Проблемы общей теории права и государства

§ 4. Легистская концепция государства

Легистская концепция государства возникла в Германии во второй половине XIX в. и доведена до логического завершения в теории Г. Кельзена в XX в.2 Сегодня она распространена в государствоведении в Западной Европе.

В этой концепции феномен государства отождествляется с содержанием законов о публичной политической власти. Прежде, с позиции отождествлении права и закона, эта концепция государства называлась "юридической", т. е. "правовой". Но правильнее называть ее именно легистской, т. е. за-коннической.

Легистская концепция государства подразумевает оформленный законами аппарат политической власти, его законную организацию и функционирование, законную компетенцию властных органов. Фактически государство отождествляется с предписаниями конституционного и административного законодательства, законодательства о судоустройстве и т. д. Государством считается то, что предписывают законы о монархе, президенте, правительстве, суде, прокуратуре, полиции и других институтах власти и должностных лицах, причем независимо от того, что именно предписывают эти законы. Содержание законов о власти может быть любым, произвольным. Государство определяется через законную форму власти, но не через содержание законов.

Социологическая концепция государства называет элемен-государства подвластную территорию, подвластное на-ление и суверенную власть. В легистской концепции госу-апства эти элементы получают законническую трактовку. Так, население государства -- это "сфера действия законов страны по кругу лиц". Государственная территория -- это "сфера действия законов в пространстве". Государственная власть -- это сами предписания законов, действующие в определенном пространстве и по определенному кругу лиц.

Распространение легистской концепции государства вызвано стремлением позитивистской науки рассматривать государство с "чисто юридической", вернее, с легистской точки зрения: социологи и политологи изучают реальные властные отношения, философы задаются вопросом об идеальном государстве, а юристы-законоведы должны изучать действующие законы; следовательно, -государство представляет профессиональный интерес для законоведов только как содержание законов о власти.

Действительно, законная форма является неотъемлемой чертой государственной власти. Законы регулируют организацию и деятельность государственного аппарата (в меньшей мере это относится к деспотической власти), устанавливают компетенцию государственных органов и должностных лиц. Поэтому если реальные публично-властные отношения совпадают с предписаниями законов, то знания об организации и функционировании власти законоведы могут черпать из законов. Но при этом не следует забывать, что предписания закона -- это еще не само государство, что законы устанавливаются законодательной властью и что действительность публичной политической власти может и не совпадать с тем, что предписано законом.

В легистской же концепции государства получается, что не власть создает законы, а законы создают государственную власть. Если социологическая концепция государства ориентируется только на фактические отношения властвования и пренебрегает законной формой власти, то легистская концепция, наоборот, абстрагируется от фактических политических отношений и изображает государство в виде законодательных предписаний о власти. То, что в действительности власть может Функционировать и не так, как это предписано законом, в легистской концепции не учитывается.

Законнический способ понимания государства широко расстранился в тех странах, где социально-политическая дейвительность мало чем отличается от требований конституции и законов. Например, для ученых-конституционалистов в этих странах характерна убежденность в том, что их профессиональное знание о государстве заключается в знаниях законов о власти, что государство -- это то, что написано о нем в конституции. Если попросить такого государствоведа описать государство в определенной стране, ему будет достаточно прочитать действующую в этой стране конституцию. А если возразить, что на самом деле в этой стране власть осуществляется не так, как предписывает конституция, он ответит, что не изучает "то, что есть на самом деле" и для него как "юриста" (читай -- законоведа) в отличие от социологов или политологов важно только то, что написано в официальных текстах, прежде всего в конституции страны. И в определенном смысле он будет прав. Если конституция не фиктивная, а реально действующая, то, в частности, из нее следует черпать знания о государстве.

Но конституции и законы могут быть и фиктивными. Деспотическая власть, не связывающая себя никакими законами, может прикрываться внешней государственно-правовой атрибутикой, создавать видимость конституционной законности, издавать конституции как пропагандистские документы, не рассчитанные на их применение. Фиктивными были, например, советские конституции. Они провозглашали демократию, власть рабочего класса, трудящихся, всего народа, но в действительности существовала жесткая диктатура, которая лишь имитировала демократические учреждения. Советские конституции описывали федеративное устройство страны, а в действительности власть была сверхцентрализованной и не допускала никакой самостоятельности местных властей и т. д.

Таким образом, легистская концепция государства оказывается явно несостоятельной применительно к политическим режимам с фиктивными конституциями. Но с точки зрения самих легистов, это не так. Для них как бы не существует никаких реальных отношений властвования, кроме тех, которые предписаны конституцией и законом. Их не интересует, в какой мере власть отклоняется от законодательных предписаний. Вообще для легизма характерны представления о первичности законодательных текстов и вторичности общественных отношений, о том, что в жизни все должно быть так, как предписано официальными актами. Такие представления о соотношении закона, и общественной жизни -- это "юридический идиотизм" или "юридический кретинизм".

Легистская концепция государства, так же как и социологическая, не позволяет разграничивать государство и деспотию (например, тоталитарные системы XX в.). Если считать, государство -- это предписания законов о власти, то поучится, что деспотический, насильственный порядок будет государственным только потому, что он закреплен в законах.

С позиции легистской концепции государства невозможно объяснить, что такое правовое государство. В зависимости от того, что предписывают законы, как они описывают организацию власти, государство, в легистском понимании может быть названо демократическим, республиканским, тоталитарным, фашистским, пиратским и т. д. Но понятие "правовое государство" становится здесь бессмысленным, а сам этот термин представляет собой плеоназм (речевое излишество, добавление ненужного слова). Поскольку для легистов законы любого содержания -- это "право", а государство -- это предписания законов, т. е. "правовые" предписания, то всякое государство является "правовым" установлением уже по определению; не бывает неправового государства. Любая организация власти произвольно-силового типа оказывается "правовой" в той мере, в какой она оформлена произвольными законами.

Легистская концепция государства неверна гносеологически. С одной стороны, бесспорно, что в условиях развитой государственно-правовой культуры публичная политическая власть существует в законной форме. Столь же бесспорно и норма-тивно-законническое требование: государственная власть должна быть организована и функционировать в строгом соответствии с законом. Но из того, что в определенной стране содержание государства в основном исчерпывается предписаниями законов о государственной власти, не следует, что общее понятие государства можно сводить к таким предписаниям.

С другой стороны, современная юридическая теория объясняет государство как правовую организацию политической власти, как власть, ограниченную правовым законом, и противопоставляет государству антиправовую, силовую организацию политической власти. Поэтому можно говорить, что государство не существует за пределами ограничения силы правом. Легистская же конструкция государства как власти, описанной "позитивным правом" (законом), не дает никакого объективного содержательного критерия правового характера законов и, следовательно, государственной власти. "Позитивное право" в легистской концепции -- это то, что власть установила в законе, причем не исключено, что установила произвольно (этот вопрос для легистов не имеет значения). Получается новая конструкция "государства законности". В социологической концепции считается, что власть может по своей прихоти устанавливать (или не устанавливать) в законе пределы ее осуществления; причем, если такие пределы не установлены, политическая власть все равно не утрачивает качество государства. В легистской же концепции власть, не связанная законом, не признается государственной, но при этом допускается чисто произвольный характер законов, "связывающих" власть. Иначе говоря, в легистской концепции государством называют такую (и только такую) организацию политической власти, какую она сама предписывает себе в законах1.

§ 5. Понятие государства в современной либертарной теории

Государство как правовая форма власти. Юридичес- , кое понимание государства, объяснение государства как соединения силы с правом или ограничения власти правовым законом, противопоставление государства и деспотии имеют древнюю традицию -- начиная с древнегреческой политической мысли2. Полный список классиков юридической теории государства, перечисление ее направлений заняли бы слишком много места. Достаточно сказать, что социологическая и леги-стская концепции государства воцарились в политической мысли лишь в период господства в науке позитивизма, но во второй половине XX в. юридическое понимание государства восстанавливает некогда утраченные позиции в науке.

Смысл юридического понимания государства выражен в определении, предложенном В. С. Нерсесянцем: государство -- это правовая форма (правовой тип) организации и функционирования публичной политической власти. Термин "правовая", естественно, предполагает различение права и закона. В противном случае, при отождествлении права и закона, суждение "государство -- правовая организация власти" будет содержать элемент тавтологии -- объяснение государственной власти через понятие закона, т. е. через то, что является результатом самой властной деятельности.

Это вовсе не означает, что государство нельзя рассматривать через призму правового законодательства, конституирующего государственные институты и отношения. Современная либертарная теория объясняет законы о государственной власти как необходимую форму обеспечения свободы подвластоценивает законы в зависимости от того, как они сооб-НЬ уются с основным предназначением государственной власти

Государство -- это форма институционального бытия и осуществления свободы людей в их социальной жизни1.

Таким образом, понятие государства предполагает организацию публичной политической власти, но государством является лишь организация публичной политической власти правового типа. Это значит, что, с одной стороны, внешними признаками государства являются подвластное население, подвластная территория и суверенная власть, но, с другой стороны, этим признакам, или элементам, государства дается юридическая трактовка. В частности, государственный суверенитет означает, что государственная власть является верховной, но не всесильной. Государственная власть -- это такая публичная политическая власть, которая введена в правовые рамки, хотя бы минимально ограничена свободой граждан (подданных), участников государственно-правового общения. Это такой "механизм" политического господства (принуждения вплоть до организованного насилия), который так или иначе опосредован правом, действует не произвольно, а в рамках правомочий. Оговорки "хотя бы минимально", "так или иначе" вызваны тем, что "всякое государство связано правом в меру его цивилизованности, развитости права и правовой культуры у соответствующего народа и общества"2. Эта мера является разной для государства в архаичном аграрном обществе и в современном индустриальном или постиндустриальном обществе, для государства авторитарного и демократического, для государства с вековыми традициями конституционализма и государства посттоталитарного и т. д. Далеко не всякое государство соответствует сегодняшним стандартам правового государства. Но всякое государство является государством постольку, поскольку власть в нем хотя бы минимально ограничена хотя бы минимальной свободой хотя бы части подвластных. Либертарное понимание государства терминологически неочевидно в русском языке, ибо термин "государство" этимологически является родственным слову "суд" ("государь" -- сУДья"). Но если считать, что русский термин "государство" в современном понимании означает, в сущности, то же, что и греческие яо/Uc;, яоХиеш, латинские civitas, respublica и, наконец, термины, возникшие в романских и германских языках на основе латинского status (stato, state, Staat, Etat etc.), тогда следует считать, что "государство" означает публично-властное и публично-правовое состояние общества.

Термин "stato" применительно к организации публичной политической власти ввел в литературный оборот в XVI в. великий итальянский политический мыслитель Николо Макиавелли. До Макиавелли в политическом языке использовались термины "республика", "правление", "империя", "княжество" и т. п., т. е. европейские политические мыслители не знали общепринятого термина "государство вообще" и оперировали названиями конкретных государственных форм. В итальянском языке "stato" (как и латинский термин "status") означает также состояние, положение, сословие и т. д. Термин "stato", как и немецкий "Staat" или английский "state", этимологически не связан с такими понятиями, как "государь", "царь", "господин", "властелин" и т. п. Эти термины, производные от "stato", возникли в европейской персоноцентристской цивилизации применительно к типу организации публичной политической власти, складывавшейся здесь в Новое время1.

Государство и деспотия. Современное либертарное понимание государства учитывает различение власти в персоно-центристских и системоцентристских цивилизациях2 и опирася на следующие доводы. В любой относительно развитой илизации Существует публичная политическая власть. Од-ако типы публичной политической власти в цивилизациях системоцентристского и персоноцентристского типов противоположны. Если политическая власть в персоноцентристской цивилизации называется государством, тогда противоположный вариант является антигосударством.

А именно: в условиях системоцентризма власть первична а в условиях персоноцентризма власть вторична по отношению к обществу. Публичная политическая власть, полностью подчиняющая человека интересам социального целого, задающая его место в системе разделения труда, закрепляющая его принадлежность к сословию, касте, создает саму системоцентристскую цивилизацию, формирует ее социальные и экономические структуры, ее культуру, духовный мир. Здесь все социальное бытие политизировано, человек всегда существует в политических отношениях повеления-подчинения. Это деспотия. В персоноцентристской цивилизации люди, живущие в определенном социально-экономическом и духовно-культурном мире, для решения общих дел создают институты публичной политической власти, исполняющие служебную роль по отношению к уже существующему обществу. Так формируется государство. В государственно организованном обществе хотя бы часть членов общества за выживание рода, коллектива, этноса и т. д. Для системоцентристской цивилизации характерно, что социальная система ради продолжения существования коллектива жертвует отдельными людьми. Например, в древних деспотических цивилизациях часть населения погибала при проведении ирригационных работ, необходимых для жизнедеятельности целого, коллектива. Отдельный человек (член общины, сословия, касты) здесь выступает как средство существования системы, обеспечивающей существование всем людям в целом. В процессе исторического развития сначала появляются древневосточные системоцентристские цивилизации, а затем - греко-римская цивилизация, ориентированная преимущественно ма персона-центристское развитие. По мере исторического прогресса системоцентристские цивилизации оказываются неконкурентоспособными и остаются в прошлом. Современная европейская цивилизация является однозначно персоноцентристской. Вместе с тем в XX в. сохраняются сог^и-илъные системы преимущественно системоцентристского типа, а в Условиях тоталитарных режимов системоцентризм господствует. Право как особый социальный регулятор возникает и развивается как Дин из элементов персоноцентризма. В преимущественно системоцент-ристских цивилизациях правовые нормы складываются и действуют лишь стольку, поскольку персоноцентристекое начало общественной жизни ои или иной мере проявляется и конкурирует с преобладающим систе-т ад°Чентристским началом.

Причем рабы и другие несвободные в исторически неразвитой цивилизации персоноцентристского типа йросто исключены из политических отношений, они представляют собой объекты собственности частных лиц. Государство в доиндуст-риальном обществе -- это не диктатура класса или сословия свободных над классом несвободных. Если общество делится на свободных собственников и несвободных (рабов, крепостных крестьян), принадлежащих частным хозяевам, то несвободные суть объекты собственности, а не государственной власти.

Политическое силовое господство над несвободными означает деспотизм, в частности, тоталитаризм. Так, крестьяне-общинники, бывшие основной производительной силой в древневосточных деспотиях, составляли подвластное сословие (касту). Они, как и все подданные деспота, были несвободны политически, но они не принадлежали частным лицам, не являлись объектами-собственности. Они управлялись аппаратом политической власти, которая в лице деспота выступала верховным управителем всего достояния страны, "общинной собственности". Вообще политические отношения силового типа не допускают или не гарантируют частную собственность.

Всякая публичная политическая власть служит обществу в целом и поэтому выражает такой всеобщий интерес, который состоит в обеспечении целостности и стабильности социальной системы. Но государственная власть выражает еще и общие интересы частных лиц -- обеспечение свободы, безопасности и собственности.

Сущность государственного общения, отношений повеления-подчинения в государстве -- это обеспечение свободы, безопасности и собственности членов общества в обмен на их повиновение власти в пределах, установленных правом. Сила государства заключается не в том, что власть способна ограничивать свободу подвластных, а в том, что она способна эффективно обеспечивать их свободу, безопасность и собственность, действуя в пределах, установленных правовыми законами.

Исторический прогресс государственности выражается в распространении государственно-правового общения на все более широкий круг членов общества и в расширении объема свободы, гарантированной в политических отношениях. В древ~ них полисах, городах-республиках не только несвободные полностью исключались из государственно-правового общения, но и свободное население подвластных (покоренных) территорий, колоний, провинций не включалось в число полноправтх граждан. Для феодальных государств была характерна язная мера участия различных сословий в государственно-поавовой жизни, причем большая мера являлась привилегией. В Новое время первоначально существовали цензовые демократии, в которых неимущие были юридически свободны, но их участие в формировании и осуществлении государственной власти существенно ограничивалось; в то же время крупные землевладельцы пользовались здесь особыми привилегиями. Лишь в XX в. возникает развитый феномен государства, в котором человеку и гражданину гарантированы равные права независимо от половых, национальных, имущественных, религиозных и других различий.

Деспотия характерна для доиндустриального, аграрного общества, в эпоху индустриального развития она неконкурентоспособна по отношению к государственно-правовым системам. Однако деспотия оказалась способной приспосабливаться к условиям индустриального общества. В XX в. в рамках пер-соноцентристской цивилизации произошел исторический рецидив деспотии, возникла новая форма деспотизма -- тоталитаризм. Вначале тоталитарные режимы установились в России, Италии и Германии как реакция на кризис индустриального развития в этих странах1, а затем и в некоторых азиатских странах -- как модернизация традиционной деспотической власти. Странам Восточной Европы тоталитаризм был навязан Советским Союзом, занявшим их в ходе второй мировой войны, так что эти страны относительно легко избавились от тоталитаризма после крушения советской империи. В Германии и Италии тоталитарные режимы были уничтожены в ходе второй мировой войны западными державами-победительницами. Тоталитарные режимы, сохраняющиеся в более или менее жестком виде в Китае, в Северной Корее, на Кубе и в некоторых других странах, постепенно разлагаются.

Подобно тому как в древневосточных деспотиях власть создавала аграрную цивилизацию, в тоталитарных системах *КХ в. власть искусственно создавала подобие индустриального общества. Тотальная (всеобъемлющая) власть является антиподом государственной власти. Так что не может быть "тоталитарного государства". Например, так называемое советское государство лишь имитировало государственно-правовые формы. Законодательство тоталитарных систем в общем и це-°м является неправовым, произвольным, силовым, уравни-_j^HbiM, хотя в некоторых сферах общественной жизни, в особой жесткости советского тоталитаризма проявились системоцен-С1'ские традиции старой российской культуры.

В ограниченной мере может сохраняться или использоваться правовое регулирование. Но в любой момент тотальная власть способна отбросить любой закон и прибегнуть к открытому насилию, террору. Эта власть уничтожает свободу подвластных, и если допускает "личную потребительскую собственность", то не гарантирует ее1.

Правовое государство и полицейское государство. Понятие правового государства возможно только в рамках более общего юридического понятия государства вообще. Как уже говорилось, с позиции социологической концепции государства правовое государство --- это нонсенс, а с позиции ле-гистского понятия -- это плеоназм.

В любом государстве власть в общем и целом существует в правовой форме. Но в конкретных государствах бывают периоды авторитарного правления, когда власть нарушает правовую форму, действует насилием вопреки закону, а затем постепенно восстанавливается государственно-правовая форма. Авторитарное государство не уничтожает свободу подвластных, но оно не дает надлежащих гарантий свободы, безопасности и собственности.

Государство может быть либеральным, т. е. максимально ограниченным свободой подвластных и минимально вмешивающимся в их жизнедеятельность. В либеральном (минимальном) государстве институты власти рассчитаны на то, что граждане, как автономные субъекты, способны самостоятельно решать свои частные дела, и поэтому государство приходит им на помощь лишь тогда, когда они требуют полицейской или судебной защиты свободы, безопасности и собственности. В таком государстве власть, как правило, не вмешивается в экономику или сферу культурной жизни общества, не ставит задачу оказывать помощь неимущим за счет богатых, не стремится перераспределять национальный доход и т. д.

Наоборот, в социальном государстве власть максимально вмешивается в жизнедеятельность подвластных (в современном государстве "максимально" означает -- до тех пор, пока такое вмешательство не нарушает естественные права и свободы человека и гражданина), оказывает всевозможные социальные услуги, причем неимущим -- бесплатно (за счет перераспределения национального дохода). Но и в либеральном, и в социальном государстве власть так или иначе связана правом.

а 1. Сущность и понятие государства Наконец, известны разные исторические типы государ-ва' в доиндустриальном обществе государство признает и ищает свободу только части членов общества, в индустри-льном обществе все становятся равными в свободе перед государством, равными в правах.

Таким образом, в реально существующих государствах власть в разной мере ограничена правом. Понятие же правового государства предполагает максимальное ограничение власти правом. Это идеал, идеальный тип государства, понятие с исторически изменяющимся содержанием. Ибо источником знания о том, что такое максимальное ограничение власти правом, является исторически развивающаяся реальность государства. Представления о правовом государстве изменяются в ходе исторического прогресса государства. То, что считалось максимальным ограничением власти правом в Германии в первой половине XIX в., когда возникло понятие правового государства (Rechtsstaat), сегодня уже таковым не считается. Знание о правовом государстве постоянно обогащается. Так что правовое государство -- это нормативная модель, предполагающая высокий уровень развитости права и государственности, отражающая уровень, уже достигнутый в наиболее развитых странах. Иначе говоря, правовое государство -- это наиболее развитая с сегодняшней точки зрения, с позиции сегодняшнего знания, институциональная форма свободы.

Противоположностью правового государства является полицейское государство. Это также идеальный тип, предполагающий лишь минимальное ограничение власти свободой подвластных.

Понятия правового государства и полицейского государства применимы только к реальной государственности Нового времени; государственность более раннего времени следует оценивать как исторически неразвитую, хотя в ней прослеживается развитие отдельных компонентов правовой государственности. В индустриальном обществе критерием минимально необходимого ограничения власти правом служат естественные и неотчуждаемые права человека и гражданина, объем и содержание которых обогащаются по мере развития общества. Таким образом, с позиции сегодняшнего знания любое современное государство, а не только правовое, должно хотя ы минимально соблюдать права человека и гражданина.

В полицейском государстве законы дозволяют правительвенно-административным (полицейским) институтам власти что не нарушает права человека, а нередко и более того. асть всегда стремится вырваться из правовых рамок, и в полицейском государстве законы чрезмерно ограничивают права человека (под предлогом защиты нравственности, общей пользы, государственной безопасности и т. п.), дозволяют полицейским органам вторгаться в сферу минимальной неотъемлемой свободы. Типичными являются неправовые, хотя и законные, ограничения свободы выражения мнений и средств массовой информации, свободы передвижения, неприкосновенности жилища и частной жизни, свободы создания политических партий и профсоюзов, свободы собраний и манифестаций, а также свободы предпринимательства. Формально полицейское государство может и не отрицать эти права и свободы, но оно дозволяет административной власти контролировать их осуществление. Например, действует цензура, собрания и манифестации не запрещаются, но для их проведения требуется разрешение административных органов. Гражданам не запрещается выбирать место жительства, но с разрешения тех же административных органов. В сфере предпринимательства административная власть разрешает, регулирует, контролирует, квотирует, лицензирует и т. д. деятельность частных лиц.

В результате в полицейском государстве получается следующая картина. С одной стороны, государство гарантирует определенный набор прав и свобод. С другой стороны, законы прямо или косвенно запрещают почти любую деятельность, не контролируемую государством, запрещают делать что-либо без разрешения соответствующих полицейских органов. Полицейское государство сводит к минимуму действие принципа "незапрещенное разрешено". Оно как бы исходит из презумпции, что граждане склонны злоупотреблять свободой, а поэтому нуждаются в контроле. Полицейское государство более или менее эффективно защищает свободу, безопасность и собственность от посягательств частных лиц, но не от полицейского вмешательства.

Полицейское государство отличается от деспотии, в частности от тоталитарного режима, тем, что последний вообще не признает права и свободы человека и гражданина по отношению к власти, в то время как идеальное полицейское государство считается минимально связанным неотъемлемой свободой граждан. Деспотическая власть -- это власть иного, силового, типа, существующая в принципиально иной политической культуре, где просто нет никакой неотъемлемой свободы подвластных.

Правовое и полицейское государство -- это идеальные типы. Реальные современные государства лишь ориентируются на эти идеальные типы. Формирующееся ныне российское государство лишь делает свои первые шаги на пути к конституционно провозглашенному правовому государству.

Глава 2. Элементы государства

§ 1. "Теория трех элементов"

Государство в целом представляет собой единство трех элементов: государство существует постольку, поскольку существуют 1) население государства (нация, государственно-организованный народ), 2) государственная территория и 3) государственная власть.

В позитивистском социологическом понимании государства определяющим выступает элемент власти: государство -- это организация власти, наиболее сильная (эффективная) у данного народа на данной территории1. В легистском понимании (например, в теории Г. Кельзена) государство изображается как принудительный нормативный порядок (законопоря-док), обладающий наибольшей силой у данного народа на данной территории. В обоих вариантах властно-принудительный элемент как бы формирует два других элемента: государственная власть превращает общность людей (народ, этнос) на соответствующей территории в население государства (нацию) и создает государственную территорию. В обоих вариантах государство воспринимается как данность, и то обстоятельство, что именно общность людей на определенной территории создает организацию государственной власти, а не наоборот, остается за рамками объяснения элементов государства.

Так, для Кельзена население государства -- это не этническая или социокультурная общность, а единство людей, подчиненных общему для них законопорядку, а государственная территория -- не географическое пространство, а пространственная сфера действия законопорядка. При таком понима-

1 Марксистско-ленинская теория классового насилия отражает в основном архаичные проявления политической власти. В этой теории население государства предстает не как элемент государства, а как социальная среда, в которой происходит непримиримая классовая борьба, порождающая государство в марксистско-ленинском понимании -- диктатуру класса. В рамках этой теории понятие "государствообразующий народ" отвергается. Нация же отождествляется с политически господствующей частью населения, а именно с экономически и политически господствующим (эксплуататорским) классом, который, согласно этой теории, лишь претендует на выражение публичного интереса, но подменяет его своими классовыми интересами.

Напротив, современная юридическая теория государства и современное международное право трактуют понятия нации и государственной территории как элементы, относительно самостоятельные по отношению к государственной власти. В современном понятии государства нация признается субстанциональным, исходным, основным образующим элементом государственности1. Причем современное государство (в более широком смысле -- государство Нового времени) признается результатом исторического этнополитического развития, а именно результатом, достигнутым на определенной стадии исторического процесса формирования нации2.

В современном мире юридическое основание государственности (равно как и в современной теории понятия государственной власти и государственного суверенитета) связывается с естественными правами человека. Причем внешний государственный суверенитет объясняется не как силовые внешнеполитические отношения, а как международно-правовые отношения, вытекающие из права народов или наций на политическое самоопределение. Права народов (наций) признаны современным международным правом как особые права человека, или "права третьего поколения". В частности, эти права зафиксированы в ст. 1 Устава ООН и ст. 1 Международного пакта о гражданских и политических правах.

§ 2. Субстанциональный элемент государства

Этнос как естественный субстрат общества и государства. Каждое общество (культура, цивилизация) и государство создается конкретным народом -- этносом или суперэтносом (группой этносов, возникших в одном регионе и противопоставляющих себя другим суперэтносам)1. Этнос -- это естественный субстрат, в котором формируются общество и государство. Конкретное государство возникает в процессе этногенеза -- исторического развития этноса и является формой существования этноса. При этом происходит внешнее (по отношению к другим этнополитическим образованиям) политическое самоопределение этноса. Политически самоопределяющийся этнос -- это субстанция государства. В процессе политического самоопределения этносов (суперэтносов) возникают нации, или "государствообразующие народы". Именно нация представляет собой субстанциональный элемент государства.

Однако возникновение и формирование государства -- это не естественно-исторический, а общественно-исторический процесс. Причиной возникновения государственности у определенного этноса является не непосредственно этногенез2, а социальный контекст, в котором он происходит.

Тезис о государстве как форме существования этноса не означает, что государство -- это непременно моноэтническое политическое образование. Вместе с тем полиэтническое государство не создается множеством этносов, объединенных общей властью. Полиэтническое государство.

Используемое здесь понятие этноса в общем и целом совпадает с понятием, разработанным Л. Н. Гумилевым в теории этногенеза (см.: Гумилев Л. Н. Этногенез и биосфера Земли. Л., 1989; Гумилев Л. Н. Этносфера: история людей и история природы. М., 1993). Этносы здесь рассматриваются как естественно складывающиеся общности людей, осознающих свою идентичность, коллективную неповторимость и противопоставляющих себя Другим аналогичным общностям.

перию) можно рассматривать, во-первых, как государство, которое образовано одним этносом, выступающим в качестве так называемой титульной нации, и в котором другие этнические группы существуют как этнические меньшинства в составе "государствообразующего народа". Во-вторых, его можно рассматривать как государство, образованное суперэтносом (например, принято считать, что российское государство в XVI--XVII вв. создавалось русско-евразийским суперэтносом1); но в рамках суперэтноса, создающего государство, тоже есть этническое ядро, выступающее в качестве "титульной нации".

Этнос -- это сообщество людей, обладающее естественными правами на политическое, а также культурное и социально-экономическое самоопределение. Поэтому вопрос о понятии этноса актуален не только для этнологии, но и для теории права и-государства.

В литературе2 уже указывалось на предпочтительность теории этногенеза для объяснения этноса в контексте теории государства в сравнении с канонизированным в бывшем СССР объяснением этноса как социального явления, подчиненного законам развития общества и не имеющего собственных закономерностей. При рассмотрении этноса как социального явления он определяется как исторически возникшее на определенной территории сообщество людей, обладающее общностью языка, культуры, религии и другими социально обусловленными признаками. К этим другим признакам относится и общность государственной власти, если этнос существует в государственно-организованном обществе. Такой подход ничего не дает для понимания субстанционального элемента государства.

Согласно теории этногенеза, этнос -- это общность естественная. Однако антропологический признак не может быть определяющим для идентификации этноса, так как этносы возникают из этнически неоднородного субстрата, состоят из смешения двух и более рас первого или второго порядка, а каждая раса входит в состав многих этносов3. Этнос -- это сообество, допускающее антропологическую несхожесть составляющих ее людей.

На первый взгляд такое отрицание определяющего хактера антропологического признака позволяет предположить, что этнос -- это социобиологическое явление. А именно этнос это не только естественная, но и социокультурная общность, т. е. сообщество людей, связанных общностью языка, религии, материальной культуры и т. д.

Конечно, эти признаки в той или иной мере есть у каждого этноса. Но они либо недостаточны для идентификации этноса, либо необязательны. Например, общность языка может быть присуща не одному этносу (суперэтносу), а нескольким. Если этнос в определенной фазе этногенеза существует во враждебной этнической среде, то определенная религия может быть фактором, укрепляющим этническое сообщество. Но это отнюдь не обязательный признак этноса: для большинства этносов в поздних фазах этногенеза характерна религиозная и духовно-культурная дифференциация внутри одного и того же этноса. Аналогичные доводы можно привести против всех социокультурных признаков. Это свидетельствует о том, что социокультурные признаки вторичны и порождаются условиями взаимодействия этносов со средой обитания.

Этнос -- это природная общность людей, которая противопоставляет себя всем другим таким же общностям из чувства комплиментарности (подсознательного ощущения взаимной симпатии и общности людей), определяющего противопоставление "мы -- они" и деление на "своих" и "чужих". Ощущение этнической принадлежности является разновидностью системной связи между людьми и отражает объективно существующую общность. Различаются этносы стереотипами поведения1? Естественное обособление этносов влечет за собой их социокультурное обособление (однако естественное и социокультурное развитие подчинены разным закономерностям).

По мере исторического развития социальных структур происходит культурное, социально-экономическое и политическое самоопределение этносов, их политико-территориальное обособление в отношениях с другими этносами. Естественное стремление этносов противопоставить себя другим этносам особенно наглядно проявляется в их стремлении к созданию своей организации политической власти. В условиях пра-ового международного общения такое естественное стремление признается как естественное право народов на политическое самоопределение.

Этнос возникает в определенном ландшафте, что порождает связь этноса с определенной территорией. Эта географическая территория является для этноса родиной, и связь с этой территорией становится определяющим фактором формирования этноса. Следовательно, этнос имеет право на территориальное самоопределение, или право на родину, в частности, право создавать свою организацию публичной политической власти на той географической территории, на которой он сформировался, с которой он связан естественно-исторически.

Итак, в рамках данной темы этнос можно рассматривать как общность людей, объединенных чувством общей этнической принадлежности, возникающую на определенной территории (в определенном ландшафте), приобретающую социокультурные особенности и стремящуюся к политическому самоопределению в отношениях с другими такими же общностями. Понятие нации в международном праве. Термин "нация" употребляется в двух значениях. Во-первых, как синоним термина "этнос"1. Во-вторых, в международном праве этот термин употребляется как синоним термина "государство", а "национальность" понимается как принадлежность к определенному государству, гражданство или подданство. Такое понятие нации связано с пониманием государства в качестве независимого политического сообщества людей, публично-властной ассоциации. Иначе говоря, "нация" в смысле международного права -- это "государствообразующий" народ, в состав которого входят все, кто относится к определенному государству, независимо от этнической принадлежности. Таким образом, Объединенные Нации (ООН) -- это Объединенные Государства, но не этносы. Также международное право (International Law) -- это межгосударственное, а не межэтническое право.

В практике ООН субъектами права на самоопределение признаются прежде всего нации, а также народы, находящиеся в колониальной зависимости. Но право наций на политическое самоопределение -- это совсем не то, что право народов (этносов). Нация (в смысле международного права) -- это уже существующее государство, точнее, субстанциональный , элемент государства. Поэтому о праве наций на политическое самоопределение можно говорить лишь в смысле принципа невмешательства во внутренние дела государств1. Правда, воз--мно политическое самоопределение нации в виде свободного присоединения к другому государству. Но действительно добровольный отказ "государствообразующего народа" от сво-й государственности является скорее исключением, чем правилом.

Также право наций на политическое самоопределение не следует понимать в смысле так называемого "народного суверенитета". Последний означает, что власть принадлежит народу и осуществляется народом непосредственно (прямая демократия) и через органы государственной власти (представительная демократия). Обычно при этом подчеркивается, что никто не вправе присваивать власть в государстве: только народ через демократические процедуры вправе определять внешнюю и внутреннюю политику государства. Однако "народный суверенитет" -- это санкция, ибо государственную власть, по определению, осуществляет государственный аппарат, а не народ или нация.

Право на внешнее политическое самоопределение. Субъектом этого права является любой народ (этнос, суперэтнос), компактно проживающий на определенной территории, не рассеянный по миру. Причем нация (политически самоопределившийся, "государствообразующий" народ) -- это народ, уже реализовавший свое право на внешнее политическое самоопределение.

Это право этноса либо создавать свое независимое, суверенное государство, либо не создавать и войти в состав уже существующего государства. Следовательно, право на внешнее политическое самоопределение особенно актуально для тех народов, которые еще не создали свое национальное государство. Любой этнос, выражающий волю к внешнему политическому самоопределению, вправе создать свое государство. Не может быть никаких юридических аргументов против внешнего политического самоопределения любого, даже малочисленного этноса.

Однако осуществление права на внешнее политическое самоопределение, как и любого субъективного права, не должно нарушать права других субъектов. Международное право защищает территориальную целостность и суверенитет го-_УДарства. Так что стремление этноса стать независимой нацией не должно нарушать права других этносов на политическое самоопределение и суверенитет существующих государств.

В этом контексте следует различать понятия "титульная нация" и "этнические (национальные) меньшинства". "Титульная нация" -- это этнос, создающий свое независимое государство, дающий государству название, официальный язык и т. д. Но в состав "государствообразуюгцего народа" может входить не только "титульная нация", но и другие этнические общности (этнические меньшинства). Они бывают двух типов. Во-первых, это этносы или части этносов, живущие на своей исконной территории и не имеющие своей национальной государственности за пределами данного государства. Эти этнические меньшинства, как и все этносы, имеют право на внешнее политическое самоопределение. Это право применительно к этническим меньшинствам означает возможность отделения от государства с целью либо создать свое национальное государство, либо присоединиться к другому, уже существующему государству (с согласия последнего).

Во-вторых, национальным меньшинством в государстве может быть часть этноса, имеющего свою национальную государственность за пределами государства, в котором оно составляет меньшинство. Если территория проживания такого меньшинства является его исторической родиной, то оно вправе претендовать на внешнее политическое самоопределение. Но оно не вправе претендовать на внешнее политическое самоопределение, если территория является родиной для титульной нации или другого меньшинства. Однако все национальные меньшинства имеют право на внутреннее политическое самоопределение.

Общепризнано, что право на внешнее политическое самоопределение этнических меньшинств ограничено суверенитетом государств, в которых живут эти меньшинства. Это порождает следующую коллизию. Реализация этническим меньшинством права на внешнее политическое самоопределение означает сецессию -- отделение от существующего государства его части. Но сецессия, по общему правилу, юридически недопустима без согласия этого суверенного государства (суверенной организации власти, выступающей от имени нации в целом). В частности, субъект федерации не вправе выйти из состава федерации без ее согласия. Нередко сецессия фактически невозможна в одностороннем порядке, без поддержки мирового или макрорегионального сообщества государств.

Получается, что право этнических меньшинств на внешнее политическое самоопределение -- это право отделиться от существующего государства с согласия этого государства.

Вместе с тем существующие государства не вправе вооб-отрицать право этнических меньшинств на политическое амоопределение. Практика же такого отрицания порождает терроризм на этнической почве и даже войны за национальную независимость. Так что если происходит силовое решение данной коллизии, то оно возможно и в пользу сецессии -- если у самого этнического меньшинства достаточно для этого силы, или же оно опирается не только на правовую, но и на силовую поддержку мирового сообщества государств. Такая поддержка допускается международным правом в тех случаях, когда борьба этнического меньшинства за политическое самоопределение вызвана массовыми грубыми нарушениями индивидуальных прав человека в отношении представителей этого меньшинства1.

Однако оптимальным является такое решение данной коллизии, которое приводит к внутреннему самоопределению этнических меньшинств.

Право на внутреннее политическое самоопределение. Это право их меньшинств на политическое самоопределение без сецессии -- в рамках того государства, в котором они существуют как меньшинства. Цель такого' самоопределения -- обретение этническим меньшинством регионального самоуправления в рамках существующего государства. В данном контексте региональное самоуправление означает формирование этническим меньшинством на территории его компактного проживания органов государственной власти, самостоятельных в отношениях с центральными органами государственной власти. Такая самостоятельность достигается на основе конституционного разграничения компетенции между центральными государственными органами и государственными органами самоуправляющегося образования.

В унитарном государстве самоуправление национальных меньшинств -- это этнотерриториальная автономия, т. е. предоставление отдельным административно-территориальным единицам самостоятельности по этническому принципу.

Другой вариант решения проблемы -- федеративное государственное устройство,. в рамках которого этническими меньшинствами создаются субъекты федерации. При этом другие субъекты федерации создаются по территориальному принципу -- территориальными общностями "титульной нации". По такому смешанному, территориально-этническому принципу образована Российская Федерация.

Таким образом, внутреннее политическое самоопределение -- это создание этносом (этническим меньшинством) либо автономного образования в унитарном государстве, либо субъекта федерации в государстве федеративном.

Для того чтобы этнические меньшинства могли претендовать на внутреннее политическое самоопределение, не требуется никаких причин вроде грубого нарушения государством прав человека в отношении представителей этих национальных меньшинств. Достаточно ясного волеизъявления национального меньшинства по правилам, установленным в государстве (например, референдум). Государство в силу своего суверенитета вправе противиться сецессии, но, по общему правилу, оно не должно отказывать своим меньшинствам в самоуправлении, ибо последнее не нарушает суверенитет. Но в силу того же суверенитета внутреннее политическое самоопределение части нации возможно только с согласия суверенной государственной власти.

Вместе с тем если осуществление внутреннего политического самоопределения не противоречит названным ниже условиям, то уже сам отказ в предоставлении этническим меньшинствам самоуправления следует расценивать как грубое нарушение (коллективных) прав человека.

При реализации права на внутреннее политическое самоопределение должны соблюдаться два условия. Во-первых, внутреннее политическое самоопределение не должно преследовать такие цели, которые несут в себе нарушение индивидуальных прав человека, например равноправия (независимо от пола, расы, национальности, языка и т.д.), свободы вероисповедания, свободы выражения мнений и т. д. Во-вторых, не должны нарушаться права других этнических групп, если таковые живут на территории, на которой происходит внутреннее политическое самоопределение этнического меньшинства. В частности, государство вправе препятствовать внутреннему политическому самоопределению этнической группы на такой территории, на которой представители этой группы составляют меньшинство населения.

В последнем случае внутреннее политическое самоопределение этнического меньшинства возможно в форме так называемой этнокультурной автономии, имеющей экстерриториальный характер. В этом случае этническим меньшинствам гарантируется представительство в центральных или региональных представительных органах государственной власти.

Таким образом, субстанциональный элемент государства -- это нация, т. е. политико-правовая общность, которая возни-

результате внешнего политического самоопределения кае в и в рамках которой возможно внутреннее политическое самоопределение этнических групп.

§ 3. Территориальный элемент государства

Территориальный принцип действия государственной власти. Государственная власть территориально "распростра-' няется", т. е. воздействует, не на саму территорию, не на пространство, а на людей, находящихся в пределах определенной территории, в определенном пространстве, включая водное и воздушное. Таким образом, территориальный элемент государства -- это пространство, в пределах которого действует власть определенного государства и которое эта власть защищает как жизненное пространство граждан или подданных.