Правовое регулирование предпринимательской деятельности

Важным этапом в перевозочных отношениях является выполнение погрузочно-разгрузочных работ. Эта обязанность возлагается на перевозчика. Загруженные крытые вагоны должны быть опломбированы. Если они загружались грузоотправителем, он и должен опломбировать вагоны своими пломбами. Если же груз погружен железной дорогой, вагоны пломбируются пломбами железной дороги (ст. 49 УЖТ). Контейнеры пломбируются грузоотправителями. Могут применяться пломбы только установленного образца.

Выполнив обязанности, вытекающие из договора об организации перевозки грузов, принятой к исполнению заявки (заказа), грузоотправитель и перевозчик заключают договор перевозки груза.

По договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его уполномоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату.

По своей правовой природе договор перевозки реальный (чартер - консенсуальный), двусторонний, возмездный, публичный.

Стороны договора - перевозчик и отправитель. Перевозчики - коммерческие юридические лица и индивидуальные предприниматели, осуществляющие перевозки по закону или на основании лицензии, отправители - юридические и физические лица, от имени которых сдается для перевозки груз и оформляется перевозочный документ. Управомоченное на получение груза лицо является грузополучателем (физическое или юридическое лицо). Он не является стороной по договору (кроме случаев, когда он одновременно является грузоотправителем), однако имеет определенные права и обязанности по отношению к перевозчику (это договор в пользу третьего лица).

Предмет договора - транспортная деятельность перевозчика по доставке груза в место назначения, т.е. оказание услуги фактического характера.

Заключение договора перевозки груза подтверждается составлением транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного транспортным уставом или кодексом), т.е. форма договора всегда письменная. Документы содержат сведения, определяемые применительно к каждому виду транспорта нормативно, составляются на имя грузополучателя грузоотправителем и подписываются им. Они отражают сведения о самом грузе, о размере взысканной провозной платы, основные права и обязанности отправителя и перевозчика и др., а при несохранности груза являются необходимым условием для предъявления претензии и иска к перевозчику.

Сроки доставки грузов и порядок их исчисления определяются в нормативном порядке правилами перевозок грузов.

Основанием возникновения обязательств по предоставлению перевозочных средств и предъявления груза к перевозке является договор об организации перевозок грузов.

По договору об организации перевозок грузов перевозчик обязуется в установленные сроки принимать, а грузовладелец передавать к перевозке грузы в обусловленном объеме.

В договоре определяются объемы, сроки предоставления транспортных средств и грузов, порядок расчетов и другие условия.

Перевозчик должен подать отправителю под погрузку обусловленное количество транспортных средств, исправных и в состоянии, пригодном для перевозки соответствующего груза. Грузоотправитель вправе отказаться от непригодных для перевозки транспортных средств. Грузоотправитель обязан предъявить груз для перевозки. Сдаваемый для перевозки груз должен быть поименован, затарен, упакован. Вес груза определяется перевозчиком или грузоотправителем или совместно в зависимости от вида транспорта. Погрузка осуществляется перевозчиком или грузоотправителем в зависимости от вида транспорта, места погрузки, свойств груза и других факторов.

Обязанности перевозчика: доставить груз в пункт назначения в установленный срок; обеспечить сохранность груза в пути следования; выдать груз уполномоченному на его получение лицу; выгрузить груз (если такая обязанность не лежит на грузополучателе); при выгрузке проверить массу груза, количество мест и состояние груза; при неявке грузополучателя за грузом передать груз на хранение.

Права перевозчика: получить провозную плату; удерживать переданные для перевозки грузы в обеспечение причитающейся провозной платы и других платежей по перевозке.

Обязанности грузоотправителя: внести провозные платежи; в случае нарушения условий договора перевозки до предъявления к перевозчику иска, вытекающего из перевозки груза, предъявит ему претензию в порядке, предусмотренном законодательством.

Права грузоотправителя: требовать доставки груза в пункт назначения.

Обязанности грузополучателя: произвести окончательные расчеты с перевозчиком, если это необходимо по условиям договора; принять груз от перевозчика и вывезти его в установленный срок; если это предусмотрено условиями договора, очистить перевозочные средства от остатков груза, мусора, а в необходимых случаях промыть перевозочные средства и продезинфицировать их (при железнодорожной перевозке).

Права грузополучателя: отказаться от принятия груза, если качество груза в результате его повреждения или порчи изменилось настолько, что исключается возможность полного или частичного его использования в соответствии с первоначальным назначением (при воздушных и водных перевозках).

По договору транспортной экспедиции одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента - грузоотправителя или грузополучателя) выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза.

Договором транспортной экспедиции могут быть предусмотрены обязанности экспедитора организовать перевозку груза транспортом и маршрутом, избранными экспедитором или клиентом, обязанность экспедитора заключить от имени клиента или от своего имени договор (договоры) перевозки груза, обеспечить отправку и получение груза, а также другие обязанности, связанные с перевозкой.

В качестве дополнительных услуг договором транспортной экспедиции может быть предусмотрено осуществление таких необходимых для доставки груза операций, как получение требующихся для экспорта или импорта документов, выполнение таможенных и иных формальностей, проверка количества и состояния груза, его погрузка и выгрузка, уплата пошлин, сборов и других расходов, возлагаемых на клиента, хранение груза, его получение в пункте назначения, а также выполнение иных операций и услуг, предусмотренных договором.

Договор транспортной экспедиции заключается в письменной форме.

Клиент должен выдать экспедитору доверенность, если она необходима для выполнения его обязанностей.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по договору экспедиции экспедитор несет ответственность по основаниям и в размере, которые определяются в соответствии с ГК или договором. Если экспедитор докажет, что нарушение обязательства вызвано ненадлежащим исполнением договоров перевозки, ответственность экспедитора перед клиентом определяется по тем же правилам, по которым перед экспедитором отвечает соответствующий перевозчик.

Любая из сторон вправе отказаться от исполнения договора транспортной экспедиции, предупредив об этом другую сторону в разумный срок. При одностороннем отказе от исполнения договора сторона, заявившая об отказе, возмещает другой стороне убытки, вызванные расторжением договора.

До предъявления к перевозчику иска, вытекающего из перевозки груза, обязательно предъявление ему претензии в порядке, предусмотренном законодательством.

Претензия -- это требование о добровольном устранении нарушения законодательства. Претензии направляются заказными или ценными письмами, могут быть вручены под расписку. В претензии указываются:

Ш наименование юридического лица, предъявляющего претензию, а также наименование юридического лица, к которому предъявляется претензия, их адреса, банковские реквизиты, номер претензии, дата предъявления;

Ш обстоятельства, послужившие основанием для предъявления претензии, доказательства, подтверждающие изложенные в претензии обстоятельства; сумма требований заявителя и расчёт этой суммы;

Ш претензия должна содержать ссылки на нормативные акты, договор или иные правоустанавливающие документы.

К претензии должны быть приложены все необходимые подлинные документы или надлежаще заверенные копии этих документов, о чём указывается в приложении. Претензия должна быть подписана руководителем или заместителем руководителя юридического лица. К претензии, направляемой к перевозчику груза, прилагаются только подлинные документы.

Ответ на претензию даётся в письменной форме и подписывается руководителем или заместителем руководителя юридического лица, гражданином - предпринимателем.

В ответе на претензию указываются:

Ш при полном или частичном удовлетворении претензии --- признанная сумма, номер и дата платёжного поручения на перечисление этой суммы или срок и способ удовлетворения претензии, если она не подлежит денежной оценке;

Ш при полном или частичном отказе в удовлетворении претензии --- мотивы отказа со ссылкой на соответствующее законодательство и доказательства, обосновывающие отказ;

Ш перечень прилагаемых к ответу на претензию документов, других доказательств.

При удовлетворении претензии, подлежащей денежной оценке, к ответу на претензию прилагается поручение банку на перечисление денежных средств с отметкой об исполнении (принятии к исполнению).

При полном или частичном отказе в удовлетворении претензии заявителю должны быть возвращены подлинные документы, которые были приложены к претензии, а также направлены документы, обосновывающие отказ, если их нет у заявителя претензии.

Ответ на претензию отправляется заказным или ценным письмом, по телеграфу, телетайпу, а также с использованием иных средств связи, обеспечивающих фиксирование отправления ответа на претензию, либо вручается под расписку.

В случае полного или частичного отказа в удовлетворении претензии или неполучения в срок (30 дней по перевозке) ответа на претензию заявитель вправе предъявить иск в хозяйственный суд.

Претензионный срок по требованиям, вытекающим из перевозки грузов, составляет 6 месяцев. Иск к перевозчику может быть предъявлен грузоотправителем или грузополучателем в случае полного или частичного отказа перевозчика удовлетворить претензию либо неполучения от перевозчика ответа в тридцатидневный срок. Срок исковой давности по требованиям, вытекающим из перевозки груза, устанавливается в один год с момента, определяемого в соответствии с законодательством.

Литература: [1]|, [3], [4], [5], [8], [23], [63], [66], [75], [76], [86], [90], [99], [103], [147], [148], [151].

10. Правовое регулирование кредитно-финансовой, страховой, посреднической, инвестиционной и иной деятельности в сфере предпринимательства

10.1 Система и формы расчетов по денежным требованиям и обязательствам

Расчеты по денежным обязательствам могут производиться с помощью наличных денег или в безналичной форме. В соответствии с п. 2 ст. 775 ГК расчеты между юридическими лицами и расчеты с участием граждан, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, производятся в безналичной форме. Расчеты наличными деньгами в основном используются в отношениях с участием граждан, не связанных с осуществлением ими предпринимательской деятельности (по выплате заработной платы, пенсий, стипендий, пособий; при покупке товаров, оплате услуг, приобретении ценных бумаг, уплате налогов, штрафов и т.п.). Безналичные расчеты - это расчеты между юридическими лицами, а также расчеты с участием индивидуальных предпринимателей и физических лиц, проводимые через банк, его филиалы (отделения) в безналичном порядке.

Субъектами безналичных расчетов являются:

1. Стороны банковского перевода:

а) плательщик, в качестве которого могут выступать организации, их филиалы, органы государственной власти и управления, физические лица, включая индивидуальных предпринимателей, за счет денежных средств которых осуществляется банковский перевод;

б) бенефициар, то есть субъект, в пользу которого осуществляется денежный перевод.

2. Участники банковского перевода:

а) банк-отправитель;

б) банк-получатель.

Виды безналичных расчетов:

Ш Банковский перевод - последовательность операций, которая начинается с выдачи инициатором платежа (клиентом) платежных инструкций уполномоченному банку (банк отправитель), в соответствии с которыми банк отправитель осуществляет перевод денежных средств за счет клиента в банк получатель в пользу лица, указанного в платежных инструкциях (бенефициара). Последней стадией банковского перевода является акцепт банком-получателем платежного поручения банка-отправителя. Расчетными документами являются: платежное поручение, платежное требование, платежное требование-поручение.

Платежное поручение - это платежная инструкция, согласно которой банк-отправитель по поручению плательщика осуществляет перевод денежных средств в банк-получатель лицу, указанному в поручении (бенефициару);

Платежное требование - это платежная инструкция, содержащая требование получателя денежных средств (бенефициара) к плательщику об уплате определенной суммы через банк.

Платежное требование-поручение - это платежная инструкция, содержащая требование бенефициара к плательщику оплатить стоимость поставленного по договору товара, провести другие платежи на основании направленных ему (минуя банк) расчетных, отгрузочных и иных документов, предусмотренных договором.

Платежными инструментами являются чек и банковская пластиковая карточка. Чек - ценная бумага, содержащая ничем не обусловленное распоряжение чекодателя (т.е. лица, осуществляющего расчеты посредством чека) провести платеж указанной в нем суммы чекодержателю (лицу, являющемуся получателем платежа по чеку). банковская пластиковая карточка - персонифицированное либо неперсонифицированное средство проведения безналичных платежей за товары и услуги, получения наличных денег и осуществления иных операций, предусмотренных законодательством Республики Беларусь (ст. 281 Банковского кодекса).

Ш Аккредитив - обязательство, в силу которого банк-эмитент должен осуществить платеж бенефициару или акцептовать и оплатить или учесть переводной вексель, выставленный бенефициаром, или предоставить полномочия исполняющему банку осуществить такой платеж либо акцептовать и оплатить или учесть переводной вексель, выставленный бенефициаром, если соблюдены все условия аккредитива. Аккредитив может применяться в том случае, когда кредитору необходимы гарантии своевременного поступления денежных средств от дебитора за отгруженные товары, выполненные работы, оказанные услуги.

Ш Инкассо - поручение клиента (приказодателя) банку произвести передачу плательщику документов (векселей, чеков, платежных требований), сопровождаемых коммерческими документами (документарное инкассо) либо не сопровождаемых коммерческими документами (чистое инкассо), с целью взыскания платежа. Под коммерческими документами понимаются транспортные документы, а также иные документы, указанные приказодателем и плательщиком в основном договоре.

Расчеты в безналичной форме осуществляются через банки, в которых открыты соответствующие счета. Правовым средством, опосредующим возникающие между субъектами хозяйствования общественные отношения в процессе осуществления расчетов, является договор текущего банковского (расчетного) счета. В соответствии со ст. 774 ГК договор текущего банковского счета - это договор, по которому одна сторона (банк) обязуется открыть второй стороне (владельцу счета) текущий счет для хранения ее денежных средств, зачисления на этот счет денежных средств, поступающих в пользу владельца счета, а также обязуется выполнять поручения владельца счета о перечислении и выдаче соответствующих денежных средств со счета, а владелец счета предоставляет банку право использовать временно свободные денежные средства, находящиеся на счете, с уплатой процентов, определенных законодательством или договором, а также уплачивает банку вознаграждение за оказываемые банком услуги.

Договор текущего банковского счета является консенсуальным, двусторонним и возмездным. Он считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения по всем его существенным условиям.

Каждая из сторон в этом договоре наделена соответствующими правами и несет определенные обязанности. В законе прямо закреплена обязанность сторон по договору текущего банковского счета производить уплату процентов и вознаграждения за оказываемые услуги. Из этого следует, что данный договор является взаимно возмездным.

Договор текущего банковского счета следует также отнести к числу публичных договоров, поскольку его заключение связано с выполнением обеими сторонами публично-правовых обязанностей, вытекающих не только из договора, но и норм законодательства.

Сторонами договора текущего банковского счета являются:

Ш банк или небанковская кредитно-финансовая организация (как сторона, открывающая текущий счет), получившие лицензию Национального банка на открытие и ведение банковских счетов юридических лиц;

Ш владельцы текущего счета - юридические лица (резиденты и нерезиденты), индивидуальные предприниматели без образования юридического лица, а также физические лица, обладающие гражданской право- и дееспособностью.

Предметом рассматриваемого договора являются денежные средства владельцев, находящиеся на счетах в банке, в виде официальной денежной единицы - белорусских рублей или иностранной валюты, которые поступили на счета в безналичной или наличной формах.

Форма договора текущего банковского счета письменная и определяется общими нормами гражданского права о договорах. Обычно договор текущего банковского счета заключается путем подписания сторонами единого документа - соответствующего договора либо путем обмена документами (т.е. направления будущим владельцем счета заявления в банк, на котором делается разрешительная надпись). Подписанный сторонами договор текущего банковского счета дает право владельцу на расчетно-кассовое обслуживание в банке. Он, как правило, заключается без указания срока действия и хранится в банке в деле клиента. Одновременно банк открывает владельцу текущий счет, которому присваивается определенный номер, позволяющий установить его принадлежность.

Содержание договора текущего банковского счета составляют права и обязанности сторон, условия оплаты вознаграждения банку за оказываемые им услуги и выплаты банком процентов по остатку средств на счете, а также меры ответственности.

Владельцы текущих банковских счетов имеют право распоряжаться денежными средствами, находящимися у них на счетах, лично либо через уполномоченных лиц.

10.2 Кредитование: принципы, сущность, формы. Кредитный договор

Кредитование - предоставление (размещение) банком (кредитодателем) кредита от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности и срочности с заключением между кредитодателем и кредитополучателем (юридическим лицом, в том числе банком, или физическим лицом) кредитного договора.

Кредит - привлеченные и (или) собственные денежные средства, предоставляемые банком другому лицу (кредитополучателю) в размере и на условиях, предусмотренных кредитным договором.

Структура кредита включает кредитора, заемщика и ссуженную стоимость, поэтому формы кредита можно рассматривать в зависимости от характера: а) ссуженной стоимости - товарная, денежная и смешанная; б) кредитора и заемщика - банковская, хозяйственная (коммерческая), государственная, международная, гражданская (частная, личная); в) целевых потребностей заемщика - производительная, потребительская; г) другие формы кредита: прямая, косвенная; явная, скрытая; старая, новая; основанная (преимущественная), дополнительная и др.

В настоящее время кредитование в предпринимательской сфере происходит в двух основных формах: банковской и коммерческой. Банковский кредит предоставляется владельцами денежных средств, банками, специальными кредитными учреждениями заемщикам (предприниматели, государство, организации) в виде денежных ссуд (денежного капитала). Коммерческий кредит - это кредит, предоставляемый одними предприятиями другим в виде продажи товаров с рассрочкой.и возвратности.

Кредиты выдаются с заключение кредитного договора.

Кредиты предоставляются на платной основе на принципах материальной обеспеченности, целевой направленности, срочности и возвратности.

Кредиты выдаются с заключение кредитного договора.

Кредитный договор - это соглашение, по которому банк или иная кредитно-финансовая организация (кредитодатель) обязуется предоставить денежные средства (кредит) другому лицу (кредитополучателю) в размере и на условиях, предусмотренных договором, а кредитополучатель обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее (п. 1 ст. 771 ГК).

Кредитный договор имеет специфические черты, выражающиеся в том, что он является:

Ш консенсуальным, т.е. права и обязанности сторон по нему возникают в момент заключения договора, а не в момент передачи денег;

Ш двусторонним, что означает наличие в нем взаимных прав и обязательств сторон по отношению друг к другу. Кредитодатель не только вправе требовать исполнения условий договора от кредитополучателя, но и сам обязуется предоставить ему кредит в установленный срок. В то же время кредитополучатель, выполняя свои обязательства по указанному договору, получает определенные в нем права;

Ш возмездным, что прямо оговорено в законе. Плата за кредит выражается в процентах и является существенным условием данного вида договорных обязательств, поскольку включает в себя не только вознаграждение кредитодателя, но и стоимость привлеченных им денежных ресурсов.

Сторонами по кредитному договору выступают кредитодатель и кредитополучатель, при этом законом четко оговорено, что в роли кредитодателей могут быть только банки либо иные кредитно-финансовые организации, имеющие для совершения кредитных операций соответствующие лицензии Национального банка (ст. 771 ГК). В качестве кредитополучателей в кредитных отношениях выступают юридические лица, в том числе банки, а также физические лица.

Предметом кредитного договора являются исключительно денежные средства. В соответствии с правилами кредиты могут предоставляться как в белорусских рублях, так и в иностранной валюте.

В отличие от договора займа кредитный договор, независимо от суммы кредита, всегда заключается в письменной форме. Если в кредитном договоре предусмотрены условия о залоге недвижимости, то такой договор еще должен быть нотариально удостоверен и зарегистрирован в установленном порядке. Несоблюдение письменной формы кредитного договора является основанием признать такой договор недействительным.

Структура кредитного договора обычно включает: наименование сторон; предмет договора; перечень прав и обязанностей, а также формы ответственности обеих сторон; порядок применения и срок действия договора.

Срок кредитного договора как его существенное условие должен быть обозначен в нем конечной датой выдачи и возврата средств, т.е. кредитный договор не заключается на условиях «до востребования». Вместе с тем в кредитном договоре следует различать: дату заключения договора, дату выдачи кредита; срок, на который выдается кредит, и срок, когда он должен быть погашен. Таким образом, срок действия кредитного договора и срок пользования кредитом различаются. Кредитный договор действует с момента его заключения до момента полного исполнения всех обязательств по нему со стороны кредитополучателя. А срок пользования кредитом исчисляется со дня зачисления суммы кредита на счет кредитополучателя или оплаты представленных им расчетных документов до дня полного исполнения кредитополучателем своих обязательств по погашению кредита.

В соответствии со ст. 145 Банковского кодекса кредит может быть погашен досрочно как по инициативе кредитодателя, так и кредитополучателя. По общему правилу кредитодатель вправе потребовать досрочного погашения кредита при неисполнении кредитополучателем взятых по договору обязательств, а также невозможности со стороны банка осуществлять контроль за целевым использованием кредита. Досрочное погашение кредита по инициативе кредитополучателя возможно только с согласия кредитодателя.

Срок кредитного договора служит основным признаком для разделения всей совокупности предоставляемых банками кредитов на два основных вида: долгосрочный и краткосрочный.

В ст. 140 Банковского кодекса установлено, что под краткосрочным кредитом понимается кредит, предоставленный на срок до 12 месяцев, а под долгосрочным - на срок от одного до 5 лет, если иное не предусмотрено законом.

Нарушение срока возврата кредита влечет за собой меры ответственности, применяемые к кредитополучателю в соответствии с условиями заключенного договора.

Проценты за пользование кредитом представляют собой форму денежного вознаграждения кредитодателя за возможность временного позаимствования его ресурсов. При заключении кредитного договора размер процентов за пользование кредитом определяется банком самостоятельно для каждого конкретного кредитополучателя.

Процентная ставка может быть фиксированной или плавающей. Плавающая процентная ставка устанавливается банком по договорам, заключенным на более длительный срок, а также в нестабильных условиях кредитования.

В соответствии со ст. 147 Банковского кодекса кредитополучатель, не погасивший кредит в срок, обязан в период со дня истечения срока возврата до его полного погашения уплатить банку повышенные проценты в размере, определенном в договоре. Повышенные проценты включают в себя не только плату за пользование кредитом, но и размер санкции за неисполнение кредитного обязательства в соответствии с договором. При недостаточности средств кредитополучателя для полного погашения всех долгов банку сначала погашается задолженность по кредиту, а затем - проценты по нему.

Одним из самых распространенных способов обеспечения исполнения обязательств по кредиту, предоставляемому для юридических лиц, является залог.

Залог - это форма обеспечения исполнения обязательства, при которой кредитор (залогодержатель) имеет право в случае невыполнения должником (залогодателем) обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение своего требования из стоимости заложенного имущества, преимущественно, перед другими кредиторами. Как правило, залог оформляется при помощи специального договора залога. В соответствии со ст. 5 Закона «О залоге» предметом залога может быть любое имущество, не изъятое из гражданского оборота, направление взыскания на которое и залог которого не запрещены законодательством, а также отчуждаемые имущественные права. В законодательстве предусматривается несколько видов залога: залог, при котором предмет залога остается у залогодателя; заклад; ипотека; залог прав.

10.3 Факторинг, его правовая основа, особенности

Факторинг - это передача денежных требований поставщика к покупателю банку или специализированной факторинговой компании за определенное вознаграждение. Суть факторинга состоит в том, что банк покупает у своих клиентов (поставщиков) их платежные требования к другим организациям (покупателям), немедленно оплачивает поставщикам 80-90% стоимости сделки, а оставшуюся часть - в строго определенные сроки независимо от поступления платежа от покупателя. Возможный риск неплатежа со стороны покупателя переходит к банку.

По договору финансирования под уступку требования (факторинга) одна сторона (фактор) обязуется второй стороне (кредитору) вступить в денежное обязательство между кредитором и должником на стороне кредитора путем выплаты кредитору суммы денежного обязательства должника с дисконтом (разница между суммой денежного обязательства должника и суммой, выплачиваемой фактором кредитору) с переходом прав кредитора на фактора (открытый факторинг) либо без такого перехода (скрытый факторинг) (п.1 ст. 772 ГК).

Правовую основу регулирования отношений по факторингу составляют Гражданский кодекс Республики Беларусь, Банковский кодекс Республики Беларусь и некоторые другие нормативные правовые акты. В соответствии с п.3 ст.772 ГК договор факторинга может заключаться по поводу как одного денежного обязательства, так и ряда денежных обязательств, в том числе и тех, которые могут возникнуть в будущем, в частности, однородных денежных обязательств по получению оплаты за поставленный товар.

Договор факторинга двусторонний, возмездный, консенсуальный.

Сторонами являются фактор, в качестве которого может выступать банк или небанковская кредитно-финансовая организация, т.е. коммерческая организация, специально занимающаяся оказанием услуг такого рода, и кредитор (клиент, поставщик) - любое лицо, в том числе коммерческая организация.

Предметом договора является денежное требование, уступаемое с целью получения денег, выдаваемых в виде кредита.

Факторинговому обслуживанию не подлежат:

Ш субъекты хозяйствования, работающие убыточно и объявленные неплатежеспособными;

Ш бюджетные организации;

Ш субъекты хозяйствования, заключающие со своими клиентами долгосрочные договоры и выставляющие счета по окончании определенных этапов работ или до осуществления их (авансовые платежи);

Ш физические лица, не являющиеся предпринимателями;

Ш филиалы и отделения субъектов хозяйствования, не имеющие статус юридического лица.

Договор факторинга может заключаться по поводу как одного денежного обязательства, так и ряда денежных обязательств, в том числе и тех, которые могут возникнуть в будущем, в частности, однородных денежных обязательств по получению оплаты за поставленный товар (п.3 ст.772 ГК).

Срок договора факторинга устанавливается по соглашению сторон.

Цена договора заключена в стоимости уступаемого требования клиента (кредитора) к должнику.

Размер вознаграждения фактора может выражаться в процентах с указанием их конкретных размеров.

Финансирование клиента может быть осуществлено немедленно или производиться с рассрочкой в платежах.

Согласно ст. 156 Банковского кодекса Республики Беларусь договоры факторинга классифицируются по:

1. форме договора:

Ш открытым, когда должник уведомлен кредитором о заключении договора факторинга, по которому права кредитора переходят к фактору;

Ш скрытым, когда должник не уведомлен кредитором о заключении договора факторинга, по которому права кредитора не переходят к фактору.

2. месту проведения факторинга:

Ш внутренние, если сторонами договора факторинга являются резиденты Республики Беларусь;

Ш международные, если одна из сторон договора факторинга является нерезидентом Республики Беларусь;

3. условиям платежа:

Ш без права регресса, когда фактор финансирует кредитора без права последующего возврата неоплаченных денежных требований кредитору. При этом фактор несет риск неоплаты должником денежных требований;

Ш с правом регресса, когда фактор имеет право вернуть кредитору денежные требования, не оплаченные должником в течение определенного срока, если кредитор принял на себя поручительство за должника перед фактором и несет риск неоплаты денежных требований перед фактором;

4. по объему услуг, оказываемых фактором:

Ш полное факторинговое обслуживание;

Ш частичный факторинг, когда фактор покупает не все, а лишь определенную часть долгов.

Должник обязан произвести платеж фактору при условии, что он получил от кредитора либо от фактора письменное уведомление об уступке денежного требования, в котором определено подлежащее исполнению денежное требование, а также указано лицо, которому должен быть произведен платеж (ч.1 ст.158 Банковского кодекса). Исполнение должником денежного требования фактору в соответствии с требованиями закона освобождает должника от соответствующего обязательства перед кредитором.

В соответствии со ст. 164 Банковского кодекса кредитор несет перед фактором ответственность за действительность денежного требования, под которое предоставлена денежная сумма. Денежное требование, являющееся предметом уступки, признается действительным, если кредитор обладает правом на передачу этого требования и в момент уступки ему не известны обстоятельства, вследствие которых должник вправе его не исполнять.

Если денежные средства, полученные фактором по уступленному денежному требованию, оказались меньше суммы долга кредитора по погашению суммы денежного обязательства, кредитор остается ответственным перед фактором за остаток долга, если он выдал поручительство за должника.

Фактор имеет право вернуть кредитору требования, не оплаченные должником в срок, и взыскать с кредитора выплаченные ему денежные суммы и ущерб, причиненный фактору неисполнением должником своих обязательств по договору факторинга с правом регресса.

Литература: [1]|, [2], [5], [17], [24], [26], [28], [77], [78], [88], [125], [144], [147], [150], [151].

10.4 Правовое регулирование инвестиционной деятельности

1. Инвестиции - это любое имущество, включая денежные средства, ценные бумаги, оборудование и результаты интеллектуальной деятельности, принадлежащие инвестору на праве собственности или ином вещном праве, и имущественные права, вкладываемые инвестором в объекты инвестиционной деятельности в целях получения прибыли (дохода) и (или) достижения иного значимого результата (ст.1 Инвестиционного кодекса Республики Беларусь).

Признаки инвестиций:

1. вложения осуществляются в объекты предпринимательской и иных видов деятельности, т.е. не используются для личного потребления;

2. целью вложения является получение прибыли и (или) достижение иного значимого результата;

3. субъект, который осуществляет вложения указанных благ, должен быть собственником или обладателем иного вещного права;

4. деятельность субъекта характеризуется самостоятельностью и инициативностью;

5. вкладываемые блага получают статус инвестиций посредством подписания инвестиционного договора.

Виды инвестиций:

1. по объектам вложения:

Ш реальные (вложения в реальные экономические активы: материальные ресурсы и нематериальные активы);

Ш финансовые (вложения средств в различные финансовые активы - ценные бумаги, паи, банковские депозиты и т.д.);

2. по цели инвестирования:

Ш прямые (вложения в уставные капиталы предприятий с целью установления контроля и управления объектом инвестирования);

Ш портфельные (средства, вложенные в экономические активы для получения дохода и диверсификации рисков);

Ш ссудные (предоставление займов и кредитов);

3. по срокам вложения:

Ш краткосрочные (до 1 года);

Ш среднесрочные (от 1 года до 3 лет);

Ш долгосрочные (свыше 3 лет);

4. по формам собственности - частные, государственные, иностранные, смешанные;

5. по территориальному принципу:

Ш национальные (на территории своего государства);

Ш инвестиции за пределами своего государства и др.

Источники инвестиций:

Ш собственные средства инвесторов, включая амортизационные фонды, прибыль, оставшаяся после уплаты налогов и других обязательных платежей, в том числе средства, полученные от продажи долей в уставном фонде юридического лица;

Ш заемные и привлеченные средства, включая кредиты банков и небанковских кредитно-финансовых организаций, займы учредителей и др. юридических и физических лиц, облигационные займы.

Инвестор несет все риски, связанные с вложением инвестиций.

Инвестиционная деятельность - это действия юридического лица или физического лица, или государства (административно-территориальной единицы государства) по вложению инвестиций в производство продукции (работ, услуг) или их иному использованию для получения прибыли (дохода) или достижения иного значимого результата.

Субъектами инвестиционной деятельности выступают инвесторы, заказчики, исполнители работы и пользователи объектов инвестирования.

Инвестор - это лицо (юридические и физические лица, государство в лице уполномоченных органов и его административно-территориальные единицы в лице уполномоченных органов), осуществляющее инвестиционную деятельность в формах, определенных законодательством.

Пользователями объектов инвестиционной деятельности - лица, использующие объекты инвестиционной деятельности: юридические и физические лица, государственные органы власти; иностранные государства, международные организации и др.

Основные права инвесторов:

Ш самостоятельно определять и осуществлять в соответствии с законодательными актами Республики Беларусь все действия, вытекающие из владения, пользования и распоряжения объектами и результатами инвестиционной деятельности;

Ш самостоятельно распоряжаться прибылью (доходом), полученной от в результате осуществления инвестиционной деятельности;

Ш осуществлять реинвестирование, т.е. вложение в объекты инвестиционной деятельности на территории Республики Беларусь прибыли (дохода), уже полученной в результате такой деятельности.

Общей обязанностью для всех субъектов инвестиционной деятельности является соблюдение законодательства в области охраны окружающей среды и рационального использования природных ресурсов, а также трудового законодательства и техники безопасности. Конкретные же обязанности инвесторов зависят от специфики формы инвестиционной деятельности.

Объектами инвестиционной деятельности в Республике Беларусь являются:

1. недвижимое имущество, в том числе предприятие как имущественный комплекс;

2. ценные бумаги;

3. интеллектуальная собственность.

Инвестиционная деятельность на территории Республики Беларусь осуществляется в следующих формах:

Ш создание юридического лица;

Ш приобретение имущества или имущественных прав, а именно: приобретение доли в уставном фонде юридического лица, включая случаи увеличения уставного фонда; ценных бумаг; недвижимости; оборудования; концессии; прав на объекты интеллектуальной собственности; других основных средств.

Национальный банк Республики Беларусь осуществляет контроль за инвестициями, направляемыми юридическими лицами Республики Беларусь и индивидуальными предпринимателями на территорию иностранных государств.

Иностранными инвестициями признаются все виды имущественных и неимущественных ценностей, вкладываемых в объекты предпринимательской и иных видов деятельности с целью получения прибыли или достижения иного значимого результата.

Иностранными инвесторами в Республике Беларусь признаются:

Ш иностранные государства и их административно-территориальные единицы в лице уполномоченных органов;

Ш международные организации;

Ш иностранные юридические лица;

Ш иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств;

Ш иностранные граждане;

Ш физические лица (граждане Республики Беларусь и лица без гражданства), постоянно проживающие за пределами Республики Беларусь.

Инвестиционный кодекс вводит запрет на иностранные инвестиции в следующих сферах:

Ш обеспечения обороны и безопасности Республики Беларусь без специального решения Президента Республики Беларусь;

Ш изготовления и реализации наркотических, сильнодействующих и ядовитых веществ по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения Республики Беларусь.

Иностранные инвестиции в имуществе юридических лиц, занимающих монопольное положение на рынке Республики Беларусь, без согласия Министерства экономики Республики Беларусь не допускаются. Ограничения установлены также в сферах банковской и страховой деятельности.

Юридические лица Республики Беларусь, в уставном фонде которых иностранные инвестиции составляют 100%, являются коммерческими иностранными организациями.

Коммерческой совместной организацией на территории Республики Беларусь является юридическое лицо Республики Беларусь, уставный фонд которого состоит из доли иностранного инвестора и доли физических и (или) юридических лиц Республики Беларусь.

Юридические лица, в уставном фонде которых иностранные инвестиции составляют объем, эквивалентный не менее чем 20000 долларов США, и которые преследуют извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и (или) распределяют полученную прибыль между участниками, признаются на территории Республики Беларусь коммерческими организациями с иностранными инвестициями.

Юридические лица приобретают статус коммерческих организаций с иностранными инвестициями с даты государственной регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями. Порядок создания коммерческих организаций с иностранными инвестициями определяется Инвестиционным Кодексом и иными актами законодательства Республики Беларусь.

Ликвидация коммерческой организации с иностранными инвестициями осуществляется по решению ее учредителей (участников), собственника имущества или органа этой организации, уполномоченного на то ее учредительными документами, либо в судебном порядке в случаях, установленных законодательными актами Республики Беларусь. Основанием для ликвидации коммерческой организации с иностранными инвестициями может являться и несоблюдение этой коммерческой организацией порядка формирования уставного фонда, установленного Инвестиционным Кодексом. Сообщение о ликвидации коммерческой организации с иностранными инвестициями публикуется в печати в соответствии с актами законодательства Республики Беларусь.

Реорганизация коммерческой организации с иностранными инвестициями осуществляется по решению ее учредителей (участников), собственника имущества либо органа, уполномоченного на то учредительными документами этой организации, в соответствии с законодательством Республики Беларусь.

Коммерческие организации с иностранными инвестициями, а также иностранные инвесторы осуществляют уплату налогов, сборов (пошлин) и пользуются налоговыми и таможенными льготами в соответствии с налоговым и таможенным законодательством Республики Беларусь, если иное не предусмотрено международными договорами Республики Беларусь.

Государство осуществляет регулирование инвестиционной деятельности в целях:

Ш стимулирования деятельности инвесторов;

Ш привлечения в республику иностранных инвестиций;

Ш защиты прав инвесторов на территории Республики Беларусь.

В соответствии со ст. 8 Инвестиционного кодекса государственное регулирование инвестиционной деятельности осуществляется в формах прямого участия государства в инвестиционной деятельности путем:

Ш принятия государственных инвестиционных программ и финансирования их за счет средств республиканского бюджета;

Ш предоставления централизованных инвестиционных ресурсов из средств республиканского бюджета для финансирования инвестиционных проектов на основе платности, срочности и возвратности;

Ш предоставления гарантий Правительства Республики Беларусь по кредитам, привлекаемым для реализации инвестиционных проектов;

Ш проведения государственной комплексной экспертизы инвестиционных проектов;

Ш предоставления концессий национальным и иностранным инвесторам.

Государственные гарантии являются обязательствами Правительства Республики Беларусь, они могут гарантировать инвестору:

1. право собственности и иные вещные права, а также имущественные права, приобретенные законным способом, и защиту этих прав;

2. равенство прав, предоставляемых инвесторам независимо от их формы собственности при осуществлении инвестиционной деятельности, а также равную защиту прав и законных интересов инвесторов;

3. стабильность прав инвестора, установленных законодательством, по осуществлению инвестиционной деятельности и её прекращению.

Создание благоприятных условий для развития инвестиционной деятельности осуществляется путем:

Ш оказания инвесторам государственной поддержки;

Ш защиты интересов инвесторов;

Ш создания на территории Республики Беларусь свободных экономических зон;

Ш определения условий владения, пользования и распоряжения землей, недрами, водами и лесами;

Ш принятия антимонопольных мер и пресечения недобросовестной конкуренции;

Ш определения условий приватизации объектов, находящихся в государственной собственности;

Ш содействия развитию рынка ценных бумаг;

Ш проведения эффективной бюджетно-финансовой, налоговой, денежно-кредитной и валютной политики;

Ш использования других форм и методов государственного регулирования в соответствии с законодательством Республики Беларусь.

Если законодательством ухудшается положение иностранных инвесторов, то к ним в течение 5 лет применяется законодательство, действовавшее на день государственной регистрации.

Литература: [7]|, [18], [32], [61], [109], [110], [147], [150], [151].

10.5 Понятие, сфера применения и правовая природа договора комиссии, его элементы и содержание. Прекращение договора комиссии

В соответствии со ст. 880 ГК по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Договор комиссии, как и договор поручения, относится к категории договоров об оказании услуг. Несмотря на внешнее сходство отношений по договору поручения и отношений по договору комиссии, между ними имеется существенное различие. Если поверенный в договоре поручения действует от имени доверителя, то комиссионер всегда действует от своего собственного имени. Стороной в заключаемой им сделке выступает не комитент, а комиссионер. Он приобретает права и становится обязанным лицом по сделке, совершенной им с третьим лицом. Положение не меняется и тогда, когда комитент назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. Кроме того, договор комиссии возмездный, договор поручения, по общему правилу, безвозмездный, хотя он в силу закона или договора может стать возмездным.

С точки зрения юридической характеристики договор комиссии является консенсуальным, двусторонним и возмездным.

Предметом договора является совершение одной или нескольких сделок (предметом договора может стать любая сделка, правомерная по своему содержанию, и если лица, вступающие в сделку, могут быть ее участниками).

Сторонами договора комиссии являются комитент и комиссионер.

В качестве комитентов могут выступать и граждане, и юридические лица.

Комиссионерами чаще всего выступают юридические лица, специально образованные для осуществления комиссионной деятельности (комиссионные магазины), кроме того, отдельным гражданам, занимающимся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, также разрешено стать стороной данного договора. Комиссионными операциями занимаются также экспортно-импортные организации и другие юридические лица, если это соответствует их уставной правоспособности.

На практике большинство договоров комиссии облекается в письменную форму. Вместе с тем следует иметь виду, что сам по себе факт неоформления договора квитанцией или другим документом не влечет за собой признание договора недействительным.

Комиссионер, владея имуществом, принадлежащим комитенту на праве собственности не имеет права пользоваться им.

Комиссионер обязан исполнять принятое на себя поручение на условиях, наиболее выгодных для комитента в соответствии с указаниями комитента, а при их отсутствии в договоре - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями (ст. 882 ГК). Соответственно, если комиссионер совершает сделку на условиях более выгодных, чем те, которые были указаны комитентом, в соответствии с частью второй ст. 882 ГК дополнительная выгода делится между комитентом и комиссионером поровну, если иное не предусмотрено соглашением сторон. По общему правилу комиссионер, принявший на себя обязанность по исполнению поручения для комитента должен строго придерживаться полученных от комитента указаний в отношении исполнения комиссионного поручения. Основания для отступления комиссионером от указаний комитента такие же, как и у поверенного в договоре поручения. Комиссионер это может делать в случаях, когда по обстоятельствам дела это необходимо в интересах комитента, или комиссионер не мог предварительно запросить комитента, либо не получил в разумный срок ответа на свой запрос. В таких случаях комиссионер обязан уведомить комитента о допущенных отступлениях, как только уведомление стало возможным.

Цена относится к одному из важнейших условий, в отношении которого комиссионер обязан придерживаться указаний комитента. В настоящее время сторонам договора комиссии предоставлено право самостоятельно решать вопросы о цене, продаваемых через комиссионные магазины вещей. Продажная цена в таких случаях определяется соглашением сторон и каких-либо ограничений нет. Продажная цена антикварных и уникальных вещей и произведений искусства определяется комиссионными магазинами по специальным правилам.

Когда в силу различных причин (отсутствие спроса, необходимость быстро реализовать скоропортящуюся продукцию и т.п.) в срок, установленный правилами, сданные по договору комиссии вещи реализовать по прежней цене нет возможности, возникает вопрос о снижении продажной цены вещи. Такое снижение возможно по соглашению с комитентом. Если по вызову комиссионного магазина комитент не является для переоценки вещи, магазин снижает цену в соответствии с правилами.

В силу договора комиссии комиссионер обязан осуществить исполнение сделки, заключенной с третьим лицом, например, передать третьему лицу продаваемое имущество или принять от третьего лица приобретаемое для комитента имущество, получить или уплатить стоимость имущества. Исполнение этих обязанностей комиссионер должен осуществить сам. При нарушении третьим лицом сделки, заключенной с ним комиссионером, последний обязан без промедления уведомить об этом комитента, собрать и обеспечить необходимые доказательства, подтверждающие нарушение третьим лицом своих обязанностей по сделке, заключенной с ним комиссионером. Получив от комиссионера уведомление о нарушении третьим лицом условий сделки, комитент вправе потребовать передачи ему требований комиссионера к этому лицу по указанной сделке, т.е. заменить собой комиссионера в его правоотношении с третьим лицом (ст. 883 ГК).

Принимая имущество от комитента или от третьего лица, комиссионер обязан тщательно проверить его состояние. Если в этом имуществе окажутся повреждения или недостатки, которые могут быть замечены при наружном осмотре, а также в случае причинения какого-либо ущерба имуществу комитента, находящемуся у комиссионера, последний обязан принять меры по охране прав комитента. Он должен собрать необходимые доказательства, например, составить соответствующие акты, собрать другие письменные доказательства и немедленно обо всем поста вить в известность комитента (ст. 888 ГК). Обязанность комиссионера по установлению недостатков или недостач имущества относится лишь к таким из них, которые могут быть обнаружены при наружном осмотре. Объясняется это тем, что скрытые недостатки имущества обычно обнаруживаются в процессе пользования им. Комиссионеру же пользоваться имуществом комитента запрещается.

По общему правилу комиссионер не обязан страховать находящееся у него имущество комитента. Такая обязанность наступает тогда, когда комитент предписывает ему застраховать это имущество за счет комитента либо страхование этого имущества комиссионером предусмотрено договором комиссии. Если комиссионер нарушает эту обязанность, то он должен будет нести ответственность и за убытки, наступившие случайно.