Господарсько-правовий механізм саморегулювання будівельної галузі в Україні

2.4 Гарантійні засоби забезпечення відповідальності членів саморегулівних організацій у будівельній галузі

Такому більш наближеному до ринкових основ, ніж державне регулювання, механізму саморегулювання будівельної галузі притаманна ліберальність відносин, свобода й добровільність будь-якої активності, добровільність членства в саморегулівних організаціях, що передбачає високу підприємницьку дисципліну та охорону ділової репутації.

Недарма О. М. Гончаренко підкреслює, що «важливою складовою самоконтролю є добросовісність та відповідальність самих членів СРО, їх негативне ставлення до порушників правил. Тобто, якщо приймають до СРО нового члена, то інші її учасники мають бути переконані у його доброчесності, у підтримці мети діяльності, у належній діловій репутації тощо. Відношення до добросовісності свідчить про готовність ринку до саморегулювання, яке полягає у визначеності та організованості на противагу стихійному та несумлінному. Парадигма добросовісності має бути визначальною засадою у діяльності СРО, без неї усі сподівання на ефективність СРО будуть марними, які б формальні принципи та цілі не були закріплені у статуті організації» Гончаренко О. М. Саморегулювання господарської діяльності: питання теорії та практики: монографія. Київ: НДІ приватного права і підприємництва ім. акад. Ф. Г. Бурчака НАПрН України, 2019. 418 с..

Проте для повноцінної, ефективної роботи названого механізму саморегулювання обов'язково потрібні саме гарантійні засоби забезпечення відповідальності членів саморегулівних організацій, тому що їх основною функцією є гарантування вчасності та належності виконання взятих на себе суб'єктом господарювання будівельної галузі зобов'язань. Зрештою, такі засоби й допоможуть підтримувати на високому рівні ділову репутацію як самої саморегулівної організації, так і її членів, які сумлінно виконують вимоги національного законодавства та своєї СРО і несуть відповідальність у передбачених законодавчими та/або локальним актами саморегулівної організації.

Саморегулівна організація при наданні суб'єкту господарювання членства та дозволів на право здійснювати господарську діяльність на підставі членських відносин із саморегулівною організацією фактично гарантує сумлінність їх як суб'єктів господарювання та професіоналізм як спеціалістів у конкретному сегменті національної економіки, у нашому випадку - капітального будівництва. У зв'язку із цим одним із головних принципів, засад діяльності кожної саморегулівної організації є контроль за виконанням її членами вимог і власних, і законодавчо встановлених норм, правил та стандартів, а також притягнення до відповідальності в разі їх порушення¹.

Практика іноземних держав із більш ліберальним політико-правовим устроєм демонструє, що колективний, або, якщо так можна сказати в історичному контексті, дослідженому в підрозділі 1.2, «цеховий» (на нашу думку, така назва влучніше відображає його сутність як відповідальність певного кола суб'єктів господарювання, які здійснюють господарську діяльність в одній або суміжних галузях) принцип побудови відповідальності в саморегулівній організації як способі регулювання суспільних відносин набагато ефективніше, ніж відповідальність уповноважених органів державної влади та їхніх посадовців із погляду і умов її настання, і реального отримання відшкодування збитків, а також мобільності такої реакції. Зокрема, Т. Хованська зауважує: «недоліки в вироблених одним суб'єктом господарювання товарах, роботах чи наданих послугах, які стали причиною здійснення виплат з компенсаційного фонду конкретної саморегулівної організації, можуть обернутися майновою відповідальністю для всіх членів організації» Курашова І.М. Господарсько-правова відповідальність членів саморегулівних організацій в будівельній галузі. Підприємство, господарство і право. 2020. №3. С. 77-83. Про саморегулювальні організації: проект Закону від 18.07.2011 р. № 9015. URL: https://ips.ligazakon.net/document/JF6YF00I.

Запровадження свого роду «цехової» або колективної відповідальності спрямоване на стимулювання появи дієвих, ефективних важелів регулювання господарської діяльності приватних суб'єктів у кожному сегменті народного господарства та формування ефективного фундаменту для захисту прав споживачів товарів, робіт чи наданих послуг.

Система забезпечення відповідальності членів саморегулівних організацій у будівельній сфері охоплює:

а) відповідальність членів саморегулівних організацій перед споживачами наданих ними послуг або виконаних робіт, що виникає, переважно, з господарських договорів, та перед третіми особами, що виникає, в основному, із деліктних зобов'язань;

б) систему індивідуального та/або колективного страхування;

в) додаткову відповідальність саморегулівних організацій за рахунок компенсаційного фонду;

г) субсидіарну відповідальність інших членів саморегулівних організацій;

д) додаткову майнову відповідальність асоціації чи союзу саморегулівних організацій перед споживачами товарів, робіт або послуг, вироблених членами саморегулівних організацій, які беруть участь у діяльності цієї асоціації, за кошти компенсаційного фонду, що формується такими СРО із членських внесків, якщо таке передбачено статутом відповідної асоціації.

На багаторівневості цієї системи акцентує увагу й дослідниця О. М. Гончаренко: «Великі СРО, як правило, встановлюють багаторівневу систему забезпечення відповідальності, яка може включати як колективну відповідальність, так і індивідуальну відповідальність членів СРО: формування компенсаційного фонду саморегулівної організації; колективне страхування; встановлення обов'язкового індивідуального страхування відповідальності членів саморегулівної організації; субсидіарну матеріальну відповідальність членів саморегулівної організації перед споживачами продукції (робіт, послуг) та іншими особами; інші способи у випадках, передбачених статутом. Система відповідальності членів СРО може бути закріплена у відповідному законодавстві або ж на рівні статуту СРО»¹.

Але при аналізі цієї системи видається дещо нелогічним притягнення до додаткової відповідальності одночасно тих суб'єктів господарської діяльності, які вже понесли субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями як учасники корпоративних відносин, тому що майнова відповідальність у механізмі саморегулювання має самостійно забезпечувати оперативність відшкодування завданих збитків.

Багаторівневість системи забезпечення відповідальності членів саморегулівних організацій спричиняє необхідність визначити чіткі правові підстави для звернення з вимогою про відшкодування завданої шкоди до конкретного суб'єкта.

За загальним правилом господарсько-правова відповідальність настає як наслідок учинення правопорушення у сфері господарювання між суб'єктами господарської діяльності або між суб'єктом господарювання та органом державної влади або місцевого самоврядування, внаслідок чого суб'єкт господарської діяльності, винний у вчиненні правопорушення, зазнає несприятливих наслідків організаційного або майнового характеру, що передбачають господарськоправові санкції¹.

Згідно із ч. 3 ст. 216 Господарського кодексу України господарськоправова відповідальність базується на таких принципах: 1) потерпіла сторона має право на відшкодування збитків незалежно від того, чи є застереження про це в договорі; 2) передбачена законом відповідальність виробника (продавця) за недоброякісність продукції застосовується теж незалежно від того, чи містяться в договорі застереження про це; 3) сплата штрафних санкцій за порушення зобов'язання, а також відшкодування збитків не звільняють правопорушника без згоди другої сторони від виконання прийнятих зобов'язань у натурі; 4) у господарському договорі неприпустимі застереження щодо виключення або обмеження відповідальності виробника (продавця) продукції Курашова І. М. Господарсько-правова відповідальність членів саморегулівних організацій в будівельній галузі. Підприємство, господарство і право. 2020. № 3. С. 77-83. Господарський кодекс України: Закон України від 16.01.2003 № 436IV. Відомості Верховної Ради України. 2003. № 18, № 1920, № 2122, ст. 14..

Вину не можна вважати обов'язковою та невід'ємною підставою в таких відносинах, тому що додаткова та субсидіарна відповідальність членів СРО є по суті субститутивною (або субституційною) відповідальністю, або відповідальністю за чужу провину, та настає для саморегулівних організацій через недотримання її членами вимог нормативно-правових актів або локальних норм, стандартів і правил за неправомірну поведінку її членів та здійснення цією саморегулівною організацією неналежного контролю за господарською діяльністю своїх членів.

Відповідальність членів саморегулівних організацій перед споживачами виконаних ними робіт або наданих послуг та третіми особами підпорядковується загальним правилам.

У разі виникнення відповідальності члена СРО в ході здійснення ним підприємницької діяльності він несе відповідальність зазвичай, якщо не буде доведено, що належне виконання виявилося неможливим унаслідок обставин непереборної сили.

Перед споживачами виконаних членами СРО робіт чи спожитих послуг відповідальність настає на підставі невиконання чи неналежного виконання прийнятих на себе зобов'язань за договором. Позадоговірна відповідальність членів СРО настає щодо інших осіб, з якими цей член саморегулівної організації договірними відносинами не пов'язаний (певні випадки відповідальності у сфері містобудування, відповідальність арбітражних керуючих). Право на пред'явлення вимог до члена саморегулівної організації виникає, як правило, з моменту появи збитків у потерпілих.

Ураховуючи ефективний зарубіжний досвід нормативно-правового врегулювання діяльності СРО в провідних галузях національної економіки, деякі аспекти якого можна адаптувати та впровадити до правової системи України, слід відзначити, що для ефективного вирішення проблем, пов'язаних із відповідністю членів саморегулівних організацій, у законодавчих системах більшості країн світу закріплено норми, відповідно до яких будь-яка саморегулівна організація має право використовувати і страхування, і компенсаційний фонд як альтернативні правові засоби забезпечення майнової відповідальності своїх членів.

З метою забезпечення майнової відповідальності членів саморегулівних організацій у зв'язку зі здійсненням ними діяльності, що має суспільно важливе значення, передбачено обов'язок сплати членами СРО внесків, із яких формується компенсаційний фонд членів саморегулівних організацій, а також обов'язок страхування членами саморегулівних організацій своєї відповідальності.

«Важливо підкреслити, що систему забезпечення відповідальності в межах компенсаційного фонду СРО формують за рахунок внесків членів СРО і виплати здійснюють у разі порушення її правил. Порядок, розмір та інші процедурні правила визначаються відповідно до статуту СРО.

Створення компенсаційного фонду є основним способом забезпечення відповідальності членів організації перед споживачами товарів та послуг. Водночас і страхування відповідальності членів СРО набуває важливого значення. Такі способи повинні бути реалістичними для виконання, тобто сума має бути розумно встановлена та, відповідно, не бути перешкодою для набуття членства у СРО. Розумність їх визначення залежатиме від особливостей сфери саморегулювання, економічних показників розвитку»¹.

Під компенсаційним фондом у науковій літературі розуміється «сукупність певних видів майна саморегулівної організації, яке може бути використане в разі настання майнової відповідальності саморегулівної організації при юридичних фактах, що вимагають виділення всього або частини майна з такого фонду», «інвестиційний пул, який створюється за рахунок обов'язкових грошових внесків членів СРО та призначений строго для покриття професійної відповідальності членів такої організації» [69]. На думку Д. Лисенка, «компенсаційний фонд можна розглядати як фонд взаємного страхування. Але на відміну від звичайного страхування, яке призначене для покриття можливих збитків, компенсаційний фонд дозволяє підвищити відповідальність всередині СРО за дії його членів. Взаємна відповідальність необхідна для того, щоб запустити механізм самоконтролю всередині професії, спонукати учасників саморегулівних організацій не тільки встановлювати прямий контроль за «сусідами», а й підвищувати професійні стандарти і встановлювати жорсткі бар'єри на «вході» в СРО, допускаючи тільки тих, хто зможе їх пройти» Гончаренко О. М. Саморегулювання господарської діяльності: питання теорії та практики: монографія. Київ: НДІ приватного права і підприємництва ім. акад. Ф. Г. Бурчака НАПрН України, 2019. 418 с. Курашова І. М. Господарсько-правова відповідальність членів саморегулівних організацій в будівельній галузі. Підприємство, господарство і право. 2020. № 3. С. 77-83..

Мета формування компенсаційного фонду СРО полягає в забезпеченні майнової відповідальності членів організації перед споживачами та іншими особами. Ця мета може розглядатися і як захист інтересів членів організації при настанні випадкових подій, і як будьяке інше страхування відповідальності. Але ю. Б. фогельсон абсолютно справедливо звертає увагу, що саморегульовані організації не спеціалізуються на захисті інтересів шляхом розподілу ризиків, не є спеціалізованими ризик-менеджерами на відміну від страхових компаній і товариств взаємного страхування Фогельсон Ю. Б. Страховое право: теоретические основы и практика применения: монография. Москва: Норма; Инфа-М, 2012. 576 с..

На нашу думку, компенсаційний фонд являє собою відокремлене майно, що належить СРО на праві власності, що формується й поповнюється за рахунок обов'язкових внесків її членів в установленому законом та статутом порядку й розмірі, з метою забезпечення майнової відповідальності членів СРО перед споживачами вироблених ними товарів (робіт, послуг) та іншими особами.

Компенсаційний фонд формується спочатку при утворенні СРО, і кожен учасник, хто вступає в СРО, має до набуття права на здійснення саморегульованого виду діяльності внести свою частину коштів до фонду, що є його обов'язком і не може розглядатися як обмеження конституційно гарантованої свободи здійснення господарської діяльності.

Відособленість коштів компенсаційного фонду тягне необхідність його юридичного та фінансового відмежування від іншого майна юридичної особи, призначення якого набагато ширше - від використання при здійсненні певного виду діяльності і до забезпечення задоволення майнових вимог кредиторів. Тому стягнення за зобов'язаннями СРО, в тому числі за зобов'язанням про відшкодування заподіяної члену СРО шкоди, не може бути звернено на майно компенсаційного фонду.

Таке відмежування необхідно для забезпечення майнової відповідальності членів СРО перед частиною своїх кредиторів - споживачами вироблених ними товарів (робіт, послуг) та іншими особами.

У цьому сенсі компенсаційний фонд несе соціальне навантаження, що дає змогу відносно гарантовано задовольнити вимоги певної, передбаченої законом частини кредиторів. І тут важливо, щоб компенсаційний фонд формувався і управлявся не самим кредитором (членом СРО), а незалежним суб'єктом - організацією професійних учасників ринку (СРО), що володіє на підставі делегованих повноважень компетенцією для здійснення виплати потерпілому та покарання винного.

Здійснення виплат із компенсаційного фонду можливо виключно з метою забезпечення майнової відповідальності членів СРО перед споживачами вироблених ними товарів (робіт, послуг) та іншими особами.

Виплати з компенсаційного фонду мають покривати не тільки шкоду, що виникла внаслідок недоліків вироблених членом СРО товарів (робіт, послуг), але й витрати стягувача, безпосередньо пов'язані із захистом своїх прав і законних інтересів - судові витрати, витрати на юридичні послуги та ін.

На окрему увагу заслуговує проблема поповнення коштів компенсаційного фонду саморегулівної організації після здійснення виплати з нього до розмірів, які встановлені статутом СРО, але не нижче необхідного мінімального розміру компенсаційного фонду саморегулівної організації, що має визначатися відповідно до законодавства. Порядок розрахунку розміру внесених у такому разі внесків і порядок визначення їх розміру мають бути встановлені на рівні законодавства або локальних актів СРО.

Використання страхування й компенсаційного фонду як гарантійних господарсько-правових засобів забезпечення відповідальності членів саморегулівних організацій так чи інакше зачіпає питання черговості та/або альтернативності їх застосування в разі заподіяння збитків споживачам і третім особам.

На нашу думку, звичайно, окреслене питання повинно бути врегульоване на рівнях, по-перше, національного законодавства, подруге, на локальному за аналогією до спеціальних законів, наприклад, Кодексом України з процедур банкрутства, який визначає черговість задоволення вимог кредиторів. Для уникнення проблем практичної реалізації механізму саморегулювання треба закріпити черговість застосування гарантійних господарсько-правових заходів забезпечення майнової відповідальності СРО та 'їхніх членів.

Питання наявності альтернативності між зазначеними гарантійними засобами забезпечення відповідальності членів СРО є доволі актуальним, ураховуючи те, що невизначеність цього питання на законодавчому рівні у разі запровадження в Україні моделі саморегулювання будівельної галузі може в майбутньому призвести до появи двозначних підходів до регулювання відносин в окресленій сфері.

З одного боку, запропоновані законодавцем формулювання низки положень проєктів Закону про СРО дають змогу припустити обов'язковість формування компенсаційного фонду в усіх саморегулівних організаціях та можливість застосування чи незастосування страхування як засобу забезпечення майнової відповідальності.

У деяких зарубіжних країнах, зокрема Республіці Польща, Російській Федерації, на рівні законів передбачено безапеляційний обов'язок кожної саморегулівної організації забезпечити доступ до даних про склад та вартість майна свого компенсаційного фонду (без застережень щодо можливості відмови від формування цього фонду) у глобальній мережі, тобто ознака публічності. Кошти, отримані саморегулівною організацією в результаті застосування до її члена заходів дисциплінарного впливу (які мають застосовуватися як міра відповідальності, що покладається конкретним професійним об'єднанням) як штрафу, підлягають зарахуванню до компенсаційного фонду без указівки інших засобів їх акумулювання. Негативні наслідки для визнання або збереження за неприбутковою організацією статусу саморегулівної пов'язані з незабезпеченням саморегулівними організаціями додаткової майнової відповідальності кожного свого члена перед споживачами та іншими особами виконаних ними робіт чи спожитих послуг шляхом невідповідності встановленим законодавчим (як загальнодержавним, так і локальним) вимогам щодо розміру компенсаційного фонду.

«Саморегулівними організаціями застосовується і механізм гарантій третім особам шляхом страхування відповідальності. У цьому випадку держава може запроваджувати спрощені механізми поточного державного контролю діяльності СРО»¹. Що ж до системи страхування відповідності членів саморегулівних організацій, то в правових системах держав, де впроваджено та реалізовано модель саморегулювання будівельної галузі, національний законодавець розглядає її як додатковий спосіб забезпечення відповідальності членів СРО, застосовуючи її як різновид системи індивідуального та (або) колективного страхування, допускаючи тим самим можливість її відсутності та закріплюючи обов'язковість формування компенсаційного фонду.

Порівнюючи гарантійні засоби забезпечення майнової відповідальності, С. В. Дедиков справедливо звертає увагу на принципові відмінності між ними: «... компенсаційний фонд носить характер гарантії і з нього буде виплачуватися відшкодування майже в будьякому випадку, а за договором страхування відповідальність страховика завжди носить обмежений характер і на підставах виплати, і за розміром» Гончаренко О. М. Саморегулювання господарської діяльності: питання теорії та практики: монографія. Київ: НДІ приватного права і підприємництва ім. акад. Ф. Г. Бурчака НАПрН України, 2019. 418 с. Дедиков С.В. Правовые проблемы страхования ответственности в свете новой редакции ст. 60 ГрК РФ. URL: http://www.reglament.net/ins/urist/2012_3/ get_article.htm?id=1975.. Тому страхування відповідальності повинно мати вужчий, ніж компенсаційний фонд, і терміновий характер із можливістю прив'язки до конкретного зобов'язання члена СРО перед споживачем та іншими особами.

В основі індивідуального страхування лежить інтерес конкретного члена СРО в страхуванні ризику відповідальності за зобов'язаннями, що випливають із здійснення підприємницької або професійної діяльності, що сприяє досягненню такої мети діяльності СРО, як організація відшкодування заподіяної шкоди внаслідок недоліків вироблених членом СРО товарів, робіт або послуг. Рішення про укладення такого договору приймає самостійно член саморегулівної організації, але з урахуванням вимог, установлених законодавством і прийнятими стандартами та правилами саморегулювання.

Договір колективного страхування ризику відповідальності членів СРО також сприяє організації відшкодування заподіяної шкоди внаслідок недоліків товарів (робіт, послуг), вироблених членом саморегулівної організації. Страхувальником за таким договором є СРО, а особами, чия відповідальність застрахована - зазначені в договорі члени саморегулівної організації. Такий договір укладається за рішенням загальних зборів або органу управління СРО з однією або кількома страховими організаціями.

Певну складність при здійсненні такого виду страхування представляє визначення сторони в страховому відношенні, уповноваженої висунути вимогу про виплату страхового відшкодування. Члени СРО як застраховані особи не мають права вимоги до страховика про виплату страхового відшкодування (якщо тільки страхувальник не поступиться їм цим правом). СРО як страхувальник також не володіє цим правом, тому що збитки потерпілим вона не відшкодовує. Таке право належить вигодонабувачам (споживачеві та іншим особам), для реалізації якого варто було б внести в Закон про СРО відповідну норму. До цього моменту право вигодонабувача на висування вимоги про відшкодування шкоди безпосередньо страховику слід передбачати в договорах колективного страхування Найденко К. О. Правовой режим компенсационного фонда саморегулируемой организации. URL: https://wiselawyer.ru/poleznoe/72057pravovojrezhimkomp ensacionnogofondasamoregulirue..

Система страхування майнової відповідальності має забезпечувати надання страхового захисту і в разі, коли встановлена вина членів СРО в здійсненні дій чи бездіяльності, що призвели до заподіяння збитків споживачам вироблених ними товарів (робіт, послуг) або іншим особам. Проте вина члена СРО в заподіянні вказаних збитків (шкоди) в будь-якому разі не усуває об'єктивності заподіяння збитків (шкоди) і відповідно не має виключати обов'язок з 'їх відшкодуванню, тобто не має виключати цю подію із числа страхових випадків.

Окремою бачиться проблема уніфікації умов договорів страхування, яка повинна вирішуватися не за рахунок закріплення істотних умов такого роду договорів безпосередньо в нормах законів, а шляхом зобов'язань СРО розробляти примірні умови договорів страхування відповідальності в тих сферах, де членство в СРО є обов'язковим, і надання такого права, де членство має добровільний характер.

Оскільки дані про механізм та засоби відшкодування збитків, завданих споживачам, як наслідок надання членами СРО товарів, виконання робіт / надання послуг неналежної якості мають бути визначені правилами та стандартами підприємницької або відповідної професійної діяльності, обов'язковими для виконання всіма членами СРО, які розміщені на офіційному сайті саморегулівної організації та враховуються при реєстрації такого об'єднання як саморегулівної організації, можна дійти висновку, що в цьому разі варто використовувати «механізм» та/або «засоби» забезпечення майнової відповідальності членів СРО та відшкодування збитків (у межах однієї організації). Це означає, що реєстр членів саморегулівних організацій повинен мати відомості про один чи кілька засобів - стосовно договору страхування відповідальності члена СРО (якщо наявність такого договору є умовою членства) та/або щодо розміру внеску до компенсаційного фонду (якщо його формування застосовується як спосіб забезпечення відповідальності). Це уможливлює висновок, що механізму відшкодування збитків (компенсаційний або гарантійний фонд, страхування відповідальності) притаманна компенсаторна ознака.

Можна допустити, що такий подвійний підхід може бути сформований з метою надання саморегулівній організації та її членам можливості вільного вибору відповідного засобу забезпечення майнової відповідальності та відшкодування збитків унаслідок неналежного здійснення підприємницької або професійної діяльності в будівельній галузі. Однак ця теза була б правильною лише тоді, якби мова йшла не про нормативно-правове регулювання діяльності саморегулівних організацій на будівельному ринку, оскільки принциповою для вирішення питання щодо необхідності сукупного чи/або альтернативного застосування засобів забезпечення майнової відповідальності членів саморегулівних організацій та відшкодування збитків є фундаментальна мета, з якою запроваджується саморегулівна модель та створюються такого роду організації.

При цьому доступ до ринку будівельних послуг шляхом установлення обов'язковості членства - це найбільш помітна, проте зовсім не основна характеристика саморегулівної організації як способу організації приватно-правових та публічно-правових відносин. Основним є підтвердження професійною асоціацією чи іншим об'єднанням відповідності члена саморегулівної організації її кваліфікаційним вимогам і презюмуванні внаслідок такого підтвердження якості товарів, виконання робіт (послуг) порівняно із суб'єктами господарської діяльності, які не є членами жодної СРО, за допомогою цього члени саморегулівної організації отримують додаткову конкурентну перевагу. Відповідно за надані товари чи послуги, виконані роботи неналежної якості відповідальність має бути покладена і на члена СРО, і на саму саморегулівну організацію як орган, який підтвердив кваліфікацію свого члена. З огляду на це, на нашу думку, можна виокремити таку характерну ознаку запропонованого механізму відшкодування збитків - репутаційну, яку умовно можна поділити на два рівні: 1) ділова репутація саморегулівної організації, яка має перевірити та підтвердити високий рівень кваліфікації кожного свого члена, а в разі неналежного виконання ним господарських зобов'язань - і понести майнову відповідальність. Невиконання або неналежне виконання зобов'язань за господарськими договорами члена саморегулівної організації спричиняє погіршення ділової репутації СРО; 2) ділова репутація кожного члена СРО, неналежне виконання чи невиконання яким господарських зобов'язань має наслідком не стільки притягнення до майнової відповідальності (яка є невід'ємним складником механізму відшкодування збитків через компенсаційний фонд та/або систему страхування господарських ризиків), скільки погіршення ділової репутації, що в подальшому призведе до масштабніших складнощів з отриманням ліцензії на відповідні види робіт чи послуг у будівельній сфері, унеможливить проходження атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт чи послуг, пов'язаних зі створенням об'єктів капітального будівництва, що урешті-решт неминуче призведе до втрати членства й відмови в доступі на ринок послуг/робіт у будівельній галузі¹.

«В аспекті репрезентаційності важливим моментом виступає принцип репутаційної відповідальності СРО. Зокрема, споживач може з меншими моральними та матеріальними витратами отримати компенсацію збитків за шкоду, заподіяну членом СРО. У разі ігнорування вимог споживача можливі репутаційні втрати СРО (визнання СРО не вартою довіри)» Курашова І.М. Господарсько-правова відповідальність членів саморегулівних організацій в будівельній галузі. Підприємство, господарство і право. 2020. № 3. С. 77-83. Гончаренко О. М. Саморегулювання господарської діяльності: питання теорії та практики: монографія. Київ: НДІ приватного права і підприємництва ім. акад. Ф. Г. Бурчака НАПрН України, 2019. 418 с..

Відмова від обов'язковості формування компенсаційного фонду означає відмову від невідворотності покладання на професійне об'єднання в особі СРО додаткової відповідальності внаслідок неналежного виконання її членами господарських зобов'язань в будівельній сфері, що тягне за собою зниження якості контролю з її боку за власними членами як під час вирішення питання про надання конкретному суб'єкту господарювання членства у відповідній СРО, так і в ході здійснення ними господарської діяльності в умовах членства. В наслідок цього може скластися ситуація, за якої доступ на ринок послуг у будівельній галузі буде рівноцінним як для СРО, що усунула економічні бар'єри та спростила контрольні процедури для власних членів, так і для СРО, для якої забезпечення додаткової відповідальності, безпеки, захисту прав споживачів та належне виконання господарських зобов'язань є пріоритетним щодо до процедур придбання або збереження членства. Страхування ж відповідальності формалізує діяльність члена СРО, змушуючи його більш ретельно дотримуватися нормативно закріплених правил ведення господарської діяльності, у зв'язку із цим можна, на наше переконання, говорити про таку ознаку, як забезпечення економічної безпеки споживача, що характерна для механізму відшкодування збитків¹.

На нашу думку, має існувати можливість вибору між створенням системи індивідуального та/або колективного страхування, але не між системою страхування й формуванням компенсаційного фонду. І це твердження буде правильним навіть для добровільного саморегулювання, в іншому випадку, навіщо створювати СРО, якщо можна обійтися створенням некомерційної організації без зобов'язань із розроблення та закріплення стандартів (правил) і контролю за 'їх дотриманням.

Доцільно розглядати формування компенсаційного фонду як основний (обов'язковий) спосіб забезпечення майнової відповідальності членів СРО та відшкодування збитків, а створення системи страхування як додатковий (факультативний), пропорційно знижуючи розмір внеску до компенсаційного фонду залежно від страхової суми за договором страхування й обсягу страхового покриття.

Подібний стимулюючий підхід може бути закріплено в національному спеціальному законодавстві зарубіжних країн, за яким, якщо розглядати питання створення системи страхування як додатковий спосіб (щодо компенсаційного фонду), істотно зменшити розмір фонду (в розрахунку на одного члена СРО) унаслідок установлення вимоги зі страхування членами СРО господарських ризиків та господарської відповідальності, яка може настати в разі заподіяння шкоди через неналежне виконання господарських зобов'язань, які впливають на безпеку об'єктів капітального будівництва.

Деякими національними нормативно-правовими актами, зокрема йдеться про Закон України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» та Кодекс України з процедур банкрутства Курашова І. М. Господарсько-правова відповідальність членів саморегулівних організацій в будівельній галузі. Підприємство, господарство і право. 2020. № 3. С. 77-83. Найденко К. О. Правовой режим компенсационного фонда саморегулируемой организации. URL: https://wiselawyer.ru/poleznoe/72057pravovojrezhimkomp ensacionnogofondasamoreguliruemoj., нормами яких передбачено можливість створення саморегулівної організації оцінювачів та арбітражних керуючих, закріплено право оцінювачів та обов'язок арбітражних керуючих зі страхування відповідальності за шкоду, завдану внаслідок неумисних дій або помилки під час здійснення повноважень, однак жоден не містить положень щодо компенсаційного/гарантійного фонду. У законодавстві РФ, як держави, чия правова система максимально наближена до нашої, для оцінювачів та арбітражних керуючих передбачено обов'язок страхування господарських ризиків та формування компенсаційного фонду. У першому випадку використовується метод прямого нормування, в другому - існує специфічна диференціація, і якщо розмір компенсаційного фонду є фіксованим, то розмір обов'язкового страхування відповідальності арбітражного керуючого, будучи фіксованим для всіх процедур неплатоспроможності, в рамках зовнішнього управління й конкурсного провадження, де на арбітражного керуючого покладаються функції управління справами боржника, збільшується і ставиться залежно від балансової вартості активів боржника.

Зараз чинні нормативно-правові акти законодавства України не містять указівок на обов'язковість формування компенсаційного фонду або введення обов'язкової системи страхування господарських ризиків у будівельній сфері, хоча Законом України «Про архітектурну діяльність» передбачена можливість створення саморегулівних організацій у цій галузі, у зв'язку із цим пропонуємо звернути увагу на зарубіжний досвід такого регулювання Про архітектурну діяльність: Закон України від 20.05.1999 № 687-XIV. Відомості Верховної Ради України. 1999. № 31. Ст. 246..

Тому важливо розуміти, чи має право СРО з метою побудови більш ефективної моделі регулюючого впливу на будівельну галузь упроваджувати обов'язковість системи страхування господарських ризиків та формування компенсаційного фонду із членських внесків, визначати мінімальні розміри внесків та страхових сум, ураховуючи особливості економічних відносин і потенційні ризики в будівельній сфері.

Вводячи обов'язковість забезпечення майнової відповідальності членів СРО перед споживачами і третіми особами, законодавець, безумовно, має встановити її мінімальні розміри та граничні, зважаючи на це мають бути унормовані мінімальний розмір внеску до компенсаційного фонду та мінімальний розмір страхової суми за договором страхування індивідуальної відповідальності кожного члена СРО. Ці показники мають бути сформовані на підставі економічного обґрунтування,особливостей національної економічної системи взагалі (для визначення мінімальних та граничних розмірів) і кожного її сегмента зокрема (для визначення рівня мінімальних та граничних страхових сум та внесків), тобто перед законодавцем постане завдання унормувати механізм відшкодування збитків за допомогою спеціального законодавства, і будівельна сфера не є винятком.

Як приклад можна навести процедуру формування розмірів вступних внесків у Рф. Так, мінімальний розмір внесків до компенсаційного фонду для кожного члена СРО будівельної галузі (в окремих випадках передбачене зменшення розміру зменшується при використанні системи страхування відповідальності) становить у сфері інженерних винаходів і підготовки проєктної документації не менше 500 або 150 тис. руб., у сфері будівництва - 1 млн. руб. або 300 тис. руб.

З огляду на це видається, на наш погляд, принциповим вирішення питання про право СРО встановлювати більш високі, аніж визначені законодавством, мінімальні розміри страхових сум і внесків. За аналогією з позитивним досвідом зарубіжних держав, у правових системах яких модель саморегулювання будівельної галузі створена, стабільно й ефективно працює. Вважаємо, що на законодавчому рівні в Україні має бути закріплене право СРО зі збільшення суми внеску до компенсаційного фонду чи суми страхування господарських ризиків, оскільки однією з фундаментальних ознак саморегулівних організацій є можливість підвищення вимог до майбутніх та діючих членів, створення більш жорстких умов задля покращення якості виконуваної роботи/послуг, зміцнення ділової репутації, забезпечення дотримання положень чинних стандартів та правил, забезпечення безпеки об'єктів, що будуть здані в експлуатацію.

Однак така позиція піддається критиці з боку науковців, у працях яких висловлюється думка про те, що своїми внутрішніми актами СРО не має права зобов'язати своїх учасників (членів) страхувати свою відповідальність на більшу суму, аніж та, що закріплена законом, але учасники СРО можуть добровільно застрахувати свою відповідальність на будь-яку, у тому числі й на суттєво більшу суму.

Критично оцінюючи подібні міркування, необхідно звернути увагу на те, що нормативно-правові акти, якими врегульовано питання формування компенсаційного фонду та системи страхування відповідальності, встановлюють мінімальні розміри страхових сум та внесків до фонду, визначають конкретну суму, випереджаючи її словами «не менше» або «від» і передбачають таким чином установлення і більш високих розмірів. Крім того, вказаний підхід суперечить фундаментальній ідеї саморегулювання як діяльності, зміст якої - формування та впровадження стандартів, правил і нормативів здійснення господарської чи професійної діяльності в умовах сучасної ринкової економіки, що дає можливість впровадити модель саморегулювання в будівельну сферу та залучити до неї значну кількість суб'єктів господарювання з одночасним посиленням 'їх відповідальності перед споживачами¹.

На наш погляд, саморегулівні організації в будівельній галузі не тільки мають право, а й зобов'язані встановлювати такі розміри страхових сум та внесків, які б дали змогу гарантувати відшкодування потенційно можливих збитків, ураховуючи специфіку господарської діяльності в будівельній сфері, проте не стали при цьому перешкодою для вступу в саморегулівну організацію. Тому не лише в різних сферах саморегулювання, але й у межах конкретного виду господарської діяльності необхідно використовувати підхід диференціації розмірів страхових сум та внесків з урахуванням відповідних економічних показників Курашова І. М. Господарсько-правова відповідальність членів саморегулівних організацій в будівельній галузі. Підприємство, господарство і право. 2020. № 3. С. 77-83. Там само.. Зокрема, К. А. Найденко пропонує погоджувати розмір внеску з видами та обсягами виконуваних робіт Найденко К. О. Правовой режим компенсационного фонда саморегулируемой организации. URL: https://wiselawyer.ru/poleznoe/72057pravovojrezhimkomp ensacionnogofondasamoreguliruemoj, аналізуючи питання формування компенсаційного фонду в сфері містобудування.

На рівні національного законодавства також має бути врегульовано питання формування страхових сум і внесків, а також зобов'язання саморегулівних організацій при нормуванні розмірів сум, внесення яких обов'язкове на підставі закону чи рішення конкретної саморегулівної організації, здійснити дії, спрямовані на встановлення диференційованих і недискримінаційних платежів, що не створюють необґрунтованих перешкод для доступу до членства в саморегулівних організаціях і виходу на ринки будівельних та супутніх послуг. Зокрема, ідеться про обов'язкове членство в СРО в будівельній сфері, що дасть змогу з урахуванням особливостей господарської діяльності в будівельній галузі забезпечити повну майнову відповідальність членів саморегулівної організації перед споживачами вироблених ними товарів, виконаних робіт і/або наданих послуг.

Таким чином, у підрозділі серед гарантійних засобів забезпечення відповідальності членів саморегулівних організацій у будівельній галузі виділено використання страхування й компенсаційного фонду як альтернативних засобів.

Розглянуто також питання альтернативності використання зазначених засобів забезпечення відповідальності членів СРО, що є вкрай актуальним з огляду на те, що неврегульованість цього питання на законодавчому рівні в разі впровадження в Україні моделі саморегулювання будівельної галузі може призвести в майбутньому до появи неоднакових підходів із врегулювання відносин у цій сфері.

Установлено основні ознаки, притаманні системі забезпечення господарсько-правової відповідальності членів саморегулівних організацій, зокрема такі: ознаку публічності; забезпечення економічної безпеки; компенсаторну ознаку; репутаційну, яку поділено на 2 складники, або рівні: 1) ділова репутація СРО та 2) ділова репутація кожного члена СРО.

Висновки

У монографії здійснено теоретичне узагальнення й розв'язання наукового завдання, що полягає в отриманні нових результатів у вигляді наукових висновків щодо теоретичних питань, пов'язаних із упровадженням господарсько-правового механізму саморегулювання будівельної галузі. Проведене дослідження дає можливість сформулювати такі висновки і пропозиції.

Упровадження саморегулівних організацій до будівельної сфери дасть змогу підвищити якість будівельних робіт шляхом прийняття такими організаціями нових правил та стандартів, делегування таким організаціям дозвільної функції у сфері інжинірингової діяльності, проєктування, архітектурної діяльності та капітального будівництва, а також підвищення рівня відповідальності їх членів.

Запропоновано періодизацію історії розвитку саморегулівних організацій у світі з 3 періодами: 1) період появи саморегулівних організацій; 2) період становлення саморегулівних організацій; 3) сучасний період удосконалення інституту саморегулівних організацій. На третьому періоді історичного розвитку саморегулівних організацій виділено появу трьох сучасних моделей саморегулівних організацій: а) американської; б) європейської; в) пострадянських країн. Стосовно історії українських саморегулівних організацій пропонуємо розглядати також 3 періоди, але з уточненням: І період - зародження саморегулівних організацій у Середньовіччі; ІІ період з двома етапами: а) відродження засад саморегулювання в Російській імперії та б) їхнє продовження в СРСР; ІІІ період - сучасних спроб становлення національної моделі розвитку саморегулівних організацій.

Правова модель саморегулювання є узагальненою формою відбиття ключових правових ознак саморегулювання, що виражає його внутрішню сутність та зовнішню роль, а також виконує компаративне завдання демонстрації спільних та відмінних рис механізмів саморегулювання, характерних для різних правових систем.

Правовими ознаками саморегулівних організацій у будівельній сфері як добровільних об'єднань фізичних та/або юридичних осіб є: а) це неприбуткові об'єднання, тобто створені та діють без мети отримання й розподілу прибутків серед засновників; б) переважно у світовій практиці мають делеговані державою повноваження, тобто належать до виду делегованих; в) саморегулівні організації в будівельній сфері, як правило, мають вузьку спеціалізацію (організації забудовників, архітекторів, інженерів та ін.); г) професіоналізм членів саморегулівних організацій дає змогу розробляти якомога більш точні та сучасні вимоги до ведення господарської діяльності певної спеціалізації на ринку держави, у якій діє така саморегулівна організація; ґ) такі вимоги закріплюються в прийнятих саморегулівними організаціями актах: правилах, стандартах господарської діяльності; застосовують обов'язкові для виконання порушником санкції; д) головні функції таких об'єднань: 1) визначення правил і стандартів підприємницької та професійної діяльності, обов'язків для виконання всіма членами таких організацій; 2) розроблення механізму відшкодування збитків, завданих споживачам унаслідок надання членами саморегулівної організації товарів, виконання робіт (надання послуг) неналежної якості.

До принципів діяльності саморегулівних організацій можна віднести такі: а) державне сприяння в проведенні децентралізації та переданні компетенції (зокрема, нормотворчої та контрольно-наглядової в будівельній сфері) саморегулівним організаціям; б) рівність усіх саморегулівних організацій перед законом та між собою; в) недопущення існування дискримінаційних вимог для проведення реєстрації суб'єктів господарювання як саморегулівних організацій; г) недопущення втручання держави у внутрішню діяльність саморегулівної організації чи окремих її членів (винятком є порушення саморегулівною організацією чи окремим її учасником вимог чинного законодавства України); ґ) регіональний принцип побудови системи саморегулівних організацій на території України; д) дворівнева система функціонування саморегулівних організацій.

Упровадження в правову площину такої категорії, як «засоби саморегулювання будівельної галузі», спрямоване на досягнення кількох цілей: по-перше, зменшення тиску та меж втручання держави на професійних учасників галузі, не створюючи при цьому «анархічності» діяльності суб'єктів господарювання в цій сфері; по-друге, забезпечення появи динамічних засобів регулівного впливу, які миттєво зможуть реагувати на постійні зміни та виклики в одній із провідних галузей національної економіки; по-третє, підвищення якості, безпечності, стабільності та захисту споживачів будівельної галузі шляхом самоорганізації її професійних учасників; по-четверте, формулювання та впровадження визначення господарсько-правового механізму саморегулювання будівельної галузі.

Основні засоби саморегулювання будівельної галузі за критеріями 'їхніх функцій та характерних ознак можна умовно класифікувати на три групи: а) дозвільні (ліцензування й атестація відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов'язаних із створенням об'єктів капітального будівництва). До цієї групи віднесено засоби, головна функція яких - забезпечення належного рівня відповідності суб'єктів господарювання встановленим у галузі стандартам та вимогам і, як наслідок, допуск до виконання робіт та/або надання послуг виключно висококваліфікованих суб'єктів господарювання; б) організаційно-управлінські (прийняття локальних актів регулюючого впливу та контроль за діяльністю членів саморегулівної організації). До цієї групи віднесено засоби, спрямовані на належну організацію діяльності суб'єктів господарювання будівельної галузі шляхом установлення власних правил, стандартів та обмежень для професійних учасників цієї сфери та контроль за їх дотриманням та виконанням. Характерною ознакою цих засобів нами було окремо названо можливість установлення в межах законодавчо закріплених повноважень на розсуд керівництва конкретної саморегулівної організації більш жорстких, ніж закріплено в законодавстві, додаткових умов та правил професійної/підприємницької діяльності, обов'язкових до виконання для своїх членів і таких, що не суперечать положенням чинного вітчизняного законодавства; в) гарантійні (наявність компенсаційного фонду та/або вимоги страхування відповідальності членів конкретної саморегулівної організації). До цієї групи засобів віднесено ті, основною функцією яких є гарантування вчасності та належності виконання взятих на себе суб'єктом господарювання будівельної галузі зобов'язань. Зокрема, для саморегулівної організації як умова отримання права видачі допусків на ринок надання відповідних послуг чи виконання окремих видів робіт установлюються вимоги з наявності власного компенсаційного фонду, що формується із членських внесків суб'єктів саморегулівної організації, які входять до її складу, а також для кожного її члена може бути додатково встановлена вимога страхування цивільної відповідальності як умова для отримання будівельної ліцензії.

Ліцензування є першим етапом допускного правового режиму здійснення господарської діяльності в будівельній галузі.

На підставі компаративного аналізу ключових для перевірки відповідності персоналу понять «професійна атестація» та «сертифікація відповідальних виконавців» та з урахуванням специфіки досліджуваної сфери, зроблено висновок, що для детермінування наявності у фахівців будівельній галузі належної кваліфікації та встановлення їх відповідності вимогам для виконання конкретних видів робіт чи надання послуг коректно використовувати саме термін «сертифікація відповідальних виконавців робіт».

Не погоджуючись із наявним переліком спеціалістів, для яких проведення професійної сертифікації є обов'язковим, підтримуємо ідею розширення такого переліку, як мінімум, доданням спеціалістів в інжиніринговій сфері та фахівців із забезпечення супроводу окремих сегментів проєкту. Запропоновано ввести нову модель проведення професійної атестації/сертифікації працівників будівельної сфери з делегуванням цих повноважень відповідним саморегулівним організаціям, які мають регулювати власними нормативно-правовими актами порядок, процедуру проведення та етапи перевірки професійної відповідності. Для такої моделі сертифікації персоналу вбачається логічним запровадження комплексної системи проведення атестації водночас у декількох напрямах - атестація за посадою та сертифікація за видами діяльності, уведення єдиного реєстру атестаційних спеціалістів.

Саморегулівні організації здатні стимулювати розвиток будівельної галузі, закріплюючи більш сучасні, підвищені правила, стандарти, етичні норми та слідкуючи за 'їх дотриманням своїми членами. СРО в будівництві, безумовно, повинні мати організаційно-управлінські повноваження, що характерно для будь-яких організацій, але з урахуванням своєї специфіки.

Серед гарантійних засобів забезпечення відповідальності членів саморегулівних організацій у будівельній галузі виділено використання страхування й компенсаційного фонду як альтернативних.

До системи забезпечення відповідальності членів саморегулівних організацій у будівельній сфері включено: а) відповідальність членів саморегулівних організацій перед споживачами наданих ними послуг або виконаних робіт, що виникає, переважно, з господарських договорів, та перед третіми особами, що виникає, в основному, із деліктних зобов'язань; б) систему індивідуального та/або колективного страхування; в) додаткову відповідальність саморегулівних організацій за рахунок компенсаційного фонду; г) субсидіарну відповідальність інших членів саморегулівних організацій; ґ) додаткову майнову відповідальність асоціації чи союзу саморегулівних організацій перед споживачами товарів, робіт або послуг, вироблених членами саморегулівних організацій, які беруть участь у діяльності цієї асоціації, за кошти компенсаційного фонду, що формується такими СРО із членських внесків, якщо таке передбачено статутом відповідної асоціації.