶.

Однако остается не вполне понятным, чем же принципиально предлагаемая конструкция договоров на стандартных условиях отличается от закрепленного в действующем ГК РФ института «договора присоединения»? Сравнительное исследование зарубежного и отечественного гражданского законодательства показывает, что и стандартные условия, и договоры присоединения в целом направлены на урегулирование одного явления -заключение договора путем присоединения к заранее разработанным одной из сторон условиям договора, а также защиту прав и интересов слабой (присоединяющейся) стороны в таких договорах.

Кроме того, полагаем, что введение в ГК РФ понятия «договор на стандартных условиях» привнесет еще большую неясность в вопрос о соотношении указанного понятия с примерными условиями договоров и типовыми договорами, поскольку по своему существу последние также являются договорами на стандартных условиях.

Безусловно, понятие договора присоединения, закрепленное в ст. 428 ГК РФ, несовершенно, а правовое регулирование такого рода договоров явно недостаточно. Представляется, что более рациональным является совершенствование уже имеющегося в ГК РФ механизма правового регулирования договоров присоединения, нежели замена его на новый институт «договора на стандартных условиях».

Правовая природа договора присоединения в некоторой степени предопределяет и субъектный состав исследуемых договоров. Сторонами договора присоединения являются сторона, предложившая своему контрагенту присоединиться к условиям, включенным ею в формуляр или иную стандартную форму договора, и присоединяющаяся к таким условиям сторона. Выделение данных сторон в договорах присоединения обусловлено спецификой заключения отдельных видов договоров путем присоединения к заранее разработанным условиям, закрепленным в формулярах или иных стандартных формах.

Давая понятие договора присоединения в п. 1 ст. 428 ГК РФ, законодатель не указывает на то, кто именно может являться стороной, которая определяет условия формуляра и предлагает своему контрагенту присоединиться к таким условиям в целом. Очевидно, изложенную в данной статье ГК РФ норму, можно рассматривать как диспозитивное правило, адресованное всем участникам гражданского оборота. Следовательно, любое лицо, являющееся участником имущественного оборота, вправе разработать формуляр или иную стандартную форму договора, в которой им будут определены все условия соответствующего договора, и предложить своему контрагенту присоединиться к таким условиям.

Однако представляется, что положения ст. 428 ГК РФ не должны распространяться на договоры, заключенные между гражданами, которые не являются предпринимателями, даже если они использовали для урегулирования гражданско-правовых отношений формуляр или иную стандартную форму договора, и одна из сторон фактически является экономически или социально более сильной стороной. В данном случае, следует исходить из фикции равенства сторон и свободы договора, в противном случае, гражданско-правовой договор потерял бы всякую правовую и экономическую ценность.

Анализ правовой конструкции договоров присоединения позволяет сделать вывод о том, что стороной, в одностороннем порядке определяющей условия договора, является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, под которым следует понимать не только коммерческие организации, но граждан - предпринимателей. В исследованиях, посвященным договорам присоединения, указывается, что зачастую на практике сторона, определяющая в одностороннем порядке условия договора, является коммерческой организацией, т.е. «организованным институтом, что позволяет ей детально подготавливать схему и условия договора, предлагаемого к присоединению»⁷⁷.

В отечественной и зарубежной литературе довольно часто определяется, что сторона, разрабатывающая условия договора и предлагающая другой стороне присоединиться к ним, является экономически или социально сильным контрагентом, в силу чего навязывает присоединяющей стороне выгодные для себя условия. Такое замечание в определенной мере справедливо, например, в тех случаях, когда заключить договор путем присоединения к заранее разработанным условиям договора предлагает сторона, занимающая доминирующее положение на рынке товаров, работ и услуг.

Возникновение правовой категории договора присоединения исторически было связано с появлением монополистических организаций и использованием ими договоров с заранее разработанными условиями, которые фактически навязывались монополией всем контрагентам. Использование конструкции договоров присоединения при оформлении договорных отношений с контрагентом, который занимает монопольное положение в области продажи определенных товаров, выполнения работ или оказания услуг, не утратило свою актуальность и на современном этапе экономического развития. монополистическими организациями отмечается как отечественными,так и западными юристами⁷⁹. Так, Л.А. Лунц определял договоры присоединения как «договоры, содержание которых диктуется монополистическими организациями так, что лица, вступающие в сделки с этими организациями, лишь «присоединяются» к стандартным условиям, которые предлагаются им этими организациями». Флейшиц Е.А. отмечала, что «условия договора не обсуждаются более сторонами, когда, по крайней мере, одна из них -- монополистическая организация предлагает своему контрагенту выработанный ею «формуляр» договора и контрагенту остается принять предложенные ему условия, «присоединиться к ним или отказаться от вступления в такой договор»⁸'.

Очевидно, что стандартные формы договоров и присоединение как способ заключения договора могут быть использованы организациями, имеющими монопольное положение на рынке товаров, работ и услуг, как при заключении гражданско-правовых договоров с потребителями, так и в договорных отношениях с другими профессиональными участниками гражданского оборота.

Договоры присоединения порой используются крупными корпорация для обеспечения монопольного положения на рынке, при этом они могут облекаться в различную договорную форму, как то, агентские, комиссионные, лицензионные договоры, договоры франшизы и др.

Крупные компании, производящие товары, распределяют свою продукцию через независимых мелких предпринимателей, которые за исключительное право продавать товар данного крупного производителя соглашаются подчиняться в своей деятельности детальной регламентации со стороны крупной компании. Как правило, в таких договорах определяется право монополии в одностороннем порядке решать вопрос возобновления договора и досрочного прекращения по собственному усмотрению. И в этом случае у монополии появляется возможность диктовать выгодные ей условия неопределенному кругу участников через систему договоров присоединения.

Безусловно, используя свое доминирующее положение на рынке товаров, работ и услуг монополистические организации могут диктовать свои условия при заключении договоров, что довольно часто и происходит. В то же время, представляется, что использование договоров присоединения неизбежно для таких организаций ввиду определенного рода их деятельности, которая предполагает массовое заключение однотипных договоров с неопределенным кругом контрагентов.

Исходя из презумпции разумности действий и добросовестности участников гражданских правоотношений (п. 3 ст. 10 ГК РФ), вряд ли оправдано мнение некоторых авторов ", которые рассматривают договоры присоединения исключительно с позиции злоупотребления монополистическими организациями своим положением на рынке товаров, работ и услуг и придают договорам присоединения некое негативное значение. Так, М.И. Брагинский указывает, что ст. 428 ГК РФ рассчитана «на практику анормальную, противоречащую основополагающим принципам гражданского права, а по тому лишь вынужденную» ⁸³. Представляется, что только в случае включения в формуляр или иную стандартную форму явно обременительных для присоединяющейся стороны условий можно утверждать о нарушении принципов свободы договора и равноправия сторон. В целом же использование участниками гражданского оборота договора присоединения можно рассматривать как позитивное явления направленное на ускорение и прощение порядка заключения договоров.

Долгое время в отечественной юридической литературе договоры присоединения рассматривались исключительно как договоры, которые отражают некую реакционную сущность капитализма, поскольку направлены на поддержание господствующего положения монополистов в капиталистическом хозяйстве. Соответственно указывалось, что сторонами таких договоров являются монополистическая организация, как сторона, разрабатывающая формуляры, и потребитель товаров, работ и услуг монополии, как присоединяющаяся сторона. Вместе с тем, не упоминалось и о другой сфере применения договоров присоединения -- заключение договоров между коммерческими организациями на стандартных условиях договоров. Такой точки зрения сферу применения договоров присоединения придерживаются некоторые авторы и в настоящее время.

Представляется, что ограничение сферы применения договоров присоединения только договорами, заключаемыми с организациями, занимающими монополистическое положение на рынке, не оправдано. Вряд ли законодатель, вводя в Гражданский кодекс норму о договорах присоединения, подразумевал лишь только заключение таких договоров с организациями, занимающими доминирующее место на рынке товаров, работ или услуг. В противном случае, возможно, достаточно было бы ограничиться лишь внесением соответствующих норм в антимонопольное законодательство.

С очевидностью из смысла ст. 428 ГК РФ явствует, что договоры присоединения могут заключаться и при осуществлении предпринимательской деятельности коммерческими организациями, которые не являются монополиями.

В отечественной литературе ничего не говориться о том, могут ли государство и муниципальные образования быть сторонами договоров присоединения. В то же время, данный вопрос имеет существенное значение для правоприменительной практики в плане квалификации отдельных видов обязательств с участием государства или муниципальных образований как договоров присоединения с вытекающими правовыми последствиями, связанными с включением в содержание договоров присоединения явно обременительных условий для контрагентов указанных публичных образований.

Согласно п.1 ст. 2 ГК РФ наряду с гражданами и юридическими лицами, Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования могут быть участниками гражданско-правовых отношений. Несмотря на то, что государство и муниципальные образования в силу публично-правовой природы являются особыми субъектами, в гражданских правоотношениях они выступают на равных началах с другими участниками. Представляется, что в таком качестве государство и муниципальные образования могут выступать в договорах присоединения как сторона, определяющая условия договора в формуляре или иной стандартной форме и предлагающая другой стороне присоединиться к таким условиям при заключении договора.

Например, договорами присоединения с участием публичных образований являются договоры о проведении лотерей, тотализаторов и иных игр государством и муниципальными образованиями, предусмотренные ст. 1063 ГК РФ.

При этом следует учитывать, что условия формуляров и прочих стандартных форм, предлагаемые государством или муниципальным образованием для присоединения своим контрагентам не должны иметь нормативный характер.

При определении субъектов договора присоединения более сложным и весьма значимым с практической точки зрения является вопрос о том, кто может быть стороной, присоединяющейся к условиям, изложенным в формуляре, поскольку только присоединяющейся стороне как слабому контрагенту предоставлена законодателем возможность требовать изменения или расторжения договора по особым основаниям, предусмотренным в п.2 и п. 3 ст. 428 ГК РФ.

В соответствии с общим правилом, изложенным в п. 2 ст. 428 ГК РФ, присоединившаяся к договору сторона вправе требовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону или иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

П. 3 ст. 428 ГК РФ устанавливает определенные исключения из общего правила, закрепленного п. 2 той же статьи ГК РФ. Так, при наличии вышеуказанных обстоятельств присоединившаяся в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности к договору сторона не вправе требовать изменения или расторжения договора присоединения, поскольку существует презумпция, что предприниматель знает на каких условиях заключает договор.

Из указанных выше норм вытекает, что в договорах присоединения в качестве присоединяющейся стороны могут выступать как потребители, так и участники гражданского оборота, заключившие договор в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности. Однако в зависимости от того, в связи с какой деятельностью присоединившаяся сторона заключила договор, в ст. 428 ГК РФ определяются различные правила на случай, если указанная сторона потребует изменения или расторжения договора в виду включения другой стороной в его содержание явно обременительных для нее (присоединившейся стороны) условий.

Применительно к ст. 428 ГК РФ понятие потребителя должно трактоваться в более широком смысле, нежели в Законе РФ «О защите прав потребителей»,в котором в понятие потребителя не включаются потребители - юридические лица и потребители - граждане, если они используют, приобретают, заказывают либо имеют намерение приобрести или заказать товар (работу, услугу) для предпринимательских целей

Под потребителем в договорах присоединения следует понимать, во-первых, граждан-потребителей, имеющих намерение заказать или приобрести либо заказывающих, приобретающих или использующих товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. При этом под личными бытовыми нуждами следует понимать удовлетворение бытовых потребностей не только гражданина, который непосредственно приобрел товар или заказал услугу, но и любых других граждан, которые пользуются вещью на законных основаниях, с согласия непосредственного ее приобретателя.

Очевидно, к категории потребителей в договорах присоединения следует отнести и индивидуальных предпринимателей, в случаях, когда они заключают договор присоединения, не в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, а для удовлетворения личных, семейных и т.п. потребностей. Поэтому нельзя согласиться с авторами комментария к ст. 428 ГК РФ в том, что п. 3 не распространяет правила статьи «..на потребителя, являющегося предпринимателем...». Это противоречило бы принципу равенства участников гражданских правоотношений.

Во-вторых, потребителем в договорах присоединения следует признать юридических лиц, являющихся некоммерческими организациями, в тех случаях, когда ими заключается договор путем присоединения к заранее сформулированным условиям при осуществлении уставной деятельности.

Стороной присоединившейся к договору в связи осуществлением своей предпринимательской деятельности, очевидно, являются коммерческие организации и граждане-предприниматели при заключении ими договора в рамках предпринимательской деятельности, а также некоммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность в пределах установленных законом.

Представляется, не имеющим однозначного решения вопрос о том, что следует понимать под присоединением к договору в связи с осуществлением стороной своей предпринимательской деятельности. Соответственно, во всех ли случаях заключения договоров присоединения коммерческая организация должна признаваться стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности.

Если подойти к решению данного вопроса с позиции буквального толкования нормы, изложенной в п. 3 ст. 428 ГК РФ, с учетом того, что к деятельности предпринимателя как профессионального участника гражданского оборота, предъявляются повышенные требования со стороны законодателя, то следует сделать вывод, что независимо от того, заключила ли коммерческая организация договор присоединения при осуществлении своей профессиональной предпринимательской деятельности или присоединилась к условиям договора за пределами данной деятельности, такая организация будет признаваться стороной присоединившейся к договору в связи с осуществлением предпринимательской деятельности. Соответственно, при наличии обстоятельств, предусмотренных в п. 2 ст. 428 ГК РФ, требование о расторжении или изменении договора, предъявленное коммерческой организации, присоединившейся к договору, не подлежит удовлетворению, если она знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор.

Возможен и иной подход к решению данного вопроса - с позиции ограничительного толкования указанной нормы. Тогда действие п. 3 ст. 428 ГК РФ будет распространяться только на те случаи, когда коммерческая организация присоединилась к договору при осуществлении своей профессиональной хозяйственной деятельности. Когда же договор заключается коммерческой организацией не с целью извлечения прибыли, и она (коммерческая организация) выступает в договоре присоединения как потребитель - непрофессионал, должно применяться общее правило, предусмотренное п. 2 ст. 428 ГК РФ, предоставляющее право присоединяющейся стороне требовать изменения или расторжения договора по особым основаниям.

В литературе по данной проблеме нет единого мнения.

А.Ю. Кабалкин, комментируя ст. 428 ГК РФ, указывает, что гражданин-потребитель обладает правом требовать изменения или расторжения договора присоединения, когда, исходя их своих положительных интересов и имея возможность участвовать в определении этих условий, он их не принял бы. Что касается ситуации, при которой присоединяющаяся сторона -- предприниматель, то, по мнению автора, ее подобное требование удовлетворению не подлежит, поскольку можно предположить, что она знала или должна была знать, на каких условиях заключается договор.

В.В. Витрянский также указывает, что «в отличие от рядовых потребителей соответствующие требования лиц, профессионально занимающихся предпринимательской деятельностью, могут быть судом отклонены, если будет доказано, что они знали или должны были знать, на каких условиях заключается договор присоединения».

Практически той же точки зрения придерживается и Е.А. Суханов, делая вывод о том, что последствия, предусмотренные в п.2 ст. 428 ГК РФ, «практически не применяются в договорах между предпринимателями, поскольку профессиональный предприниматель в качестве присоединившейся стороны обычно осознает (или должен осознавать), на каких условиях он заключает договор...».

Иное мнение у Н.И. Клейн, которая, анализируя положения ст. 428 ГК РФ, указывает, что «п. 3 значительно ограничивает права стороны, заключившей договор в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности. Под такой стороной следует понимать предпринимателя, использующего приобретенный товар (услуги) для потребления или переработки в процессе предпринимательской деятельности, либо для перепродажи». Граждане, а также юридические лица, присоединившиеся к договору не в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, вправе требовать расторжения или изменения договора, к которому они присоединились, в случаях, когда этот договор лишает их прав, обычно предоставляемых по договору такого вида, ограничивает ответственность стороны, предложившей формуляр, либо в договор включены обременительные для стороны условия»⁹¹.