Правовое регулирование импорта с точки зрения обеспечения публичных интересов Украины

Нормы права ЕС и США единодушны в отношении критериев контроля субъектов хозяйственной деятельности. Контроль над акционерными обществами признается за гражданами, в собственности или управлении которых находятся акции, предоставляющие 50 или более процентов голосов. Точно так же, контролем над корпорацией обладает бенефициар траста, либо, в странах с континентальной правовой системой, лицо, в интересах которого осуществляется доверительное управление собственностью, если в трасте (доверительном управлении) находится 50 и более процентов акций, дающих право голоса.

Контроль над хозяйственными обществами с ограниченной ответственностью возможен, если граждане одного государства составляют количество директоров, достаточное для кворума. Естественно, вопрос об иностранной принадлежности даже не поднимается, если предприятие учреждено в соответствии с законодательством иностранного государства. Законодательство о коммандитных обществах не допускает, чтобы участник с ограниченной ответственностью обладал решающим голосом, поэтому все случаи контроля возможны лишь для полных товарищей.

В обществах с полной ответственностью, а также объединениях, действующих на основании договора о совместной деятельности, критерием контроля может выступать любой из перечисленных выше для других видов общества [147].

На основании приведенных выше критериев украинское правительство может принимать ответные меры либо эффективно ограничивать заключение государственных контрактов с предприятиями, находящимися под контролем граждан, чьи государства не предоставляют аналогичных льгот украинским предпринимателям, осуществляют недружественную торговую политику и т. п. Кроме того, возможно ограничение участия подобных предприятий в государственных программах по возрождению/реорганизации отдельных отраслей экономики лишь на основании их финансовой подчиненности иностранным производителям, конкурирующим с украинскими, без возбуждения и проведения расследования о хищническом демпинге, требующего гораздо более серьезных оснований для применения санкций в отношении торговой практики иностранных граждан.

Следует отметить, что условия учредительного договора, предоставляющие право вето инвестору или учредителям предприятия, могут рассматриваться как завуалированный финансовый контроль, если право вето либо право принятия ключевых управленческих решений предоставляются собственнику (инвестору), владеющему меньшим пакетом акций. Это правило целесообразно закрепить в законе в качестве основания отмены льгот, отказа в заключении государственного контракта. Между тем, попытки скрыть реальные механизмы контроля особенно распространены там, где законодательством об иностранных инвестициях устанавливался верхний предел иностранной собственности в 49 процентов уставного фонда. На самом деле, созданием совместного (общего) предприятия прикрывался полный переход контроля над предприятием к иностранному инвестору, о чем обычно можно узнать, проанализировав учредительные документы [272, c.79].

Следующий критерий отечественного производителя составляют производственные факторы, иными словами, вопрос состоит в том, насколько защищаемый товар является «отечественным». За основу можно принять несколько принципов определения происхождения товара, установленных в международной практике. Киотская конвенция предусматривает такой порядок:

А. Критерий переработки, означающий изменение сущности импортируемого товара с тем, чтобы он изменил классификационную позицию в таможенной номенклатуре. Украинское законодательство может в отдельных отраслях дополнительно устанавливать требования к характеру изменения товарной классификации. Например, в чувствительных к импорту отраслях импортный товар должен изменить группу и товарную позицию, а не только субпозицию или подсубпозицию.

Б. Другой формой применения критерия переработки есть требования к минимальной доле в общей стоимости товара (работы, услуги), добавленной на территории данного государства.

В. Государство вправе составить специальный перечень технологических операций, которые должен претерпеть товар, прежде чем считаться достаточно трансформированным.

Г. Государство также может установить предельную долю стоимости импортного товара, произведенную на территории иностранных государств. Этот критерий может оказаться особенно эффективным при создании высокотехнологических, капиталоемких производств. Широко используемым примером такого регулирования является опыт США, вводящих требования к доле местного производства автомобилей. Так, в 1982 году Конгресс принял закон, требующий использовать определенный процент местной рабочей силы и комплектующих, если импортер автомобилей продает на рынке США более 100,000 машин в год [211, c. 130]. Подобное законодательство было принято Европейским Сообществом в 1992 году в отношении продукции японского автомобилестроения. Последнее, однако, было оспорено как дискриминация, противоречащая принципам ГАТТ и стороны урегулировали спор на других основаниях [168, c. 217]. Европейскому Сообществу, в то же время, удается поддерживать требования о доле работ местного происхождения на рынке телекоммуникаций, а также телевидения и радиовещания [177, 168, c. 221].

Д. Хозяйственное законодательство также может устанавливать случаи, в которых сборка продукции (упаковка, маркировка и т.п.) являются достаточным основанием для приобретения товаром статуса отечественного. В связи с этим следует указать Национальному совету по повышению качества украинской продукции [32] при на необходимость ограничения посягательств на клеймо «Произведено в Украине» и введения имущественной ответственности за его неправомерное использование. Одновременно, необходимо внести соответствующее изменение в законодательстве о промышленной собственности и защите прав потребителя. Возрождение спроса на отечественную продукцию немыслимо без законодательного закрепления порядка использования клейма отечественного производства. (Предложения по изменению и дополнению действующего законодательства в данной связи в настоящее время включены в проект Хозяйственного (Коммерческого) кодекса Украины.)

В случае, если конкуренция импорта препятствует созданию и развитию новой отрасли в экономике Украины, инициатором возбуждения расследования должны выступать уполномоченные государственные органы. Критерием реальности угрозы для становления новой отрасли может служить объем инвестиций в аналогичные производства, котировки ценных бумаг и рейтинг предприятий, а также секторов экономик независимыми агентствами. Очевидно, если существует государственная программа развития отрасли, где задействованы межправительственные соглашения, финансовые вложения, в том числе под гарантии правительства, если опасности подвергаются программы государства по развитию внутреннего рынка, речь может идти о возбуждении расследования в отношении зарубежных производителей.

Круг государственных органов, правомочных инициировать расследование, должен быть ограничен. В то же время, для обеспечения всесторонней защиты интересов национальной экономики, орган, уполномоченный решать вопрос о наличии ущерба или существовании угрозы ущерба отечественному производителю, должен иметь возможность взаимодействовать со всеми отраслевыми и межотраслевыми ведомствами с тем, чтобы согласовывать зачастую противоречивые потребности внутренних производителей между собой. Опыт стран с развитой экономикой показывает, что государственные органы нечасто самостоятельно возбуждают расследования по фактам поведения иностранных производителей на внутреннем рынке. Основной причиной такого положения называют загруженность указанных органов индивидуальными обращениями [194, c. 620]. Следует отметить, что дезорганизованное состояние украинских производителей в совокупности с большой долей государственной собственности в экономике предполагает более активную роль органов государства в развитии макроэкономических процессов. В нынешней ситуации украинскому законодательству целесообразно предусмотреть обязательное возбуждение расследований в ситуациях, характеризующихся качественно и количественно определенными макроэкономическими показателями.

Можно лишь удивляться намерениям составителей законодательного пакета, условно названного Антидемпинговым кодексом, которые не предусмотрели возбуждение антидемпинговых и антисубсидионных процедур по инициативе государственных органов [16-18]. Низкий уровень правовой культуры, сложность специального законодательства, процессуальные издержки заставляют предполагать, что сами субъекты хозяйственной деятельности еще не скоро освоят практику составления жалоб. В то же время, возбуждение расследований по инициативе МВЭСторга могло бы выполнять, наряду с защитной, образовательную функцию. Пока же, с трудом принятые законы, что называется, «простаивают».

Обращение обязывает государственные органы лишь к рассмотрению ходатайства, но не ведет автоматически к использованию хозяйственно-правовых средств ограничения импорта. Однако потенциальная тяжесть экономических последствий от введения мер защиты внутреннего рынка для иностранных производителей предполагает пристальное внимание последних даже к начальным стадиям процесса, будь то антидемпинговое расследование, нейтрализация субсидий либо введение взаимных торговых ограничений. Существенной характеристикой ходатайств внутреннего производителя становится невозможность приостановить рассмотрение обращения. Кроме того, уполномоченный государственный орган для принятия решения о возбуждении расследования нарушения интересов украинских производителей должен быть ограничен информацией, содержащейся в документах, предоставленных отечественной стороной. В результате подобного подхода обеспечивается нелицеприятное возбуждение расследования и рассмотрение по существу обвинений, содержащихся в ходатайстве, адекватность собранной жалобщиком информации решению об отказе либо возбуждении расследования.

Закрепление в законодательстве понятия отечественного товаропроизводителя весьма важно и для реализации программ прямой поддержки национальной экономики, например, по “привыканию” к новым условиям конкуренции в результате вступления в таможенный союз, отмены квот и лицензий по ввозу продукции и услуг; для ликвидации последствий недобросовестной конкуренции зарубежных производителей. Государства Триады еще в 60-х годах ввели практику комплексного принятия мер во внешнеэкономической деятельности. Так, законодательством этих стран предусмотрено, что предполагаемая либерализация импорта продукции на отечественный рынок должна быть изучена с точки зрения ее влияния на внутреннее производство и социальных последствий. В итоге, либерализация ВЭД дополняется программами и рекомендациями по поддержке производства, мерами государственной помощи по переходу на новые условия хозяйствования: субсидиями, компенсационными выплатами, помощью по переподготовке кадров и перепрофилированию предприятий и т.д.

1.2 Особенности правовой реализации статуса отечественного товаропроизводителя в отношениях по размещению и исполнению государственного заказа

В условиях рынка государство как потребитель товаров, работ и услуг становится рядовым субъектом хозяйственной деятельности. Однако, в силу своего исключительного положения в экономике, государство остается крупнейшим потребителем и крупнейшим распорядителем средств [85]. Ограничение случаев вмешательства государства в хозяйственную деятельность субъектов всех форм собственности, установление жестких критериев изменения законодательства об условиях хозяйствования смогло бы вдохнуть новую жизнь в государственный заказ, который согласно ст. 1 Закона Украины «О поставке продукции для государственных нужд» [14] представляет собой «средство государственного регулирования экономики путем формирования на контрактной (договорной) основе состава и объема продукции, необходимой для государственных нужд, размещения государственных контрактов на ее поставку (закупку) среди предприятий, организаций и иных субъектов хозяйственной деятельности Украины всех форм собственности». Такая формулировка означает не только правовую регламентацию обязательных плановых актов в свете смешанной экономики, но знаменует собой важный шаг в переосмыслении роли государства как участника хозяйственной деятельности.

Вместе с тем, упомянутый закон в редакции 1995 года пока не полностью удовлетворяет потребности экономики в государственном воздействии посредством системы государственных контрактов. Закон прежде всего учитывал нужды государства, предусматривая ответственность за невыполнение обязательств по контракту, за отказ заключить контракт, за неисполнение обязательств в срок. Учитывая нестабильную ситуацию с доходной частью бюджета, также предусмотрен механизм обеспечения оплаты государственного контракта. При всей полезности документа, на наш взгляд, в нем совершенно не отражена стимулирующая функция государственного заказа. При том, что закон характеризует государственный заказ как средство регулирования экономики, совершенно неясна система его применения, основания заключения контракта, требования к исполнителю. Неопределенной также остается ответственность государственных органов, выступающих заказчиками за неисполнение договорных обязательств. Вполне типичными остаются казусы со сбором зерновых и им подобные: государство объявляет об обязательной продаже части зерна по установленной цене, не производит оплату, а на следующий год ситуация повторяется. Иными словами, в этом случае акт о поставках для государственных нужд узаконивает беспроцентное кредитование государства хозяйствующими субъектами и государственный заказ рассматривается последними скорее как наказание.

Выделяя собственных (отечественных) товаропроизводителей в хозяйственном законодательстве, необходимо уточнить их статус по законодательству о государственном заказе Украины [117, c. 67]. В первую очередь, в законе должна получить реализацию доктрина государственного заказа, стимулирующего развитие отечественного производства товаров и услуг. Ведь расширить производство при гарантиях расширения рынка сбыта в современных условиях легче, поскольку хозяйствующие субъекты не стеснены в поисках необходимых средств, если иное не указано в условиях контракта. В то же время, преимущества украинских предприятий при получении заказа не вполне ясны. Ст. 3 лишь кратко говорит об этом, указывая, что выбор исполнителей заказа производится, исходя из государственных интересов. Данная формулировка представляется весьма туманной и едва ли может служить основанием для предъявления иска в суд о нарушении требований закона при проведении конкурса на размещение госзаказа. Между тем, украинским предприятиям сложно конкурировать с нерезидентами, имеющими опыт участия в подобных мероприятиях. Да и проверить сложно, будет ли преимущественное участие украинских предприятий государственным интересом в понимании того или иного ведомства, являющегося государственным заказчиком. В связи с этим, предлагается дополнить указанный закон нормой о преимущественном положении отечественного товаропроизводителя в конкурсах на размещение государственного заказа, об ограничении или недопуске к правительственным тендерам иностранных производителей за исключением случаев, предусмотренных международными договорами Украины. Другим основанием объявления тендера с участием иностранных производителей может быть отсутствие в украинской промышленности отрасли, необходимой для выполнения заказа. В подобном случае средства, выделенные на оплату заказа, могут быть использованы для поощрения создания подобной отрасли.

Фактическое отсутствие систематической реализации государственного заказа в Украине закрепляет хаотичность рыночных отношений и непредсказуемость развития конкурентной ситуации во внешней торговли. Доступ на рынок Украины в отдельной отрасли может быть получен путем победы в тендере на крупный государственный контракт, (к примеру, оснащение оргтехникой и дальнейшее сервисное обслуживание органов исполнительной власти в Украине). Наиболее перспективной представляется позиция стратегического инвестора (например, DAEWOO), который кроме эксклюзивного положения на рынке может и получает особенное законодательное регулирование хозяйственной деятельности. Яркими проявлениями битвы за доминирующее положение на вновь открываемых рынках стран СНГ можно считать тендеры на продажу пакета акций “Связь-инвест” и “Сибнефть” в России. В настоящее время подобная ситуация складывается вокруг приватизации Укртелекома [190]. Возобновление систематизированных закупок для государственных (правительственных) нужд в Украине сняло бы часть ажиотажа, помогло определить возможности сбыта отдельных компаний, снизило интенсивность формирования криминальной среды вокруг правительственных тендеров на продажу компаний, занимающих монопольное положение на рынке Украины. Государственный заказ с его предсказуемостью и выверенными условиями придаст гибкость жесткой закономерности рынка - необходимости жертвовать хозяйствующими субъектами ради выживания в отраслях с ограниченными рынками сбыта [94, c. 119-122].

Под системной реализацией государственного заказа не следует понимать возврат к жесткой иерархической субординации, объединенной единым общеобязательным планом. Распоряжение специализированными органами в установленных законом пределах средствами, выделенными им из бюджета, представляется более продуктивным, нежели многочисленные согласования с вышестоящими органами. Систему реализации государственного заказа должны образовать правовые принципы и нормы, регулирующие порядок выбора контрагента и существенные условия договора, дополненные открытые, объективированные планы органов, управомоченных выступать на ближайший бюджетный период, государственными заказчиками, общедоступные правила участия в будущих тендерах: требования к исполнителям, обязательные условия будущих контрактов и т.п.

Кроме того, интересным и содержательным представляется делегирование полномочий по распределению государственного заказа: вместо создания специального государственного органа выполнение задачи поручается на договорных условиях независимому субъекту хозяйствования, либо специально созданному объединению (консорциуму), которое располагает необходимым опытом и кадрами. Таким образом, деятельность хозяйствующего субъекта (предприятия, консорциума и др.) обеспечивается за счет особого статуса в данной отрасли хозяйствования. В настоящее время делегирование функций происходит путем создания корпораций и других форм объединений предприятий, находящихся в государственной собственности (Укравтотранс, Укрзалізниця, Укрбудматеріали и т.п.) Опасность состоит в монополизации отрасли подобными образованиями, поскольку они имеют тенденцию срастаться с центральными органами исполнительной и законодательной власти, оказывая воздействие на развитие отрасли в целом. В данном случае важно не остановиться на корпоратизации таких хозяйственных организаций, выведении их из-под контроля Фонда государственного имущества и наделении хозяйственными полномочиями. Начатый процесс разукрупнения и создания самостоятельных субъектов хозяйствования должен продолжиться даже при условии, что головная организация продолжит осуществлять часть управленческих функций от имени государства.

В международном праве национальный режим внешней торговли, предоставляемый иностранным инвесторам, означает, прежде всего, наделение их правом выступать исполнителями государственного заказа, участвовать в правительственных конкурсах на его размещение. Поэтому необходимо расчетливо и обоснованно пользоваться данным инструментом регулирования, а не раздавать госзаказ всем без конкретных планов, под расчеты на авось. Ухудшение конкурентных позиций украинских предприятий на внутреннем рынке (что является неизбежным следствием расширения круга исполнителей государственного заказа) должно происходить в обмен на (как минимум) аналогичное расширение возможностей украинских предприятий за рубежом. Принимая во внимание кризисное состояние украинских предприятий, льготы для них в ответ на национальный режим в Украине могут быть даже более широкими. В связи с этим предлагается изменить редакцию действующего закона, либо уточнить его новым актом подзаконного характера порядке проведения конкурсов на заключение государственного контракта. В частности, в процессе исследования разработаны и рекомендуются к применению следующие правила выбора исполнителей государственного заказа (для удобства объединены в статьи):

Статья 1. Общие условия исполнения государственного контракта.

Для государственных (и иных публичных) целей государственные заказчики и другие организации по их поручению могут приобретать лишь такие полуфабрикаты, комплектующие и сырье, которые полностью произведены либо добыты в Украине, и лишь такая готовая продукция, которая полностью произведена либо существенным образом переработана на территории Украины из полуфабрикатов, комплектующих и сырья, полностью произведенных или добытых в Украине.

Настоящее правило не распространяется на случаи, предусмотренные международными договорами Украины, на поставку продукции по государственному контракту для использования за пределами Украины, а также если письменным решением руководителя государственного заказчика установлены причины, препятствующие выполнению требований данной нормы, как-то: несоответствие подобного контракта общественным интересам или несоразмерная цена продукции отечественного производства.

Статья 2. Государственный подряд на строительные работы.

Контракт на проведение строительных работ за счет государственных средств должен включать условия об использовании генеральным подрядчиком, субподрядчиками, прорабами и поставщиками для строительства материалов, сырья и оборудования, полностью произведенного или существенным образом переработанного в Украине.

Руководитель государственного заказчика в ходе заключения или исполнения сделки может устанавливать исключения из правила, предусмотренного в части первой настоящей статьи, в отношении отдельных материалов, сырья и оборудования по причине несоразмерной цены либо чрезмерных задержек, о чем указывается в спецификации к контракту на основании письменного решения управомоченного лица.

Если государственным заказчиком или лицом, действующим от его имени, в ходе строительства установлены нарушения условий контракта, указанных в части первой настоящей статьи, сведения о нарушителе и характере нарушении публикуются в официальном издании соответствующего государственного органа, что влечет за собой лишение генерального подрядчика, субподрядчиков, прорабов и поставщиков, причастных к нарушению указанных условий контракта права заключать сделки на совершение строительных работ за счет государственного бюджета в течение трех лет после опубликования.

Статья 3. Хозяйствующие субъекты, с которыми не может быть заключен государственный контракт.

Государственные заказчики не вправе заключать государственный контракт

1) на поставку для государственных нужд продукции, произведенной или существенно переработанной в:

а) государстве, не исполняющем свои обязательства по международным соглашениям с Украиной в соответствии с утвержденным КМ Украины списком, составляемым ежегодно МВЭСторгом Украины;

б) государстве, которое при заключении контрактов на поставку для государственных нужд придерживается последовательной и существенной дискриминации украинских товаров, работ и услуг, что повлекло за собой доказуемый ущерб украинским субъектам хозяйствования (в соответствии с утвержденным КМ Украины списком, составляемым ежегодно МВЭСторгом Украины);

2) об оказании услуг, где любой из подрядчиков или субподрядчиков является гражданином государства, указанного в подпунктах а или б пункта 1, либо находится в собственности (под контролем) граждан или лиц, постоянно проживающих в таких государствах.

Ограничения на заключение государственного контракта, предусмотренные частью первой настоящей статьи не распространяются на следующие случаи:

1) заключения контракта и использования поставленной продукции за рубежом,

2) заключения контракта с наименее развитыми странами в соответствии с перечнем Генеральной Ассамблеи ООН и соответствующим соглашением стран СНГ [2];

3) по решению Кабинета Министров Украины, согласованному с соответствующими комитетами Верховной Рады Украины, если заключение контракта необходимо в государственных интересах либо из-за недостаточного количества отечественных участников конкурса, либо для предотвращения заключения контракта с отечественным монополистом в данной отрасли.

Текст проекта Закона о внесении изменений и дополнений приводится в конце работы (см. приложение А).

Государство тем более вправе устанавливать иные условия выполнения государственного заказа иностранным производителем. Так, в контракте могут оговариваться условия найма специалистов, устанавливаться объем материалов национального происхождения, вопросы создания хозяйствующих субъектов, необходимых для исполнения обязательств и т. п. Выбор потенциального исполнителя будет объективным, если государство откажется от назначения украинских контрагентов, но предоставит иностранному производителю самостоятельно выбрать контрагента на основании обоснованных критериев. К тому же, установленные подобным образом хозяйственные связи имеют более благоприятную перспективу развития, чем навязанные через монополиста (специализированную хозяйственную организацию).

При выработке условий контракта (в особенности, с иностранными компаниями) уполномоченные органы государства вправе ограничивать для исполнителя круг поставщиков и иных хозяйственных партнеров, использование наемной рабочей силы. Проведение работ по государственному заказу может устанавливать более жесткие критерии определения негативного воздействия на окружающую среду. Иными словами, выполнение работ за счет государственных средств необходимо всячески использовать для поддержания и прогрессивного развития национальной экономики.

Очевидно, в различных отраслях экономики возможность придерживаться строгих стандартов ориентации на отечественную продукцию неодинакова, поэтому каждое из ведомств должно издать специальные акты, содержащие принципы и правила проведения конкурсов на заключение правительственного контракта, критерии отечественного производителя и продукции в данной отрасли. Эти акты должны быть обязательными к исполнению нижестоящими государственными органами, которые уполномочены выступать государственным заказчиком. При разработке принципов и процедур должно учитываться мнение хозяйствующих субъектов Украины, а именно - соответствующее министерство или ведомство должно опубликовать проект подзаконного акта и объявить о сборе рекомендаций от желающих относительно содержания акта, не позднее, чем за 60 дней до введения его в действие. В частности, одним из направлений совершенствования порядка заключения государственных контрактов является метод определения страны происхождения товара (работы, услуги), альтернативный и резервный методы, обоснование их предпочтения. Поступающие предложения и замечания должны рассматриваться в соответствии с Законом Украины “Об обращениях граждан” либо на условиях, не менее льготных.

Поскольку в ходе распределения государственного заказа используются средства государственного бюджета, целесообразным представляется составление ежегодного отчета о результатах исполнения государственных контрактов органами исполнительной власти Украины с последующим его рассмотрением и утверждением соответствующими органами законодательной власти.

Привлечение иностранных товаропроизводителей в качестве исполнителей (подрядчиков) по государственному заказу в Украине должно быть обусловлено аналогичными либо более льготными условиями для украинских предприятий и организаций в соответствующих странах. Важность активной деятельности государственных органов в этом направлении можно проиллюстрировать следующим примером. С помощью одних дипломатических средств (на основании действующих международных экономических договоров) Торговому представителю США за 1997 удалось на 50 миллиардов долларов расширить экспортные возможности американской промышленности в области заключения правительственных контрактов без предоставления дополнительного доступа на рынки США [234]. Для сравнения, в Украине общий объем экспорта в 1997 году составил около 16 млрд. долларов США [42].

Принимая во внимание повестку дня законодателя, представляется целесообразным учесть изложенные выше соображения при рассмотрении проектов Хозяйственного (Коммерческого) и Гражданского кодексов Украины Верховной Радой, а также внести необходимые изменения в действующее законодательство. Защита отечественного товаропроизводителя посредством государственного заказа дополнит систему мер защиты внутреннего рынка по хозяйственному законодательству Украины, основы которой заложены принятием «антидемпингового кодекса» в декабре минувшего года.

1.3 Особенности правовой реализации статуса отечественного товаропроизводителя в государственных программах внешнеэкономического развития

Выделение понятия отечественного производителя также поможет определиться с основными направлениями государственной поддержки экспортных операций. Вмешательство украинских государственных органов в этой сфере продолжает желать лучшего, как с точки зрения ее организации, так и с точки зрения законодательной базы, регулирующей внешнеторговые отношения. Нельзя не отметить, что используемые в настоящее время средства зачастую нарушают международные нормы о предоставлении субсидий, в частности ст. VIII ГАТТ [182]. Это относится, в частности, к государственному безвозвратному кредитованию, амнистии дебиторской задолженности или задолженности по бюджетным платежам, освобождение от уплаты налогов на индивидуальной основе. Подобная практика подвергает украинских экспортеров опасности применения против них торговых санкций государствами-импортерами. Во избежание неблагоприятных последствий для украинского экспорта, субъектов экспортной деятельности следует классифицировать в соответствии с нормами международного права с точки зрения возможности предоставления им субсидий (по отраслевой и региональной принадлежности), а также видов субсидий, разрешенных к предоставлению. Необходимо также классифицировать страны - торговые партнеры Украины, применяющие субсидии в своей практике регулирования экономики и совместно выработать принципы регулирования конкуренции импорта.

Украиной не используется широкий ряд средств по продвижению украинских товаров на международных рынках. Речь идет о финансировании государством маркетинговых исследований, проведения образовательных мероприятий и распространения информации среди украинских предприятий, организации торговых делегаций, выставок, ярмарок и иных форм информационного обмена. Реализация программ государственной поддержки [94, c. 122-130] экспорта должна быть многоуровневой, причем основным объектом регулирования становится хозяйствующий субъект - экспортер. После заключения международных соглашений с торговыми партнерами, уполномоченным государственным органам необходимо сосредоточиться на деятельности в регионах с целью развития экспорта из конкретного сектора, отрасли экономики, объединения предприятий либо отдельного производителя продукции. Смена акцентов государственного участия должна получить отражение, как в распределении средств, так и в штатном расписании соответствующих органов исполнительной власти. Степень государственной помощи (в том числе, за счет бюджетных средств) зависит от того, насколько экспортная деятельность совпадает с приоритетами народнохозяйственного развития и социальными интересами Украины [94, c. 133]. Соответственным образом, законодательство должно предусматривать градацию представителей отечественной промышленности, при этом в зависимости от принадлежности к той или иной категории, отечественный товаропроизводитель пользуется разным кругом привилегий.

На основании характера государственной поддержки в освоении зарубежного рынка предлагается провести следующую классификацию субъектов ВЭД:

1. Миссии информационного характера, представляющие национальную экономику в целом - ярмарки, выставки, имеющие своей целью изучить зарубежный рынок в общем, создать определенную информационную базу, вступить в контакт с иностранными государственными служащими.

2. Торговые миссии, одобренные государством, организованные по инициативе административно-территориальных образований либо объединениями производителей (Торгово-промышленные палаты, Ассоциации экспортеров и т. д.) отдельной отрасли. Утверждение подобной миссии должно осуществляться специальной службой, находящейся в подчинении МВЭСторга Украины, занимающейся развитием зарубежных рынков сбыта. После одобрения, миссия получает статус официального события, может бесплатно пользоваться услугами государственных служб во время подготовки мероприятий, требовать включения в состав делегаций государственных служащих в соответствии с задачами миссии.

3. Комплексная торговая миссия представляет собой делегацию нескольких предприятий из смежных отраслей, либо представителей нескольких административно-территориальных образований с целью поиска потенциальных партнеров и потребителей, организации выставок и иных форм рекламы продукции.

4. Миссии образовательного характера, направленные на продажу определенного товара, вроде технологий и комплексной продукции, предлагаемой украинской компанией (например, зенитный комплекс, спутниковые системы связи и пр.).

Приведенная классификация может быть закреплена в специальном хозяйственном законодательстве как основа распределения бюджетных средств, выделяемых на развитие украинского экспорта. Кроме того, указанные виды субъектов ВЭД могут служить организационной основой внешнеэкономической политики, направленной на расширение экспортных связей экономики Украины.

Правосубъектность отечественного товаропроизводителя должна учитывать особенности его положения на национальном рынке и конкурентоспособность производимой им продукции на зарубежных рынках. Общепризнанным является тот факт, что защита рынка от конкуренции импорта подталкивает национальные предприятия к укрупнению и монополизации рынка. Если же защищаемые предприятия, как это часто бывает в Украине, и без того являются монополистами на внутреннем рынке, совершенно исключается их мотивация на проведение реформ с целью усиления конкурентоспособности. Это же касается процесса картелизации экспортеров в отраслях с ограниченной конкуренцией импорта - возникают проблемы регулирования их деятельности, как в связи с их поведением на внутреннем рынке, так и с потенциальными санкциями иностранных антимонопольных органов. Тенденция поддержки предприятий неконкурентоспособных отраслей подмечена зарубежными учеными. Так, Роберт З. Лоуренс отмечает, что жалобы на недостаточную поддержку и ходатайства о помощи по доступу на закрытые иностранные рынки сбыта поступают, в основном, от предприятий, неспособных конкурировать и на собственном рынке [211, 212]. Примером являются процессы в автомобильной промышленности США в 80-е годы - их конкуренция с Японией и межправительственные переговоры о доступе на японский рынок американской автомобильной продукции. В том случае, когда речь идет о зарождающемся секторе экономики, укрупнение участников рыночных отношений приносит очевидную пользу конкурентоспособности отечественной промышленности.

Размеры внутреннего производителя порождают еще одну проблему регулирования внешней торговли, также отмеченную Лоуренсом. Дело в том, что деятельность крупных субъектов хозяйствования, как правило, не вписывается в законодательное поле, предназначенное для остальных субъектов. Так космическая промышленность или металлургические гиганты не могут гибко реагировать на изменение конкурентной ситуации, не способны переживать масштабную реструктурирование без значительных социальных последствий, требуют финансовых вливаний, недоступных даже государству в целом. Достаточно сказать, что валовый продукт 200 крупнейших компаний мира больше, чем всех государств мира (за исключением 9 ведущих) вместе взятых. Это заставляет крупных субъектов хозяйствования искать иные, зачастую неправовые, решения собственных проблем. Ограниченное число крупных хозяйственных образований и их значение для экономики Украины заставляют правительство каждый раз идти на компромиссы и принимать индивидуальные акты в отношении удачливых лоббистов из отдельных отраслей экономики. Примером может служить положение металлургических предприятий Мариуполя, концерна АвтоЗАЗ, объединений в угольной промышленности и пр. Отдельные акты, предоставляющие индивидуальные льготы предприятиям, не решают проблемы в комплексе и усиливают региональные противоречия.

Выходом из сложившейся ситуации могло бы стать специальное хозяйственное законодательство, исключающее определенные виды торговой практики, запрещенной во внутренней торговле, из числа правонарушений во внешней торговле. Критерием могут служить: экспортная направленность хозяйственной деятельности, ее объем и отраслевая принадлежность. Так поступают многие государства. Например, ассоциации экспортеров и другие подобные объединения в США освобождаются от согласования своих учредительных документов с антимонопольными органами (Федеральной комиссией по торговле). Тот факт, что закон порой используется в противоречие с его основными целями, не обескураживает законодателя. Более того, с момента принятия первого закона об экспортных ассоциациях в 1921 году (Webb-Pomerane Act) Конгресс несколько раз расширял круг субъектов, на которых не распространяется антимонопольное законодательство. Последней существенной новацией в этой области стал закон о экспортно-торговых компаниях 1983 года (Export Trade Company Act), позволяющий экспортным торговым объединениям (на их долю приходится около 20 % экспорта США) заключать соглашения о разделе внешних рынков, об упорядоченном маркетинге и т.п., являющиеся незаконными в США [252, c. 340]. Кроме того, поощряются объединения крупнейших компаний с целью создания новой продукции, обеспечения рынка определенными услугами и т. п. - таким образом решается проблема капиталовложений, необходимых для ведения научных исследований и создания новых производств, которые не под силу отдельным правительствам, даже таким состоятельным, как Франция и Великобритания [255, c. 84]. Естественно, государство устанавливает правовые рамки подобных объединений, обеспечивая конкуренцию на внутреннем рынке и в областях хозяйственной деятельности, не связанной с сотрудничеством.

В этой связи, интересным с точки зрения возможного заимствования представляется опыт США в области рекомендательных документов. Как известно, в Украине хозяйствующие субъекты находятся меж двух огней: соблюдение документов рекомендательного характера не гарантирует освобождения от ответственности в случае признания документа не соответствующим требованиям закона, а несоблюдение ставит под угрозу санкций со стороны правоприменительных органов - авторов документа. Законодательство США, как правило, закрепляет в законе право хозяйствующего субъекта обратиться за советом к компетентному органу, который обязан в установленный срок составить заключение о соответствии либо несоответствии планов субъекта хозяйствования целям и букве закона. При положительном решении, субъект впоследствии освобождается от необходимости доказывать законность собственного поведения в суде. Естественно, он должен придерживаться заявленных планов. Таким образом, органы хозяйственного управления имеют право устанавливать презумпцию законности действий хозяйствующего субъекта, которую суды не могут подменить собственным толкованием [140, c. 290]. Неспециализированные органы, в том числе органы общего надзора за законностью, не могут собственным решением опровергнуть презумпцию либо признать выводы незаконными. В их власти лишь вносить представление на незаконные действия самого органа хозяйственного управления либо обращаться в суд с заявлением о признании незаконным выводов последнего. Как видно, это выгодно отличается от правоприменительной практики Украины, где органы специального и общего надзора могут наперебой предлагать в суде собственные суждения по поводу хозяйственной деятельности. Так, по спору о приобретении АО «Диком» акций Донецкой фабрики игрушек суд встал на позицию прокуратуры, признав сделку противоречащей антимонопольному законодательству, хотя Антимонопольный комитет Украины и его отделение в Донецкой области одобрили условия купли-продажи [72].

Следует подчеркнуть, что использование данного правоприменительного приема не ограничивается лишь антимонопольным регулированием. Законодательство США содержит подобный механизм обращений и в актах о специальном режиме экспорта, о введении и реализации мер по ограничению импорта, наносящему ущерб национальному товаропроизводителю, налоговых льготах в государственных программах развития экспорта и т.п. [147, 225, 256]. Активное заимствование украинским законодателем подобных технико-юридических приемов, безусловно, способствовало бы упорядоченности и упрощению надзора за соблюдением закона в области внешнеэкономической деятельности, где предприятия особенно заинтересованы в сотрудничестве и благорасположенности уполномоченных государственных органов.

Внешнеэкономическая деятельность проникает глубоко в экономику, затрагивая все без исключения отрасли и стадии производства. Поэтому каждый из секторов, в меру необходимости должен быть подвергнут законодательному регулированию, получить государственную поддержку своей экспортной деятельности. Особенно наглядной представляется необходимость выделения отечественного товаропроизводителя в сферах, которые могут быть отнесены к национальной безопасности: обычного, тактического и стратегического вооружения, средств защиты, средств разведки и контрразведки, связанных с ними технологий. Представим, что предприятие, обладающее стратегическими технологиями является объектом иностранных инвестиций. В состоянии ли государственные органы Украины предотвратить подобное приобретение? В настоящее время, единственным препятствием для иностранных инвестиций есть утверждаемый Верховной Радой список предприятий, не подлежащих приватизации. Этим, однако, не предотвращены случаи выпуска вторичных ценных бумаг под разработки отдельных проектов, а также передачи прав собственности на продукцию, в том числе интеллектуального труда, в договорном порядке.

Представим подобную ситуацию в другом аспекте - по государственному заказу совместным предприятием (украинской стороне принадлежит 90 % голосов) разработаны технологические решения, представляющие ценность для запуска ракет. Однако, согласно учредительному договору, всеми продуктами интеллектуальной собственности распоряжается иностранная сторона, она же является правопреемником в соответствующей части в случае прекращения предприятия. Реальность наступления подобной ситуации вполне оправдывает предоставление органам исполнительной власти полномочий по предотвращению и блокированию приобретения иностранцами предприятий, в первую очередь, их соображений национальной безопасности. При этом следует учитывать подчиненность экономических интересов государств политическим в международном праве, в связи с чем подобные меры представляются легитимными с точки зрения мирового сообщества [257, ст. XXI]. Интересно, что в международной практике в прошлом неоднократно поднимался вопрос о критериях отнесения предприятия и продукции к имеющей значение для обеспечения национальной безопасности. США угрожало блокировать приобретение японцами предприятий, производящих полупроводниковую продукцию, часть которой (около 5 %) направлялась для сборки и ремонта военных компьютеров [251, c. 580]. Швеция устанавливала квоты по ввозу обуви, аргументируя введение барьеров тем, что если иностранная конкуренция вытеснит отечественных производителей обуви, то в случае войны шведская армия не сможет быть адекватно обеспечена. И хотя последний аргумент не нашел широкой поддержки у остальных членов ГАТТ [139, 140, c. 283], остается реальностью следующее: содержание национальной безопасности при ограничении импорта других товаров отдан на усмотрение государства. В связи с изменившимися условиями конкуренции, необходим закон, предоставляющий право Кабинету Министров Украины осуществлять контроль и запрещать переход права собственности на имущество хозяйствующих субъектов Украины, если такой переход, на взгляд Кабинета Министров, существенно снизит обороноспособность государства, либо повлечет за собой иную угрозу национальной безопасности Украины.

Экспортная деятельность предприятий может подвергаться государственному регулированию в соответствии с целями экономического развития и значением отрасли для народного хозяйства. Так, в условиях Украины необходимы государственные программы по развитию высокотехнологического экспорта, по развитию экспортной деятельности малых предприятий, по развитию экспорта сахарной и металлургической промышленности, по созданию экспортных торговых компаний. Последние необходимы как субъекты, совмещающие в себе как можно больше звеньев по доведению продукции до конечного потребителя. В настоящее время, как известно, все или большинство услуг (по погрузке, перевозке, хранению, рекламе, продаже оптом и в розницу) возлагаются на иностранного контрагента (контрагентов). Если учесть, что каждое промежуточное звено цепи «товаропроизводитель - конечный потребитель» прибавляет 15-20 % к первоначальной стоимости товара (франко-завод) [88, 90], то украинское государство в силу неразвитости инфраструктуры сбыта за рубежом, теряет значительные средства не только в виде налоговых поступлений, но и в результате получает низкий уровень жизни украинских граждан, узкую сферу деятельности хозяйствующих субъектов, ведущую к нестабильному хозяйствованию, не используются возможности для создания значительного числа рабочих мест для украинских граждан в экспортирующих отраслях промышленности, как внутри государства, так и за рубежом. Анализ перечисленных здесь проблем более основательно проводится в следующем разделе работы.

раздел 2. основы хозяйственно-правовой защиты отечественного товаропроизводителя

2.1 Экономико-правовая политика государства в регулировании конкуренции импорта

отечественный товаропроизводитель правовой внешнеэкономический

В основание защиты отечественных товаропроизводителей и противодействия конкуренции импорта в экономике государства могут быть положены многие, на первый взгляд очень разные, положения. Это вызвано многогранной ролью государства в экономической системе, разнообразием социально-экономических целей и задач, стоящих перед хозяйственно-правовым регулированием. Так, в странах с развитой экономикой подобными основаниями могут служить: демпинг иностранных компаний, субсидирование экспорта иностранными правительствами, использование военной, детской или принудительной рабочей силы и т.д. В государствах с развивающейся экономикой поводом может стать: кризис отечественной промышленности, вызванный импортными товарами; внутренняя задолженность предприятий; внешняя задолженность государства; подавление национальной промышленности высокими технологиями, используемыми зарубежными товаропроизводителями.

Ввиду того, что законодательство об ограничении импорта претерпевает постоянные изменения, систематизируется на международном уровне, имеет смысл проводить комплексное изучение механизма защиты, предоставляемой правовой системой государства. Изучение отдельных законодательных положений либо опыта работы отдельного специализированного органа государственного управления не позволяет достичь желаемого результата с той же эффективностью, поскольку элементы экономического регулирования по-разному распределены между субъектами хозяйственных отношений, даже в условиях сближения систем хозяйственного регулирования на уровне целей, задач и методов. Из всего разнообразия правовых систем особого внимания заслуживает опыт правового регулирования внешнеторговых отношений США и ЕС как наиболее экономически развитых субъектов планетарной системы хозяйственных связей, где сильны принципы свободной торговли, которые заставляют законотворческие органы «настраивать» регулирование в соответствии с меняющимися требованиями международной торговли.

Более того, принятый Верховной Радой 22 декабря 1998 года «Антидемпинговый кодекс», состоит из 6 основных актов, составленных, по словам авторов, на основании положений соглашений ГАТТ и ВОТ, соответствующего законодательства США и ЕС [63]. «Кодекс» состоит из трех самостоятельных законопроектов: «О защите национального товаропроизводителя от демпинговых поставок», «О защите национального товаропроизводителя от субсидированных поставок», «О применении специальных мер относительно импорта в Украину», а также ряда поправок к действующему законодательству (см. также сравнительный анализ антидемпингового процесса по законодательству США, ЕС и Украины в приложениях Б-Д). Из последних, наиболее существенными являются изменения и дополнения в Законы Украины «О внешнеэкономической деятельности», «О Едином таможенном тарифе» и «О системе налогообложения» [16-18, 63]. Можно утверждать, что и процесс применения специальных процедур к импортерам и зарубежным товаропроизводителям в Украине будет происходить при помощи активного изучения и заимствования правоприменительной практики государств-доноров законодательных положений. Опыт Соединенных Штатов Америки интересен еще и тем, что предоставляет возможность оценить эффективность системы защиты отечественного товаропроизводителя в рамках государства, а не на надгосударственном уровне, как в Европейском Союзе. Кроме того, правовая культура близка или стремится к западноевропейским и североамериканским стандартам регулирования конкуренции более, чем к японским keiretsu, где защита экономики построена на закрытости рынка, ограничении конкуренции - роскоши, непозволительной для украинского государства в современных условиях.

В использовании средств защиты собственных товаропроизводителей, правовая система США делает основной упор на судебных и квази-судебных процедурах рассмотрения вопросов, стоящих перед уполномоченными государственными органами в связи с ведением расследований в интересах отечественных товаропроизводителей. Согласно законодательству, расследования и рассмотрения проводятся от имени «незаинтересованных» конкурирующих товаропроизводителей, чем и объясняется обвинительный уклон в процедурах установления факта демпинга, субсидирования, ввоза контрафактной продукции и т.д.