Господарсько-правовий механізм саморегулювання будівельної галузі в Україні

Основні засоби саморегулювання будівельної галузі за критеріями 'їх функцій та характерних ознак можна умовно класифікувати на три групи засобів:

- дозвільні (ліцензування та атестація відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов'язаних зі створенням об'єктів капітального будівництва). До цієї групи віднесені засоби, головна функція яких - забезпечення належного рівня відповідності суб'єктів господарювання встановленим у галузі стандартам та вимогам і, як наслідок, допуск до виконання робіт та/або надання послуг виключно достатньо висококваліфікованих суб'єктів господарювання;

- організаційно-управлінські (прийняття локальних актів регулюючого впливу та контроль за діяльністю членів саморегулівної організації). До цієї групи віднесено засоби, спрямовані на належну організацію діяльності суб'єктів господарювання будівельної галузі шляхом установлення власних правил, стандартів та обмежень для професійних учасників цієї сфери та контроль за їх дотриманням та виконанням. Характерною ознакою цих засобів нами було окремо названо можливість установлення в межах законодавчо закріплених повноважень на розсуд керівництва конкретної саморегулівної організації більш жорстких, ніж закріплено в законодавстві, додаткових умов та правил професійної/підприємницької діяльності, обов'язкових до виконання для своїх членів і таких, що не суперечать положенням чинного вітчизняного законодавства, про що буде йтися в наступних підрозділах.

- гарантійні (наявність компенсаційного фонду та/або вимоги страхування відповідальності членів конкретної саморегулівної організації). До цієї групи засобів віднесено ті, основною функцією яких є гарантування вчасності та належності виконання взятих на себе суб'єктом господарювання будівельної галузі зобов'язань. Зокрема, для саморегулівної організації як умова отримання права видавання допусків на ринок надання відповідних послуг чи виконання окремих видів робіт установлюються вимоги з наявності власного компенсаційного фонду, який формується із членських внесків суб'єктів саморегулівної організації, які входять до її складу, а також для кожного її члена може бути додатково встановлена вимога страхування цивільної відповідальності як умова для отримання будівельної ліцензії.

2.2 Дозвільні засоби саморегулювання будівельної галузі як першочергові умови діяльності суб'єктів господарювання в будівельній сфері - членів СРО

В Україні регулювання, контроль та видачу будівельних ліцензій до 18.03.2020 законодавство відносило до компетенції Державної архітектурно-будівельної інспекції України, а перелік видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об'єктів IV і V категорій складності, які підлягають ліцензуванню, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.2016 р. № 256.

18.03.2020 набрали чинності дві Постанови КМ України від 13.03.2020 р. № 218 «Про ліквідацію Державної архітектурно-будівельної інспекції та внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України» та № 219 «Про оптимізацію органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду». Указані постанови унеможливили та практично «паралізували» будівельну галузь, оскільки останньою було утворено два органи державної влади з дублюванням практично всіх функцій, ідеться про Державну інспекцію містобудування України та Державне агентство з технічного регулювання в містобудуванні України, а також, що не менш важливо, на підставі вказаної постанови чинність втратили: Постанова КМ України від 5 грудня 2007 р. № 1396 «Про ліцензування господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури», Постанова КМ України від 22 жовтня 2008 р. № 941 «Про внесення змін до Порядку ліцензування певних видів господарської діяльності у будівництві», Постанова КМ України від 30 березня 2016 р. № 256 «Деякі питання ліцензування будівництва об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із середніми та значними наслідками)» та ще низка Постанов Кабінету Міністрів України, які регулювали питання ліцензування у сфері архітектури та будівництва, у зв'язку із цим скасовано порядки ліцензування у сфері архітектури та будівництва.

Таким чином, з 18.03.2020 р. видача нових ліцензій у сфері архітектури та будівництва стала неможливою. Питання про зупинення, відновлення дії та анулювання ліцензій віднесено до повноважень Міністерства розвитку громад та територій України, тим самим збільшивши бюрократичний тиск на зазначене коло суб'єктів господарської діяльності в згаданій сфері попри продекламоване реформами гасло з полегшення та спрощення дозвільних процедур.

Говорячи про саморегулювання в будівельній галузі та визначаючи імперативність чи добровільність упровадження, слід звернутися до Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 № 222-VIII, яким закріплено, що ліцензуванню підлягає будівництво об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України, - з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» (п. 9, ч. 1 ст. 7).

Слід зазначити, що на ринку будівельного комплексу, в межах якого пропонуємо впровадити перехід до моделі саморегулювання, функціонує велика кількість суб'єктів господарювання різної організаційно-правової форми, які характеризуються значним ступенем неоднорідності, насамперед, за рахунок існування в рамках галузі низки видів робіт певної специфіки. Указана обставина багато в чому має визначати формування моделі саморегулювання в будівельній галузі в Україні. Так, зокрема, на наш погляд, ефективною та узгодженою має стати дворівнева система саморегулювання: з імперативністю членства в саморегулівній організації для суб'єкта господарювання, діяльність якого пов'язана з будівництвом об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України; та добровільністю в разі, коли вказаний суб'єкт здійснює один із видів діяльності, визначених Переліком будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на 'їх виконання, та після закінчення яких об'єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, затвердженим постановою КМ України від 07.06.2017 р. № 406.

Глобалізаційні виклики та динамічні економічні процеси у світі, а також підвищення відкритості національних економік зобов'язують країни відповідати сучасним вимогам, щоб мати можливість стати повноцінними учасниками світової політичної та економічної арени. Позитивний досвід світових лідерів у формуванні та реалізації державної політики у сфері розвитку провідних секторів національної економіки свідчить про тенденції, які постійно зростають, у зменшенні тиску централізації на приватний сектор економіки, у тому числі й на будівельну галузь.

На нашу думку, одним із напрямів реформування вітчизняної економіки у сфері здійснення підприємницької діяльності може стати активне впровадження саморегулівної моделі розвитку вітчизняної будівельної сфери. На переконання деяких зарубіжних учених, згадана правова конструкція прямо пов'язана із закріпленим на конституційному рівні принципом свободи економічної діяльності та необхідністю формування першоджерел самоорганізації та автономії економічної діяльності, що так чи інакше знаходить свій прояв у саморегулюванні. Саме воно розглядається ними як одна з найкращих із імовірних альтернатив для подолання кризових явищ ринку, оскільки є досить гнучким інструментом, передбачає більш низькі витрати з його застосування у сфері підприємництва порівняно з державним регулюванням та не потребує додаткових витрат з боку держави.

На наш погляд, перш ніж вести мову про можливість імплементації в нашій державі якісно нової моделі розвитку та функціонування будівельної галузі, слід проаналізувати, як саме проходить нині в Україні процедура ліцензування господарської діяльності в цілому та в будівельній сфері зокрема, а також дослідити особливості атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов'язаних зі створенням об'єктів капітального будівництва.

У попередньому підрозділі мова йшла про перелік засобів саморегулювання будівельної галузі та було наведено авторську класифікацію останніх. Одним із першочергових етапів та одним із найважливіших засобів було названо саме допускні, до яких нами віднесено ліцензування та атестацію відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов'язаних зі створенням об'єктів капітального будівництва.

Ліцензування є одним із провідних засобів у системі регулювання господарської діяльності, що набув важливого значення в період переходу до ринкової економіки в Україні.

Досліджуючи правову природу, особливості та характерні ознаки процедури ліцензування, О. В. Сергійко, позицію якого ми підтримуємо, дійшов висновку, що їх можна узагальнити та викласти в декількох аспектах:

- по-перше, ліцензування є один з елементів легітимації суб'єкта господарювання;

- по-друге, у деяких випадках є єдиною умовою для допуску до здійснення певного виду господарської діяльності;

- по-третє, воно слугує підставою для виникнення права на здійснення конкретного виду діяльності;

- по-четверте, є засобом державного регулювання господарської діяльності;

- по-п'яте, виступає елементом механізму реалізації конституційного права на здійснення підприємницької діяльності Сергійко О. В. Проблеми ліцензування певних видів господарської діяльності. Приватне право і підприємництво: зб. наук. праць. Київ, 2008. Вип. 5. С. 202-205..

З урахуванням особливостей предмета цього дослідження вважаємо за доцільне доповнити цей перелік декількома аспектами. Зокрема, правова природа ліцензування будівельної діяльності є засобом саморегулювання господарської діяльності в будівельній галузі та виступає виключною умовою для допуску суб'єкта господарювання до здійснення діяльності, пов'язаної зі створенням об'єкта архітектури.

О.В. Сергійко наголошує на тому, що в чинному законодавстві не визначено основних цілей, що є, на думку вченого, істотною прогалиною, у зв'язку із цим пропонується до статті 2 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» внести відповідні зміни та доповнити такими цілями: захист прав і законних інтересів громадян, охорона здоров'я громадян, забезпечення обороноздатності країни й безпеки держави, а також установлення правових основ єдиного ринку та правового господарського порядку. На нашу думку, варто підтримати цю пропозицію, оскільки названі принципи доволі актуальні для України, особливо після взяття на себе зобов'язань відповідно до Угоди про асоціацію з ЄС.

Комплекс правових норм, які регулюють процес ліцензування деяких видів господарської діяльності, на переконання вченого, формує окремий правовий інститут галузі господарського права, оскільки потреба в ліцензуванні конкретного виду господарської діяльності виникає у зв'язку з організацією діяльності суб'єкта господарювання та має на меті, зазвичай, отримання ним прибутку від здійснення такої діяльності, а сам суб'єкт є учасником відповідних відносин у сфері господарювання.

Правовий інститут ліцензування господарської діяльності в будівельній галузі є елементом такого складного комплексного правового утворення, як ліцензійне право, адже положення стосовно описуваного ліцензування можна вважати тільки частиною норм щодо ліцензування в цілому, оскільки останнє охоплює також ліцензування у сфері природокористування, ліцензування у сфері інтелектуальної власності та інші види ліцензування, що істотно відрізняються від ліцензування конкретних видів господарської діяльності.

Загалом існує дві передумови появи необхідності існування та функціонування системи ліцензування й видачі відповідних дозвільних документів. Перша -- це потенційна небезпека, яку несе діяльність конкретного суб'єкта господарювання для суспільства, громадянина і держави. Друга - це потреба доступу до обмежених ресурсів та/або сфер господарювання. Сьогодні ліцензування можна назвати допоміжним механізмом державної політики, який захищає інтереси як громадян, так і суспільства в цілому, забезпечує дотримання безпеки громадян від потенційно небезпечних видів діяльності суб'єктів господарювання окремих сфер національної економіки держави.

Існують різні доктринальні підходи до визначення суті ліцензування. Одна група вчених визначає ліцензування як форму державноправового регулювання різних форм господарювання та забезпечення життєво важливих інтересів людини, держави і суспільства, друга група розглядає ліцензування як один із видів державного контролю.

Призначенням ліцензування є встановлення особливого державного контролю за здійсненням окремими напрямами господарської діяльності, які через притаманні їм специфічні ознаки пов'язані з реалізацією найбільш важливих публічних інтересів. Ліцензування розглядається як господарсько-правовий регулятор відносин, що виникають у зв'язку зі здійсненням господарської діяльності, метою якого є забезпечення оптимального співвідношення приватних інтересів комерційної організації з публічними інтересами суспільства в цілому.

На думку О. В. Сергійка, ліцензування господарської діяльності можна визначити як особливу процедуру офіційного підтвердження права суб'єкта господарювання на здійснення певного виду діяльності з додержанням установлених правил, нормативних вимог і стандартів. Це пов'язано, з одного боку, зі стимулюванням ініціативи в розвитку корисних видів діяльності, освоєнні нових послуг тощо, з іншого - із заінтересованістю суспільства і держави в офіційному визначені видів робіт, послуг, що підлягають ліцензуванню, що дає можливість повною мірою контролювати допуск та відповідність виконавців суспільно важливих та небезпечних видів робіт установленим вимогам та стандартам¹.

Дійсним змістом ліцензування є організаційно-коригуюча дія держави на об'єкт управління, а ліцензування - це одна з функцій державного управління, один із найбільш загальних і типових способів впливу держави на суб'єктів господарювання.

У загальному вигляді, з урахуванням численних наукових поглядів на тлумачення поняття «ліцензування» можна сказати, що ліцензування - це сукупність установлених державою засобів, пов'язаних із видачею ліцензій, їх переоформленням й анулюванням, із перевіркою органами, які видають ліцензії, відповідності суб'єктів господарювання ліцензійним умовам провадження конкретного виду діяльності та з наглядом за дотриманням суб'єктами господарювання відповідних ліцензійних умов. Ліцензування застосовується державними органами в порядку, визначеному законодавством для узгодження публічних і приватних інтересів.

Відносини, що виникають у зв'язку із здійснення певних видів господарської діяльності, перебувають у постійній динаміці, безперервно трансформуючись та утворюючи нові моделі та системи. У цій роботі ми неодноразово торкались питання впровадження нової системи засобів саморегулювання будівельної галузі, у тому числі мова йшла про дозвільні засоби, до системи яких нами було віднесено, у тому числі й ліцензійні процедури. Так, запропоновані нами трансформаційні процеси в законодавчо закріпленій системі ліцензування приведуть до появи нового елемента категорійного апарату будівельної галузі - видача допуску (ліцензії) саморегулівною організацією, що є сукупністю затверджених саморегулівною організацією засобів, пов'язаних із отриманням суб'єктом господарюванням допуску (ліцензії) до виконання робіт (надання послуг), пов'язаних зі створенням об'єктів капітального будівництва, що супроводжується постійним контролем за дотриманням установлених державою та саморегулівною організацією правил, стандартів та нормативів, відповідністю суб'єкта господарювання - члена саморегулівної організації - допускним (ліцензійним) вимогам та притягненням до відповідальності в разі виявлення порушення з боку конкретного суб'єкта.

Ліцензування господарської діяльності в будівельній галузі можна назвати, на нашу думку, першим етапом допускного правового режиму здійснення господарської діяльності в зазначеній сфері, що включає в себе таке:

- надання кожному суб'єкту господарювання права на здійснення господарської діяльності в зазначеному сегменті національної економіки та визначення меж такого права;

- контроль за діяльністю членів саморегулівної організації;

- право на припинення такої діяльності в разі виявлення порушення суб'єктом господарювання норм, правил та стандартів саморегулівної організації, а також положень національного законодавства чи встановлення невідповідності закріпленим власними нормативно-правовими актами ліцензійним вимогам.

Як уже йшлося вище, будівельну галузь можна вважати одним із найголовніших секторів національної економіки України, однак, проаналізувавши наявні нормативно-правові акти (як закони, так і підзаконні) можна дійти висновку, що питання ліцензування саме цієї сфери та наявні проблеми та прогалини в ній залишилися поза увагою законодавця. Мова йде в цьому разі про нову редакцію Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.1 р. № 222-VIII, що набув чинності 28 червня 2015 р., яким було зменшено перелік видів господарської діяльності, для зайняття якою необхідно отримувати відповідну ліцензію, а також спрощено порядок отримання такої ліцензії.

Новою редакцією було скасовано необхідність отримання ліцензії для будівництва об'єктів І-ІІІ категорій складності, однак законодавець не звернув увагу на той факт, що труднощі процесу ліцензування будівельної галузі передусім полягають у складності та багаторівневості такої процедури, а також наявності значної кількості умов, закріплених у законодавстві, що не відповідають сучасним вимогам та викликам. У першу чергу, це стосується неспроможності чинного законодавства у сфері будівництва забезпечувати, щонайменше, відповідність необхідних рівня та якості розвитку згаданої вітчизняної галузі рівню провідних країн світу, а також створення загрози життю та здоров'ю населення (потенційних споживачів).

Сьогодні в Україні господарська діяльність у будівельній галузі набуває все більшого розмаху, а тому недостатнє законодавче визначення процедури, умов та категорій для об'єктів капітального будівництва, може призвести, на наше переконання, до погіршення безпекового стану галузі. Від рівня та якості регулювання ліцензування господарської діяльності, пов'язаної зі створенням об'єктів капітального будівництва, залежить ефективна та безпечна забудова територій, належне проєктування об'єктів житлового та нежилого фондів, забезпечення відповідності об'єктів будівництва державним стандартам та нормам, а тому проблема ліцензійних процедур та класифікації будівель за складністю набуває важливості для все більшого кола суб'єктів.

Станом на сьогодні регулювання процедури ліцензування господарської діяльності, пов'язаної зі створенням об'єктів капітального будівництва, та проведення атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт упорядковане такими нормативно-правовими актами:

1. Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 р. № 222-VIII;

2. Законом України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 р. № 687-XIV (у редакції від 18.12.2017);

3. Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 р. № 3038-VI (у редакції від 23.07.2018);

4. Постановою Кабінету Міністрів України «Про ліцензування господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури» від 05.12.2017 р. № 1396;

5. Постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання ліцензування будівництва об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із середніми та значними наслідками» від 30.03.2016 р. № 256;

6. Постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов'язаних із створенням об'єктів архітектури» від 23.05.2011 р. № 554 (у редакції від 28.04.2018);

7. Наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України «Про затвердження порядку делегування повноважень саморегулівним організаціям у сфері архітектурної діяльності» від 13.10.2014 р. № 282;

8. Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України «Про затвердження Порядку реєстрації саморегулівних організацій у сфері архітектурної діяльності» від 13.05.2014 р. № 137;

9. Іншими нормативно-правовими актами.

Євроінтеграційний вектор розвитку нашої держави передбачає, крім того, удосконалення наявних контрольно-дозвільних механізмів та появу нових, які дадуть змогу привести механізми державного управління до відповідності зі світовими стандартами та покладуть початок процесам децентралізації державної влади. Цей вектор обговорюється на рівні вищих ешелонів державної влади вже декілька років, однак навіть уже прийняті нормативно-правові акти мають виключно декларативний характер.

Пропонуємо спочатку звернутися до аналізу механізму ліцензування, який закріплено в чинному законодавстві. Так, відповідно до п. 9 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягає господарська діяльність, пов'язана зі створенням об'єктів, які за класом наслідків належать до об'єктів із середніми та значними наслідками, з урахуванням особливостей, визначених нормами спеціального законодавства, зокрема Законом України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 р. №687-ХІУ.

У ст. 17 згаданого Закону встановлено положення щодо обов'язкового ліцензування господарської діяльності, пов'язаної зі створенням об'єктів архітектури, органом ліцензування є центральний орган виконавчої влади, до компетенції якого віднесено реалізацію державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, а порядок та умови ліцензування, у свою чергу, визначаються Кабінетом Міністрів України.

У ст. 9 цього ж Закону передбачено, що суб'єкт господарювання, який має намір отримати ліцензію на здійснення конкретного виду господарської діяльності, повинен відповідати ліцензійним умовам та змінам до них, які розробляються центральним органом виконавчої влади та підлягають узгодженню зі спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування і затверджуються Кабінетом Міністрів України, крім випадків, визначених спеціальним законодавством.

Рівень та кількість закріплених ліцензійних вимог, що висуваються до конкретного суб'єкта господарювання, мають бути зумовлені виключно специфікою обраного ним виду діяльності й містити:

1) вичерпний перелік документів, що підтверджують відповідність даним умовам і які необхідно подати до органу, що здійснює ліцензування (з урахуванням вимог спеціального законодавства, у тому числі Закону України «Про адміністративні послуги»). Вони мають містити відомості щодо: а) місця здійснення господарської діяльності, яка підлягає ліцензуванню; б) засобів провадження такої діяльності;

2) кадрові вимоги стосовно мінімальної кількості працівників за окремими посадами та відомості щодо наявності трудових договорів з усіма найманими працівниками;

3) організаційні вимоги щодо: а) необхідності збереження протягом строку дії ліцензії всіх документів, копії яких подаються до органу ліцензування; б) збереження протягом зазначеного періоду документів, якими підтверджено достовірність даних, які було подано до органу ліцензування; в) протягом строку, який не перевищує один місяць, повідомляти орган ліцензування про зміну будь-яких відомостей, що містилися в документах, які надавались разом із заявою; г) провадження господарської діяльності, яка підлягає ліцензуванню та на здійснення якої її було видано, виключно в межах місця провадження такої діяльності, яке було зазначено в документах, які було подано до органу ліцензування; ґ) провадження господарської діяльності, для якої було видано ліцензію виключно з використанням засобів, які було зазначено в документах, що подавались суб'єктом господарювання для її отримання; д) ведення закріпленої законодавством звітності; е) обов'язкової присутності керівника ліцензіата, його заступника під час проведення перевірок у такого роду організації; є) чітке дотримання порядку дій при позаплановому припиненні провадження всіх видів господарської діяльності, у тому числі й такого, для якого було отримано відповідну ліцензію, або виключно припинення провадження господарської діяльності, для якої було отримано ліцензію.

З огляду на те, що одним із негативних елементів, на наше переконання, є надмірний та надто неефективний контроль у будівельній галузі з боку держави, нами неодноразово наголошувалося на необхідності проведення децентралізації в Україні, у тому числі й у згаданій сфері.

Ліцензійні умови провадження господарської діяльності конкретно в будівельній сфері врегульовано, у першу чергу, постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання ліцензування будівництва об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із середніми та значними наслідками» від 30.03.2016 р. № 256, що закріплює вичерпний перелік загальних, організаційних, кадрових, технічних та спеціальних вимог, у тому числі й перелік документів, яким має відповідати та які висуваються до суб'єкта господарювання, що має намір отримати відповідну ліцензію, оскільки господарська діяльність, пов'язана зі створенням об'єктів, що за класом наслідків належать до об'єктів із середніми та значними наслідками, підлягає обов'язковому ліцензуванню.

Так, згідно з указаною постановою, до загальних вимог, які висуваються до суб'єктів господарювання, належать такі:

господарська діяльність із будівництва об'єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із середніми та значними наслідками, має відповідати вимогам, установленим нормативно-правовими актами, у тому числі ДБН В.1.2-14-2009 «Загальні принципи забезпечення надійності та конструктивної безпеки будівель, споруд, будівельних конструкцій та основ», ДБН A.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва», інших нормативно-правових актів, будівельних норм та нормативних документів у сфері містобудівної діяльності;

- суб'єкт господарювання, що має намір отримати відповідну ліцензію, повинен підтвердити свій досвід роботи в будівельній галузі (законодавством закріплено чітке розмежування вимог для отримання ліцензії для кожного виду будівництва об'єктів згідно із класом наслідків, до якого він належить). Так, для будівельної ліцензії об'єкта, що належить за класом наслідків (відповідальності) до середнього, має підтвердити свій досвід (наявність не менше трьох збудованих об'єктів, що за класом наслідків належать до незначних). Що ж стосується процедури отримання ліцензії у сфері будівництва об'єктів, що належать за класом наслідків до значних, здобувач ліцензії повинен мати відповідний досвід (не менше трьох фактично збудованих об'єктів, що за класом наслідків належать до середніх, або не менше п'яти об'єктів, що класом наслідків належать до незначних).

До організаційних вимог, які висуваються до суб'єкта господарювання, належать:

- затверджена організаційна структура та положення про відповідні структурні підрозділи суб'єкта господарювання, який має намір отримати ліцензію, фактично укладені трудові договори з усіма співробітниками, наявність національних стандартів, будівельних норм та нормативно-правових актів у сфері містобудівної діяльності, власні чи орендовані приміщення, а також підтвердження впровадження системи управління якістю продукції суб'єкта господарювання;

- збереження протягом строку дії будівельної ліцензії всіх документів, які подає суб'єкт для її отримання;

- укомплектованість суб'єкта господарювання керівниками, професіоналами, фахівцями і робітниками необхідних професій та кваліфікацій відповідно до організаційної структури суб'єкта господарювання.

Кадровими вимогами, яким має відповідати суб'єкт господарювання, який має намір отримати ліцензію на будівництво об'єктів, що за класом наслідків належать до середніх та значних, є:

- наявність необхідного кадрового складу (керівника, його заступників, інженерного складу, працівників виробничо-технічного відділу та технічного відділу) залежно від видів виконуваної роботи відповідного рівня освіти та кваліфікації. Кожна категорія працівників має відповідати встановленому законодавством необхідному досвіду роботи на подібного роду посаді;

- обов'язковість працевлаштування за основним місцем роботи керівника суб'єкта господарювання та головного інженера. Для заступників та працівників, що очолюють інші структурні підрозділи, законодавством дозволено бути працевлаштованим не за основним місцем роботи з чітким установленням граничної межі (не більше 50 відсотків ля об'єктів із середнім класом наслідків та не більше 20 відсотків для значних).

І, нарешті, технологічними вимогами є такі:

- наявність будівельних машин, технологічних комплектів засобів малої механізації, устаткування, оснащення, інвентарю, пристроїв та інструменту відповідно до технологічних вимог виконання робіт;

- виконання робіт здійснюється згідно з нормативно-правовими актами, будівельними нормами та нормативними документами у сфері містобудівної діяльності та робочою документацією;

- дотримання вимог із забезпечення промислової безпеки та охорони праці.

Кожен ліцензіат зобов'язаний повідомляти орган ліцензування про всі зміни в інформації, необхідній для отримання відповідної ліцензії.

У разі планового та позапланового припинення господарської діяльності, для якої було отримано відповідну ліцензію, ліцензіат повинен направити повідомлення до органу ліцензування. Якщо ж буде виявлено, що ліцензіатом не було подано необхідні відомості, то господарська діяльність у сфері будівництва об'єктів, що за класом наслідків належать до середніх та значних, буде вважатися такою, що триває.

Окремі елементи ліцензійного процесу врегульовано постановою кабінету Міністрів України від 19.08.2015 р. № 698 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду». Так, згідно із цим нормативно-правовим актом (ст. 2) контроль та нагляд за будівельною галуззю здійснює Держархбудінспекція через головних інспекторів будівельного нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок. До основних функцій цих суб'єктів належить виявлення, припинення та запобігання порушенню уповноваженими органами містобудування та архітектури вимог, установлених чинним законодавством, скасування чи зупинення дії рішень, прийнятих із порушенням вимог містобудівного законодавства об'єктами нагляду, притягнення посадових осіб об'єктів нагляду до відповідальності в порядку, визначеному чинними нормативно-правовими актами.

Також цим підзаконним актом детально прописано поняття та порядок проведення планових, камеральних та документальних перевірок, а також процес оформлення результатів таких перевірок. Однак, на нашу думку, більшість норм такого характеру є недієвими, оскільки результат таких перевірок залежить здебільшого не від якості наданої суб'єктом господарювання послуги в будівельній галузі.

Аналіз законодавства, яке регулює порядок ліцензування діяльності суб'єктів господарювання, дає можливість зробити висновок, що ліцензування здійснюється виключно за ініціативи суб'єкта господарювання і ніхто не може примусити його це зробити, однак суб'єкт господарювання зобов'язаний мати ліцензію для зайняття видами діяльності, щодо яких державою передбачені певні обмеження.

Вважаємо за необхідне зазначити, що правоздатність суб'єктів господарювання, які здійснюють ліцензований вид діяльності, пов'язана з наявністю в них ліцензії. Лише за наявності ліцензії суб'єкти господарювання мають право займатися діяльністю, щодо якої передбачено ліцензування. Тому можна дійти висновку про те, що, не маючи ліцензії на здійснення окремого виду діяльності, суб'єкт господарювання має певні обмеження, нехай не правосуб'єктності в цілому, так у її реалізації. Хоча таких положень не містить ні Цивільний, ні Господарський кодекси України, однак аналіз норм цих кодифікованих нормативних актів надає змогу зробити такий висновок.

Незважаючи на великий масив нормативно-правових актів, багаторівневу дозвільну систему та досить складну процедуру, яку мають проходити суб'єкти господарювання в будівельній галузі, жорсткі та негнучкі ліцензійні умови, надмірну бюрократизацію та начебто логічну ускладненість допуску на відповідний ринок послуг та сприяння появи на ньому виключно висококваліфікованих і таких, що відповідають установленим чинним законодавством ліцензійним вимогам, суб'єктів господарювання, щонайменше аналіз судової практики свідчить про кардинально протилежну ситуацію. Так, на підставі аналізу такої практики можна дійти висновку, що принаймні протягом 2018-2019 років було винесено значну кількість судових рішень різних інстанцій, що стосувалися питань ануляції неправомірно отриманої дозвільної документації на проведення будівельних робіт, а також щодо порушень містобудівних умов та обмежень, що суперечать нормам Законів України «Про архітектурну діяльність». Як приклад, можна навести постанову Київського апеляційного адміністративного суду № 826/12826/17 за позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради про визнання протиправними та скасування рішень, пов'язаних із визнанням неправомірними та скасування Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки для проєктування та будівництва відповідного об'єкта. У цьому судовому рішенні мова йде про надання дозволу на будівництво в історичному ареалі міста, що порушує норми чинного законодавства, однак, на жаль, незважаючи на наведену аргументацію апелянта стосовно протиправності видачі такого дозволу, апеляційну скаргу задоволено не було.

Також необхідно згадати справу № 642/1942/17 за позовом до ТОВ «Харківжитло» про розірвання цивільного договору. Як видно з матеріалів справи, позивачем було укладено договір про пайову участь, але житловий будинок, квартира у якому була предметом договору, в експлуатацію введено не було, квартиру власнику не передавали, у зазначені строки будівництво об'єкта завершено не було, що призвело до порушення істотних умов договору. Цей судовий акт торкається водночас питань і законності видачі дозволу на початок будівельних робіт, що було зроблено без суворої відповідності всім ліцензійним вимогам, і несення юридичної відповідальності забудовника перед пайовиками.

Виходячи з аналізу ситуації, що склалась у ліцензійній сфері будівельної галузі, та з урахуванням наявної судової практики, необхідно відзначити, що на сьогодні сама процедура ліцензування має здебільшого формальний характер, оскільки жодна будівельна ліцензія протягом останніх 5-7 років не була отримана з дотриманням усіх вимог чинного законодавства, немає практично жодного суб'єкта господарювання в будівельній галузі, який би дійсно відповідав закріпленим у законодавстві ліцензійним вимогам та умовам.

У цьому разі йдеться про надання недостовірної інформації стосовно кількості чи якості освітнього рівня та/або професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов'язаних зі створенням об'єктів капітального будівництва, їх стажу, тобто мова йде про систематичне порушення кадрових, організаційних, загальних та спеціальних вимог, що призводить до виконання робіт чи надання послуг неналежної якості, порушення законодавчих норм та створення загрози життю та здоров'ю населенню (потенційним споживачам).

До основних мінусів державного ліцензування будівельної галузі належать такі:

- невиправдана та недієва багаторівнева та розгалужена структура всіх дозвільних процедур у згаданій галузі;

- неефективність законодавчо закріплених ліцензійних вимог, оскільки їх надмірна кількість та практична неможливість відповідати їм автоматично тягне за собою пошук інших (майже завжди в обхід законодавства) шляхів отримання необхідної дозвільної документації;

- вертикальна ієрархія контролюючих та дозвільних органів державної влади, їх численність та закостенілість існуючої системи зумовлює зростання рівня корумпованості та, з одного боку, ускладнює допуск суб'єктів господарювання будівельної галузі на ринок капітального будівництва, а з іншого - нівелює саме поняття «допуск», оскільки сьогодні всі вимоги його носять суто декларативний характер;

бюджетне фінансування діяльності органів державної влади, в існуванні яких сьогодні відсутня реальна потреба («рудименти контролю»). Мова йде про виділення значної частки державних коштів на утримання зазначених інституцій, оплату роботи службовців.

Окремо необхідно проаналізувати, на нашу думку, положення статті 16-1 Закону України «Про архітектурну діяльність», де міститься норма стосовно саморегулівних організацій у сфері архітектурної діяльності, де зазначено, що на території України може діяти вказаний вид організацій, які являють собою неприбуткові добровільні об'єднання фізичних та юридичних осіб, що провадять підприємницьку та професійну діяльність у цій сфері.

Згідно із ч. 4 вказаної статті саморегулівним організаціям можуть бути делеговані повноваження центрального органу державної влади та вони, зокрема, можуть бути залучені до процедури видачі ліцензій членам саморегулівної організації на здійснення господарської діяльності, пов'язаної зі створенням об'єктів капітального будівництва.

Слід зазначити, що для провідних країн світу до компетенції саморегулівних організацій у будівельній сфері було віднесено видачу ліцензій для здійснення господарської діяльності, пов'язаної зі створенням об'єктів капітального будівництва. Так, наприклад, у Російській Федерації з 2008 р. було розпочато процес створення моделі саморегулювання будівельної діяльності, яка за своєю сутністю є досить складним явищем, однак її поява дала змогу вирішити низку важливих питань: по-перше, зменшити надмірне втручання держави в економіку взагалі та в будівництво, зокрема; по-друге, забезпечити встановлення суб'єктами господарювання конкретних обмежень для себе без будь-якого зовнішнього спонукання до цього, що дозволить добровільне дотримання всіма суб'єктами - членами саморегулівної організації - вказаних правил; по-третє, одним із найпозитивніших зрушень було переведення ліцензійних процедур із виключно державного рівня на локальний - до саморегулівних організацій.

При цьому були висунуті конструктивні пропозиції, спрямовані на підвищення практичної ефективності цього інституту. Зокрема, було запропоновано створити саморегулівні організації із сертифікаційною системою менеджменту якості будівельних послуг. Також пропонувалося ввести обов'язкове страхування будівельної діяльності.

Сучасний ринок надання послуг та/або виконання робіт у будівельній галузі перенасичений безліччю негативних тенденцій, а видача будівельних ліцензій супроводжується безвідповідальністю та корумпованістю зазначених органів державної влади. Незважаючи на очевидну для всіх неправомірність та безпідставність наданих ліцензій, у судовому порядку вони практично не анулюються, про що говорилося вище. Видається логічним небажання забудовників та державних службовців щось змінювати в існуючій ситуації та робити кроки в бік реформ. Наявна ситуація потребує кардинальних змін, наразі сформувалася нагальна потреба у формуванні нової дозвільної системи, яка має бути в змозі вивести будівельну галузь на якісно новий рівень.

На наше переконання, саморегулівна модель будівельної галузі зможе вирішити окреслені проблеми, дозвільні механізми якої з моменту формування суттєво знижують або навіть не допускають появи всередині такої моделі аналізованих вище недоліків та прогалин. Як зазначає О. М. Гончаренко, при аналізі впливу саморегулівних механізмів, «функціонування СРО допомагає зменшити державний тиск та адміністративні бар'єри. Можливі ситуації, коли відміняється державне ліцензування або ж інші інструменти впливу, однак запроваджуються системи сертифікації, атестації або інші механізми, які би дозволяли підтримувати стандарти у певній галузі уже на рівні СРО» Гончаренко О. М. Саморегулювання господарської діяльності: питання теорії та практики: монографія. Київ: НДІ приватного права і підприємництва ім. акад. Ф. Г. Бурчака НАПрН України, 2019. 418 с..

Варто підтримати загальний висновок О. Г. Олюхи, який стосується тенденцій реформування правового забезпечення господарювання на різних ринках: «...напрям розвитку, обраний Україною щодо вступу до ЄС, вимагає збереження державного ліцензування для обмеженої кількості видів економічної діяльності (для тих, що становлять значний суспільний інтерес), забезпечення переходу від ліцензування до сертифікації, надання доступу до професійної діяльності від державних органів до саморегулювальних організацій» Олюха В. Г. Господарсько-правове забезпечення інформаційної безпеки в аутсорсингових відносинах. Економіка і право. 2018. № 2. С. 50-55. URL: http:// dspace.onua.edu.ua/bitstream/handle/11300/11336/Qliukha%20V%2.

Інститут саморегулівної організації, маючи функцію «зворотного зв'язку», виконує тотожні з державою дозвільні функції в будівельній галузі, переводячи їх при цьому в приватну площину, виключаючи надмірну участь держави в економічній діяльності суб'єкта господарювання.

Так, кожен член саморегулівної організації має право звернутися до неї із проханням видачі свідоцтва про допуск до окремих видів робіт (послуг), пов'язаних зі створенням об'єктів капітального будівництва. Право на видачу такого роду свідоцтв кожна саморегулівна організація набуває з моменту її реєстрації в порядку, встановленому чинним законодавством, та внесення її до Єдиного державного реєстру саморегулівних організацій. Важливо зауважити той факт, що конкретна саморегулівна організація чітко визначеного напряму діяльності (саморегулівна організація архітекторів, інженерів - проєктувальників, інженерів технічного нагляду та експертів) має право видати свідоцтво про допуск до робіт виключно у своїй сфері.

Кожна саморегулівна організація набуває права видачі такого роду свідоцтв про допуск у разі, якщо вона буде відповідати таким мінімальним вимогам, які можуть бути поділені на групи:

- кадрові вимоги - саморегулівна організація конкретної сфери діяльності та впливу має об'єднувати в собі чітко визначену та нормативно закріплену кількість членів, залежно від складності робіт та рівня 'їхнього впливу на безпеку об'єктів капітального будівництва;

- організаційно-технічні вимоги - ця категорія вимог передбачає формування в такої організації компенсаційного фонду, розмір якого визначається залежно від складності робіт та рівня їх впливу на безпеку об'єктів капітального будівництва, а також наявність розробленого та затвердженого переліку документів, а саме: 1) сформовані та затверджені вимоги до видачі сертифікату про допуск до виконання окремих видів робіт, пов'язаних зі створенням об'єктів капітального будівництва (тобто документ, що містить перелік вимог, яким мають відповідати члени саморегулівної організації аби отримати свідоцтво про допуск); 2) правила контролю в сфері саморегулювання будівельної галузі (мова йде про нормативний акт, який установлює правила контролю за дотриманням членами саморегулівної організації вимог, необхідних для отримання свідоцтва про допуск до виконання робіт, пов'язаних із створенням об'єктів капітального будівництва, а також вимог стандартів та правил саморегулювання); 3) документ, яким установлюється система засобів дисциплінарного впливу на члена такої саморегулівної організації, у разі порушення ним вимог для отримання свідоцтва про допуск до виконання робіт, пов'язаних із створенням об'єктів капітального будівництва, правил та стандартів саморегулювання.

Вимоги для отримання свідоцтва про допуск до виконання окремих видів робіт (послуг), пов'язаних зі створенням об'єктів капітального будівництва, мають бути визначені стосовного кожного виду робіт (послуг) окремо, а прийняття рішення щодо видачі такого свідоцтва віднесено до компетенції загальних зборів членів саморегулівної організації.

Такі вимоги мають містити такі положення: 1) кваліфікаційні вимоги (рівень освіти за відповідним профілем та кваліфікацією виконавців, отримання додаткового підвищення кваліфікації не рідше одного разу на п'ять років, у тому числі атестація, стаж роботи (для кожного окремого виду робіт/послуг установлюється окремо); 2) кадрові вимоги (наявність у кожного члена саморегулівної організації чітко встановленої законодавством кількості працівників, які відповідають зазначеним вище вимогам).

Специфікою саморегулівної моделі ліцензування будівельної галузі є той факт, що кожна саморегулівна організація має право встановлювати додаткові вимоги до суб'єктів, які мають намір отримати допуск до виконання робіт чи надання послуг, пов'язаних зі створенням об'єктів капітального будівництва, зокрема наявність у суб'єкта господарювання майна (чи майнових прав), необхідного для виконання конкретного виду робіт (послуг). Також може бути встановлена вимога стосовно досягнення фактичних позитивних результатів виконання робіт (послуг) суб'єктом господарювання, які є предметом свідоцтва про допуск, перевірка рівня кваліфікації як самого суб'єкта господарювання, так і його робітників та інше. Аналізуючи світову практику впровадження системи саморегулювання будівельної галузі, можна виокремити певні специфічні риси: з одного боку, існує чітка заборона висувати вимоги до суб'єкта господарювання, що суперечать чинному національному законодавству, а з іншого - саморегулівні організації отримують дозвіл установлювати більш жорсткі та значно вищі вимоги, аніж ті, що закріплені в нормативно-правових актах. Підсумовуючи, можна говорити про певну антагоністичну специфіку внутрішньої дозвільної самоорганізації такого роду суб'єктів.

Сучасний атрактор державного регулювання дозвільної системи є застарілим та досить негнучким, а під час більш детального аналізу він виявляється також значною мірою корумпованим із надмірним контролем діяльності суб'єктів господарювання, що йде в розріз із положеннями державної реформаційної політики та обраним Україною євроінтеграційним шляхом розвитку. Докорінні зміни, що мають відбутися в одній із провідних галузей національної економіки - будівельній, стануть тим імпульсом, який є необхідним для формування нової, прозорої, безпечної та конкурентоспроможної галузі такого вагомого реального сектору економіки.

Ліцензування будівельної діяльності саморегулівними організаціями являє собою таку схему: оскільки саморегулівна організація, що надає своєму члену - суб'єкту господарювання - свідоцтво про допуск до виконання окремих видів робіт (послуг), пов'язаних із створенням об'єктів капітального будівництва, відповідає за невиконання чи неналежне виконання своїми членами взятих на себе зобов'язань у межах компенсаційного фонду, то вона має право встановлювати більш високі кваліфікаційній, кадрові, освітні, результативні вимоги до них, тим самим підвищуючи якість, безпечність, ефективність виконаної робити чи наданої послуги.

Запропонована модель упровадження ліцензування будівельної галузі саморегулівними організаціями має схожі риси із закріпленим чинним національним законодавством порядком отримання будівельних ліцензій, однак запропонована новела має позитивні відмінності, які надають їй беззаперечну перевагу перед національною моделлю.

Підсумовуючи вищевикладене, слід визнати, що, незважаючи на велику кількість нормативно-правових актів, що регулюють сферу ліцензування господарської діяльності, пов'язаної зі створенням об'єктів капітального будівництва, в чинній законодавчій базі існує чимало прогалин. Найбільш значущою та нагальною проблемою є питання ліцензування різних за категорією об'єктів будівництва, визначеною дослідженою Постановою Кабінету Міністрів України, а також той факт, що норми стандарту ДСТУ - НБВ.1.2-16:2013 «Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об'єктів будівництва» не містять винятків, окрім як за критерієм суспільної небезпеки об'єкта будівництва, із цього випливає, що такі об'єкти як, наприклад, дитячі садки, спеціалізовані школи, середні навчальні заклади, не підлягають обов'язковому державному обстеженню, оскільки належать до III категорії складності. Не менш значущою проблемою в Україні є тривале надмірне втручання держави в усі сфери економіки, у тому числі й будівельний сектор. Вище вже згадувалося про позитивний зарубіжний досвід у створенні саморегулівних організацій, що дало змогу провести в цих країнах помітну децентралізацію цієї галузі. Але вказані проблеми є лише верхівкою айсбергу.

Окремим блоком у цьому підрозділі йтиметься про проведення професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (надання послуг), пов'язаних зі створенням об'єктів капітального будівництва, яку нами було названо другим етапом дозвільного правового режиму.

На сьогодні в системі атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт, пов'язаних із створенням об'єктів капітального будівництва (архітектор, інженер-проєктувальник, інженер технічного нагляду, експерт) існує низка прогалин, що пов'язані як із недостатньою законодавчою урегульованістю та визначеністю, так і з помітним відставанням України від провідних держав світу в питаннях регулювання господарської діяльності в будівельній галузі взагалі та в аспектах проведення атестації відповідної категорії осіб зокрема.

Серед найуразливіших місць у законодавстві, що потребують удосконалення та доопрацювання, слід, на нашу думку, назвати такі:

1) відсутність в Україні дієвої та ефективної системи забезпечення вищої освіти, яка б могла забезпечити підготовку професійних кадрів у цій галузі, рівень кваліфікації яких відповідав би загальноприйнятим світовим стандартам;

2) ускладненість процесу професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт, пов'язаних зі створенням об'єктів капітального будівництва. Так, Постановою КМ України «Деякі питання професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов'язаних із створенням об'єктів архітектури» передбачено, що професійну атестацію цієї категорії осіб проводить Атестаційна архітектурно-будівельна комісія, що утворюється Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства. А також у ст. 16-1 Закону України «Про регулювання містобудівельної діяльності» закріплено, що до саморегулівних організацій у сфері архітектури можуть бути делеговані, серед інших, повноваження з проведення професійної атестації;