Методологические основы коммерческой деятельности

Особым основанием прекращения договора поручения является отмена доверенности доверителем. Систематическое толкование норм ст. ст. 977 и 188 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что на практике могут существовать случаи, когда происходит одновременное прекращение действия и договора поручения, и доверенности. Однако истечение срока действия доверенности не входит в число обязательных оснований прекращения договора поручения (ст. 977 ГК РФ). Поэтому если срок действия доверенности истек и она считается прекращенной, то действие договора поручения продолжается. В этих случаях следует применять правило п. 1 ст. 975 ГК РФ, который устанавливает обязанность доверителя выдать доверенность в связи с необходимостью замены просроченной доверенности новой. В обратной ситуации, когда срок договора поручения истек, а срок доверенности - нет, поверенный, несмотря на прекратившиеся отношения по договору поручения, может совершать действия от лица доверителя.

Для одностороннего прекращения договора поручения, в котором поверенный выступает в качестве коммерческого представителя, независимо от того, прекращен ли договор самим коммерческим представителем, выступающим в роли поверенного, или доверителем, лицо, выступившее с инициативой расторжения договора, обязано возместить причиненные им в связи с этим контрагенту убытки. Данная специфика прекращения договора с участием коммерческого поверенного отражает предпринимательский характер заключаемого в таких случаях договора поручения.

9.2.2 Комиссия

В переводе с латинского "комиссия" (commissio) означает "поручение". Оно также происходит от committo (соединяю, устраиваю, поручаю), что весьма точно отражает суть отношений, складывающихся между сторонами договора комиссии.

Договор комиссии является посреднической сделкой, в соответствии с которой посредник обязуется по поручению некоего доверителя заключать разного рода сделки.

Договор комиссии относится к числу договоров по оказанию нематериальных посреднических услуг, главным образом при осуществлении торговых операций. Комиссионеры - это разновидность посредников, которые совершают операции по сбыту товаров от своего имени, но за счет своего клиента, именуемого комитентом. Комиссионные отношения возникают, когда агентские соглашения ограничивают полномочия посредника по заключению сделок купли-продажи, а дистрибьюторские (или дилерские) отношения по тем или иным причинам невозможны или невыгодны. Правила комиссионной торговли непродовольственными товарами особо выделяют то обстоятельство, что индивидуальный предприниматель, осуществляющий комиссионную торговлю, должен предоставлять комитенту и покупателю информацию о своей государственной регистрации, а также если деятельность, осуществляемая комиссионером, подлежит лицензированию, то он обязан предоставить информацию о номере и сроке действия лицензии, а также об органе, ее выдавшем (п. 5 указанных Правил).

Деятельность комиссионера направлена на получение прибыли от оказания услуг по совершению сделок купли-продажи комиссионного товара, принадлежащего другому лицу. Пункт 1 Правил комиссионной торговли непродовольственными товарами определяет комиссионера как организацию независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуального предпринимателя, принимающих товары на комиссию и реализующих эти товары по договору розничной купли-продажи.

Комиссионер заключает договоры купли-продажи от своего имени и является посредником лишь только для своего комитента, по поручению которого он осуществляет сделки. Для покупателя, с которым комиссионер заключает сделку, он является стороной договора купли-продажи, выступая в нем в качестве продавца со всем комплексом его прав и обязанностей, установленных договором купли-продажи.

Комиссионеры, так же как и комитенты, в договорах купли-продажи могут выступать как в роли продавцов, так и в роли покупателей. Комиссионер действует строго в пределах полномочий, предоставленных ему комитентом. В случае нарушения этого правила комитент вправе расторгнуть договор комиссии и взыскать убытки. В обязанности комиссионера входит передача поручителю всего полученного по сделке. Комиссионер может нести ответственность перед комитентом за неисполнение сделки третьим лицом, если это специально оговорено дополнительным соглашением (делькредере). В этом случае комиссионер получает право на дополнительное вознаграждение.

В силу п. 2 ст. 990 ГК РФ допускается заключение договора комиссии на определенный срок или без указания срока его действия, с указанием или без указания территории исполнения, с обязательством комитента не предоставлять третьим лицам права заключать в его интересах и за его счет сделки, совершение которых поручено комиссионеру, или без такого обязательства, с условиями или без условий относительно ассортимента товаров, являющихся предметом комиссии. По договору комиссии комитенту могут оказываться дополнительные услуги: экспертиза качества товара для установления его цены, рекламные работы, предоставление целевой информации. Целью договора комиссии является получение прибыли от оказания услуг по заключению сделок купли-продажи комиссионного товара, т.е. имущества, принадлежащего другому собственнику. Комиссионер часто располагает складскими помещениями для приемки, хранения, обработки и продажи товаров.

Поскольку комиссионер заключает договоры купли-продажи от своего имени для третьей стороны (покупателя), он является стороной договора купли-продажи и несет обязательства как продавец, отвечая, в частности, за качество товара, его обслуживание и т.д. (в части гарантии качества, обслуживания и т.д.), а для комитента, по поручению которого действует, он является реальным посредником. Поэтому фактически, не являясь юридическим собственником продаваемого товара, комиссионер выступает в качестве собственника. М.И. Брагинский объясняет эту особенность феноменом фикции, когда комиссионер, не являющийся собственником, фактически признается таковым, но только на один момент - тот, в который происходит переход вещи к третьему лицу. По отношению к находящимся у него вещам комитента комиссионер выступает как хранитель. Выступая в качестве хранителя, комиссионер принимает на себя ответственность за утрату, недостачу или повреждение соответствующего имущества (п. 1 ст. 998 ГК РФ).

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание исправленное и дополненное).

В целях наиболее детального регулирования законами и иными нормативными актами могут устанавливаться специальные правила для отдельных видов договора комиссии, например Правила комиссионной торговли непродовольственными товарами, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 6 июня 1998 г. N 569. Особенности договора комиссии в некоторых сферах деятельности установлены также Законами РФ "О защите прав потребителей", "О товарных биржах и биржевой торговле".

Глава о договоре комиссии не содержит указания на признание определенных его видов публичными договорами. С учетом широкого применения договора комиссии в коммерческом обороте это дополнительно подтверждает непубличный характер коммерческих договоров. Однако это не исключает использование модели договора комиссии в качестве публичного договора. Правда, такие договоры комиссии как раз нельзя отнести к коммерческим договорам. Например, ст. 139 Таможенного кодекса РФ, устанавливая невозможность отказа таможенного брокера от заключения договора при наличии у него возможности оказать услугу или выполнить работу, косвенно подтверждает необходимость признания заключаемых брокером договоров комиссии носящими публичный характер.

У договора комиссии есть общие черты с договором поручения. Комиссионер действует в интересах и за счет заинтересованного лица. Кроме того, цель действий комиссионера - совершение сделок, т.е. юридических действий, для другого лица. Право собственности на имущество, получаемое либо передаваемое комиссионеру при исполнении договора комиссии, всегда принадлежит комитенту, т.е. заинтересованному лицу. Комиссионер должен отчитаться перед комитентом по результатам совершения своих действий, заключенных сделок. В отличие от договора поручения комиссионер в отношениях с третьими лицами заключает сделки за счет и по поручению комитента, но заключает их от своего имени, т.е. является стороной сделки, а комитент - нет.

Отношения сторон строятся на основании договора комиссии, который регулируется гл. 51 ГК РФ. Договор комиссии имеет свои специфические признаки. Прежде всего предметом договора является совершение сделок по поручению и за счет другого лица (комитента). Эти сделки могут носить различный характер, но в торговом обороте чаще всего такого рода сделками являются договоры купли-продажи. Кроме того, эти сделки заключаются от имени комиссионера, поэтому в отличие от поверенного комиссионер считается косвенным представителем. В отличие от договора поручения предметом договора комиссии являются не любые юридические действия, а только такие, которые направлены на совершение сделок. Предмет договора комиссии может включать в себя как заключение комиссионером договоров с третьими лицами в интересах комитента, так и действия, направленные на исполнение этих договоров. Действия комиссионера, как правило, включают исполнение со своей стороны заключенных им договоров за счет имущества, полученного в этих целях от комитента. Владение этим имуществом обеспечивает интересы самого комиссионера по исполнению договоров, заключенных им от своего имени в рамках комиссионного поручения. В комиссионном договоре обязательно указывается перечень товаров, сбыт которых поручается осуществлять комиссионеру. Кроме того, тщательно согласовываются условия заключаемых в его исполнение договоров купли-продажи. Правила комиссионной торговли непродовольственными товарами устанавливают существенные условия комиссии: о наименовании товара, степени износа и недостатков бывшего в употреблении товара, цене товара, размере и порядке выплаты комиссионного вознаграждения и др.

Право требования уплаты комиссионного вознаграждения не зависит от исполнения сделки, заключенной между комиссионером и третьим лицом. Уплата вознаграждения по договору комиссии не должна ставиться в зависимость от воли третьего лица, т.е. не должна находиться под условием исполнения сделки, так как такое условие не отвечает признакам возмездных договоров, к числу которых относится договор комиссии.

Комиссионер обязан исполнить принятое на себя по договору комиссии поручение на наиболее выгодных для комитента условиях и в соответствии с указаниями комитента, а при отсутствии в договоре таких указаний - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 992 ГК РФ). В случае, когда комиссионер совершил сделку на условиях, более выгодных, чем те, которые были указаны комитентом, дополнительная выгода делится между комитентом и комиссионером поровну, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Это правило рассчитано на применение в случаях, когда заключение сделки на условиях, более выгодных по сравнению с названными комитентом, предстает как результат дополнительных усилий комиссионера. Если разница в цене не обусловлена усилиями комиссионера, она не расценивается в качестве прибыли. Так, например, при комиссионной продаже имущества на торгах повышение назначенной цены обусловлено выбранным сторонами способом исполнения комиссионного поручения, а не действиями самого комиссионера.

При этом комиссионер вправе отступать от указаний комитента, если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах комитента и комиссионер не мог предварительно запросить комитента либо не получил в разумный срок ответ на свой запрос. Для комиссионера, действующего в качестве коммерческого представителя, п. 1 ст. 995 ГК РФ специально предоставляет возможность по согласованию с комитентом установить в договоре право такого комиссионера отступать от указаний комитента без предварительного запроса.

В случае, когда комиссионер продал имущество по цене, оказавшейся ниже той, которая была согласована с комитентом, на комиссионера возлагается обязанность возместить образовавшуюся таким образом разницу в цене. Однако если он сможет доказать, что у него не было возможности продать имущество по согласованной цене и в то же время осуществленная им продажа по цене более низкой предупредила еще более значительные убытки у комитента, обязанность выплаты разницы цен отпадает. Если же товар был приобретен комиссионером по более высокой в сравнении с согласованной им с комитентом цене, комитент может либо отказаться от совершенной покупки, заявив о принятом им решении комиссионеру в "разумный срок" по получении от него извещения о заключенной с третьим лицом сделке, либо обязан осуществлять расчеты с комиссионером по фактической цене.

В случае выдачи комиссионером аванса комитенту в счет будущих поступлений от реализации товара, принадлежащего комитенту, применяются правила ГК РФ о коммерческом кредите. При этом комиссионер, исполнивший обязательства надлежащим образом, не несет риска неисполнения своих обязанностей покупателями товара и в рамках договора комиссии имеет право получить плату за пользование кредитом, который предоставил комитенту.

Другими обязанностями комиссионера являются предоставление отчетов и передача денежных средств, вырученных от продажи товаров, комитенту. Денежные средства, предназначенные комитенту, обычно хранятся на отдельном банковском счете комиссионера во избежание их смешения с собственными денежными средствами. Однако, если комиссионер не предоставил такой отчет, при отсутствии воли комиссионера на то, чтобы заключенная им сделка была признана совершенной в чужих интересах, эта сделка таковой не является. Комиссионер может заключить несколько договоров комиссии на закупку однородного товара с разными комитентами, и выбор комитента, в чьих интересах была заключена спорная сделка, может принадлежать только ему. Комиссионер также не лишен возможности оставить соответствующий товар за собой, признав тем самым, что сделка заключена им за собственный счет. Право определить, в чьих интересах комиссионером была заключена сделка покупки товара, предоставлено самому комиссионеру, если из обстоятельств дела не следует, что имущество было приобретено за счет определенного комитента, в частности, с использованием принадлежащих ему денежных средств.

У комиссионера, действующего в рамках комиссионного поручения, нет обязанности исполнить поручение лично, если личный характер исполнения этого поручения специально не согласован сторонами в договоре. Статьей 994 ГК РФ установлено общее правило о субкомиссии, согласно которому, если иное прямо не предусмотрено договором комиссии, комиссионер вправе в целях исполнения этого договора заключить договор субкомиссии с другим лицом, оставаясь ответственным за действия субкомиссионера перед комитентом. Если комиссионером заключен договор субкомиссии, то по этому договору комиссионер приобретает в отношении субкомиссионера права и обязанности комитента. Пункт 2 ст. 994 ГК РФ регламентирует важное для комиссионера-предпринимателя правило о том, что до прекращения договора комиссии комитент не вправе без согласия комиссионера вступать в непосредственные отношения с субкомиссионером, если иное не предусмотрено договором комиссии.

По общему правилу комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом (покупателем) договора купли-продажи, заключенного в интересах и за счет комитента. Исключение составляют лишь три случая (п. 1 ст. 993 ГК РФ):

а) когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица. Чаще всего это выражается в том, что комиссионер тем самым оказал доверие тому, кто его не заслужил. Хотя редакция приведенной нормы такова, что позволяет считать ответственность за проявленную неосмотрительность разновидностью ответственности за действия третьего лица, на самом деле речь в подобном случае идет об ответственности не за чужую, а за собственную вину;

б) принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере - от delcredere (итал.) - на веру). Делькредере есть разновидность обеспечения исполнения обязательства по приобретению товара третьим лицом (покупателем). В качестве поручителя выступает комиссионер, который получает за это дополнительное вознаграждение. Однако между обычным поручительством и делькредере существует принципиальное отличие, которое не позволяет некоторым исследователям относить делькредере к специальному виду поручительства, так как при поручительстве происходит ручательство перед кредитором третьего лица за действия последнего, в случае же делькредере комиссионер ручается перед своим кредитором (каковым по договору комиссии по отношению к комиссионеру является комитент) за третье лицо, которое, однако, является должником не комитента, а должником самого комиссионера. Делькредере представляет собой дополнительную услугу, подлежащую, притом непременно, дополнительной оплате (ст. 991 ГК РФ), поэтому по своей правовой природе это не форма ответственности, а разновидность обязанности. Поэтому Пленум ВАС РФ в этой связи указал, что ручательство комиссионера за исполнение сделки третьим лицом не является разновидностью поручительства; к ручательству не могут применяться сроки, установленные п. 4 ст. 367 ГК РФ;

в) в случае неисполнения сделки третьим лицом комиссионер обязан немедленно сообщить об этом комитенту, собрав необходимые доказательства (п. 2 ст. 993 ГК РФ). Эта обязанность комиссионера может быть связана с обязанностью передать комитенту по его требованию права по сделке. Это предоставляет возможность комитенту использовать предусмотренные законодательством способы для непосредственного воздействия на третье лицо. Кроме того, из смысла этой нормы следует, что в этом случае комиссионер принимает на себя связанный с этим риск.

Комиссионер обязан представить отчет об исполнении комитенту, передав ему все полученное по договору комиссии. Таким образом, передаче подлежит и то полученное комиссионером имущество, которое не было прямо предусмотрено в самом договоре комиссии.

Основными обязанностями комитента являются принятие исполнения, выплата комиссионного вознаграждения, а также возмещение комиссионеру сумм, израсходованных им на исполнение поручения. Наличие и размер таких сумм в случае возникновения спора должен доказывать комиссионер. Комиссионеру предоставляются определенные гарантии, призванные обеспечить исполнение комитентом его обязанностей:

- право на удержание находящегося у него на хранении имущества комитента (абз. 1 п. 2 ст. 996 ГК РФ);

- право произвести зачет, удержав то, что причиталось ему по договору комиссии, из всех сумм, которые поступили к нему за счет комитента (ст. 997 ГК РФ).

При этом если покупатель производит оплату товара частичными платежами, то при отсутствии соглашения об ином комиссионер вправе удержать комиссионное вознаграждение полностью из первой поступившей ему суммы.

Статья 1002 ГК РФ предусматривает специальное основание прекращения договора комиссии для коммерческих организаций, выступающих в качестве комиссионеров, - несостоятельность (банкротство). В подобных случаях права и обязанности комиссионера (банкрота) переходят к комитенту. Кредиторы комиссионера, объявленного несостоятельным, на часть имущества, соответствующую предмету договора комиссии, претендовать не могут.

Консигнация. Консигнация как таковая представляет собой разновидность комиссии, приспособленной к ее использованию во внешней торговле.

По договору консигнации одна сторона (консигнатор) принимает на себя обязанность за вознаграждение в течение определенного времени (срок консигнации) продавать от своего имени, но за счет другой стороны (консигнанта) товары, переданные ему консигнантом.

Переданные консигнатору товары поступают обычно на его консигнационный склад, где они хранятся до момента продажи. Договор консигнации нередко включает условие, по которому на случай, если консигнанту не удается к указанному сроку реализовать товары, они поступают в его собственность, но с обязательной их оплатой.

Деятельность консигнаторов имеет определенные особенности, определяемые моделью консигнационного соглашения:

1) консигнаторы только продают товары, поставляемые консигнантами, они не осуществляют операций по закупке товаров для консигнантов;

2) обязательным условием деятельности консигнатора является наличие в его владении (необязательно в собственности) складских помещений (консигнационных складов);

3) право собственности на товар, хранящийся на складе консигнатора, до его продажи остается у консигнанта;

4) срок хранения товара на складе консигнатора (консигнационном складе), как правило, ограничен условиями договора (например, не более пяти лет);

5) по истечении срока хранения нереализованный товар должен быть возвращен консигнанту либо может перейти в собственность консигнатора на согласованных сторонами консигнационного соглашения условиях;

6) консигнационный договор обычно заключается при осуществлении торговой деятельности иностранного консигнанта внутри определенной страны сбыта товара.

9.2.3 Агентирование

Агентским договором является договор, рассчитанный на предпринимательские отношения, охватывающий в равной мере совершение соответствующей стороной как юридических, так и любых иных действий за счет принципала. Совершая юридические действия, агент может действовать как от своего имени, так и от имени другой стороны в договоре - принципала. В зависимости от того, выступает агент от собственного имени или от имени принципала, к данному договору могут применяться соответственно нормы либо о комиссии, либо о поручении. По общему правилу агентский договор является консенсуальным, двусторонним и возмездным. Агентский договор может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия.

Необходимость в договоре агентирования именно в качестве предпринимательского договора была обусловлена широким развитием предпринимательства, что объективно привело к возрастанию роли представителя-профессионала, для которого особым видом предпринимательской деятельности стала замена собой другого лица, направленная прежде всего на удовлетворение потребностей самих предпринимателей.

Договоры поручения и комиссии, занимавшие значительное место в коммерческом представительстве, с развитием рыночных отношений оказались недостаточно гибкими для удовлетворения возрастающих потребностей товарного оборота, так как не обеспечивали складывающиеся на рынках отношения по установлению длительных устойчивых связей, не удовлетворяли усложнившихся и многообразных по своему характеру услуг как юридического, так и фактического характера. В связи с этим сложились предпосылки к возникновению новой модели договорных отношений, способной обеспечить все необходимые услуги, которые предлагали товарные рынки. В итоге в некоторых странах этот вид договора заменил собой комиссию и поручение, в других, к ним относится и современная Россия, он существует в качестве самостоятельной договорной модели, предполагающей коммерческую деятельность особой группы предпринимателей - агентов, которые действуют посредством заключения агентских соглашений, представляющих разновидность договора, содержание которого состоит в поручении принципалом другой стороне, именуемой агентом (торговым, коммерческим), совершения фактических и юридических действий, связанных с продажей или покупкой товара на оговоренной территории за счет и от имени принципала. Деятельность агентов осуществляется на основании длительного соглашения, именуемого агентским соглашением. Современное понятие агентской деятельности в российском законодательстве установлено ст. 1005 ГК РФ.

Функции торговых агентств и агентов состоят в подыскивании покупателей для фирмы-продавца, в пользу которой работает агент. Агент проводит переговоры с возможным покупателем и сообщает информацию фирме-продавцу для заключения договора. Особенностью правового положения торговых агентов является то, что в отличие от биржевых маклеров и торговых брокеров они не состоят в трудовых отношениях с принципалом и могут осуществлять свою деятельность независимо и за определенное вознаграждение. Торговые агентства в большинстве случаев осуществляют свою деятельность в форме юридических лиц, зарегистрированных в торговом реестре. Хотя агент и обязан действовать в пределах полномочий, определенных в агентском соглашении, он не подлежит прямому контролю и надзору со стороны принципала.

В зависимости от объема передаваемых им полномочий торговые агенты и агентства делятся на агентов-поверенных и агентов-представителей.

Агенты-представители организуют деловые контакты доверителей (принципалов) с импортерами товаров, с правительственными и другими организациями, от которых зависят решения о размещении заказов. Они осуществляют простое посредничество, которое не закреплено договором поручения. Когда заключается договор поручения, агенты-представители переходят в разряд агентов-поверенных. При простом посредничестве особым видом субъектов договорных отношений являются маклеры - коммерческие посредники, не заключающие самостоятельно сделок, а лишь указывающие на возможность их совершения, главной задачей которого является сближение продавца и покупателя, осуществляемое за маклерское вознаграждение, которое выплачивается как продавцом, так и покупателем и величина которого зависит от суммы сделки.

Из всех видов маклеров только биржевых маклеров можно признать полноценными субъектами коммерческой деятельности. Маклерская деятельность может осуществляться не только в условиях биржи, но и вне ее - на торговых рынках. Субъекты, осуществляющие такую деятельность, называются торговыми маклерами.

Деятельность торгового маклера внешне сходна с деятельностью торгового представителя (агента), но имеет ряд существенных отличий:

1) торговый агент (представитель) уполномочен на торговое представительство постоянно, тогда как торговый маклер не связан со своим контрагентом длительными взаимоотношениями;

2) торговый маклер, так же как и торговый агент, работает на результат, но в отличие от последнего маклер вправе требовать вознаграждения от обеих сторон контракта, если иное не вытекает из соглашения, либо местного обычая;

3) торговый маклер в отличие от торгового агента, посредничая, не заключает договоры. Он готовит текст договора, согласовывает его со сторонами и представляет сторонам на подпись в окончательном виде. Вместе с тем маклер несет ответственность перед сторонами за убытки, причиненные по его вине.

ГК РФ, так же как и специальные акты гражданского законодательства, не содержит норм, регламентирующих правовое регулирование маклерского договора, несмотря на то что посреднические операции такого рода широко распространены в отечественном торговом обороте.

Доверителями агентов-поверенных могут выступать и продавцы, и покупатели товаров. Доверители привлекают фирмы, организации и отдельных лиц - поверенных - к совершению сделок от имени и за счет доверителей. По соглашению с доверителем агент-поверенный представляет интересы доверителя на определенном рынке по согласованной номенклатуре товаров. Он не имеет права подписывать какие-либо контракты на предлагаемый товар ни от своего имени, ни от имени доверителя. Обязанности агентов-поверенных сводятся к следующему:

1) осуществлять маркетинговые исследования и информировать доверителя (принципала) о требованиях рынка;

2) информировать доверителей о технических требованиях к товарам и направлять им ценовую информацию;

3) содействовать заключению контрактов, осуществлять рекламу и создавать в деловых кругах благоприятное мнение о доверителях.

Смысл агентского договора состоит именно в том, что деятельность, осуществляемая агентом по поручению и в интересах принципала, порождает для принципала имущественные последствия. Что же касается характера взаимоотношений агента с третьими лицами, то стороны вправе использовать любую модель - и поручения, и комиссии, и их сочетания. Поскольку договор агентирования имеет много сходных черт с договорами комиссии и поручения, необходимо провести отграничение агентского договора от поручения и комиссии:

1) способ отношений с третьими лицами (продавцами или покупателями):

а) поручение - поверенный действует только от имени другой стороны (доверителя);

б) комиссия - комиссионер действует только от своего имени;

в) агентирование - возможны оба варианта. Смысл агентского договора состоит именно в том, что деятельность, осуществляемая агентом по поручению и в интересах принципала, порождает для принципала имущественные последствия;

2) сфера действия договора:

а) поручение - поверенный помимо заключения сделок выполняет для доверителя и другие юридические действия;

б) комиссия - комиссионер заключает сделки в интересах комитента;

в) агентирование - агент совершает не только юридические, но и фактические действия. Агентский договор может охватывать гораздо более широкий спектр отношений, чем договоры поручения и комиссии;

3) характер действия договора:

а) поручение - договор срочный;

б) комиссия - договор срочный;

в) агентирование - договор может быть заключен как на определенный срок, так и без определения срока;

4) субъектный состав договора:

а) поручение - может быть и предпринимательским, и потребительским;

б) комиссия - может быть и предпринимательской, и потребительской;

в) агентирование - всегда носит предпринимательский характер.

Договор агентирования как предпринимательский договор в коммерческом обороте имеет одну отличительную особенность - обе его стороны являются профессиональными предпринимателями, поэтому их возможности заключения договора могут быть частично ограничены, например, действием правил об обязательном лицензировании соответствующей деятельности агентов на основании Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" (например, п. п. 21 и 35 ст. 17 указанного Закона).

Статья 1009 ГК РФ при косвенном представительстве допускает возможность использования конструкции субагентских отношений, сходной с субкомиссией. Заключение субагентского договора не оказывает влияния на действие основного агентского договора. Агент продолжает нести ответственность за исполнение своего обязательства перед принципалом. При прямом представительстве, т.е. в случае, когда предполагается совершение сделок от имени принципала, заключение субагентского договора в соответствии с п. 2 ст. 1009 ГК РФ допускается только при условии, что происходящее таким образом передоверие будет укладываться в рамки, предусмотренные в п. 1 ст. 187 ГК РФ. При этом порядок и последствия происходящего передоверия должны определяться исходя из правил ст. 976 ГК РФ, в соответствии с которой агент, назначивший субагента, несет ответственность не только за ведение дел последним, но и за выбор этого лица.

Пункт 3 ст. 1005 ГК РФ в отличие от договоров поручения и комиссии предоставляет возможность сторонам агентского договора заключить договор без указания срока его действия, и если срок действия договора вообще не указан, то без указания такого срока договор будет действовать до окончания исполнения сторонами обязательства.

Предпринимательский характер договора агентирования предполагает обязательную уплату агенту вознаграждения в размере и в порядке, установленных в агентском договоре (ст. 1006 ГК РФ). Если в агентском договоре размер агентского вознаграждения не предусмотрен и он не может быть определен исходя из условий договора, вознаграждение подлежит уплате в размере, определяемом в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ, т.е. вознаграждение должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги.

Особенностью договора агентирования является возможность выступления агента в коммерческом обороте как в качестве прямого, так и в качестве косвенного представителя. При прямом представительстве, т.е. в случаях, когда агент в отношениях с третьим лицом выступает от имени и за счет принципала, в соответствии с п. 1 ст. 1005 ГК РФ права и обязанности возникают непосредственно у принципала. В этом случае в агентировании могут применяться правила, характерные для договора поручения, например норма п. 2 ст. 973 ГК РФ, в соответствии с которой агент вправе отступить от указаний принципала в случаях, когда это необходимо в интересах принципала, в ситуациях, когда агент не мог предварительно запросить его на этот счет или не получил ответа принципала на свой запрос.

При косвенном представительстве (когда агент выступает перед третьими лицами и от своего имени, но за счет принципала) приобретает права и становится обязанным агент. Косвенное представительство в агентировании очень сходно с конструкцией договора комиссии, поэтому в этих случаях в агентском договоре могут действовать правила о делькредере.

Предпринимательский характер договора поручения предполагает наличие в его правовом режиме механизма защиты его сторон от возможного влияния конкуренции на рынках услуг. В соответствии с п. 1 ст. 1007 ГК РФ агентским договором может быть предусмотрено обязательство агента не заключать с другими принципалами аналогичных агентских договоров, которые должны исполняться на территории, полностью или частично совпадающей с территорией, указанной в договоре. Аналогичное по правовой природе ограничение имеет и принципал: он не вправе заключать аналогичные агентские договоры с другими агентами, действующими на определенной в договоре территории, либо должен воздерживаться от осуществления на этой территории самостоятельной деятельности, аналогичной той, которая составляет предмет агентского договора. Подобные защитные механизмы предусмотрены также для регулирования отношений в Типовом коммерческом агентском контракте Международной торговой палаты. Однако следует учитывать, что подобные способы защиты вступают в силу, только если они прямо обозначены в условиях договора.

Возможность бессрочного варианта договора агентирования предполагает наделение обеих его сторон правом на односторонний отказ от исполнения договора. Г.Ф. Шершеневич считал, что "указание срока в договоре необходимо, потому что упущение его будет истолковано, согласно временному характеру пользования, не в смысле вечности его, а в смысле возможности прекращения его во всякое время". Правила о прекращении договоров комиссии и поручения, содержащиеся в гл. 49 и 51 ГК РФ, также могут быть применены и к агентскому договору.

Договор агентирования не следует путать с торговым агентированием, довольно часто используемым в зарубежной практике. Торговый агент с правовой точки зрения не является коммерческим представителем. Договор с третьим лицом заключает непосредственно организация, в интересах которой агент находит этого продавца или покупателя. Между агентом и организацией, в интересах которой он действует, не существует отношений представительства. Привлечение агентов активизирует продажи, позволяет избежать многозвенности торговых договоров, ведет к снижению транзакционных издержек.

9.3 Биржевое посредничество

Сделки являются наиболее распространенными юридическими фактами, влекущими возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Биржевой признается сделка, заключенная на бирже, на биржевых торгах, организованных биржей, по поводу перехода прав на биржевой товар.

Биржевые сделки принято рассматривать в широком и узком смысле. Биржевой сделкой в общем смысле являются как сделка, совершаемая в ходе непосредственно биржевых торгов, так и сделки, заключаемые еще до проведения таких торгов, и сделки, заключаемые для исполнения обязанностей сторон в последующем. Эту категорию сделок можно назвать биржевыми сделками организационного характера или организационными биржевыми сделками. В эту группу включаются сделки, не связанные непосредственно с переходом прав и обязанностей на биржевой товар. Сделки данной группы являются лишь предпосылками к заключению сделок по поводу биржевого товара. Такими сделками являются договоры поручения, комиссии и агентские договоры. Биржевой сделкой в специальном смысле является только сделка, заключаемая между участниками биржевых торгов в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов. К этой группе относятся сделки купли-продажи, фьючерсные, опционные, форвардные, арбитражные, сделки РЕПО (договоры с обязательством обратного выкупа) и СВОП (банковские сделки, состоящие из двух противоположных конверсионных операций на одинаковую сумму, заключаемые в один и тот же день), заключаемые на бирже. В таких сделках биржа выступает не контрагентом в договоре, а организатором торговли. Контрагентами выступают брокеры и дилеры.

Биржа в таких сделках является вспомогательным институтом, организующим биржевые торги.

Все биржевые сделки в зависимости от срока исполнения договора можно классифицировать на кассовые, срочные и комбинированные.

Кассовые биржевые сделки - это сделки с немедленным сроком исполнения договора. Однако на практике немедленная поставка биржевого товара происходит не сразу после получения встречного исполнения обязательства, т.е. уплаты денег за биржевой товар, а спустя несколько дней, через небольшой промежуток времени, указанный в правилах бирж. Предметом кассовых сделок является биржевой актив (товар), который реально (физически) может быть передан контрагенту.

Срочные биржевые сделки называются также деривативами или производными инструментами. Они имеют ряд особенностей:

а) в них момент заключения сделки и момент ее исполнения не совпадают, исполнение обязательства по таким сделкам отстает от заключения во времени;

б) в большинстве срочных сделок договор исполняется не реальной поставкой биржевого актива, а взаиморасчетом между сторонами, т.е. договор исполняется преимущественно выплатой разницы между договорной ценой и ценой, установленной биржевой котировкой в день исполнения обязательства;

в) предметом срочных сделок помимо предметов кассовых сделок могут служить и финансовые индексы, погода и итоги президентских выборов, поставка которых реально невозможна, и эти сделки исполняются исключительно путем взаиморасчетов между сторонами. Поэтому некоторые виды срочных сделок по их предмету не могут быть отнесены к виду коммерческих сделок.

В понятие "срочные сделки" входят как форвардные, так и фьючерсные и опционные контракты, так как все эти сделки отвечают признакам срочной сделки, момент исполнения по указанным договорам отстает от момента их заключения. Группа срочных сделок в свою очередь может быть разделена на три подгруппы.

а) расчетные срочные сделки - сделки, исполнение которых осуществляется исключительно путем взаиморасчета между контрагентами. По таким сделкам сторона договора обязуется выплатить разницу между договорной ценой и котировочной биржевой ценой, сформированной к сроку исполнения договора;

б) поставочные срочные сделки - сделки, исполнение которых осуществляется путем реальной поставки биржевого актива через определенный срок, установленный биржей, по цене, определенной в момент заключения договора;

в) комбинированные срочные сделки - это сочетание двух предыдущих видов срочных сделок.

В зависимости от особенностей поставки товара в ходе биржевых торгов могут заключаться сделки в отношении реального товара, нестандартные контракты на поставку товара, в отношении реального товара с отсроченной поставкой (форвардные сделки), стандартные контракты на поставку биржевого товара (фьючерсные сделки), сделки, связанные с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракт на поставку биржевого товара (опционные сделки).

Биржевое посредничество неразрывно связано с правовым институтом торгового посредничества, являясь одним из его видов. В рамках биржевого посредничества следует различать посредничество биржи и брокерское посредничество.

Выделяются следующие черты брокерского посредничества:

1) оно возникает и реализуется в рамках биржевой торговли и не может существовать вне биржи;

2) брокерское посредничество является предпринимательской деятельностью;

3) брокерское посредничество не ограничивается заключением сделок; биржевые брокеры могут совершать любые правомерные действия, направленные на содействие клиентам;

4) круг субъектов брокерского посредничества определен в специальном законодательстве;

5) деятельность биржевых брокеров подлежит лицензированию;

6) в брокерском посредничестве помимо известных посреднических договоров используют и специальный - договор на брокерское обслуживание.

В биржевой торговле широко применяется договор поручения на продажу. Биржевая торговля осуществляется путем совершения биржевыми посредниками биржевых сделок. В качестве биржевых посредников выступают брокерские фирмы или независимые брокеры, осуществляющие биржевую торговлю, в том числе от имени клиента и за его счет.

Особенность биржевого посредничества заключается в том, что между биржей и участниками биржевых торгов правоотношения возникают не только в силу заключенного между ними посреднического договора, но также и на основе устава биржи и правил биржевой торговли, разрабатываемых ими. В определенных случаях биржа несет ответственность по обязательствам участников биржевой торговли (например, при заключении фьючерсных контрактов через созданную ею расчетную палату).

Посредничество биржи подчиняется общим положениям о торговом посредничестве, но имеет определенные особенности:

1) оно состоит не в совершении биржевых сделок;

2) биржа самостоятельно вырабатывает правила заключения биржевых сделок;

3) биржа разрабатывает типовые биржевые контракты, которые участники биржевой торговли обязаны использовать;

4) биржа удостоверяет правоотношения сторон биржевой торговли;

5) биржа создает специальную организационную структуру по проведению биржевой торговли;

6) биржа обеспечивает участников биржевых торгов необходимой информацией по спросу и предложению.

Основная цель биржевого посредничества - способствовать заключению сделок при наличии участников биржевой торговли. Сущность биржи как посредника заключается не в перемещении товаров через биржу, а в организации этого перемещения посредством создания условий для заключения сделки. Являясь простым посредником, биржа создает специальную инфраструктуру, позволяющую быстро и выгодно совершать деловые операции.

Биржа как посредник оказывает ряд услуг, связанных с организацией и проведением торгов: предоставляет место для торгов; обеспечивает их проведение; разрешает возникающие споры; предоставляет необходимую информацию.

На бирже сделки заключаются специальными субъектами - участниками биржевой торговли, получившими соответствующие лицензии и прошедшими биржевую регистрацию. Биржевая сделка должна быть заключена постоянными посетителями - членами биржевого общества. Кроме того, в соответствии со ст. 19 Закона о товарной бирже в биржевой торговле могут принимать участие и разовые посетители, и сделки, заключенные ими, также являются биржевыми. К биржевой торговле допускаются два вида субъектов биржевой торговли:

1) брокеры, которые заключают биржевые сделки в интересах третьих лиц по поручению своих клиентов. В соответствии со ст. 3 Закона "О рынке ценных бумаг" брокерской признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом;

2) дилеры, которые осуществляют деятельность, не являющуюся посреднической, т.е. приобретают биржевой товар не в интересах третьих лиц, а в собственных интересах, от своего имени и за свой счет. В соответствии со ст. 4 Закона "О рынке ценных бумаг" дилерской деятельностью признается совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам.

Особыми субъектами биржевой деятельности являются биржевые маклеры и биржевые брокеры.

Маклер - это лицо, являющееся посредником между продавцом и покупателем товаров, либо лицо, постоянно (систематически) и профессионально осуществляющее посреднические функции при покупке или продаже товаров, страховых услуг либо ценных бумаг, способствующее заключению договоров купли-продажи путем сведения контрагентов (потенциальных партнеров) по сделке. Маклер является только коммерческим посредником и не имеет права заключать сделки самостоятельно и от своего имени. Задача маклера состоит в содействии, так называемом сопровождении сделки, направленном на скорейшее заключение договора между потенциальным продавцом и покупателем, осуществляемое за маклерское вознаграждение, выплачиваемое продавцом или покупателем. Размер вознаграждения маклера напрямую зависит от суммы сделки, заключенной сторонами договора.

В России под маклером понимается сразу несколько видов деятельности.

1. Биржевой маклер - по сути, представитель биржи. Он выполняет информационную функцию: оглашает предложения, фиксирует сделки, следит за деятельностью брокеров. Маклер на бирже осуществляет аудиторские функции: проверяет правильность и законность сделок.

2. Риелторы - посредники между продавцом и покупателем в сделках с недвижимостью. Риелторская деятельность в силу особенностей предмета продажи не относится к коммерческой деятельности.

3. Страховой маклер - юридическое или физическое лицо, посредник между страхователем и страховщиком. Страховой маклер, исполняя функции посредника, оказывает услуги страхователю в получении страхового возмещения. Одновременно страховой маклер состоит в отношениях по договору комиссии со страховщиком, получая от него комиссионное вознаграждение за уплату страхователем страховой премии. В соответствии с п. 2 ст. 184 ГК РФ подобное одновременное коммерческое представительство страхового маклера должно осуществляться с одновременного согласия обеих сторон страхового правоотношения. Главное отличие маклера от страхового агента - независимость его мнения от интересов страховой компании. Страховые маклеры могут принимать участие в коммерческой деятельности, если предметом страхования является товар.

Из всех видов маклеров только биржевых маклеров можно признать полноценными субъектами коммерческой деятельности. К биржевому маклеру предъявляются жесткие требования: он должен иметь высшее профессиональное образование и дополнительную специальную подготовку или среднее профессиональное образование, дополнительную специальную подготовку и стаж работы по специальности не менее двух лет. Кроме этого маклер должен знать законодательные акты, нормативные и методические материалы, касающиеся коммерческой деятельности, рыночные методы хозяйствования, закономерности и особенности развития экономики, правила организации и ведения бизнеса, виды биржевых сделок, навыки делового общения, методы изучения конъюнктуры рынка, его потенциала и тенденций развития, организацию деловых контактов и биржевых сделок, основы социальной психологии, методы определения качества и порядок установления цен на сырье, оборудование, продукцию, имущество, услуги, правила определения размера комиссионных выплат по заключаемым договорам, порядок составления документации при оформлении сделок, гражданское и трудовое законодательство, правила и нормы охраны труда.

В прямые обязанности маклера входит: 1) оказание посреднических услуг при заключении коммерческих сделок, осуществляемых на биржах; 2) обеспечение сокращения срока реализации сделки и получение максимального дохода; 3) изучение коммерческой информации, качественных характеристик сырья, оборудования, продукции, являющихся предметом сделки; 4) анализ конъюнктуры внутреннего и внешнего рынка, информации о продаваемых товарах, требований покупателей; 5) прогноз изменения цен и спроса на товары; 6) осуществление переговоров с клиентами о заключении договоров, осмотр товаров, оценка их стоимости; 7) участие в экспертизе и проверке качества сырья, материалов, продукции, определении и согласовании цены, условий купли-продажи и ее оформление; 8) обеспечение соответствия заключаемых договоров правовым нормам, надлежащее оформление необходимых документов согласно требованиям, установленным законом.

Особенности правового положения биржевых маклеров заключаются в следующем: 1) маклер является должностным лицом биржи; 2) маклер выступает от имени и за счет биржи; 3) маклер может содействовать обоим контрагентам; 4) маклер должен выполнять поручение добросовестно, беспристрастно, соблюдая интерес равно обеих сторон.

Маклерская деятельность может осуществляться не только в условиях биржи, но и вне ее - на торговых рынках. Субъекты, осуществляющие такую деятельность, называются товарными маклерами. В законодательствах Франции, Германии, Швейцарии, Италии посреднические отношения маклеров урегулированы нормами о маклерском договоре. К его особенностям относятся: 1) разовость оказания услуг; 2) ограничение деятельности маклера стадиями подготовки и заключения договора; 3) отсутствие представительских полномочий. В Германии деятельность маклера регламентирована Разделом 8 Книги I ГТУ (Германское торговое уложение), и согласно определению, содержащемуся в § 93 ГТУ, им является "тот, кто для других лиц, не являясь постоянно уполномоченным ими на основе договорных отношений, профессионально принимает на себя посредничество при договорах о приобретении или отчуждении товаров или ценных бумаг, о страховании, о грузовых перевозках, о найме судов либо о прочих объектах торгового оборота, имеет права и обязанности маклера".

Деятельность торгового маклера внешне сходна с деятельностью торгового представителя (агента), но имеет ряд существенных отличий: 1) торговый агент (представитель) уполномочен на торговое представительство постоянно, тогда как торговый маклер не связан со своим контрагентом длительными взаимоотношениями; 2) торговый маклер, так же как и торговый агент, работает на результат, но в отличие от последнего маклер вправе требовать вознаграждения от обеих сторон контракта, если иное не вытекает из соглашения, либо местного обычая; 3) торговый маклер в отличие от торгового агента, посредничая, не заключает договоры. Он готовит текст договора, согласовывает его со сторонами и представляет сторонам на подпись в окончательном виде. Вместе с тем маклер несет ответственность перед сторонами за убытки, причиненные по его вине.