Правовое регулирование импорта с точки зрения обеспечения публичных интересов Украины

Размещено на http://www.allbest.ru/

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

Раздел 1. Отечественный товаропроизводитель как субъект хозяйственно-правовой защиты

1.1 Понятие отечественного товаропроизводителя и его правовой статус

1.2 Особенности правовой реализации статуса отечественного товаропроизводителя в отношениях по размещению и исполнению государственного заказа

1.3 Особенности правовой реализации статуса отечественного товаропроизводителя в государственных программах внешнеэкономического развития

Раздел 2. Основы хозяйственно-правовой защиты отечественного товаропроизводителя

2.1 Экономико-правовая политика государства в регулировании конкуренции импорта

2.2 Понятие недобросовестной конкуренции импорта во внешнеторговых отношениях

2.3 Хозяйственно-правовые способы нейтрализации ущерба от недобросовестной конкуренции импорта

Раздел 3. Организационно-правовой механизм обеспечения защиты отечественного товаропроизводителя посредством наделения государственных органов специальной компетенцией

3.1 Наделение специальной компетенцией центральных органов государственной власти

3.2 Создание специализированных органов хозяйственного управления

3.3 Компетенция судебных органов по рассмотрению споров, связанных с применением средств защиты отечественного рынка

Заключение

Список используемых источников

Приложения

ВВЕДЕНИЕ

Распад Советского Союза и экономического блока социалистических стран заставляет переосмыслить проблемы международных экономических связей в глобальном контексте, с учетом тенденций конвергенции регулирования хозяйственной деятельности в различных правовых системах [100, с. 42]. Стремление Украины быть равным партнером в мировой хозяйственной системе обусловливает необходимость адаптации принципов международного экономического сотрудничества к украинскому законодательству с целью обеспечения интересов общества и государства при интеграции украинской экономики в планетарный экономический порядок. Финансовые и торговые кризисы, неоднократно потрясавшие мир в период после Второй Мировой войны, однозначно свидетельствуют о невозможности решить проблемы экономического роста на уровне одного государства без унификации хозяйственно-правовых норм. Сегодняшние цели хозяйственного законодательства Украины как направляющего регулятора в области внешней торговли может быть сформулирована следующим образом: 1) обеспечение государственного воздействия на экономику, адекватное его возможностям; 2) усиление способности государства влиять на экономические процессы эффективным правовым механизмом, регулирующим деятельность публичных институтов.

Самоустранение государства от проблем внешнеэкономической деятельности в начале государственного строительства независимой в Украине, а также попытки вернуть былое влияние административным путем не способствовали завершению переходных процессов в экономике. Жесткое вмешательство государства либо своевластие рыночных сил должно быть заменено системой средств «чувствительного» правового регулирования с помощью объективных критериев, закрепленных на уровне закона. На помощь украинскому хозяйственному законодательству, стремящемуся обеспечить необходимое сочетание публичных и частных интересов во внешней торговле, законотворческими органами Украины должен быть призван опыт зарубежных стран, в частности, США, стран-членов ЕС, международных организаций - ВОТ, ОЭСР, НАФТА, которые, как свидетельствует статистика, подтверждаемая выводами отечественных и зарубежных специалистов, обладают весьма совершенной и прочной системой защиты собственного внутреннего производителя, а также высоким уровнем развития внутреннего производства. К изучению проблемы системного обеспечения интересов отечественного товаропроизводителя необходимо подходить с точки зрения соответствия украинского специального законодательства и механизмов его реализации зарубежным и международным стандартам, отражающим внушительный правовой опыт в этой области. Особенно важной эта задача представляется ввиду внешнеполитического курса Украины на экономическую интеграцию и гармонизацию национального законодательства с экономическим законодательством государств основных торговых партнеров, неоднократно подтвержденного международными соглашениями Украины, указами Президента, постановлениями Кабинета Министров.

Современные международные интеграционные процессы характеризуются либерализацией режима торговли между участниками объединений. Однако, они усиливают протекционизм в отношении третьих стран. Таким образом, экономическая интеграция нередко служит причиной применения торговых санкций против украинских товаропроизводителей за рубежом, что предопределяет необходимость хозяйственно-правовой защиты их интересов. Кроме того, мировое сообщество в лице экономически развитых стран и международных организаций оказывает значительное дипломатическое и экономическое давление на украинские органы центральной государственной власти с требованием пересмотреть систему мер защиты внутреннего рынка в сторону смягчения. Усиливающаяся поэтому напряженность во внешнеэкономических отношениях также подтверждает необходимость научного обоснования возможного сочетания рыночных механизмов и государственного воздействия в этой сфере деятельности, систематизации (с целью избирательного заимствования) опыта зарубежных стран по обеспечению экономической безопасности государства. Работа по кодификации хозяйственного законодательства обусловливает определение данного направления государственного воздействия на хозяйственную деятельность как основных принципов законодательства с учетом требований мировой системы хозяйствования. Под этим углом зрения проект Хозяйственного (Коммерческого) кодекса Украины является этапной разработкой для общей правовой реформы. Проект включает в себя главу о внешнеэкономической деятельности и нормы о специальных мерах защиты отечественной промышленности, вводимых Правительством Украины. Анализ в процессе исследования этих положений проекта Хозяйственного кодекса (1995 года) [109, с. 255] позволил обосновать предложения по его изменению и дополнению.

Представляется ошибочным подход отечественных и зарубежных ученых-юристов к проблеме регулирования внешнеторговых отношений с позиций раздельного восприятия импортных и экспортных операций как мало связанных друг с другом. В то же время значительное число экономистов придерживается обратного мнения - указанные процессы, равно как и законодательство о внешней торговле должны образовать единую систему, где экспорт и импорт с разных сторон обеспечивают достижение общих целей - стабильное развитие экономики и повышение благосостояния украинских граждан. Более того, поскольку меры протекционизма предпринимаются государствами в большинстве случаев не в сугубо экономических целях, но с целью сглаживания социальных последствий международной конкуренции, постольку нормы хозяйственного права о защите собственного товаропроизводителя должны согласовывать интересы различных групп во имя единого хозяйственного порядка в национальной правовой системе.

Комплексное исследование законодательного подхода и решения проблемы защиты отечественного товаропроизводителя впервые осуществлено на уровне диссертационной работы с целью обоснования в науке хозяйственного права института защиты украинского товаропроизводителя от чрезмерной иностранной конкуренции. В научную разработку темы значительный вклад внесли отечественные и зарубежные ученые, среди которых особо следует отметить М.М. Богуславского, Г.М.Вельяминова, Г.Л. Знаменского, П.И. Икхаута, Б.Е. Картера, А.Д. Козырина, Е.Б. Кубко, Р.И. Кузьмина, Р.З. Лоуренса, В.К. Мамутова, И.Г. Побирченко, В.Н. Селиванова, А.М. Серебрякова, П.Б. Стефенса, Т.П.Стюарта, Е.А. Суханова, Ф.Р. Тримбла, Д.Ж. Уоллеса, М.Ж. Фингера, Р.Х. Фолсома, В.В. Хахулина, А.А. Чувпило, В.С. Щербины и др.

Автором проанализировано законодательство Украины, США и ЕС в области защиты собственного производителя, состоящее из международных соглашений, законов и постановлений представительных органов, подзаконных нормативно-правовых актов, документов международных организаций - ВОТ, НАФТА и т.д.

Основной целью работы является концептуальная проработка и обоснование правовой модели защиты отечественного товаропроизводителя, анализ и определение основных принципов и подходов к законодательному решению данных вопросов, факторов экономического, политического и социального характера, способствующих либо препятствующих развитию их разрешению.

Цель сформулирована как продолжение разработок ИЭПИ НАН Украины правового обеспечения публичных (государственных и социальных) интересов во внешнеэкономической деятельности, а также экономической безопасности посредством протекционизма как одного из направлений совершенствования законодательства, наделения соответствующей компетенцией государственных органов, оценки перспектив развития и обоснования предложений о совершенствовании действующего хозяйственного законодательства.

В соответствии с целью в процессе исполнения предполагалось решение следующих задач:

- оценить состояние законодательства о защите отечественного товаропроизводителя в Украине;

- проанализировать законодательный и правоприменительный опыт защиты товаропроизводителя в США;

- выделить и определить основные понятия правового регулирования импорта с точки зрения обеспечения публичных интересов Украины;

- выявить тенденции украинского законодательства об ограничении импорта и обосновать критерии коррекции;

- сформулировать критерии определения иностранной конкуренции, наносящей ущерб украинским товаропроизводителям;

- обосновать изменения и дополнения в действующее законодательство Украины с целью совершенствования правовых механизмов и их гармонизации с международным правом;

- определить организационно-правовой механизм защиты отечественного товаропроизводителя;

- обосновать предложения по наделению специальной компетенцией государственных органов по защите отечественного товаропроизводителя.

Объектом исследования стали внешнеэкономические отношения зарубежных и украинских товаропроизводителей, выпускающих конкурирующую продукцию; отношения между зарубежными товаропроизводителями на различных стадиях их проникновения на внутренний рынок и государственными органами, ответственными за обеспечение публичных интересов в экономике Украины.

В качестве предмета исследования выступают правовой статус и поведение субъектов внешнеэкономической деятельности Украины - украинских товаропроизводителей, а также государственных органов, управляющих внешней торговлей.

Методологию исследования составляют общенаучные и специальные методы: логический, исторический, системно-структурный анализа, формально-логический, конкретно-социологический. Методологической основой является метод сравнительного правоведения. Автором исследованы основные элементы правовой системы США и других стран в сопоставлении с формирующимися правовыми институтами Украины в области защиты отечественного товаропроизводителя, определены проблемы, препятствующие заимствованию положительного зарубежного опыта, обоснованы отечественные модели законодательного регулирования в этой области украинской системы права.

Научная новизна разработок и личный вклад автора состоят в обосновании следующих наиболее существенных теоретических, методических и прикладных результатов:

Теоретические результаты:

- обоснована концепция хозяйственно-правовой защиты отечественного товаропроизводителя;

- разработано понятие отечественного товаропроизводителя и обосновано его использование наукой хозяйственного права;

- разработано понятие ущерба отечественному товаропроизводителю и обосновано его использование наукой хозяйственного права;

- обосновано выделение защиты отечественного товаропроизводителя в отдельный институт хозяйственного права, определено его место в системе норм, регулирующих внешнеэкономическую деятельность;

- определен механизм нейтрализации недобросовестных рыночных преимуществ иностранных товаропроизводителей;

- определен механизм государственных гарантий защиты интересов отечественного товаропроизводителя;

- определены основные направления возможного сочетания реализации интересов потребителей и товаропроизводителей Украины во внешнеэкономической деятельности;

Методические результаты:

- обосновано выделение законодательства о защите отечественного товаропроизводителя в институт хозяйственного права на основании обособленного предмета и объекта регулирования;

- разработаны понятие и критерии разграничения отечественного и иностранного товаропроизводителя;

- определены основные направления принятия новых и совершенствования действующих законодательных актов в области защиты отечественного товаропроизводителя;

- разработаны критерии определения ущерба (его угрозы), причиненного отечественному товаропроизводителю;

- обоснована адаптация опыта законодательства США, регулирующего ограничение импорта, к условиям Украины;

- разработана методика расчета демпинговой разницы в антидемпинговых расследованиях.

Практические результаты и предложения:

- сформулированы предложения по совершенствованию действующего законодательства о внешнеэкономической деятельности, использованные при доработке проекта Хозяйственного (Коммерческого) кодекса Украины;

- обоснованы принципы законодательства о государственном заказе с точки зрения защиты отечественного товаропроизводителя;

- определены способы установления ущерба отечественному товаропроизводителю, причиняемого недобросовестной конкуренцией импорта;

- представлены предложения по совершенствованию законодательного регулирования компетенции органов исполнительной власти, контролирующих внешнюю торговлю, воспринятые законодателем;

- основные положения диссертационного исследования включены в специальный курс «Правовое регулирование конкуренции импорта» для студентов юридических специальностей вузов.

Теоретические положения и выводы диссертационного исследования изложены в ряде публикаций, обсуждены на нескольких международных и украинских научно-практических конференциях и семинарах. Основные выводы диссертации включены в результаты плановых научно-исследовательских работ Института экономико-правовых исследований - докладные и аналитические записки, отчеты, методики исследований, научный доклад «Механизм защиты собственной промышленности в правовой системе США», обсужденный Ученым советом ИЭПИ НАН Украины. Материалы диссертации обработаны в виде специального учебного курса для студентов 4 года обучения юридических специальностей высших учебных заведений, использованы на лекциях и практических занятиях.

На основании выводов исследования сформулированы предложения по совершенствованию действующего хозяйственного законодательства, нашедшие отражение в Докладной записке о расширении полномочий Министерства внешних экономических связей и торговли, направленной Кабинету Министров Украины, положения которой восприняты, в частности, при принятии законов, составивших т.н. “Антидемпинговый кодекс” Украины. Сформулированы предложения по внесению дополнений и изменений в проект Хозяйственного (Коммерческого) кодекса Украины, представленные комитету по судебно-правовой реформе Верховной Рады Украины.

Разработаны предложения по внесению изменений и дополнений в Закон Украины «О поставках продукции для государственных нужд». В Координационный комитет по борьбе с организованной преступностью при государственной администрации Донецкой области направлены для обобщения рекомендации по совершенствованию практики применения законодательства о внешнеэкономической деятельности.

Результаты исследования могут быть также использованы для разработки новых законодательных актов о защите отечественного товаропроизводителя, в частности, законодательства о государственном заказе, о ведении антидемпинговых и антисубсидионных расследований, о защите украинских товаропроизводителей от ввоза контрафактной продукции.

Основные выводы диссертационного исследования изложены в ходе преподавания специального курса «Правовое регулирование конкуренции импорта» в Донецком государственном университете, содержатся в ряде публикаций автора. Положения, выносимые на защиту, прошли публичное обсуждение на международном семинаре “Преимущества и недостатки свободного рынка” (г. Зальцбург, Австрия, май 1999 г.), конференции “Совершенствование гражданского законодательства” (г. Харьков, май 1999 г.), Съезде украинской ассоциации американских юристов (г. Чикаго, США май 1998 г.), международной конференции “Создание и поддержка открытого общества” (г. Вашингтон, США февраль 1998 г.), конференции “Теневая экономика: пути и средства предотвращения” (г. Луганск, март 1997 г.), круглом столе “Совершенствование законодательства о внешнеэкономической деятельности” (Донецк, март 1997 г.), международной конференции “Проблемы экономической интеграции Украины в Европейский Союз: теория и стратегия (г. Ялта - Форос, сентябрь 1996 г.) и др.

Основные результаты по теме исследования прошли апробацию путем опубликования в Украине и США 8 научных трудов общим объемом 7,2 п. л., из которых лично автору принадлежат 4,1 п. л.

Структура диссертации обусловлена целью исследования. Работа состоит из введения, трех разделов, заключения, списка используемой литературы из 276 наименований и 11 приложений. Общий объем диссертации составляет 183 страницы печатного текста, включая 2 таблицы.

Раздел 1. Отечественный товаропроизводитель как субъект хозяйственно-правовой защиты

1.1. Понятие отечественного товаропроизводителя и его правовой статус

Развитие транснациональных производств и перераспределение национальных богатств заставляют переосмыслить иерархию современного планетарного экономического порядка. Еще в середине 60-х годов иностранная конкуренция была незначительным фактором в государствах с самой открытой экономикой. При этом конкуренция импортных товаров происходила в основном в отраслях, отсутствовавших в экономике страны-импортера, либо дополнявших существующие.

В течение тридцати лет растущий объем международной торговли коренным образом изменил ситуацию. В США, например, около 70 % наименований выпускаемой продукции [152, c. 4] подвергается конкуренции со стороны иностранных производителей. Страны Единого рынка ввозят около 43 % мирового экспорта при отсутствии каких-либо значительных внутренних барьеров [152, c.5].

Рост объемов внешней торговли в геометрической прогрессии, при всем этом, нельзя отождествить с понятием глобализации. Все возрастающая международная конкуренция непропорциональна в различных регионах, носит закрытый характер, и, по-прежнему, остается вопросом внутреннего законодательства отдельных государств. При отсутствии международного органа, непосредственно ведающего вопросами конкуренции, государственная политика регулирования внешней торговли остается решающим фактором в мировой правовой системе. Несмотря на сращивание национальных экономик и взаимозависимость многих тенденций, решающая часть экономического регулирования остается на национальном уровне.

Несмотря на схожесть принципов законодательства о конкуренции государств-лидеров мировой торговли (их характеризуют как Триаду: Европейский Союз - США - Япония [152, c. 4]), их правоприменительная практика и приоритеты во внешней торговле разнятся настолько, что часто вступают в конфликт. В данном случае речь идет не о регулировании конкуренции на внутреннем рынке, но об экспортной практике отечественных компаний и последствиях на внешних рынках. Многие ученые уже высказываются за консолидацию усилий национальных правительств по регулированию международной конкуренции и выработке единой политики в отношении компаний, ведущих экспортно-импортную деятельность [131, c. 65]. В то же время, в странах Восточной и Центральной Европы, Юго-Восточной Азии и других, экономическое законодательство, частью которого является регулирование конкуренции, только складывается, несмотря на давнее участие стран в мировой торговле. Для них присоединение к уже готовому документу было бы неразумным шагом в условиях экономической экспансии Триады. На одном из этапов создания международного законодательства о конкуренции обязательным становится выбор модели регулирования, которая бы адекватно спроецировала процессы развития международной торговли в будущем. Поскольку ни один из субъектов международного права не в состоянии предложить подобную модель, регулирование происходит на национальном уровне, на основании принципа плюрализма, путем проб и ошибок. В условиях сотрудничества государств в области международной конкуренции, сознательного избежания торговых войн и учета объективного состояния условий, эта практика сегодня представляется наиболее целесообразной.

Украина как самостоятельный участник международных экономических отношений должна активно включиться в процессы допуска украинских субъектов хозяйствования на зарубежные рынки и заняться защитой собственной экономики. Как известно, международная торговля строится, в основном, на принципе взаимности. Поэтому, предоставляя доступ на рынок компаниям иных государств, нужно позаботиться, чтобы украинские предприятия получали адекватную выгоду на рынках партнеров. В ином случае, по сути, происходит добровольная передача национального богатства на откуп свободной конкуренции в мировом масштабе. То, что итог конкуренции в большинстве случаев ухудшит положение украинских компаний на рынке, можно предсказать с полной уверенностью.

В связи с этим встает вопрос об иерархии приоритетов внешней торговли. Открытость финансовой системы Украины уже показала негативные стороны положения зависимого субъекта в мировой финансовой структуре. Очевидно, правительству Украины следует брать инициативу в свои руки и заставлять торговых партнеров строить отношения на взаимовыгодной основе. Для определения соответствующей политики необходимо экономическое обоснование вводимых хозяйственно-правовых средств защиты внутреннего рынка и развития отечественного экспорта. Безусловно, многие секторы промышленности и сельского хозяйства еще не подверглись конкуренции в достаточной степени для преобразования их хозяйственной деятельности, тем более выхода на рынки других государств. Вместе с тем, создание правового механизма защиты собственного рынка является неотложной задачей даже в условиях административного регулирования и засилья протекционистских мер. Тем более, что современное состояние данной отрасли законодательства вызвано внутренним лобби в большей степени, чем это оправдано с точки зрения здорового развития экономики (экономической эффективности).

Основу механизма защиты внутреннего рынка и развития отечественного импорта должны составить следующие законодательно определенные категории: субъект внешнеэкономической деятельности (ВЭД), отечественный производитель, отечественная промышленность (производство), уполномоченные государственные органы, импортная и экспортная деятельность, хозяйственно-правовые средства защиты внутреннего рынка, как-то: антидемпинговый процесс, компенсационный процесс, квотирование, лицензирование, добровольное ограничение экспорта, государственные программы по развитию экспорта и т.д.

Согласно ст. 1 Закона Украины “О внешнеэкономической деятельности,” закрепляющей терминологические конструкции в законодательстве о внешней торговле, субъектом ВЭД может быть любой субъект хозяйствования, вступающий в хозяйственные отношения с другими субъектами хозяйственной деятельности, украинскими или иностранными. Расплывчатость данного определения вызывает ряд вопросов при формировании внешнеэкономической политики и в ходе ее реализации. Какие из субъектов ВЭД могут пользоваться государственной поддержкой, прямой либо косвенной, в экспортной деятельности? Какие из них могут прибегнуть к мерам государственной защиты от недобросовестной конкуренции импорта? Чья экспортная либо импортная деятельность требует особо тщательного регулирования? Все эти вопросы разрешаются с помощью дополнительной классификации субъектов внешнеэкономической деятельности с точки зрения государственного воздействия [91, c. 18].

Законодательство государств СНГ не дает оснований считать данную проблему решенной принципиально. Так, Российской Федерацией принят специальный закон, определяющий основные начала регулирования внешнеэкономической деятельности. В нем, однако, статус «национального» предприятия не получил развития, так же, как и классификация субъектов ВЭД.

Представляется, что под субъектом ВЭД следует понимать зарегистрированный в установленном порядке на территории Украины «субъект хозяйственных отношений» [109, ст. 2], чье осуществление хозяйственной деятельности связано с пересечением таможенной границы Украины. Из этого определения выпадут предприятия, полностью осуществляющие хозяйственную деятельность за рубежом, что, однако, согласуется с их статусом в международном праве [160, c. 114]. Внешнеэкономическая деятельность, таким образом, рассматривается как часть общего содержания правоспособности каждого из субъектов хозяйственных отношений в Украине.

Существование категории собственных товаропроизводителей предопределено экономическими границами государства, его социальными и экономическими задачами. Поэтому в целях дальнейшего формирования законодательства о конкуренции во внешней торговле под собственным товаропроизводителем предлагается понимать субъекта хозяйственных отношений:

(а) зарегистрированного на территории Украины в установленном порядке;

(б) чья производственная деятельность на территории Украины соответствует требованиям об украинском происхождении товара, работ услуг;

(в) деятельность которого отвечает установленным целям экономического развития отрасли [87, 109, ст. 3] (т.е. независимого от иностранных субъектов хозяйственной деятельности, подозреваемых в нанесении ущерба национальной экономике);

(г) способного удовлетворить спрос на соответствующую категорию товаров, работ, услуг внутри Украины;

(д) чья деятельность и положение в экономике соответствуют требованиям законодательства о конкуренции и борьбе с монополизмом.

Применяемый в некоторых законодательных актах термин “национальный” [16, 17, 18] в отношении товаропроизводителя представляется не вполне приемлемым в силу особенностей и традиции употребления этого и однокоренных слов в русском и украинском языках. С одной стороны, понятие “национальный” употребляют в значении “принадлежащий к определенному этносу, имеющий национальность”. Очевидна абсурдность использования данного смыслового оттенка значения в отношении товаропроизводителей, являющихся юридическими лицами, то есть фикцией. В известном смысле можно вести речь о “гражданстве” юридического лица, то есть стране его регистрации. Однако, хозяйственное право достаточно противоречиво в отношении окончательных критериев его установления. Сложившаяся практика показывает, что страна регистрации может быть одной, место основной хозяйственной деятельности расположено в другой, управление находится в руках граждан третьего государства, а собственниками выступают граждане (юридические лица) четвертого. Таким образом, нивелируется смысл термина “национальный” как “имеющий гражданство” в отношении юридических лиц, хоть и продолжает действовать в отношении физических лиц, обладающих статусом предпринимателя. С другой стороны, термин “национальный” может употребляться как “имеющий общегосударственные масштабы, общегосударственное значение”. К этому значению, казалось бы, подталкивает норма, дающая определение национального производителя в законе (п. 11 ст. 1) - “совокупность производителей подобного или непосредственно конкурирующего товару либо тех из них, совокупное производство которых составляет основную часть всего объема производства в Украине этого товара.” Однако, ориентируясь на это определение, государственные органы ограничили бы сами себя в отношении сферы применения закона: в зарубежной практике и в теории возможно использование региональных санкций - введение антидемпинговых и компенсационных пошлин на товары, предназначенные для потребления лишь в конкретных регионах и наносящих ущерб не экономике государства в целом, но производителям, имеющим сбыт в регионе. О возможности регионального контроля за импортом говорят Законы Украины “О применении специальных мер относительно импорта в Украину” (ч.5 ст.14), “О защите национального товаропроизводителя от демпингового импорта” (п. 2 ч. 1 ст. 11), “О защите национального товаропроизводителя от субсидированного импорта” (п. 2 ч. 1 ст. 14). Однако при этом последние два закона содержат определение лишь «национального товаропроизводителя» и подразумеваемое толкование его как «товаропроизводителя региона» противоречит устоявшимся традициям противопоставления явлений национального (общегосударственного) и регионального (местного) масштаба.

Более предпочтительными являются термины “отечественный” либо “собственный” товаропроизводитель. Употребление предлагаемых терминов заключает в себе несколько положительных моментов. Во-первых, “собственный” или “отечественный” не являются детально разработанными понятиями в юридической науке, что облегчает задачу по внедрению их в правовую культуру в новом смысле. Во-вторых, они более точно отражают суть отношений государства и субъектов хозяйствования, в которых государство выступает агентом товаропроизводителей, производящим расследования и применяющим защитные меры именно в силу “отечественности”, в противопоставление “зарубежности” и “чужеродности” товаропроизводителей и импортеров, против которых принимаются защитные меры. Наконец, в-третьих, таким образом будет адаптирован положительный опыт зарубежных стран в использовании терминологии регулирования импорта. Товаропроизводителю присвоена характеристика “собственный” или “внутренний” в законодательстве США [162, c. 48], являющегося, по большому счету, лидером в развитии нормативной базы об ограничении импорта как в иных странах, так и на международном уровне. Другим, не менее показательным примером, является законодательство ЕС, где употребляется термин “товаропроизводитель Сообщества” [165, 156, c. 122]. К этому понятию наиболее близкой аналогией, видимо, является “товаропроизводитель Украины”, но никак не “украинский” и тем более “национальный”.

Регулирование конкуренции импортных товаров на внутреннем рынке обусловливает необходимость разграничения отечественного и иностранного производителей, товаров импортного и отечественного происхождения, средних цен на товар на отечественном рынке и рынках других стран. Наличие отечественного производителя вызывает необходимость его защиты от недобросовестной конкуренции импорта. Меры защиты призваны обеспечить не только товарную самодостаточность национального рынка, но и развитие рынков технологий, труда и капитала. При этом необходимо ограничить ущерб интересам потребителей продукции, в первую очередь, субъектов промышленности и сельского хозяйства, использующих данную продукцию в производстве.

О существовании отечественного производителя можно говорить в случае, когда в экономике существуют производственные мощности, либо научно-технический потенциал для создания продукции в национальных масштабах. Очевидно, объем инвестиций, достаточный для признания отечественного производства существующим, требует уточнения с экономической точки зрения - в зависимости от потенциального спроса на данный вид товаров и услуг, способности удовлетворить данный спрос и т.д. [29].

Для введения мер по защите, например, прав интеллектуальной собственности отечественных субъектов хозяйствования, достаточно одного обладателя патента или лицензии в Украине; для введения квоты по ввозу сельскохозяйственной продукции, например, фруктов, необходимо определенное число площадей, занятых данной культурой, потенциально способных удовлетворить спрос на существующем уровне. Тест на дееспособность отечественного производителя по защите от конкуренции импорта должен иметь характер экспертизы соответствующего отраслевого министерства или ведомства [29]. Законодательное же определение пока может оставаться широким, с тем, чтобы не отсеять хозяйственную деятельность, не требующую вложения значительных ресурсов, например, деятельность венчурных предприятий. В этой связи заслуживает внимания опыт США, где согласно законодательству отечественный производитель считается существующим, если на территории США в соответствующей отрасли:

(А) существенно инвестированы завод и оборудование;

(Б) задействованы существенный капитал и рабочая сила; или

(В) существенно инвестированы эксплуатация патента, авторских прав, торговой марки или слепка, в том числе внедрение, лицензирование, исследование и развитие [152, c. 4].

Регулирование внешней торговли в США распространяется также на случаи косвенного воспрепятствования созданию аналогичного производства в государстве [172, c. 171].

Определение факта существования отечественного производства, достаточное для использования средств защиты от недобросовестной торговой практики, не решает всех вопросов, связанных с регулированием конкуренции на внутреннем рынке. Законодательство о внешнеэкономической деятельности должно предусматривать возможность введения мер защиты от конкуренции импорта, как по собственной инициативе государственных органов, ответственных за реализацию экономической политики, так и по результатам обращения заинтересованных отечественных производителей. Среди государственных органов, уполномоченных инициировать протекционистские меры, должны быть: Президент Украины, Кабинет Министров Украины, Министерство внешнеэкономических связей и торговли Украины (МВЭСторг), Министерство иностранных дел Украины, Министерство промышленности Украины, Министерство АПК Украины, а также специальные органы, контролирующие положение национальной экономики в мировой экономической системе (Межведомственный комитет по международной торговле, Национальное агентство по вопросам реструктуризации и европейской интеграции).

Регулирование международной конкуренции также требует отграничения субъектов отечественной экономики от иностранных. Критерием деления обычно выступают: (1) государство регистрации; (2) место, из которого осуществляется управление; (3) основное место хозяйственной деятельности; (4) происхождение основных фондов предприятия. В соответствии с функциональными целями понятия отечественного (собственного) производителя, законодательный акт, определяющий его статус, может быть принят в более узкой сфере антимонопольного регулирования ВЭД в Украине и со временем увязан с остальными подотраслями хозяйственного права.

Государство, в котором зарегистрирован субъект хозяйственной деятельности обладает преимущественным по сравнению с другими государствами правом определять статус юридических и физических лиц. Создание, деятельность и прекращение предприятия должно осуществляться в соответствии с законодательством данного государства, это же государство может представлять интересы предприятия в международных отношениях. После дела Barcelona Traction, Light and Power Company (Бельгия против Испании) [137, c.180], в международном праве закрепилось предпочтительное представление интересов хозяйствующего субъекта страной, «национальность» которой имеет юридическое лицо. Интересы государства большинства акционеров (в указанном деле около 90 % владельцев акций являлись подданными Бельгии) были признаны законными всеми членами суда. Тем не менее, Бельгия была признана ненадлежащим истцом. Решение, принятое подавляющим большинством голосов, указало на Канаду - государство регистрации - как на субъекта международного права, обладающего исключительным правом представлять интересы предприятия, поставив права Бельгии и бельгийских акционеров в зависимость от поведения руководства компании и средств канадской дипломатии.

Таким образом, регистрируясь в Украине, субъект ВЭД вверяет судьбу части своего имущества, находящегося в данном государстве, украинской правовой системе. Место управления предприятием служит вспомогательным фактором в определении национальной принадлежности юридического лица, поскольку данная конструкция является фикцией до тех пор, пока не осуществляется хозяйственная деятельность, начинающаяся с принятия решений уполномоченными органами. С целью предотвращения злоупотребления свободой выбора места регистрации, государство по месту нахождения руководящего органа предприятия может применять к юридическому лицу собственные требования.

Основное место хозяйственной деятельности может получить решающее значение в определении национальности предприятия в тех случаях, когда место регистрации юридического лица избрано по налоговым соображениям, в то время как все хозяйственные операции сосредоточены в другом государстве. В частности, это могут быть оффшорные предприятия, предприятия свободных экономических зон, экспортирующие 100 % собственной продукции, предприятия в иностранной собственности, чья продукция полностью направляется на экспорт. Исходя из теории “экономического эффекта” от деятельности подобных предприятий на территории импортирующих государств, последние находят возможным применять санкции к иностранным компаниям. Речь, в частности идет об антимонопольном регулировании. Известны и другие случаи: в 1996 году в деле против японской корпорации французские антимонопольные органы обратились за помощью к японским коллегам, хотя могли применить экстерриториально собственное законодательство [133, 131, c. 72].

В известном Alcoa Case - США против Американской алюминиевой компании (United States v. Aluminium Co. of America [269, c. 426]), федеральный суд США принял на вооружение доктрину экономических “последствий”. В соответствии с ней, действие законодательства США распространяется на деяния, даже если они произошли за рубежом. Это прецедентное решение эволюционировало позднее в норму Основ международного права (Третьих), используемых судами США и других государств в качестве второстепенного источника международного права. В частности, параграф 402 Основ предусматривает законотворческую юрисдикцию государства в отношении действий, которые:

«(1)(а) происходят полностью, либо в основном на территории данного государства

(с) происходят вне пределов данного государства, однако имеют либо умышленно предполагают наступление существенных последствий на территории государства;

(3) происходят вне территории государства и совершаются лицами иной национальности, однако направлены против безопасности государства либо определенного вида иных государственных интересов».

В Alcoa, федеральный суд принял запретительное постановление в отношении группы американских и канадских компаний, которые заключили соглашение об ограничении канадского экспорта алюминия в США. Вероятность негативных последствий, даже не наступивших, был признана достаточной для признания зарубежной торговой практики компании США незаконной. В другом случае, федеральный суд США запретил страховым компаниям из Великобритании (выступавшим в данном случае перестраховщиками) требовать от первичных страховщиков - американских компаний изменения определенных условий в их полисах с американскими страхователями. (Hartford Fire Insurance Co. v. California 509 U.S. 764 (1993)) Основным доводом в решении суда об экстерриториальном применении антимонопольного законодательства послужил тот факт, что британские компании имеют равную возможность оспаривать законность торговой практики американских компаний.

Следует особо подчеркнуть, что американские суды неукоснительно придерживаются доктрины последствий лишь в отношении международной конкуренции. Во всех иных случаях, в том числе международных спорах о незаконной конфискации имущества, принадлежащего американским компаниям либо об изъятии американских инвестиций без соответствующей компенсации, суды зачастую отказываются применять нормы права США (Banco Nacional de Cuba v. Sabbatino 378 U.S. 398 (1964)). В то же время, торговым партнерам США хорошо известно об этой склонности федеральных судов, поэтому компании и государственные органы других стран не преминут обратиться в суд США за защитой от действий американской компании на их рынке. Сказанное относится, в частности, к государствам Европейского Союза, Канады, Европейской зоны свободной торговли (ЕАСТ).

В отношении государства происхождения капитала - признака, являющегося наиболее существенным с экономической точки зрения, в научной литературе ведется дискуссия относительно того, насколько сильно влияет «национальность» материнской компании либо иностранных учредителей на деятельность дочерних предприятий в других странах [143, 189, 276]. Предварительные выводы говорят о том, что поведение транснациональных корпораций (ТНК) принципиально не отличается от деятельности иных субъектов ВЭД. Тем не менее, стоит обратить внимание на несколько моментов в деятельности ТНК.

Необходимо подчеркнуть, что большинство корпораций (ТНК) не являются “глобальными” в том смысле, что их деятельность индифферентна к разным экономическим регионам мира. Следует говорить о том, что ТНК не одинаковы: материнские компании ТНК разных стран не одинаковы и дочерние предприятия ТНК в разных странах не одинаковы. Распределение ресурсов в ТНК неравномерно, что влияет на поведение дочерних компаний за рубежом. Материнские компании США обладают 3/4 всех активов ТНК. Этот показатель является наиболее либеральным, поскольку в японских ТНК материнские компании контролируют около 90 % всех операций [276, 235, c. 180]. В этих странах ТНК имеют примерно то же соотношение по занятости и объему продаж. Кроме финансовых уз, компании в ТНК связаны также общим управлением - руководители вышестоящих компаний входят в состав руководящих органов нижестоящих, контролируют разделение рынков сбыта, ценообразование, используют имущество дочерних предприятий в целях снижения налогообложения и пр.

Из сказанного понятно, что характер деятельности ТНК в Украине во многом зависит от хозяйственного законодательства в государстве основания. И, хотя в настоящий момент четкое определение различий ТНК в зависимости от страны происхождения не представляется возможным, следует принимать во внимание факторы, опосредующие деятельность компании в Украине, а также взаимность инвестиционных и торговых льгот украинских компаний в государстве-экспортере, адекватный доступ на рынок, баланс внешнеэкономической деятельности с данным государством.

Рассмотренные примеры касаются как экспортной, так и импортной хозяйственной деятельности. Определив, с помощью указанных способов, «национальность» предприятия, государство может обезопасить себя от попыток неправомерного использования усилий украинской дипломатии в международных экономических отношениях и оградить себя от того, чтобы вводимые протекционистские меры в национальной экономике способствовали дальнейшей экспансии иностранного влияния и злоупотреблению положением в экономике. Конкретные программы по расширению экспорта и защите отечественного производства потребуют, очевидно, дополнительных предупредительных мер.

Проблема определения позиции отечественных производителей предполагает также рассмотрение отдельных фактов демпинга, субсидий, недобросовестной конкуренции импорта и т. п. Присутствие в экономике импортеров и дочерних предприятий зарубежных компаний категорически исключают возможность единой позиции государства и всех товаропроизводителей по какому-либо вопросу. Кроме того, конкурирующие между собой предприятия вряд ли могут согласиться с фактом, что вред, наносимый одной из компаний негативным образом отражается на показателях другой. Отвоёвывание рынка друг у друга составляет основу их торговой деятельности. Возникает вопрос, какая доля отечественного производства должна быть признана достаточной для введения предупредительных и защитных мер в национальном масштабе? В нестабильных условиях украинской экономики, когда отдельные отрасли монополизированы, другие состоят только из мелких производителей и импортеров, нужное число голосов собрать проблематично. США подошло к решению данной проблемы демократично: право обратиться за защитой к государству имеют представители 25 % процентов абсолютного числа производителей (по объему продукции), либо 50 % + 1 голос от всех производителей, занявших какую-либо позицию по данному вопросу. В отсутствие каких-то иных обоснований количественной репрезентации, украинский законодатель также может остановиться на указанной норме [16, 17].

Следует также учесть опыт обратной связи уполномоченных государственных органов с отечественной промышленностью: в случае сомнений относительно легитимности обращения отечественных товаропроизводителей проводится опрос производителей и организаций работников отрасли. Если же количество производителей слишком велико, то разрешено проведение выборочного опроса с использованием статистических методов по усмотрению уполномоченного органа. Подобный метод опроса товаропроизводителем пока не используется в украинском законодательстве, что означает значительные процессуальные издержки для государственного бюджета [16, 17].

При проведении опроса и подсчете голосов следует исключить тех производителей, которые заинтересованы в продолжении демпинга, субсидированного импорта, нанесения ущерба иными способами - торговых и производственных партнеров зарубежных производителей, а также импортеров их продукции в Украину, если они выступают против введения защитных мер. В украинское законодательство введена подобная новелла, однако, механизм ее реализации не разъяснен. По-видимому, сказывается «модельность» Антидемпингового кодекса, принятого без должного согласования с основополагающими хозяйственно-правовыми нормативными актами. Для реальной имплементации указанной процедуры необходима выработка ряда требований, предъявляемых к производству, претендующему на защиту от иностранной конкуренции. В первую очередь, это степень финансового родства, которая должна обозначаться уже на стадии заключения договоров. Видимо, «родственные» связи предприятий (разные степени совладения по линии «материнское - дочернее» предприятия) могут начинаться с определения права собственности на 5 процентов основного капитала предприятий, состоящих в договорных отношениях. Указание факта связи послужит достижению нескольких целей:

- во-первых, будут предотвращены уклонение от налогообложения и незаконный вывоз капитала путем занижения/завышения стоимости объекта сделки;

- во-вторых, таможенные органы получат надежную базу для определения таможенной стоимости товаров;

- в-третьих, родственные предприятия исключаются из процесса зашиты отечественного рынка, определяется их объективная позиция.

Таким образом, указание в таможенных и налоговых документах факта взаимной финансовой зависимости будет способствовать обеспечению публичных интересов во внешнеэкономической деятельности.

В связи с различением в науке хозяйственного права и украинском законодательстве понятий «иностранные» и «внутренние» инвестиции (например, ч. 2 ст. 2 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности»), следует рассмотреть вопрос, насколько возможно считать предприятие с иностранными инвестициями отечественным товаропроизводителем. Одним из приводимых аргументов против выступает предоставляемая иностранным инвесторам гарантия беспрепятственной репатриации инвестированных средств, свободного перевода дивидендов за рубеж [11, 12, 109]. Таким образом, вложенные средства могут быть в любой момент изъяты из экономики страны, которая останется как бы ни с чем. Авторами такого подхода, однако, упускаются из виду экономические трудности и издержки, связанные с одномоментным изъятием. Кроме того, в силу национального правового режима иностранные инвестиции пользуются льготами не большими, чем украинские субъекты хозяйствования. И наоборот, никто не мешает хозяйствующему субъекту, чьи средства происходят из Украины, изъять свой инвестиционный вклад и инвестировать его за границу, положить на банковский депозит, потратить для собственных нужд. Единственное ощутимое препятствие по сравнению с иностранными инвесторами - получение лицензии Национального банка Украины, в которой, впрочем, не может быть отказано лишь на основании факта изъятия инвестиции. В остальном, правовой режим иностранных инвестиций не отличается от режима внутренних инвестиций, в том числе, в отношении налогообложения, лицензирования, регистрации и т.д. Наконец, при вывозе украинских инвестиций за рубеж, экономика Украины точно так же теряет средства, как и при вывозе иностранных.

Помимо этого, вопрос отечественной принадлежности средств теряет свою четкость вместе с либерализацией валютного законодательства, когда независимо от «национальной» принадлежности предприятие может инвестировать средства, как в украинской валюте, так и в иностранной. Создаваемый (инвестируемый) субъект хозяйствования обладает самостоятельной правосубъектностью, определяемой в соответствии с украинским законодательством, кроме того, деньги из разных источников, смешавшись в основных и оборотных фондах, теряют личность учредителя. Может ли считаться иностранной, инвестиция, произведенная, например, «предприятием с иностранными инвестициями» (ПИИ)? Изменится ли ответ на поставленный вопрос в зависимости от объекта инвестирования, к примеру, от того, вкладываются ли средства в дочернее предприятие или в пакет акций другого субъекта хозяйствования? То же самое относится и к кредитам, выданным ПИИ, к кредиторской и дебиторской задолженности предприятия. Таким образом, нельзя однозначно утверждать, что после получения (регистрации) иностранной инвестиции, пусть даже в размере 100 процентов уставного фонда, предприятие не может претендовать на статус отечественного. Другое дело, что вдоль финансового родства существуют каналы влияния на деятельность предприятий и это следует принимать во внимание при использовании средств защиты внутреннего товаропроизводителя.

Необходимо урегулировать особенности положения отечественных предприятий, находящихся под контролем иностранцев. Особые условия предполагают дополнительный тест на “отечественность” деятельности. Предпосылкой тому служат проблемы, часто возникающие в Западной Европе и Северной Америке, и отчасти в Украине. При разработке плана действий правительства по реформированию отрасли, может выясниться, что некоторые субъекты хозяйственной деятельности сознательно способствовали наступлению кризиса. Зачастую иностранные конкуренты скупают (участвуют в приватизации) украинские предприятия не за тем, чтобы инвестировать в производство, но чтобы устранить конкурентов на украинском рынке. В конце 1998 года только в Днепропетровской области таких предприятий было более 60 [114]. В связи с этим, возвращаясь к вопросу предприятий с иностранными инвестициями, представляется целесообразным закрепить в законодательстве случаи ограничения их участия в правительственных контрактах в качестве подрядчиков, субподрядчиков или смежников.