Методологические основы коммерческой деятельности

Тальманские услуги - это оказываемые на возмездной основе услуги, целью которых является определение количества мест груза во время его погрузки или выгрузки.

Тальман - специалист, осуществляющий подсчет товара при погрузке на судно и выгрузке. Тальманы необходимы в портах при приеме, перевалке и сдаче грузов. Деятельность тальманских контор наиболее востребована в международных морских перевозках и регулируется Инструкцией о порядке приема, сдачи и обеспечении сохранности грузов при перевозках в заграничном сообщении в судах МРФ РСФСР, утвержденной Министерством речного флота РСФСР 24 марта 1977 г.

Для подсчета количества грузовых мест товара при погрузо-разгрузочных операциях или на месте хранения груза применяется тальманский счет груза. Тальманский счет груза является разновидностью сюрвейерской экспертизы, направленной прежде всего на определение количества груза и в меньшей степени на определение состояния груза. Для клиента предоставляются ежедневные отчеты (daily tally report), с количественными данными, весом и кратким описанием состояния груза, а также по окончании грузовых операций - список погруженного и выгруженного груза (final tally statement) и тальманский рапорт (tally report). Итогом работы тальмана является тальманская расписка - грузовой документ, удостоверяющий количество груза и его состояние при приеме на судно или сдаче в порту назначения. Тальманская расписка является документом, подтверждающим доставку товара.

В функции тальманов входит:

1) прием и сдача экспортно-импортных, каботажных, местных грузов и багажа в трюмах и на палубе морских и речных судов, на причалах и грузовых складах и участие в их погрузке и выгрузке;

2) осуществление контроля при выдаче грузов грузополучателям, а также при передаче грузов для дальнейшей транспортировки;

3) проверка маркировки и внешнего состояния "мест" груза и багажа;

4) проверка готовности рабочих мест на причалах, осмотр вагонов и контейнеров на пригодность их к погрузке грузов;

5) организация сортировки и подборки грузов в соответствии со сменно-суточным планом;

6) осуществление контроля за соблюдением портовыми рабочими правил погрузки, выгрузки и сохранности грузов в процессе погрузо-разгрузочных работ, складирования грузов, правил техники безопасности;

7) оформление нарядов на фактически выполненную работу, перевозочных документов и ведение учета переработки, приема, отправления грузов и багажа.

Вопросы для самоподготовки

1. Дайте определение понятия "сервисные торговые договоры" и укажите, какие выделяют основные виды сервисных договоров в торговле.

2. Назовите субъектов коммерческих отношений в области перевозки грузов.

3. Дайте определение понятия "коносамент".

4. Что составляет содержание транспортно-экспедиционной деятельности?

5. Назовите основные виды договора транспортной экспедиции.

6. Что такое такелажная компания?

7. Как осуществляется хранение товара на товарном складе?

8. Что такое консигнационный склад?

9. В чем состоят особенности страхования в коммерческой деятельности?

10. Что входит в содержание договора на проведение маркетинговых исследований?

11. Каковы особенности рекламы в коммерческой деятельности?

12. На основе каких договоров осуществляется производство и распространение рекламной продукции?

13. Что такое консалтинг в торговле?

14. В чем состоят основные особенности и каковы отличия договора коммерческой концессии от других коммерческих договоров?

15. Назовите функциональные обязанности логиста.

16. Что понимается под сюрвейерскими и тальманскими услугами?

Глава 11. ДОГОВОРНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ И ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННАЯ ЗАЩИТА СУБЪЕКТОВ КОММЕРЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

11.1 Обязательственная защита в коммерческих договорах

Основой торговой деятельности являются договорные отношения. Поэтому большинство способов защиты сторон коммерческих договоров носят обязательственный характер. Даже проблемы имущественного характера, связанные, например, с требованием возврата переданного товара, имеют обязательственную природу, так как в их основе лежит договорное обязательство по купле-продаже. Широкий диапазон договорных моделей, используемых в коммерческом обороте, обусловливает не менее широкий подход к оценке возможностей применяемых мер защиты и мер ответственности. Основное отличие мер защиты от мер ответственности заключается в том, что при применении мер ответственности имеет место факт нарушения договора и "правонарушитель фактически несет обязанности по претерпеванию определенных дополнительных лишений штрафного характера".

11.1.1 Средства и способы защиты сторон коммерческого договора

Под способами защиты гражданских прав понимаются предусмотренные законодательством средства, с помощью которых могут быть достигнуты пресечение, предотвращение, устранение нарушений права, его восстановление и (или) компенсация потерь, вызванных нарушением права.

Одним из видов гражданско-правовой защиты, нашедшей применение в коммерческих отношениях, является признание субъективного права в договорном обязательстве, под которым подразумевается признание принадлежности права субъекту обязательственного правоотношения (субъекту защиты) или признание возложения обязанности на нарушителя. Как правило, такой способ защиты имеет признаки судебной защиты и подлежит применению на основании судебного решения. Поэтому такая защита состоит в судебном признании права. Этот способ защиты может быть реализован в двух формах. Во-первых, путем признания судом за субъектом защиты его оспариваемого или нарушенного субъективного права, например требования оплаты товара после его передачи. Другим способом защиты потерпевшей стороны договора является признание за другой стороной правоотношения конкретной обязанности, вытекающей из обязательства, которую эта сторона оспаривает или не выполняет.

Не подлежат удовлетворению требования о признании будущего или уже прекращенного права (например, будущего права требования на передачу товара, находящегося в пути, или права требования оплаты товара, погашенного надлежащим исполнением). Это обусловлено тем, что подтверждающий способ защиты гражданских прав предусматривает подтверждение только существующих в действительности субъективных прав и неприменим в отношении прав, которые только могут возникнуть (но еще не возникли) у одной из сторон обязательственного правоотношения либо уже прекращены.

Особенностью договорных коммерческих отношений является то, что они допускают применение такого способа защиты гражданских прав, как восстановление положения, существовавшего до нарушения права требования кредитора в договорном обязательстве. Например, п. 3 ст. 468 ГК РФ предусмотрено право покупателя отказаться от оплаты товаров, ассортимент которых не соответствует условию договора купли-продажи, а в случае, когда они оплачены, потребовать возврата уплаченной денежной суммы. В этом случае защита сторон договорного отношения реализуется путем трех различных, самостоятельных способов защиты: понуждения к исполнению обязанности в натуре, мер оперативного воздействия, изменения или прекращения правоотношения.

Особенностью понуждения к исполнению обязанности в натуре как способа защиты гражданских прав является то, что он может быть реализован посредством предъявления искового требования - средства, при помощи которого реализуется такой способ защиты прав, как присуждение к исполнению обязанности в натуре. Этот способ защиты законодательство предусматривает для тех случаев, когда одна из сторон договора заинтересована в фактическом его исполнении нарушителем. В коммерческой практике широкое распространение получило присуждение к исполнению обязанности имуществом в виде взыскания денежного долга. Следует заметить, что принуждение к исполнению обязанности в натуре является классической мерой защиты, а не мерой ответственности, потому что она не предполагает возложение на сторону, не исполняющую свою часть обязательства, дополнительных обременений. Речь идет о необходимости совершения действий, составляющих объект обязательственных отношений, а не дополнительных действий, которые можно рассматривать в качестве мер ответственности.

Особое значение в коммерческих отношениях имеют меры оперативного воздействия на неисправного контрагента договора, которые позволяют эффективно и быстро оказать необходимое влияние на поведение противоположной стороны договора и обеспечить, таким образом, интересы потерпевшей стороны обязательства. В.П. Грибанов указывает на целый ряд признаков, позволяющих выделить данные меры в особую категорию правоохранительных мер:

1) они носят выраженный правоохранительный характер. Некоторые меры оперативного воздействия носят превентивный характер, в тех случаях, когда нарушение еще не состоялось, но его вероятность достаточно велика;

2) они, как правило, представляют собой односторонние действия управомоченной стороны договорного отношения;

3) эти действия носят юридический (организационный) характер, что радикально отличает их от фактических действий по самозащите, например, в случае крайней необходимости и необходимой обороны;

4) их отличает особый характер правовых гарантий, который объясняется тем, что меры оперативного воздействия применяются управомоченной стороной договора именно как стороной уже существующего гражданского правоотношения, а не наделенным специальными полномочиями компетентным органом государственной власти. Круг участвующих в договорном обязательстве лиц точно определен, это правоотношение относительное, что коренным образом отличает самозащиту в договоре от самозащиты во внедоговорных отношениях;

5) эффективность мер оперативного воздействия состоит не только в оперативности, быстроте воздействия на правонарушителя, но и в том, что их применение управомоченным лицом влечет за собой невыгодные последствия для обязанного лица;

6) использование любой меры оперативного воздействия не предусматривает обращения в суд или иной уполномоченный орган - субъект защиты осуществляет эти меры самостоятельно. Вместе с тем должник, полагающий, что применение рассматриваемого способа защиты прав было произведено субъектом защиты не в соответствии с законом, обладает правом оспорить в суде правомерность применения мер оперативного воздействия.

В коммерческих договорных отношениях чаще всего используются следующие меры оперативного воздействия:

1. Право кредитора на односторонний отказ от исполнения обязательства (отказ от договора). Сюда относятся такие основания применения одностороннего отказа от исполнения договора, как нарушение существенных условий договора, существенное нарушение условий договора, нарушение условий договора, закрепленных в тексте самого договора. В.В. Витрянский к этой группе относит также основания одностороннего отказа от исполнения договора, базирующиеся на категории риска, так называемые предвидимые нарушения условий договора.

Например, в соответствии с п. 2 ст. 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

2. Право кредитора отказаться от предоставленных должником товаров, работ, услуг при ненадлежащем исполнении обязательства. Подобные возможности предоставлены кредитору, например, в договоре поставки (п. 1 ст. 519 ГК РФ), в договоре перевозки (п. 1 ст. 791 ГК РФ) и во многих других случаях. Расторжение договора в этих случаях одновременно является правообразующим юридическим фактом для возникновения нового правоохранительного правоотношения по возврату должником денежных сумм, уплаченных за соответствующие товары, работы, услуги.

3. Право кредитора на приостановление исполнения обязательства в одностороннем порядке. Это право представляет собой не что иное, как один из видов одностороннего отказа от исполнения договора как меры оперативного воздействия на нарушителя встречных обязательств в договорном отношении, имеющего целью обеспечение исполнения основного обязательства. Такие меры особенно важны в коммерческих договорах, так как они в основном носят синаллагматический характер. В этих случаях при отсутствии необходимого встречного удовлетворения кредитор имеет право на изменение или расторжение договора путем применения одностороннего отказа от исполнения договора (ст. 328 ГК РФ).

4. Право кредитора удерживать имущество должника до фактического исполнения им предусмотренных договором обязанностей (ст. 359 ГК РФ). Для того чтобы признать удержание мерой оперативного воздействия, необходимо соблюдение следующих условий: наличие договорных отношений между сторонами правоотношения; наличие юридического факта нарушения обязательства; предмет удержания должен находиться во владении управомоченной на отказ стороны договора; обязательство должно носить встречный характер. Удержание в договорных отношениях следует рассматривать как разновидность временного отказа от исполнения договора в виде его приостановления.

5. Право кредитора исполнить обязательство за счет должника. Право кредитора передать исполнение третьим лицам или исполнить его самостоятельно предусмотрено ст. 397 ГК РФ, которая существенно расширяет возможности кредитора в случае, когда должник не выполняет возложенных на него обязательств. Кредитор, имея реальную возможность оказать влияние на получение желаемого результата, совершает конкретные действия для достижения необходимого результата. Основанием для такого действия кредитора является юридический факт неисполнения обязательства должником. С точки зрения способов защиты права действия кредитора, предусмотренные ст. 397 ГК РФ, следует квалифицировать как восстановление положения, существовавшего до нарушения права, путем пресечения действий, нарушающих право.

Односторонний отказ от исполнения договора всегда представляет собой эффективную меру оперативного воздействия, когда основанием для ее применения служат нарушения прав стороны договора, применяющей отказ от его исполнения. Как правило, такая мера оперативного воздействия заключается в одностороннем акте изменения или прекращения исполнения договорных обязательств. Однако достаточно эффективными мерами защиты сторон коммерческого договора являются иные способы изменения или прекращения договорного отношения, отличные от одностороннего отказа от исполнения договора.

Использование любой меры оперативного воздействия не предусматривает обращения в суд или иной уполномоченный орган - субъект защиты осуществляет эти меры самостоятельно. Вместе с тем должник, полагающий, что применение этого способа защиты прав было произведено субъектом защиты не в соответствии с законом, обладает правом оспорить в суде правомерность применения мер оперативного воздействия. В отличие от мер оперативного воздействия, позволяющих субъекту защиты в одностороннем порядке прекратить или изменить обязательственное отношение самостоятельно, без обращения в судебные инстанции, все остальные случаи прекращения или изменения обязательственного правоотношения требуют соглашения сторон, а при его отсутствии - судебного решения. Следовательно, такой способ защиты прав, как прекращение или изменение правоотношения, может быть реализован как посредством предъявления искового требования, так и во внесудебном порядке: путем предъявления уведомительной претензии или заключения дополнительной сделки (соглашения).

1. Законом в качестве общего правила установлено, что основанием изменения или расторжения договора является соглашение сторон (п. 1 ст. 450 ГК РФ). Таким образом, в коммерческом обороте не исключена ситуация, когда обе стороны, стремясь реализовать свои права и удовлетворить свои взаимные интересы, заключают соглашение о прекращении или изменении обязательственного правоотношения.

2. В качестве исключения из общего правила предусмотрены два случая, когда допускается изменение или расторжение договора по требованию одной из сторон на основании решения суда: в случае, когда контрагентом нарушены условия договора и такое нарушение может быть квалифицировано как существенное нарушение, т.е. нарушение, которое влечет для контрагента такой ущерб, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора, а также в случаях, специально предусмотренных в ГК РФ, других законах или в договоре.

При существенных нарушениях условий договора требование о расторжении или изменении договора может сопровождаться и требованием о возвращении того, что было исполнено (например, требованием о возврате переданных товаров), при условии, что закон или договор предусматривают такую возможность. Требование о расторжении или изменении договора может сопровождаться предъявлением нарушителю дополнительных требований, носящих характер мер ответственности, например предъявлением требований об уплате неустойки, пеней, обращением взыскания на имущество нарушителя и т.д.

3. Расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств отличается от расторжения договора в обычном судебном порядке, предусмотренном ст. 452 ГК РФ, в соответствии с которым требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в 30-дневный срок. Это отличие состоит в том, что при расторжении договора в связи с существенным изменением обстоятельств суд по требованию любой из сторон должен определить последствия расторжения договора, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора.

Нарушенные права кредитора в обязательстве могут быть защищены с помощью как универсальных, так и специальных способов, предусмотренных нормами ГК РФ, посвященными общим положениям об обязательствах.

А. К универсальным способам защиты прав относятся все способы защиты, упомянутые в открытом списке ст. 12 ГК РФ. Применение универсальных способов защиты в отношении прав, возникших из договорных обязательств, обладает определенными особенностями, которые основаны на широком усмотрении участников имущественного оборота и преимущественно диспозитивном гражданско-правовом регулировании. Например, применение возмещения убытков в договорном обязательстве может быть в значительной степени скорректировано соглашением сторон. Договором могут быть предусмотрены дополнительные основания освобождения должника от ответственности (например, отсутствие его вины), возмещение убытков в уменьшенном размере, штрафной или альтернативный по отношению к убыткам характер неустойки и т.п.

Б. Среди специальных способов защиты гражданских прав, возникающих из договорных обязательств, которые предназначены прежде всего для защиты конкретных видов гражданских прав либо для защиты от определенных видов нарушений, в первую очередь следует назвать взимание процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ). Взыскание процентов по денежным обязательствам преследует цель защиты прав и законных интересов участников имущественного оборота, добросовестно исполняющих свои обязательства, от незаконных действий их контрагентов и компенсации причиненного им ущерба. К числу специальных способов защиты кредиторов также относятся практически все положения о способах обеспечения исполнения обязательств, которые различаются по степени воздействия на должника и методам достижения цели - побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. Поэтому от оптимального выбора кредитором способа обеспечения исполнения обязательства во многом будет зависеть и поведение должника.

В случаях, когда применяется субсидиарная ответственность, кредитор вправе защищать свое нарушенное право путем предъявления своих требований, право на которые у него возникло в связи с тем, что должником допущено нарушение обязательства, не только к самому должнику, но и к другому лицу, не являющемуся стороной в этом обязательстве, что, безусловно, обеспечивает более надежную защиту прав кредитора. Значительно расширяет возможности кредитора в деле защиты его прав применение положений о солидарной ответственности. В обычных случаях солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникают тогда, когда это (солидарность) прямо установлено законом, в частности при неделимости предмета обязательства.

Некоторые гражданско-правовые нормы предоставляют кредитору возможность использовать дополнительные способы защиты в случае нарушения его права, но при условии, что кредитором будут совершены определенные действия, направленные на создание предпосылок для применения соответствующих дополнительных способов защиты. К их числу относятся специальные нормы, регулирующие валюту денежных обязательств, которые базируются на том, что универсальным платежным средством на территории России признается только рубль, поэтому стороны в денежном обязательстве должны выразить его в рублях.

В определенной степени задачу защиты гражданских прав, возникших из договорного обязательства, призваны выполнять некоторые положения о встречном исполнении обязательства. Сторона, на которой лежит встречное исполнение обязательства, получает возможность использовать дополнительные способы защиты своих прав: приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от его исполнения и потребовать возмещения убытков.

11.1.2 Защита слабой стороны в договоре

Одной из основных проблем, решаемых гражданским правом, является защита слабой стороны в договорном обязательстве. Реализация данной задачи требует формального отступления от одного из основных принципов гражданского законодательства - равенства участников гражданско-правовых отношений (ст. 1 ГК РФ). Фактически же, предоставляя слабой стороне дополнительные права и соответственно возлагая на ее контрагента по договору дополнительные обязанности, ГК РФ и другие законы тем самым обеспечивают на деле равенство участников таких договорных отношений. Задача гражданского права состоит в "выравнивании" участников имущественного оборота путем установления для слабой стороны обязательства изначально иных, особых условий участия в договорных отношениях: льготного порядка заключения, изменения или расторжения договора, предоставления слабой стороне в обязательстве дополнительных прав, возложения на ее контрагента дополнительных обязанностей, ужесточения ответственности сильной стороны в обязательстве за его неисполнение либо ненадлежащее исполнение, ограничение ответственности слабой стороны и т.п.

В коммерческих договорах, предусматривающих юридическое и профессиональное равенство сторон договора, все же существуют договорные конструкции, содержащие элемент некоторого неравенства сторон договора. Прежде всего это касается субъектных особенностей сторон коммерческого договорного обязательства. Например, сельскохозяйственный товаропроизводитель объективно находится в зависимости от ряда факторов, существенно повышающих степень предпринимательских рисков. В соответствии с этим сельскохозяйственный товаропроизводитель расценивается в качестве "слабой" стороны договора контрактации, что обусловливает необходимость формирования специального режима его гражданско-правовой защиты.

Способы защиты слабой стороны в коммерческом договоре в значительной степени отличаются от общих принципов защиты "слабой" стороны договора, используемых в гражданском праве.

1. Правовые механизмы защиты, призванные обеспечить надлежащую защиту прав слабой стороны в обязательстве, реализуются благодаря новым для гражданского права положениям о публичном договоре и договоре присоединения. Однако, как указывалось выше, коммерческие договоры не носят характера публичных, поэтому этот признак не может являться основанием для использования такого механизма защиты в коммерческих отношениях.

2. В ГК РФ можно обнаружить целый ряд специально выделяемых разновидностей договорных отношений, отличительным признаком которых является участие в соответствующих договорных обязательствах слабой стороны, в качестве которой выступает гражданин-потребитель, а суть специальных правил, регулирующих указанные разновидности договоров, предопределяется в первую очередь необходимостью обеспечения защиты (в широком смысле) слабой стороны в обязательстве, в каком бы положении она ни оказалась (и кредитора, и должника). Коммерческие договорные отношения не предполагают участие в них граждан-потребителей. Это отношения между равными предпринимателями-профессионалами независимо от того, являются ли они юридическими лицами или приравненными к ним гражданами-предпринимателями. Сам факт выступления лица в коммерческом обороте с целью извлечения прибыли от своей деятельности уже не предусматривает использование им льготного правового регулирования, предусмотренного для граждан-потребителей как "слабой" стороны договорного обязательства.

3. В некоторых случаях экономически слабой стороной может быть и производитель-предприниматель, что обусловливается характером осуществляемой им деятельности. Примером является договор контрактации. Экономическая зависимость сельхозпроизводителя предопределяется характером его деятельности по производству сельскохозяйственной продукции, его контрагентом является покупатель-предприниматель. Обязательство, в котором на стороне покупателя выступает потребитель (юридическое лицо или гражданин), не может быть квалифицировано как контрактация. В договоре сельскохозяйственному производителю, подвергающемуся воздействию большого количества предпринимательских рисков, законодатель предоставил несколько правовых механизмов защиты, призванных выровнять его правовое положение как производителя относительно прав потребителя в широком смысле. К таким механизмам, в частности, относятся: предоставление производителю сельскохозяйственной продукции возможности нести перед заготовителем ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по принципу вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ); установление дополнительной обязанности для заготовителя в виде обязанности принять сельскохозяйственную продукцию у производителя по месту ее нахождения и обеспечить ее вывоз (п. 1 ст. 536 ГК РФ) и обязанности возврата по требованию производителя отходов переработки сельскохозяйственной продукции с оплатой по цене, определенной договором (п. 3 ст. 536 ГК РФ), а также проведение государственных закупочных интервенций в целях стабилизации цен на рынке сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия и поддержания уровня доходов сельскохозяйственных товаропроизводителей.

11.1.3 Особенности мер защиты в коммерческих договорах

1. Ответственность без вины. Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежаще исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность независимо от вины. Принцип безвиновной ответственности означает, что предприниматель может быть освобожден от ответственности только в том случае, если надлежащее исполнение обязательства оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. Ответственность независимо от вины должна применяться ко всем предпринимателям, если иные основания ответственности не предусмотрены законом или договором. Обязательным условием применения имущественной ответственности, в том числе и независимо от вины, является неисполнение или ненадлежащее исполнение договора. При отсутствии факта правонарушения не может ставиться вопрос об основаниях ответственности. Согласно ст. 404 ГК РФ размер ответственности должника-предпринимателя может быть уменьшен, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства было вызвано поведением кредитора.

2. Согласно ст. 316 ГК РФ передача товара или иного имущества предпринимателем должна быть произведена в месте изготовления или хранения имущества, если это место было известно кредитору в момент возникновения обязательства. Эта норма отличается от общего правила, согласно которому обязательство должно быть исполнено в месте жительства должника, а если должником является юридическое лицо - в месте его нахождения.

3. В соответствии с п. 2 ст. 322 ГК РФ обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, так же как и требования нескольких кредиторов в таком обязательстве, являются солидарными. Если в договоре одному предпринимателю противостоит несколько граждан-потребителей, то на граждан-потребителей действие п. 2 ст. 322 ГК РФ не распространяется. Идея этой нормы заключается в том, чтобы установить более жесткие правила именно для предпринимателей.

4. Требование о расторжении или об изменении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях она заключает договор (п. 3 ст. 428 ГК РФ).

11.2 Формы договорной ответственности в коммерческом обороте

11.2.1 Особенности ответственности в коммерческих отношениях

Ответственность в коммерческих отношениях имеет ряд характерных особенностей, обусловленных прежде всего предпринимательским характером коммерческой деятельности. Во-первых, коммерческая деятельность, как любая иная предпринимательская деятельность, осуществляется на риск самого предпринимателя (ст. 2 ГК РФ). Из этого следует, что такая деятельность предполагает и самостоятельную ответственность, и самостоятельное претерпевание всех отрицательных последствий, связанных с ее возложением на предпринимателя. Во-вторых, в связи с тем, что основой взаимодействия сторон в коммерческих отношениях являются договорные обязательства, ответственность в коммерческих отношениях чаще всего носит характер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорного обязательства. И в-третьих, в связи с особенностью коммерческих отношений, предметом которых является особый вид имущества, обладающего свойствами товара, ответственность в коммерческих обязательствах носит имущественный характер. Соответственно все предполагаемые экономические санкции в коммерческом обороте также должны иметь имущественное содержание.

В качестве общего правила ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, наступает независимо от вины, т.е. и при ее наличии, и при ее отсутствии. Это означает, что при наличии правонарушения в коммерческом обороте предполагается виновность нарушителя, который всегда считается виновным, если не докажет своей невиновности. В соответствии с п. 3 ст. 401 ГК РФ из этого правила законом или договором могут устанавливаться исключения. В зависимости от способа определения виновного поведения закон предполагает несколько вариантов подобного рода исключений. В некоторых случаях ГК РФ прямо предполагает ответственность за вину. Статья 538 ГК РФ устанавливает, что производитель сельскохозяйственной продукции, не исполнивший обязательство либо ненадлежащим образом исполнивший обязательство, несет ответственность при наличии его вины. В других случаях ответственность может наступить, только если нарушитель не докажет своей невиновности. Например, в соответствии с п. 1 ст. 796 ГК РФ перевозчик несет ответственность за несохранность груза или багажа, происшедшую после принятия его к перевозке и до выдачи грузополучателю, управомоченному им лицу или лицу, управомоченному на получение багажа, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза или багажа произошли вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело.

Иногда закон предполагает необходимость предъявления доказательств, свидетельствующих о том, что нарушение обязательства произошло вследствие возникновения определенных обстоятельств, позволяющих освободить нарушителя от ответственности. Так, ст. 166 КТМ РФ освобождает морского перевозчика от ответственности за утрату или повреждение принятого для перевозки груза либо за просрочку его доставки, если он докажет, что утрата, повреждение или просрочка произошли вследствие непреодолимой силы; опасностей или случайностей на море и в других судоходных водах; любых мер по спасанию людей или разумных мер по спасанию имущества на море; пожара, возникшего не по вине перевозчика; действий или распоряжений соответствующих властей (задержания, ареста, карантина и др.); военных действий и народных волнений; действия или бездействия отправителя или получателя; скрытых недостатков груза, его свойств или естественной убыли; незаметных по наружному виду недостатков тары и упаковки груза; недостаточности или неясности марок; забастовок или иных обстоятельств, вызвавших приостановление либо ограничение работы полностью или частично; иных обстоятельств, возникших не по вине перевозчика, его работников или агентов.

В ряде случаев для применения мер ответственности необходим обязательный учет вины контрагента самого предпринимателя. Например, в соответствии с п. 1 ст. 901 ГК РФ профессиональный хранитель отвечает за утрату, недостачу или повреждение вещей, только если не докажет, что утрата, недостача или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы, либо из-за свойств вещи, о которых хранитель, принимая ее на хранение, не знал и не должен был знать, либо в результате умысла или грубой неосторожности поклажедателя.

Свобода предпринимательства предполагает наиболее широкую степень свободы сторон коммерческого отношения в определении условий договора. В частности, стороны коммерческого договора могут в его тексте установить основания освобождения от ответственности. Однако закон устанавливает некоторые ограничения в этом отношении. Во-первых, это касается невозможности устранения или ограничения ответственности за умышленное нарушение обязательства. Такое соглашение, согласно п. 4 ст. 401 ГК РФ, признается ничтожным. Правила п. 4 ст. 401 ГК РФ подлежат применению как в случае установления ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, независимо от вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ), так и в случае, когда ответственность за нарушение таких обязательств наступает в соответствии с законом при наличии вины.

К коммерсантам как к предпринимателям законодатель предъявляет более строгие требования, связанные с изменением и расторжением коммерческих договоров. В соответствии с п. 3 ст. 428 ГК РФ если обе стороны осуществляют предпринимательскую деятельность, то требование о расторжении или изменении договора стороны, присоединившейся к договору, не подлежит удовлетворению, если она знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор, в то время как общий режим изменения и расторжения договора присоединения, согласно п. 2 ст. 428 ГК РФ, предусматривает право присоединившейся к договору стороны потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие, явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

К числу форм (мер) гражданско-правовой ответственности относятся возмещение убытков и взыскание (уплата) неустойки. Кроме того, по денежному обязательству взыскание неустойки заменяется другой самостоятельной формой ответственности - взиманием процентов годовых за неисполнение (просрочку исполнения) денежного обязательства (ст. 395 ГК РФ).

11.2.2 Компенсационные формы ответственности

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Поэтому универсальной формой ответственности по договорным обязательствам, которая может быть применена при любом нарушении права, связанном с причинением убытков, является возмещение убытков. Об этом свидетельствует, в частности, норма, содержащаяся в п. 1 ст. 393 ГК РФ: "Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства". Этим возмещение убытков отличается от иных мер имущественной ответственности, которые применяются лишь в случаях, предусмотренных законом или договором. Суть взыскания убытков состоит в компенсации нарушенного одной из сторон договора права контрагента, в результате чего сторона договора, нуждающаяся в защите, должна оказаться в положении, в каком она могла бы находиться, если бы нарушитель исполнил свою обязанность должным образом. Этот распространенный в гражданском праве способ защиты находит наиболее широкое применение именно в договорных отношениях, для которых общим правилом является возмещение кредитору (субъекту защиты) убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Возмещение убытков - универсальный способ защиты гражданских прав, который может сочетаться с другими способами защиты.

Понятие "убытки" необходимо отличать от категорий "вред" и "ущерб". Следует, однако, учитывать, что во многих документах, определяющих принципы договоров, а также регламентирующих ответственность за нарушение договорных обязательств, не всегда строго выдерживается дифференциация понятий "убытки", "вред", "ущерб", которые зачастую употребляются как синонимы либо как термины, дополняющие друг друга. Поэтому всякий раз необходимо выяснять истинный смысл употребления того или иного понятия, если, конечно же, это имеет какое-либо правовое значение.

Вред в гражданском праве - умаление субъективного гражданского права или уничтожение блага. Вред может быть причинен личности или имуществу. Понятия "вред" и "убытки" не совпадают. Вред - более широкое понятие, подразделяющееся на имущественный и неимущественный вред. Понятием убытков охватывается, во-первых, реальный ущерб - расходы, произведенные субъектом защиты (или которые он должен произвести для восстановления нарушенного права), утрата или повреждение его имущества и, во-вторых, упущенная выгода - неполученные доходы.

Традиционным для российского гражданского права является принцип полного возмещения убытков. Ныне этот принцип выражен формулой, содержащейся в ст. 15 ГК РФ: "Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере".

Применение принципа полного возмещения убытков диктуется необходимостью восстановить права потерпевшей стороны в обязательстве. Смысл возмещения убытков заключается в том, что в результате имущество кредитора должно оказаться в том положении, в каком оно находилось бы в случае, если бы должник исполнил обязательство надлежащим образом. Реализация этой задачи, безусловно, требует возмещения кредитору как реального ущерба, причиненного нарушением обязательства, так и упущенной выгоды.

Возмещение кредитору должно быть адекватным, позволяющим поставить его в соответствующее положение. При возмещении убытков кредитор не должен получить ничего лишнего, выходящего за пределы необходимого, что позволяет восстановить его нарушенное право. Данная проблема должна решаться путем детального регулирования порядка и способов определения размера убытков и их доказывания. Этим целям подчинены нормы ГК РФ, регламентирующие цены на товары, работы и услуги, используемые для исчисления убытков в привязке к месту и времени исполнения обязательства (ст. 393 ГК РФ); соотношение размера убытков и неустойки (ст. 394 ГК РФ); соотношение размера убытков и процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ).

В содержащихся в ст. 15 ГК РФ положениях, регулирующих реальный ущерб и упущенную выгоду, несмотря на традиционный характер этой дифференциации, появились две новеллы, на которые необходимо обратить внимание. Во-первых, в составе реального ущерба в соответствии с ГК РФ подлежат возмещению кредитору не только фактически понесенные им расходы, но и расходы, которые он должен будет произвести для восстановления нарушенного права. Во-вторых, ГК РФ определил минимальный предел размера упущенной выгоды в случае, когда должник, нарушивший обязательство, получил вследствие этого доходы. В подобных ситуациях размер упущенной выгоды не может быть меньшим, чем доходы, полученные нарушителем.

Возмещение убытков является универсальной компенсационной мерой ответственности. Однако в коммерческих отношениях возможно применение и иных компенсационных мер ответственности.

Обращение взыскания на имущество как способ защиты гражданских прав допустимо для удовлетворения требований кредитора (субъекта защиты) в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения денежного обязательства. В этом случае собственно способом защиты является взыскание долга. Его реализация имеет непосредственной целью компенсировать потери, вызванные нарушением прав субъекта защиты. Компенсация материальных потерь субъекта защиты посредством обращения взыскания на имущество допускает в одних случаях использование средств правовой защиты, принадлежащих уполномоченным органам (реализация предмета удержания или предмета залога), в других - средств правовой защиты, которыми обладает непосредственно субъект защиты (например, на основании п. 2 ст. 349 ГК РФ реализация предмета удержания может быть предусмотрена соглашением сторон договора).

Другим способом компенсационной ответственности является самостоятельная продажа (реализация) потерпевшей стороной чужой вещи (товара, имущества). Продажа имущества при применении этой меры ответственности представляет собой реализацию компенсационной меры защиты, а не самозащиту. Допустимость применения этого способа защиты прав предусмотрена в ГК РФ в нескольких случаях. Это, в частности, право покупателя распорядиться товаром, от принятия которого он отказался, если поставщик своевременно не вывез товар, находящийся на ответственном хранении у покупателя, или не распорядился им (п. 2 ст. 514 ГК РФ); право подрядчика при уклонении заказчика от принятия результата работы продать этот результат работы при условии двукратного предупреждения заказчика (п. 6 ст. 720 ГК РФ) и т.п.

Неустойка (штраф, пени) является одним из способов обеспечения обязательств, суть которого заключается в определении законом или договором денежной суммы, подлежащей уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Однако в ГК РФ нормы о неустойке помещены не только в гл. 23 "Обеспечение исполнения обязательств", но и в гл. 25 "Ответственность за нарушение обязательств", поскольку применение неустойки является формой гражданско-правовой ответственности. Такой вывод подтверждается тем, что:

1) неустойка взыскивается по решению суда либо добровольно уплачивается должником только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, т.е. при наличии правонарушения;

2) суть неустойки состоит в обязанности должника, нарушившего обязательство, нести дополнительные имущественные потери;

3) неустойка, так же как и убытки, подлежит применению только при наличии условий, необходимых для наступления гражданско-правовой ответственности, что вытекает из п. 2 ст. 330 ГК РФ, согласно которому кредитор не вправе требовать уплату неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства;

4) обязанность должника, нарушившего обязательство, уплатить неустойку обеспечивается государственным принуждением, о чем свидетельствует включение взыскания неустойки в число способов судебной защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ).

Взыскание неустойки может быть направлено как на компенсацию имущественных потерь субъекта защиты, так и на понуждение нарушителя к надлежащему исполнению обязательства (путем возложения дополнительного обременения на нарушителя) в зависимости от того, на какой стадии устанавливается и реализуется право на неустойку.

Применительно к договорной неустойке можно говорить лишь о преимущественном ее применении либо в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, либо в качестве меры имущественной ответственности, имея в виду, что договорной неустойке всегда присущи оба этих качества. То же самое относится и к законной неустойке.

Применение неустойки наряду с убытками в качестве меры имущественной ответственности неизбежно ставит проблему соотношения неустойки и убытков. В настоящее время в случаях, когда законом или договором установлена неустойка, при нарушении соответствующего обязательства и применении в связи с этим ответственности соотношение подлежащих уплате неустойки и возмещения убытков должно определяться по правилам, установленным ГК РФ (ст. 394).

Суть общего правила, определяющего соотношение неустойки и убытков, заключается в том, что убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка). Однако данное правило изложено в виде диспозитивной нормы. Законом или договором может быть определено иное соотношение неустойки и убытков, возможные варианты которого выглядят следующим образом: может допускаться взыскание только неустойки, но не убытков (так называемая исключительная неустойка); убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (так называемая штрафная неустойка); по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).

С точки зрения должника, применение к нему гражданско-правовой ответственности в форме соответственно убытков или неустойки означает в первом случае полноту возмещаемых кредитору потерь, вызванных нарушением обязательства, которые, естественно, требуют доказывания, а во втором - неотвратимость ответственности (в виде неустойки) за нарушение обязательства, которая применяется независимо от того, будет ли доказан кредитором факт причинения ему убытков, о чем прямо говорится в п. 1 ст. 330 ГК РФ. Уплата неустойки и возмещение убытков должны во всех случаях рассматриваться как самостоятельные формы ответственности. Если за определенное нарушение договорного обязательства договором или законом предусмотрена неустойка и такое нарушение допущено, кредитор, безусловно, имеет право требования уплаты указанной неустойки должником. Причем в момент взыскания неустойки, как уже отмечалось, от кредитора не требуется представления каких-либо доказательств, подтверждающих как факт причинения убытков, так и их размер.

Только в случаях со штрафной неустойкой законодательством или договором в порядке исключения допускается применение двух мер ответственности за одно и то же нарушение обязательства.

Особое место в ГК РФ занимает ст. 395, посвященная вопросам ответственности за неисполнение денежного обязательства. Включение в ГК РФ названной статьи преследовало цель защиты прав и законных интересов участников имущественного оборота, добросовестно исполняющих свои обязательства, от незаконных, а нередко и жульнических действий их контрагентов и компенсации причиненного им ущерба.

1. Чрезвычайно важное значение для регулирования имущественного оборота имеет правильное определение правовой природы процентов, взимаемых в случае неисполнения денежного обязательства. Предусмотренные ст. 395 ГК РФ проценты за пользование чужими денежными средствами представляют собой плату за пользование денежными средствами, некий эквивалент их стоимости в имущественном обороте, являющийся по своей правовой природе специальной мерой гражданско-правовой ответственности, которая не может быть отнесена ни к неустойкам, ни к убыткам.

2. Взимание процентов за пользование чужими денежными средствами не препятствует удовлетворению требований кредиторов о взыскании с должника законной или договорной неустойки, в том числе и в виде непрерывно текущей пени; сумма подлежащих уплате процентов не может быть уменьшена судом по мотивам ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства, как это предусмотрено в отношении неустойки (ст. 333 ГК РФ).

3. Неустойка и проценты являются самостоятельными, независимыми друг от друга мерами ответственности, что исключает применение в подобных ситуациях положений ГК РФ о зачетном характере неустойки (ст. 394 ГК РФ).

Особенность правовой природы процентов приводит к следующим выводам:

1) во всех случаях, когда ГК РФ применительно к отдельным видам договорных обязательств устанавливает ответственность за нарушения обязательства, не являющегося денежным, мы имеем дело с законной неустойкой, несмотря на то что Кодекс, определяя такую ответственность, в отношении ее размера и порядка применения отсылает к ст. 395 ГК РФ;

2) нормы ГК РФ, предусматривающие ответственность за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства, применяемые в соответствии со ст. 395 ГК РФ или в порядке и размере, ею установленных, впрочем, как и нормы, помещенные в текст самой ст. 395 ГК РФ, должны расцениваться как положения, устанавливающие самостоятельную форму ответственности за неисполнение (просрочку исполнения) денежного обязательства;

3) признание процентов годовых, установленных ст. 395 ГК РФ, самостоятельной формой ответственности за неисполнение (просрочку исполнения) денежного обязательства исключает возможность применения за аналогичное нарушение денежного обязательства каких-либо законных неустоек;

4) во всех случаях, когда речь идет о коммерческом кредите (ст. 823 ГК РФ), на должника возлагается обязанность уплачивать проценты в размере ставки рефинансирования Центрального банка РФ за весь период пользования чужими денежными средствами вплоть до фактического платежа соответствующих денежных сумм (п. 1 ст. 809 ГК РФ) в качестве платы за коммерческий кредит.

11.3 Иные последствия нарушения договора

1. К первой группе последствий можно отнести случаи наделения кредитора правом принимать меры, в том числе путем предъявления соответствующих требований в суд, направленные на исполнение должником либо за его счет обязательства в натуре. Во-первых, в случае неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь в собственность, в хозяйственное ведение, в оперативное управление или в возмездное пользование кредитору последний вправе требовать отобрания этой вещи у должника и передачи ее кредитору на предусмотренных обязательством условиях. Во-вторых, при неисполнении должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения необходимых расходов и других убытков (ст. 397 ГК РФ).