Господарсько-правовий механізм саморегулювання будівельної галузі в Україні

На нашу думку, на підставі дослідження сучасної законодавчої бази, зарубіжних моделей організації професійного саморегулювання взагалі та будівельної сфери зокрема, можна зауважити, що запозичення Україною досвіду деяких зарубіжних країн, що досягли позитивного результату в питаннях створення й функціонування саморегулівних організацій, у тому числі у будівельній галузі, може стати одним із найлогічніших кроків, які повинен зробити законодавець із метою впорядкування цієї сфери громадського життя й наближення її до світових стандартів. Такий підхід дасть змогу істотно поліпшити стан правового забезпечення будівельної галузі нашої держави й реалізувати базовий принцип таких організацій - будівельні саморегулівні організації самостійно встановлюють критерії вступу до них, перевіряють діяльність підприємств, що входять до їхнього складу, і відповідними засобами свого гарантійного фонду відповідають за неякісну роботу своїх членів.

Саме тому одним з основних завдань вітчизняних учених-юристів і законодавця має стати створення системи дієвого та якісного правового забезпечення цієї сфери з урахуванням позитивного зарубіжного досвіду, що зрештою приведе до створення якісно нової моделі саморегулювання будівельної сфери в Україні.

Ураховуючи досвід зарубіжних країн у запровадженні професійного самоврядування, вважаємо, що перспективним вектором для розвитку будівельної галузі в Україні має бути формування системи професійного самоврядування, яка поєднує різні саморегулівні організації за спеціалізацією, але при цьому за кожним видом діяльності чи професії утворюється Центральна або Національна організація, яка координує діяльність регіональних відділень чи організацій. Саме така структура організації професійного самоврядування, на наш погляд, найбільш кореспондує ідеї її функціонального «навантаження» й регуляторним функціям, обмежуючи умови для їх безконтрольного здійснення багатьма організаціями.

А для поступового переходу від прямого державного регулювання будівельної галузі до інституту саморегулювання законодавством має бути забезпечено перехідний період, зокрема, встановлено чіткий проміжок часу, протягом якого суб'єкти господарювання будівельного сектору національної економіки зможуть здійснення свою діяльності як на підставі раніше отриманих будівельних ліцензій, що видавалися органом державної влади, так і на підставі виданих саморегульованій організації свідоцтв про допуск до робіт чи надання послуг, пов'язаних зі створенням об'єктів капітального будівництва. Після закінчення вказаного періоду на законодавчому рівні має встановлюватися конкретна дата, з настанням якої здійснення робіт з інженерних досліджень, проєктування, будівництва, реконструкції, капітального ремонту об'єктів капітального будівництва, які впливають на безпеку об'єктів капітального будівництва, стало можливим тільки за наявності у виконавця робіт допуску, виданого саморегулівною організацією.

Крім того, фактичне членство в СРО є недостатньою умовою виходу на ринок - фактичною підставою для початку здійснення робіт у зазначеній галузі з урахуванням положень ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» є наявність виданого саморегулівною організацією допуску до окремих видів таких робіт.

Таким чином, з уведенням інституту саморегулювання замість державного ліцензування чисельність суб'єктів господарювання в будівельній галузі, певно, істотно скоротиться, в першу чергу за рахунок відходу з ринку осіб, які фактично не здійснювали діяльності в будівельній галузі, а також за рахунок представників малого й мікро-бізнесу, які не відповідатимуть більш жорстким критеріям допуску на ринок. Проте очікуваним результатом такого впровадження стане прозорість допускних механізмів, мінімізація небезпеки техногенних катастроф, підвищення якості будівель і споруд, появою дієвих механізмів відповідальності учасників будівельного ринку.

1.3 Саморегулівні організації в будівництві: поняття, організаційно-правова форма, принципи, види

Саморегулівна організація є унікальною формою поєднання приватного інтересу та державного нагляду, що являє собою ефективну та дієву форму комплексного регулювання, яка сформувалась в умовах постійно мінливого та динамічного розвитку економічного середовища. Гнучкість та можливість миттєво підлаштуватися до його вимог є тією відмінною рисою, що належить до фундаментальних умов створення економічно успішної сучасної держави.

У багатьох країнах сьогодні існують певні проблеми ідентифікації саморегулівних організацій незалежно від сфери їх діяльності та регіональної належності, Україна не є винятком.

Вирішення питання організаційно-правової форми саморегулівної організації, у тому числі й у сфері будівництва, є одним із найголовніших завдань для з'ясування основних характеристик, що є обов'язковими під час дослідження будь-якого суб'єкта господарювання.

Для досягнення поставлених у дослідженні цілей без визначення правового статусу, форм існування, принципів діяльності та функцій саморегулівних організацій, на нашу думку, неможливе подальше дослідження механізмів самоорганізації будівельної сфери.

Розв'язуючи ці питання, перш за все слід звернутися до уже існуючих доктринальних джерел. Потрібно зазначити, що Н. Ю. Філатова у дисертаційній роботі здійснює ґрунтовний аналіз організаційно-правової форми саморегулівних організацій, у першу чергу намагаючись визначити, чи належать вони до юридичних осіб публічного або приватного права, використовуючи закріплені цивільним законодавством критерії, підстави та порядок створення таких юридичних осіб. Так, у країнах загального права поділ на юридичних осіб публічного і приватного права є досить умовним, а у законодавстві Російської Федерації взагалі поняття юридичних осіб публічного права відсутнє, на відміну від яких ЦК України здійснює такий поділ, беручи за основу критерії підстави та порядку утворення. Оскільки чинним господарським законодавством не передбачено подібного поділу, то за основу, на нашу думку, маємо обрати саме цивілістичний підхід до визначення особливостей організаційноправової форми саморегулівних організацій, роблячи окремий акцент на будівельну сферу. На думку Н. ю. філатової, підґрунтям для розв'язання питання організаційно-правової форми є вирішення цієї дилеми. Р. А. Майданник пропонує розширити закріплені чинним цивільним законодавством критерії поділу та доповнити їх фактом наявності чи відсутності уповноваження з боку держави на здійснення елементів державного управління. Цей підхід став основою формування наукової концепції західноєвропейських учених - «Instrumentality of the State». А. Курбатов у свою чергу стверджує, що для чіткого розмежування критеріїв належності юридичної особи до публічного чи приватного права необхідне визначення конкретної мети діяльності юридичної особи. Так, у випадку їх діяльності з метою задоволення публічних інтересів та наявності для цього владних повноважень, юридичну особу можна віднести до публічного сектору.

У випадку, коли дослідники говорять про саморегулювання, що не пов'язане з делегуванням владних повноважень, так зване «чисте» саморегулювання, вони стверджують, що така організація буде належати до приватного сектору й підпадати виключно під цивільноправове регулювання. З іншого боку, якщо саморегулівній організації для виконання покладених на неї завдань було делеговано владні повноваження на підставі закону чи акта відповідного органу державної влади, то в такому разі зазначені відносини набувають публічно-правового аспекту, що автоматично підводить їх під категорію юридичних осіб публічного права Філатова Н. Ю. Феномен саморегулювання в контексті становлення інституту саморегулівних організацій в Україні. URL: http://nauka.nulau.org.ua/download/ el_zbirnik/1/Filatova.pdf..

Розвиваючи це питання, Н. ю. філатова бере за основу саме це розуміння поділу юридичних осіб на особи приватного та публічного права. Так, стверджується, що в разі відсутності делегованих саморегулівній організації державно-владних повноважень її умовно можна віднести до осіб приватного права, у протилежному випадку - саморегулівна організація належить до публічного права.

З огляду на те, що метою цього досліцдження є визначення та характеристика механізмів самоорганізації саме будівельної сфери, то не можна не погодитися із зазначеним підходом ученої, оскільки звернення до публічно-правових аспектів організаційно-правової форми саморегулівних організації взагалі та віднесення їх до юридичних осіб публічного права в разі делегування їм органами державної влади власних повноважень, на нашу думку, може знайти своє відображення під час формування саморегулівної моделі будівельної сфери.

Ураховуючи той факт, що більшість як вітчизняних, так і зарубіжних учених, у царині наукових інтересів яких лежить вивчення саме особливостей юридичних осіб, під час проведення досліджень зазначають, що делегування юридичній особі чітко визначеної компетенції від органу державної влади і є визначальною ознакою належності юридичної особи до публічного права.

Як слушно зазначає Н. Ю. Філатова, для віднесення саморегулівних організацій до осіб публічно-правового сектору необхідно встановити, як саме ними було отримано (делеговано) повноваження, порядок такого делегування та ким це було здійснено. Головною характерною ознакою вказаної сфери є імперативність такого делегування. Суб'єкт господарювання отримує відповідні повноваження внаслідок волевиявлення конкретного органу державної влади, що тягне за собою виключно зобов'язання для цього суб'єкта належним чином виконувати покладені функції Філатова Н. Ю. Феномен саморегулювання в контексті становлення інституту саморегулівних організацій в Україні. URL: http://nauka.nulau.org.ua/download/ el_zbirnik/1/Filatova.pdf.. Також важливим є встановлення наявності чи відсутності матеріально-фінансового забезпечення з боку органу, яким прийнято рішення про делегування повноважень.

Якщо порівнювати законодавче забезпечення діяльності саморегулівних організацій, наприклад, у Російській федерації, то насамперед необхідно зазначити, що на федеральному рівні існує Закон «Про саморегулівні організації» № 315-фЗ від 01.12.2007 р., який передбачає створення та функціонування на території Російської федерації саморегулівних організацій та докладно регламентує їх функції й повноваження, а також окремий кодифікований нормативно-правовий акт - Містобудівельний кодекс, що деталізує діяльність саморегулівних організацій будівельної галузі. Так, можемо стверджувати, що фактично на території цієї країни ми маємо попереднє делегування державою. Тобто хоча в цивільному законодавстві Російської Федерації відсутнє поняття юридичної особи публічного права, фактично саморегулівні організації будівельної сфери належать саме до них.

Щодо вітчизняного законодавчого регулювання делегування державно-владних повноважень, то модель дещо відрізняється. Так, низкою нормативно-правових актів передбачено можливість делегувати повноваження до сектору господарювання шляхом окремого підзаконного нормативно-правового акта, на підставі звернення конкретного суб'єкта господарювання (чи об'єднання таких суб'єктів) до відповідного органу державної влади з метою отримання дозволу на здійснення господарської діяльності у вигляді СРО. Таку заяву має бути розглянуто й прийнято рішення про надання суб'єкту господарювання статусу СРО чи відмову.

Дійшовши висновку, що саморегулівні організації в будівництві за своєю юридичною природою належать до юридичних осіб публічного права, необхідно, на нашу думку, визначити, у якій конкретно організаційно-правовій формі вони можуть створюватися та діяти на території України.

Організаційно-правові форми всіх юридичних осіб закріплено передусім Цивільним кодексом України, суб'єктів господарювання - Господарським кодексом України та деякими спеціалізованими нормативно-правовими актами.

На нашу думку, саморегулівна організація в будівництві - це некомерційне об'єднання різної організаційно-правової форми, що не має на меті отримання прибутку від господарської діяльності власних членів, засноване на членстві суб'єктів господарювання, поєднаних між собою спільною професійною спрямованістю їхньої господарської діяльності в галузі виконання окремих видів робіт чи надання послуг, пов'язаних із створенням об'єктів капітального будівництва, основними функціями якого є регулювання діяльності власних учасників шляхом установлення додаткових правил та стандартів для зайняття професійною діяльністю у визначеній галузі економіки держави, представлення інтересів своїх членів та притягнення до відповідальності винних за порушення норм чинного законодавства України та додаткових правил і стандартів, розроблених та прийнятих конкретною саморегулівною організацією Курашова І. М. До питання визначення поняття саморегулівних організацій в будівельній сфері (постановка проблеми). Правове забезпечення розвитку національної інноваційної системи в умовах глобалізації: матеріали Всеукр. наук.практ. конф. (Харків, Київ, 11 груд. 2015 р.) / редкол.: С. М. Прилипко, Ю. Є. Атаманова,С. В. Глібко, А. В. Матвєєва. Харків: Право, 2015. С. 231-234..

Саморегулювання господарської діяльності може бути реалізоване виключно за допомогою конкретних саморегулівних організацій, які мають достатній рівень компетентності та кваліфікації для того, щоб формально та функціонально взяти на себе функції органів виконавчої влади з регулювання відповідної сфери, члени яких здійснюють підприємницьку діяльність у зазначеній сфері (зокрема будівництві).

За загальним правилом принцип саморегулювання господарської діяльності означає, що держава відмовляється від галузевого контролю та нормотворчості, зберігаючи за собою функцію загального нагляду за господарською діяльністю та висуває до саморегулівних організацій підвищені вимоги, передаючи (делегуючи) їм компетенцію з регулювання господарської діяльності в конкретній сфері економіки.

Запровадження саморегулювання господарської діяльності складається з таких етапів:

- зменшення кількості видів господарської діяльності, що підлягають обов'язковому ліцензуванню;

- пропорційне звуження контрольно-регулятивних повноважень державних органів у сфері господарювання;

- створення відповідних інститутів саморегулювання, що будуть наділені компетенцією, не тотожною органам виконавчої влади, однак достатньою для того, щоб стати одним із важелів регулювання господарської діяльності. фактично мова йде про інститути, що зможуть опонувати органам державної влади;

- формування та впровадження механізмів, що створять підґрунтя для постійного функціонування організацій, на які буде покладено компетенцію саморегулювання господарської діяльності.

За своєю сутністю саморегулювання господарської діяльності здійснюється у двох основних формах:

- правотворчій - розроблення, прийняття різноманітних локальних нормативів, правил, стандартів, інших внутрішніх регулюючих документів. Саморегулювання господарської діяльності спрямоване на організацію, регламентацію та впорядкування відносин як між членами саморегулівних організацій та самими саморегулівними організаціями зокрема, так і між саморегулівним сектором підприємницької діяльності та державою взагалі;

- правозастосовній - створення та впровадження різноманітних механізмів контролю за дотриманням членами саморегулівних організацій локальних нормативних актів, про які мова йшла вище, та розроблення спеціальних важелів, спрямованих на притягнення до відповідальності суб'єктів господарювання, що здійснюють свою підприємницьку діяльність у саморегулівному секторі економіки та являють собою правозастосовну форму саморегулювання господарської діяльності. Метою цієї форми є розроблення елементів механізму дотримання положень указаних документів і формування та класифікація санкцій, які можуть бути застосовані та застосовуються в разі їх порушення.

Ознаками саморегулювання господарської діяльності є:

• наявність видів: добровільне чи делеговане державою;

• регламентованість на законодавчому рівні;

• здійснюється на базі діяльності саморегулівних організацій;

• спрямоване на участь у нормотворчій діяльності, розробленні правил, здійсненні контролю за діяльністю саморегулівних організацій;

* передбачає можливість застосування санкцій за порушення встановлених норм.

На основі загальних родових ознак з урахуванням специфіки функціонування СРО в будівельній сфері можна сформулювати ознаки саморегулівних організацій будівельної галузі:

- неприбуткові об'єднання, тобто створені та діють без мети отримання й розподілу прибутків серед засновників;

- переважно у світовій практиці мають делеговані державою повноваження, тобто належать до виду делегованих;

- саморегулівні організації в будівельній сфері, як правило, мають вузьку спеціалізацію (організації забудовників, архітекторів, інженерів та ін.);

- професіоналізм членів саморегулівних організацій дає змогу розробляти якомога більш точні та сучасні вимоги до ведення господарської діяльності певної спеціалізації на ринку держави, у якій діє така саморегулівна організація;

- такі вимоги закріплюються в прийнятих саморегулівними організаціями актах: правилах, стандартах господарської діяльності;

- застосовують обов'язкові для виконання порушником санкції;

- головні функції таких об'єднань - а) визначення правил і стандартів підприємницької та професійної діяльності, обов'язків для виконання всіма членами таких організацій, б) розроблення механізму відшкодування збитків, завданих споживачам унаслідок надання членами саморегулівної організації товарів або виконання робіт (надання послуг) неналежної якості.

Постійна динаміка ринкових відносин, поглиблення інтеграційних процесів та необхідність адаптації вітчизняної правової системи до рівня світових країн-лідерів зумовлює постійну необхідність в оновленні та пошуку оптимальних форм здійснення господарської діяльності, оскільки саме за приватним сектором економіки лежить майбутнє нашої держави. Сутність сучасних інституційних трансформацій бізнесу лежить у виборі оптимальних, ефективніших та конкурентоспроможних форм організації підприємницької діяльності, зокрема шляхом: удосконалення типів підприємств/фірм (вибір оптимальної організації ведення бізнесу, організаційно-правової форми підприємства, його організаційної структури); створення об'єднань підприємств (фірм/ компаній); утворення холдингів (національних і транснаціональних холдингових компаній / корпораційхолдингів); формування національних і транснаціональних промислово-фінансових і фінансово-промислових груп («об'єднань» - альянсів/ союзів національних і транснаціональних холдингових компаній з банківським / фінансовим капіталом) [77].

Визначення правильної, відповідної (такої, що підходить) форми господарювання для саморегулівних організацій будівельної сфери має неабияке значення, оскільки дасть змогу, по-перше, обрати дієве нормативне регулювання для відповідної категорії суб'єктів господарювання, по-друге, дає можливість забезпечити необхідну 'їх легітимацію.

Однак слід відзначити, що під час аналізу чинного національного цивільного та господарського законодавства щодо визначення поняття та переліку організаційно-правових форм, швидше, з'явилося більше питань, аніж відповідей. Така ситуація сама по собі є досить дивною, оскільки саме це поняття є одним із найбільш уживаних як в теорії, так і практиці, а використовують його доволі неоднозначно.

Пропонуємо насамперед звернутися до законодавчого регулювання вищевказаного поняття та визначити, як це питання врегульовано на практиці. Так, у Цивільному кодексі України стаття, що регулює це питання, не містить його тлумачення. Ускладнює тлумачення терміна «організаційно-правова форма» і той факт, що законодавець поряд із ним застосовує водночас терміни «вид» і «тип», у свою чергу, не наводячи 'їх визначення. Зокрема, у Цивільному кодексі України цим питанням присвячена глава 7. Юридичні особи законодавець поділяє на види: юридичні особи приватного та публічного права за критерієм порядку 'їх створення. Щодо організаційно-правових форм у ст. 83 ЦК не визначено самого поняття, а одразу поділено всі організаційно-правові форми юридичних осіб на товариства, установи та інші, встановлені законом. Товариства поділяються на підприємницькі, які діють із метою отримання прибутку, та непідприємницькі, які такої мети не мають. Розподілом наступного порядку є види організаційно-правових форм юридичних осіб: для підприємницьких товариств це тільки господарські товариства і виробничий кооператив. Для непідприємницьких товариств цей список конкретних видів організаційно-правових форм юридичних осіб невичерпний, тобто це всі інші, передбачені законодавством види для товариств, що не мають основною метою отримання прибутку для його розподілу між учасниками. Отже, у розумінні цивільного законодавства України СРО, які не мають на меті отримання прибутку, належать до непідприємницьких товариств.

До аналогічного висновку приходить у своїй дисертаційній роботі Н. ю. філатова: під час аналізу законодавчого забезпечення організаційно-правових форм саморегулівних організацій як суб'єктів цивільного обігу, більшість законодавчих актів визначає, що СРО є непідприємницькими товариствами. У цьому разі йдеться про такі закони України, як «Про оптові ринки сільськогосподарської продукції», «Про організації роботодавців, їх об'єднання, права і гарантії діяльності», а в деякі з них, у тому числі законах України «Про оцінку майна, майнових права та професійну оціночну діяльність», «Про відновлення платоспроможності боржника та визнання його банкрутом», на таку організаційно-правову форму йде пряма вказівка.

Досить неоднозначно регулює вказану проблематику й Господарський кодекс України Господарський кодекс України: Закон України від 16.01.2003 № 436IV. Відомості Верховної Ради України. 2003. № 18, № 1920, № 2122, ст. 14.. Так, у ст. 63 Господарського кодексу України з відповідною назвою «Види та організаційні форми підприємств» не з'ясовано сутність понять «вид» та «організаційні форма». У ньому наводиться виключно перелік «видів» підприємств, який містить різнопорядкові поняття - як реально існуючих форм господарювання суб'єктів, так і узагальнювальні категорії. Наприклад, конкретна юридична особа може діяти як приватне підприємство, а от підприємство колективної власності - це узагальнювальна категорія, яка охоплює декілька різновидів юридичних осіб. У свою чергу, під час дослідження змісту цієї статті видно, що жодного визначення поняття «організаційно-правова форма» немає.

Під час розгляду положень ГК України можна дійти висновку, що фактично в одній главі ГК України закріплено конкретні норми стосовно «виду» та «організаційно-правової форми» суб'єктів господарювання. Мова в цьому разі йде про ст. 119 «Види об'єднань підприємств», що виділяє відповідні види: господарські об'єднання, державні чи комунальні господарські об'єднання, та ст. 120 «Організаційноправові форми об'єднань підприємств», яка відносить до них асоціацію, корпорацію, концерн і консорціум.

По-різному підходять до з'ясування змісту організаційно-правових форм юридичних осіб і закони України, до яких відсилають згадані вище кодекси.

Так, у деяких нормативно-правових актах, зокрема у законах України «Про цінні папери та фондовий ринок» та «Про архітектурну діяльність», який цікавить нас у першу чергу, йдеться про можливість створення у відповідній сфері саморегулівних організацій, але не конкретизує, яка саме організаційно-правова форма має бути обрана.

До речі, у згаданих у попередньому підрозділі проєктах законів України про саморегулівні організації, окрім того, що немає єдино визначеної назви для цього виду організацій, також не встановлено можливі організаційно-правові форми, що можуть бути обрані під час створення цих організацій.

На противагу цьому можна, на нашу думку, навести як приклад Містобудівний кодекс РФ та Федеральний Закон «Про некомерційні організації», які до 2014 р. (до набрання законної сили Федеральним Законом від 05.05.2014 N 99-ФЗ) містили положення, що саморегулівні організації в будівельній сфері можуть бути створені виключно в такій формі некомерційної організації, як некомерційне партнерство. Законодавець після прийняття чинного на сьогодні на території РФ рамкового Федерального Закону «Про саморегулівні організації» від 01.12.2007 р. № 315-ФЗ свідомо надав можливість урегулювання питання організаційно-правової форми для різноманітних сфер господарювання спеціальними нормативно-правовими актами, яким і є Містобудівельний кодекс Рф Градостроительный кодекс: Федеральный Закон Российской Федерации от 29.12.2004 № 190ФЗ. «Собрание законодательства РФ». 2005. № 1 (часть 1). Ст. 16.. Після ж набрання вказаним Законом чинності до згаданих нормативно-правових актів було внесено відповідні зміни стосовно організаційно-правової форми саморегулівних організацій та передбачено імперативне положення щодо обов'язку зміни організаційно-правової форми з некомерційного партнерства на організаційно-правову форму об'єднання підприємств - асоціацію («союз»).

Повертаючись до національного законодавства, бачимо, що в законах та кодифікованих нормативно-правових актах немає чіткого розмежування видів та організаційно-правових форм та 'їх тлумачення, а підходи до 'їх визначення, що закріплені в ГК України, ЦК України та деяких законах, є схожими, але немає жодної конкретики. Щодо організаційно-правових форм конкретно для саморегулівних організацій, то в більшості проаналізованих законів немає чіткої концепції, яка має бути обрана форма для здійснення ними господарської діяльності.

Окремо слід відзначити позицію Л. Ю. Снісаренка, який стверджує, що в умовах відсутності в Україні єдиного зведеного нормативно-правового акта, що містив би весь перелік організаційно-правових форм суб'єктів господарювання, виникає потреба звернення до Державного класифікатора «Класифікація організаційно-правових форм господарювання», затвердженого Державними комітетом статистики України від 25.08.2004 № 401, який є, швидше, нормативнотехнічним актом і, на жаль, недосконалим. Ключове визначення поняття «організаційно-правова форма» у класифікаторі закріплено таким чином: «форма здійснювання господарської (зокрема підприємницької) діяльності з відповідною правовою основою, яка визначає характер відносин між засновниками (учасниками), режим майнової відповідальності по зобов'язаннях підприємства (організації), порядок створення, реорганізації, ліквідації, управління, розподілу одержаних прибутків, можливі джерела фінансування діяльності тощо». Тобто визначення передбачає відкритий список критеріїв, які відрізняють одну організаційно-правову форму від іншої, що залишає простір для можливості визнавати організаційно-правовою формою якісь нові організації, що будуть утворюватися згодом Снісаренко Л. Ю. Організаційно-правова форма: поняття та практичне значення для легітимації суб'єктів економічної діяльності. URL: http://www. dy.nayka.com.ua/?op=1&z=874..

Із назви вказаного акта випливає, що його зміст стосується суб'єктів господарювання, але разом із ними до нього потрапили благодійні організації, політичні партії, громадські спілки, громадські об'єднання та ін., які не належать до суб'єктів господарювання відповідно до Господарського кодексу України.

З огляду на очевидно незадовільну ситуацію із законодавчої регламентації організаційно-правових форм суб'єктів господарювання, на нашу думку, доцільним є звернення до положень вітчизняних та зарубіжних доктринальних джерел, за допомогою яких можна сформулювати найбільш ефективну та оптимальну організаційно-правову форму здійснення господарської діяльності саморегулівними організаціями в будівельній галузі.

Так, вивченню проблематики організаційно-правових форм свої праці присвятили такі вчені, як В. І. Борисова, О. М. Вінник, Д. В. Задихайло, О. Р. Кібенко, І. Ф. Коваль, К. О. Кочергіна, Н. С. Кузнєцова, І. М. Кучеренко, В. С. Мілаш, Н. О. Саніахметова, І. В. Спасибо-Фатєєва, Н. Ю. Філатова, В. С. Щербина та ін.

Традиційно в науці господарського права тлумачення поняття організаційно-правової форми суб'єкта господарювання здійснюється шляхом аналізу її змісту, відповідних критеріїв та параметрів.

Організаційно-правова форма, на думку Т. В. Блащук, як поняття ширше по відношенню до організаційної форми, передбачає консолідацію організаційних і правових характеристик, що визначать особливості створення та функціонування відповідного суб'єкта господарювання. За допомогою цих характеристик можна незалежно від конкретного виду економічної діяльності суб'єкта господарювання точно сформулювати особливості їх правових можливостей, обов'язків і юридичної відповідальності, а також за допомогою притаманних їм універсальних параметрів порівнювати різні юридичні особи між собою¹.

І. М. Кучеренко під організаційно-правовою формою юридичної особи приватного права розуміє сукупність пов'язаних між собою елементів (ознак), що закріплені законодавством та можуть бути характерними як для конкретного виду юридичної особи (істотні ознаки), і так для відповідної групи організаційно-правових форм юридичних осіб або таких, що можуть бути змінені залежно від виду та сфери діяльності юридичної особи (неістотні ознаки). У цьому підрозділі йдеться саме про визначення організаційно-правової форми для конкретного виду суб'єкта господарювання - саморегулівної організації в будівельній сфері Блащук Т. В. Розвиток громадянського суспільства та його інститутів в умовах глобалізації. URL: http://archive.nbuv.gov.ua/portal/Soc_Gum/Ppip/2010_9/ Blaschuk.pdf. Кучеренко І. М. Організаційно-правові форми юридичних осіб приватного права: монографія. Київ: Інститут держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, 2004. 328 с..

У свою чергу К. Ю. Тотьєв, аналізуючи організаційно-правові форми здійснення господарської діяльності, робить висновок, що вони являють собою сукупність визначених у законодавстві елементів та ознак, які характеризують форму власності, на базі якої створено юридичну особу, порядок формування майнової основи суб'єкта господарювання (у тому числі й мінімальний розмір статутного фонду), конструкцію взаємодії його засновників і учасників, принцип відповідальності самого підприємства і його учасників за боргами підприємства, а також порядок і особливості управління підприємством. Усе це в цілому і визначає правовий статус підприємства як активного учасника економічних відносин Курбатов А. Питання застосування фінансової відповідальності. Господарство і право. 1995. № 1. С. 64-65..

В. М. Кравчук зазначає, що організаційно-правова форма юридичної особи -- це закріплена нормами права модель організації, яка може бути визнана юридичною особою. Вона виражає всі істотні правові ознаки юридичної особи певного виду. Елементами організаційно-правової форми є ті ознаки, які в сукупності дають уявлення про тип організації, зокрема: мета створення/діяльності юридичної особи, умови створення (одноособово чи кількома особами); порядок формування майна та його правовий режим (закріплений мінімальний статутний фонд, порядок його формування); система органів управління (структура та компетенція органів управління, порядок прийняття ними рішень; майнові та організаційні права засновників (право на управління та розподіл прибутку); умови відповідальності засновників юридичної особи у випадку недостатності майна для задоволення законних вимог кредиторів¹.

Досліджуючи питання визначення організаційно-правової форми для саморегулівної організації в будівельній сфері, не можна не звернутися до праць К. О. Кочергіної, яка стверджує, що організаційнаправова форма підприємницьких товариств є системою врегульованих у законодавстві трьох типів відносин, а саме: відносин, що виникають у середині підсистеми «засновників/учасників» між її системно-структурними елементами - засновниками/учасниками - з приводу створення, функціонування та припинення господарського товариства як організації; відносин, що виникають у середині підсистеми «юридична особа» стосовно взаємодії її структурних елементів - правоздатності, правового режиму майна, порядку управління; відносин, що виникають між названими підсистемами стосовно функціонування та припинення господарського товариства як юридичної особи, включаючи межі та порядок відповідальності Круглова Н. Ю. Хозяйственное право: учебн. пособие. 2-е изд. Москва: Изд-во РДЛ, 2001. URL: http://www.bibliotekar.rU/hozyaystvennoepravo/2.htm. Кравчук В. М. Корпоративне право. Науково-практичний коментар законодавства та судової практики. Київ: Істина, 2008. 720 с..

У свою чергу, звертаючись до згаданого вище Закону України «Про архітектурну діяльність» (ст.16-1) поряд із нормою про дозвіл на створення саморегулівних організацій у будівельній сфері вказується те, що вони створюються у формі неприбуткового об'єднання Про архітектурну діяльність: Закон України від 20.05.1999 № 687-XIV. Відомості Верховної Ради України. 1999. № 31. Ст. 246..

З огляду на той факт, що під час аналізу ознак саморегулівних організацій у будівельній сфері було визначено їх неприбутковість, то можна, на нашу думку, вести мову про організаційно-правову форму неприбуткової організації, оскільки стосовно цього роду утворень, які на сьогодні вже створені, діють на території нашої держави й на прикладі яких можна проаналізувати 'їх правове становище, відсутня така ознака, як можливість розподілу прибутку між членами таких організацій, а також мета 'їх діяльності, яка не пов'язана з отриманням прибутку. Вважаємо, що така ситуація є справедливою та логічною, оскільки прибутковість саморегулівних організацій потягне за собою велику кількість негативних наслідків, як-от: монополізація, лобіювання інтересів окремих членів організацій, необґрунтоване підвищення цін, бюрократизація процедури отримання дозвільних документів та проведення атестації відповідальних виконавців робіт. Усі ці негативні наслідки суперечать меті створення та функції саморегулівних організацій у будівельній галузі.

Питання організаційно-правової форми для неприбуткових об'єднань також було врегульовано Законом України «Про громадські об'єднання», у ст. 1 якого визначено, що громадські об'єднання створюються у формі громадських організацій та громадських спілок. Засновниками та учасниками громадської організації можуть бути виключно фізичні особи, а засновниками та учасниками громадської спілки - юридичні особи приватного права. Для будівельної сфери це теж важливі норми, оскільки на цьому ринку важливі послуги надають та виконують роботи і фізичні особи, наприклад, архітектори, інженери, які також можуть об'єднуватися в саморегулівні організації.

Як слушно зазначає в дисертаційній роботі Н. Ю. Філатова, вектор, який було обрано законодавцем для розмежування організаційно-правових форм саморегулівних організацій різних секторів економіки, є логічним та закономірним. Так, для саморегулівних організацій, що об'єднують суб'єктів професійної діяльності (переважно фізичних осіб), найбільш прийнятною організаційно-правовою формою є громадська організація, оскільки саме вона передбачає участь виключно фізичних осіб. А для саморегулівних організацій, що об'єднують переважно суб'єктів підприємницької діяльності, доцільним є обрання організаційно-правової форми у вигляді об'єднання підприємств (ця норма передбачена статтями 118-127 ГК України).

Виходячи з наведеного визначення СРО, беручи до уваги характерні ознаки саморегулівних організацій будівельної сфери та враховуючи зазначені вище законодавчі та доктринальні визначення, пропонуємо більш детально розглянути організаційно-правові форми об'єднання підприємств, оскільки, на нашу думку, серед них може бути знайдена найбільш ефективна форма для саморегулівних організацій будівельної сфери.

Відповідно до ст. 118 ГК України під об'єднанням підприємств розуміють господарську організацію, що створена у складі двох або більше підприємств із метою координації їх виробничої, наукової та іншої діяльності для розв'язання спільних економічних та соціальних завдань.

Господарським законодавством передбачено, що, виходячи з порядку створення, об'єднання підприємств можуть засновуватися як господарські об'єднання, так і державні чи комунальні господарські об'єднання. Деякі автори пропонують доповнити це поняття матеріалом зі словника [36], де зазначено, що це добровільне об'єднання підприємств, фірм, компаній, юридичних осіб для спільної діяльності, координації дій, захисту своїх прав, обстоювання спільних інтересів в інших організаціях, установах.

Основними організаційно-правовими формами об'єднання підприємств ГК України передбачено: а) асоціації; б) корпорації; в) консорціуми; г) концерни. Світовий досвід знає ще такі організаційноправові форми об'єднання підприємств, як а) холдинги; б) трести; в) картелі; г) синдикати; д) промислово-фінансові групи та ін. Однак нас цікавить саме вітчизняне законодавче регулювання організаційно-правових таких форм об'єднання підприємств, у які суб'єкти господарювання об'єднуються добровільно з певною метою, а не залежать від одного ключового підприємства (підприємств), як холдинги, синдикати тощо, оскільки нашою метою є спроба вписати саморегулівні організації в будівельній сфері в коло суб'єктів національної правової системи.

Як слушно зауважують Ю. Г. Бондаренко та Т. В. Кулініч, метою створення об'єднань підприємств є підтримка розвитку української економіки, її інтеграції у світове господарство, а також формування сприятливого клімату для підприємницької діяльності в Україні. Об'єднання підприємств має потенціал для забезпечення ефективного господарювання в ринкових умовах. Стимулом до об'єднання, особливо для підприємств, які нещодавно створені або приватизовані, є потреба у фінансовій, організаційній, матеріально-технічній допомозі, зокрема на стадії модернізації виробництва, перепідготовки кадрів, перепрофілювання виробництва або надання нових послуг¹.

На думку дослідників, можна назвати такі переваги об'єднання підприємств:

- розширення сфери діяльності підприємств;

- збільшення основи капіталовкладень та 'їх раціональне використання;

- кращі інноваційні можливості;

- розширення ринку й ринкового потенціалу;

- зменшення конкуренції;

- придбання цінних промислових ноу-хау, патентів, торгової марки, репутації;

- інший непрямий ефект Бондаренко Є. П. Механізм регулювання ринку фінансових послуг України: дис.... канд. екон. наук. Суми, 2011. 227 с. Захарчин Г. М. Основи підприємництва. Київ: Знання, 2008. 437 с..

Говорячи про саморегулівні організації як про основу динамічного та сталого розвитку національної економіки та її інтеграцію у світовий економічний простір, а саме про одну з її основних галузей - сферу капітального будівництва, слід зауважити те, що 'їх мета та цілі максимально схожі на мету й цілі створення та функціонування об'єднання підприємств, що не може не свідчити на їхню користь під час вибору організаційно-правової форми для СРО.

Зіставляючи позитивні та негативні сторони, беручи до уваги характерні ознаки створення та функціонування організаційноправових форм об'єднань, суб'єкти господарювання мають право самостійно обрати саме ту форму, яка буде найдоцільнішою для них, ураховуючи не тільки власні можливості й внутрішнє середовище (існування власних фінансових та матеріальних ресурсів, рівень конкурентоспроможності продукції, витрати на виробництво та збут, обсяг необхідних інвестицій для реалізації проєктів тощо), а й зовнішнє середовище (наявність конкуренції, системи оподаткування, ринкової кон'юнктури тощо).

Ураховуючи той факт, що практично вся підприємницька діяльність у світі пов'язана з інноваціями та науково-технологічним прогресом, а внаслідок впливу глобалізаційних процесів сьогодні в Україні вектор розвитку національної економіки спрямований на підвищення її рівня до рівня світових країн-лідерів, обрання для галузі капітального будівництва шлях розвитку саморегулювання, а для нього, у свою чергу, одну із запропонованих вітчизняним законодавством організаційно-правову форму, то надалі можна вести мову про необхідність пошуку шляхів та можливостей покращення функціонування таких об'єднань з урахуванням особливостей діяльності господарських організацій такого роду, у тому числі за допомогою вдосконалення чинної законодавчої бази, усунення обмежень та вад, формування та існування форм об'єднань тощо.

Пропонуємо проаналізувати організаційно-правові форми об'єднань підприємств та визначити, яка саме є найбільш прийнятною для СРО в будівельній галузі.

Так, у ч. 2 ст. 120 ГК України передбачено, що асоціація являє собою договірне об'єднання, яке формується задля постійної координації господарської діяльності своїх членів, за допомогою централізації однієї або кількох виробничих та управлінських функцій, розвитку спеціалізації та кооперації виробництва, організації спільних виробництв на основі об'єднання учасниками фінансових та матеріальних ресурсів для задоволення переважно господарських потреб учасників асоціації Господарський кодекс України: Закон України від 16.01.2003 № 436IV. Відомості Верховної Ради України. 2003. № 18, № 1920, № 2122, ст. 14. [36].

Перевагами для учасників асоціації є: а) збереження повної підприємницької самостійності незалежно від участі в асоціації; б) члени асоціації мають право користуватися послугами цієї організації; в) члени цієї організації можуть після закінчення звітного фінансового року вийти з такої організації.

Недоліками дослідники називають закріплену законодавством обов'язкову вимогу щодо вступних внесків та неможливість самостійно здійснювати підприємницьку діяльність із метою отримання прибутку. Однак, на нашу думку, з урахуванням особливостей саморегулівних організацій у будівельній сфері ці недоліки в нашому випадку можуть бути перевагами під час визначення для них оптимальної організаційно-правової форми.

Корпорація - це об'єднання, створене на договірній основі та направлене на поєднання виробничих, наукових і комерційних інтересів підприємств, що об'єдналися, з делегуванням ними окремих повноважень централізованого регулювання діяльності кожного з учасників органам управління корпорації (ч. 3 ст. 120 ГК України).

Перевагами участі в такого роду організації є: а) право залучення фінансових ресурсів для розвитку тих суб'єктів, які не беруть участь у керівництві такої організації; б) обмежена участь акціонерів за зобов'язаннями організації; в) діяльність організації на різних ринках та, можливо, країнах; г) довгострокове функціонування.

Недоліками вчені-юристи називають складну процедуру звітності перед органами державної влади, подвійне оподаткування прибутку, труднощі з ліквідації та ін. Повертаючись до питання пошуку найкращої організаційно-правової форми для саморегулівних організацій у будівельній сфері, можемо дійти висновку, що особливості такого роду господарських об'єднань організацій суперечать меті та характерним ознаками СРО, оскільки щонайменше отримання прибутку напряму не відповідає меті їх діяльності.

Тобто, як мінімум, прибутковість та подвійне оподаткування не входять у рамки, запропоновані нами для організаційно-правової форми саморегулівної організації в галузі будівництва.

Консорціум - тимчасове статутне об'єднання підприємств для досягнення його учасниками певної спільної господарської мети (реалізації цільових програм, науково-технічних, будівельних проєктів тощо). Консорціум використовує кошти, якими його наділяють учасники, централізовані ресурси, виділені на фінансування відповідної програми, а також кошти, що надходять з інших джерел, у порядку, визначеному його статутом. У разі досягнення мети його створення консорціум припиняє свою діяльність.

Перевагами дослідники називають таке: а) неприбутковим організаціям, що утворюють таке об'єднання немає необхідності створення юридичної особи та несення відповідних фінансових витрат, пов'язаних із реєстрацією такої організації; б) мобільність участі в такому об'єднанні - можливість швидкого вступу та виходу; в) можливість появи оптимального режиму оподаткування для членів консорціуму; г) суб'єкти, що входять до консорціуму, зберігають за собою юридичну та економічну самостійність; ґ) усі види внесків (майнові та немайнові) за згодою учасників можуть бути оцінені за грошовим еквівалентом.

Недоліками вчені називають необхідність ведення додаткового балансу, ускладнення облікової звітності, поява великої кількості додаткових відділів та підрозділів з обов'язком пристосування до роботи один одного через об'єднання співвласників.

Ця організаційно-правова форма не повною мірою, на нашу думку, підходить для саморегулівних організацій, оскільки, незважаючи на притаманні їм ознаки (юридична та фінансова самостійність, мобільність участі), на початку цього підрозділу нами було визначено, що саморегулівні організації в будівельній сфері належать до юридичних осіб публічного права, а однією з характеристик консорціуму є саме відсутність обов'язку створення юридичної особи, тому, резюмуючи, скажемо, що цю організаційно-правову форму об'єднань підприємств не можна обрати для цих СРО.

Концерном визнається статутне об'єднання підприємств, а також інших організацій, на основі їх фінансової залежності від одного або групи учасників об'єднання, із централізацією функцій науково-технічного й виробничого розвитку, інвестиційної, фінансової, зовнішньоекономічної та іншої діяльності. Учасники концерну наділяють його частиною своїх повноважень, у тому числі правом представляти 'їх інтереси у відносинах з органами влади, іншими підприємствами та організаціями. Учасники концерну не можуть бути водночас учасниками іншого концерну.

Перевагами участі в концерні дослідники називають такі: а) об'єднання такого роду здійснює всеохопний контроль за діяльністю компаній, що його утворили; б) у межах концерну сконцентроване фінансово-економічне управління, науково-технологічна, кадрова політика та політика ціноутворення; в) неузгодженості між учасниками вирішуються в рамках адміністративної підзвітності, тобто в позасудовому порядку.

Недоліками членства можна назвати підзвітність єдиному суб'єкту господарювання, жорстку форму входження компаній, втрату фінансової незалежності та участь виключно в одному об'єднанні підприємств.

Так, намагаючись порівняти ознаки цієї організаційно-правової форми з відповідними характеристиками саморегулівних організацій у будівельній галузі, необхідно зазначити, що втрата суб'єктамиучасниками фінансової самостійності, підконтрольність виключно одному власнику, кадрова політика організацій, що утворили об'єднання, не відповідають заявленим ознакам СРО.

Резюмуючи викладений вище матеріал, слід зауважити, що, намагаючись «пристосувати» зазначені форми до правової конструкції саморегулівних організацій у будівельній галузі, ми дійшли висновку, що максимально ефективною для них може стати саме асоціація.

Окрім того факту, що зареєстрованими на сьогодні в Мінрегіонбуді саморегулівними організаціями будівельної сфери було обрано саме цю організаційно-правову форму, під час проведеного аналізу закріплених у господарському законодавстві правових конструкцій було встановлено, що по-перше, характерні ознаки асоціацій відповідають заявленим на початку цього підрозділу ознакам саморегулівних організацій будівельної галузі, по-друге, встановлені деякими вченими-юристами недоліки участі в асоціації по суті є позитивними для СРО.

Зокрема, такі властивості асоціацій, як збереження організаціями-засновниками повної підприємницької самостійності, мета створення такої організації - координація діяльності її членів, законодавче зобов'язання обов'язкових внесків, об'єднання фінансових та матеріальних ресурсів для задоволення господарських потреб, неможливість самостійного здійснення підприємницької діяльності з метою отримання прибутку, заборона втручатися в діяльність організацій, що її утворили, є тотожними з властивостями саморегулівних організацій будівельної галузі.

Отже, за результатами проведеного дослідження асоціація може бути найбільш ефективною організаційно-правовою формою для об'єднань забудовників - юридичних осіб, а громадське об'єднання - для саморегулівних об'єднань спеціалістів-фізичних осіб (архітекторів, проєктувальників, інженерів), оскільки досліджувані нами організації є новелою для сфери капітального будівництва, законодавче закріплення їх особливостей є логічним та послідовним кроком із дослідження та інтеграції передової світової практики до національного законодавства.

Так, на наш погляд, ефективним може стати вивчення досвіду правової регламентації некомерційного партнерства як особливої правової суті саморегулівних організацій держав СНД, зокрема Російської Федерації, оскільки їх правові системи є максимально наближені до нашої.

То що являє собою поняття «некомерційне партнерство» для саморегулівних організацій будівельної галузі? За законодавством Російської федерації некомерційним партнерством є заснована на членстві некомерційна організація, що може бути створена в будьякому секторі економіки країни з вимогою нормативного передбачення створення для нього спеціального правового режиму.

Некомерційне партнерство передбачає існування членських внесків, у нашому випадку за рахунок таких членських внесків має формуватися гарантійний (страховий) фонд. Члени СРО, створеної у формі некомерційного партнерства, зобов'язані передбачити в статутних документах порядок та суму, яку вони повинні виплачувати.

Такі внески можуть бути поділені на два види: а) вступні; б) періодичні (щоквартальні або щорічні).

Некомерційні партнерства задля досягнення статутних цілей можуть об'єднуватися в союзи (асоціації), тим самим формуючи рівні саморегулівних організацій, що пов'язано з федеративною особливістю РФ. Цієї специфіки унітарні країни не потребують, оскільки нормативи, стандарти діяльності, які розробляють і за виконанням яких слідкують СРО, доцільно запроваджувати на тому ж рівні, на якому існує законодавство, - суб'єкта федерації (якщо він є) та держави в цілому.

Питання підприємницької діяльності такої організації врегульовано таким чином. Вона має право, як і будь-яка некомерційна організація, займатися підприємницькою діяльністю з метою задоволення потреб самої організації, а доходи від такої діяльності мають бути спрямовані виключно на статутні цілі, це є головним критерієм для визначення правомірності існування такого некомерційного партнерства.