Методологические основы коммерческой деятельности

Размещено на http://www.allbest.ru/

РОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ НАРОДНОГО ХОЗЯЙСТВА

И ГОСУДАРСТВЕННОЙ СЛУЖБЫ

ПРИ ПРЕЗИДЕНТЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Юридический факультет им. М.М. Сперанского

Кафедра предпринимательского и корпоративного права

УЧЕБНИК ДЛЯ ВУЗОВ

Коммерческое право

М.А. ЕГОРОВА

Егорова Мария Александровна, кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права юридического факультета им. М.М. Сперанского ФГБОУ ВПО "Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации", ученый секретарь Ученого совета юридического факультета Академии; член Российской академии юридических наук (РАЮН), заместитель главного редактора Федерального научно-практического журнала "Гражданское право"; член редакционного совета федерального научно-практического журнала "Конкурентное право".

Преподаватель курсов "Коммерческое право", "Договорное право" и "Торговые сделки" в РАНХиГС.

Основные направления научной деятельности: гражданское право в сфере договорного и обязательственного права; коммерческое право; проблемы заключения, изменения и расторжения договоров; исполнение и прекращение договорных обязательств; методологические основы договорного процесса; коммерческие договорные обязательства; антимонопольное законодательство; государственное регулирование торговой деятельности; договорное и торговое право иностранных государств.

Автор свыше 150 публикаций по гражданскому праву, в том числе четырех монографий (2005, 2008, 2010 и 2012 гг.) по договорному и обязательственному праву, более 90 научных и научно-практических статей в ведущих юридических изданиях и сборниках научных работ и размещенных в российских справочно-правовых системах (свыше 40 опубликованы в рецензируемых научных изданиях), учебного пособия по договорному праву и двух учебных пособий по коммерческому праву России; ею также подготовлен постатейный комментарий к Федеральному закону РФ от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (М., 2012).

М.А. Егорова разработала и опубликовала четыре учебно-методических комплекса для подготовки бакалавров и магистров по гражданско-правовым юридическим специальностям (2009, 2011 и 2012 гг.), среди них два по договорному праву и два по коммерческому праву; приняла участие более чем в 50 научных конференциях и форумах в России и за рубежом.

Рецензенты:

Витрянский В.В., заместитель председателя Высшего Арбитражного Суда РФ, заслуженный юрист РФ, доктор юридических наук, профессор.

Попондопуло В.Ф., заведующий кафедрой коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета, заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук, профессор.

Список сокращений

Венская конвенция - Конвенция ООН "О договорах международной купли-продажи товаров"

ВК РФ - Воздушный кодекс Российской Федерации

ГК РФ - Гражданский кодекс Российской Федерации

ЗоЗК - Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"

ИНКОТЕРМС - Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов

КВВТ РФ - Кодекс внутреннего водного транспорта Российской Федерации

КоАП РФ - Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации

КТМ РФ - Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации

Минпромторг России - Министерство промышленности и торговли Российской Федерации

МТП - Международная торговая палата

НК РФ - Налоговый кодекс Российской Федерации

ОКП - Общероссийский классификатор продукции

ПАФД - Принципы европейского договорного права: коммерческое агентирование, франшиза и дистрибуция

ПЕДП - Принципы европейского договорного права

Порядок 2010 - Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220

Принципы СЕНТРАЛ - Свод принципов, правил и стандартов lex mercatoria

Росалкогольрегулирование - Федеральная служба по регулированию алкогольного рынка Российской Федерации

Роспотребнадзор - Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека Российской Федерации

Россельхознадзор - Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному надзору Российской Федерации

Росстат - Федеральная служба государственной статистики Российской Федерации

Ростехрегулирование - Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии Российской Федерации

ТН ВЭД РФ - Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности Российской Федерации

ТПП РФ - Торгово-промышленная палата Российской Федерации

УНИДРУА - Международный институт унификации частного права

ФАС России - Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации

ФЗ о ГРТД - Федеральный закон от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации"

ФЗ об ОТ - Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. N 325-ФЗ "Об организованных торгах"

ФМБА России - Федеральное медико-биологическое агентство Российской Федерации

ФСТ России - Федеральная служба по тарифам Российской Федерации

ФТС России - Федеральная таможенная служба Российской Федерации

ЮНСИТРАЛ - Комиссия ООН по праву международной торговли

UCC - Единообразный торговый кодекс США

ВСТУПИТЕЛЬНОЕ СЛОВО К УЧЕБНИКУ М.А. ЕГОРОВОЙ «КОММЕРЧЕСКОЕ ПРАВО»

договор товарный рынок предпринимательский

Имущественные и товарно-денежные отношения в сфере торговли, составляющие предмет правового регулирования коммерческого права, по сути, являются разновидностью гражданско-правовых отношений. Это предопределило необходимость изучения особенностей регулирования данной группы отношений на современном этапе в системе юридического образования. В связи с этим коммерческое право как учебная дисциплина сегодня является базовым элементом в структуре высшего профессионального образования по направлению "Юриспруденция". Важность изучения коммерческого права по программе 030900.62 "Юриспруденция" (квалификация (степень) "бакалавр") также обусловливается рядом объективных факторов: возрастанием роли торговли в современных экономических отношениях, повышением уровня информатизации общества в целом и предпринимательских структур в частности, возникновением новых форматов торговой деятельности, которые неизбежно требуют специализации и изменения подходов в правовом регулировании отношений, существующих в сфере товарообращения.

Современное состояние и структура гражданского законодательства позволяют эффективно регулировать любые имущественные отношения на всем экономическом пространстве Российской Федерации. Существовавшее противостояние школ цивильного и хозяйственного права сегодня решено в пользу использования гражданского права в качестве основы для правового регулирования любых товарно-денежных отношений. Однако существующая практика заключения и исполнения предпринимательских договоров всех видов свидетельствует о необходимости совершенствования правового регулирования в этой области. Дифференциация регулирования различных групп общественных отношений в пределах единого предмета правового регулирования не является проблемой обособления от гражданского права иных отраслей права или выделения особых подотраслей права внутри системы самого гражданского права. Специальные группы общественных отношений, формирующиеся на основе определенных признаков, нуждаются лишь в установлении специальных правил правового регулирования, обеспечивающих защиту интересов групп лиц, являющихся субъектами этих отношений. Это в полной мере относится и к коммерческим отношениям как особому виду гражданско-правовых отношений.

Совершенствование современного гражданского законодательства сегодня - это только один из актуальных и злободневных вопросов общего курса модернизации российской политической системы и экономических основ российского общества, который не может обойти стороной и проблемы высшего специального юридического образования. Одним из результатов этого глобального процесса явилась реорганизация двух крупнейших государственных учреждений высшего профессионального образования, созданных при участии Администрации Президента РФ и Правительства РФ, Российской академии государственной службы при Президенте РФ и Академии народного хозяйства при Правительстве РФ. Объединение столь значительных учебных заведений в единую Российскую академию народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ потребовало применения в ней современных подходов к реорганизации всей системы вузовского образования, что, в частности, нашло свое выражение в реформировании структуры юридического факультета им. М.М. Сперанского. Инновационные процессы, происходящие в современном российском обществе, коснулись не только вопросов структурной реорганизации объединенной академии, но также и всей системы высшего профессионального образования, в основу которой Министерством образования и науки РФ были положены обновленные государственные стандарты юридического образования по программам подготовки бакалавров по направлению 030900.62 "Юриспруденция" (квалификация (степень) "бакалавр") и по направлению 030500.68 "Юриспруденция" (квалификация (степень) "магистр"), что потребовало изменения программ преподавания как основных дисциплин, так и специализированных курсов.

Предлагаемый вниманию учебник для юридических вузов "Коммерческое право" является, по существу, первым учебно-методическим трудом, вышедшим в свет на новой кафедре предпринимательского и корпоративного права в обновленной объединенной академии. Он составлен кандидатом юридических наук, доцентом Марией Александровной Егоровой, в течение многих лет успешно преподававшей гражданское и коммерческое право в обеих академиях задолго до момента их реорганизации. На основе тщательного анализа и обобщения теоретических, практических и нормативно-правовых основ коммерческой деятельности ею была выработана оригинальная методика преподавания коммерческого права для программы подготовки бакалавров, которая одновременно легла в основу специализированного авторского магистерского курса "Торговые сделки". Материалы этого учебника отражают основные положения всех преподаваемых автором курсов, базирующихся на основной дисциплине "Коммерческое право", направлены на глубокое и серьезное освоение учащимися и слушателями юридических вузов проблем коммерческой деятельности в современном гражданском обороте и могут представлять интерес не только для студентов, обучающихся по направлению "Юриспруденция", но также и для правоведов, ученых, занимающихся теорией гражданского и коммерческого права, практикующих юристов и всех интересующихся проблемами правового регулирования торговой деятельности в Российской Федерации.

Декан юридического факультета им. М.М. Сперанского

Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ, заведующий кафедрой предпринимательского и корпоративного права, заслуженный юрист РФ, доктор юридических наук, профессор С.Д.Могилевский

ВВЕДЕНИЕ

Восстановление института частной собственности на постсоветском пространстве обусловило необходимость изучения студентами юридических специальностей особенностей правового регулирования отношений, складывающихся в сфере торговой деятельности. После распада СССР в 1991 г. в новой, демократической России вновь возродилось преподавание курса коммерческого права. С этого времени коммерческое право как учебная дисциплина входило в государственный образовательный стандарт по специальности "Юриспруденция".

В конце XX столетия Российская Федерация вступила в новую фазу своего развития, произошли существенные изменения в правовом регулировании экономической деятельности. Процесс глобализации позитивно повлиял на формирование новой России. Непрерывное развитие ее торгово-экономической политики, возникновение цивилизованного рынка потребительских услуг, а также расширение инновационной торговли положили начало экономическому объединению стран, государства стали ближе во многих внешнеполитических вопросах. Россия начинает укреплять свои позиции в регулировании торговых отношений, а границы экономического характера между странами постепенно стираются. Создание новой системы хозяйственных отношений в числе важнейших аспектов включает формирование оптимальных структур договорных связей, в том числе связанных с коммерческими отношениями, в связи с чем особое значение придается регулированию договорных отношений в сфере торговли. Особенности структуры современного гражданского законодательства на сегодняшний день не предусматривают выделение специального регулирования в области торговой деятельности. Торговля остается признанной законом частью гражданского права, поскольку ее основу составляют в большей части имущественные и связанные с ними неимущественные отношения субъектов товарного оборота, которые входят в предмет правового регулирования гражданского права как отрасли в системе российского права.

Сложившаяся в течение последних 20 лет методология преподавания коммерческого права как учебной дисциплины базируется на фундаментальных исследованиях науки коммерческого права, постоянно развивающейся благодаря усилиям многочисленных специализированных кафедр ведущих юридических вузов России. Несмотря на то что коммерческое право как учебная дисциплина заняло прочное место в системе юридического образования, к сожалению, до нынешнего дня в научных позициях различных школ коммерческого права нет единых подходов к оценке базовых понятий, которые должны были бы послужить фундаментом для преподавания коммерческого права будущим юристам. До сих пор нет единого мнения о правовой природе коммерческих отношений, в определении предмета коммерческого права, метода и принципов его правового регулирования, а следовательно, в его отраслевой квалификации. В соответствии с этим недостаточно обобщен правовой режим коммерческой деятельности, несмотря на принятие специального Федерального закона N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" <1> (ФЗ о ГРТД), отсутствует сформированная парадигма государственного регулирования коммерческих отношений и вопросов формирования конкурентной среды на товарных рынках, нет единого подхода разных школ к систематизации коммерческих договоров, определению критериев их отнесения к разряду коммерческих и, соответственно, установлению особенностей их правового регулирования.

В связи с тем что в настоящее время в юридической доктрине присутствуют различные точки зрения на необходимость обособления норм, направленных на регулирование отношений субъектов товарного оборота, вплоть до предложений о принятии Торгового кодекса <1>, в настоящем учебнике вопросы правового регулирования в сфере торговой деятельности рассматриваются не под критическим углом зрения, направленным на совершенствование законодательства, а с позиции необходимости предоставления студентам, обучающимся по специальности "Юриспруденция", возможности восприятия фактически существующего в настоящее время подхода законодателя к регулированию данной группы общественных отношений.

С этим обстоятельством связано выделение методологического раздела в первой части учебника, который призван сформировать у обучающихся базовые представления о способах и принципах правового регулирования отношений, складывающихся в сфере товарных рынков, способствовать уяснению предмета коммерческого права и его места в структуре предмета гражданского права в целом. Отсутствие специального правового регулирования торговой деятельности привело к необходимости принятия большого количества специальных законов, избирательно регулирующих специфические сферы товарного обращения и отношения, складывающиеся в товарном обороте. Поэтому в методологическом разделе уделено пристальное внимание наиболее полному отражению действующего законодательства и подзаконным нормативно-правовым актам, регулирующим специальные области товарного обращения; рассматриваются основы деятельности субъектов коммерческого права и правового режима товаров как материальных объектов коммерческой деятельности.

Современный торговый оборот требует создания инновационных форматов торговой деятельности, что существенно сказывается на трансформации структуры и содержания деятельности товарных рынков и принципах управления ими. Практика торговли повсеместно и постоянно сталкивается с необходимостью адаптации к новым условиям реальной действительности, которые диктуют торговцам состояние рыночной экономики, модернизация системы государственного управления, процессы глобализации (в частности, вступление России в ВТО), динамичное развитие саморегуляции в различных сферах экономической деятельности. В связи с этим в учебнике специальный раздел освещает вопросы организационно-правовых форм регулирования коммерческой деятельности: структуру товарных рынков; особенности деятельности организаторов торговли; особое внимание уделено проблемам саморегулирования в сфере торговли, процессам вертикальной и горизонтальной интеграции субъектов коммерческого оборота, которые в настоящее время опосредуют собой инновационные организационные форматы коммерческой деятельности.

В дисциплине "Коммерческое право" традиционно большой раздел посвящен вопросам договорного регулирования коммерческой деятельности. В настоящем учебнике при рассмотрении особенностей договорных отношений делается акцент на специфике применения общих и специальных положений договорного права к коммерческой деятельности; сопоставлении содержания, условий коммерческих договоров с иными видами договорных процессов, используемых вне сферы товарного оборота; специфике систематизации коммерческих договоров; особенностях их динамики - заключения, изменения и расторжения.

Появление Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", установившего основные принципы государственного регулирования коммерческой деятельности, обусловило необходимость выделения в учебнике специального раздела, посвященного основам формирования конкурентной среды и антимонопольного регулирования в сфере торговли, а также раздела, в котором освещаются вопросы правового режима коммерческой деятельности с точки зрения совокупности дозволений, запретов и обязываний, регламентированных ФЗ о ГРТД. В указанных разделах также представлен анализ иных федеральных законов, связанных с регулированием товарного обращения и устанавливающих требования к деятельности субъектов товарных рынков.

В организационно-методическом разделе представлены рабочие программы учебной дисциплины "Коммерческое право" специализированного курса "Торговые сделки", который читается автором студентам, обучающимся по направлению "Юриспруденция" на кафедре предпринимательского и корпоративного права Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ, в рамках программ подготовки бакалавров и магистров юриспруденции. На страницах учебника отражены основные положения, необходимые студентам для подготовки к занятиям по данным программам.

Настоящий учебник призван обеспечить максимальное облегчение восприятия студентами сложного материала, освещающего вопросы правового регулирования отношений в сфере торговли. В соответствии с этим представленный материал максимально формализован, основные классификации изложены в виде нумерованных списков, выделены опорные структуры для улучшения визуального восприятия материала. В тексте содержится большое количество ссылок на действующее законодательство, имеющее отношение к регулированию коммерческой деятельности, что позволяет существенно упростить и ускорить освоение студентами основных блоков учебной программы, особенно если они активно используют широко доступные версии существующих современных справочно-правовых систем - "КонсультантПлюс", "Гарант" и др.

В целом предлагаемый учебник может быть использован в процессе преподавания гражданского и коммерческого права, соответствующих спецкурсов для студентов и магистрантов юридических вузов, слушателей системы подготовки, переподготовки и повышения квалификации государственных и муниципальных служащих, полезен в научной работе аспирантов, а также может быть использован работниками малого и среднего бизнеса, практикующими юристами, а также всеми, кто интересуется проблемами современного коммерческого права России.

Раздел I. МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ КОММЕРЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Глава 1. ПРЕДМЕТ И МЕТОД ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ КОММЕРЧЕСКИХ ОТНОШЕНИЙ

1.1 Соотношение понятий предпринимательской, торговой и коммерческой деятельности

Торговля сегодня является одной из наиболее развитых областей гражданского оборота. В переводе с латинского языка commercium означает "торговля", которая понимается как приобретение и сбыт товаров различного назначения, т.е. определенная цепочка покупок и продаж. Торговля практически представляет собой исполнение обязательств по договорам купли-продажи в системе организационного обеспечения процессов товаропотоков.

Торговля с экономической точки зрения выступает в качестве определенной общественно полезной деятельности, направленной на удовлетворение экономических потребностей общества. С правовой точки зрения торговля (торговая деятельность) является разновидностью предпринимательской деятельности, которой присущи все основные признаки предпринимательской деятельности, регламентированные законодателем в п. 1 ст. 2 ГК РФ: эта деятельность является самостоятельной, она осуществляется субъектами этой деятельности на свой риск, поэтому риски должны покрываться за собственный счет; целью этой деятельности является получение прибыли; прибыль от этой деятельности должна извлекаться систематически; субъекты этой деятельности должны быть зарегистрированы в установленном Законом порядке.

Самостоятельность торговой деятельности базируется на основополагающем принципе гражданского права - принципе диспозитивности, в соответствии с которым граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Как субъекты гражданского права субъекты торговой деятельности свободны в установлении своих прав и обязанностей на основании договора и в определении любых не противоречащих законодательству его условий. Однако торговая деятельность, как и любая деятельность субъектов гражданского права, может быть ограничена федеральными законами, но только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Субъекты торговли в процессе своей деятельности сталкиваются с большим разнообразием рисков, т.е. с вероятностью возникновения ущерба или неудачи в связи с неопределенностью результата деятельности в условиях рыночных отношений. Риски в торговой деятельности носят различный характер: предпринимательские риски - связанные с производством и реализацией продукции, неправильной ценовой политикой, с приобретением товара низкого качества, неблагоприятным соотношением цен покупаемых и продаваемых товаров и т.д.; банковские риски - связанные с опасностью валютных потерь при обмене валюты, снижением активов капитала, невозвратом кредитов, несбалансированной ликвидностью, банковскими злоупотреблениями и др.; инфляционные риски; риски неплатежеспособности и т.д. Вместе с тем риски выполняют функции важных стимуляторов торговой деятельности. Благодаря наличию рисков анализируется их структура, активизируется деятельность участников торговли, формируется творческий подход к торговой деятельности, что позволяет участникам торгового оборота снизить их последствия путем, например, страхования своей деятельности или создания резервных фондов и т.п.

Основным критериальным признаком торговой деятельности как деятельности предпринимательской является направленность на извлечение прибыли. Торговля не имеет смысла без получения прибыли. Но еще более существенным отличием торговой деятельности от иной, даже связанной с получением прибыли, является то, что в торговле прибыль должна извлекаться систематически. Другими словами, занятие торговлей осуществляется не в разовом порядке, а в качестве постоянной деятельности, т.е. профессионально. В этом отношении профессиональный торговец противопоставлен покупателю-непрофессионалу, в качестве которого в гражданском обороте чаще всего выступают граждане-потребители, что обусловливает необходимость их дополнительной защиты как слабой стороны правоотношения (защита потребителей). Еще одним важным признаком торговой деятельности как деятельности предпринимательской является необходимость специальной регистрации осуществляющих ее лиц. Важность регистрации субъектов торговой деятельности определяется ее публичным характером, поэтому в интересах общества в целом и отдельных потребителей в частности становится необходимым государственный контроль за лицами, занимающимися публичной деятельностью с целью извлечения прибыли. В некоторых случаях деятельность может быть признана предпринимательской и при отсутствии формальной регистрации предпринимателя. Гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила закона об обязательствах предпринимательского характера. Это означает, в частности, что "фактический предприниматель" будет нести по своим обязательствам ответственность даже при отсутствии его вины в их нарушении (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Торговая деятельность имеет особый предмет - товар. Любая торговля предполагает наличие предмета торговли. В соответствии с этим в торговом обороте существуют предложение товара и спрос на него. Первичен спрос на товар, ведь именно он, как известно, рождает предложение. Для удовлетворения спроса производителем (изготовителем) создается продукт, приобретающий форму товара, который, в свою очередь, необходим для того, чтобы быть проданным. Поэтому не всякая произведенная или созданная вещь может приобрести статус товара. Отличительной особенностью товара является потенциальная возможность быть проданным. Именно возможность совершения возмездной сделки делает вещь товаром. Поэтому товарная стоимость есть неотъемлемый критерий товара.

При наличии спроса изготовитель производит вещь со свойствами товара. Но далеко не всегда изготовитель в силу особенностей структуры рынков и свойств товара в состоянии найти потребителя этого товара. Поэтому для того, чтобы быть использованным по назначению, товару необходимо продвижение от производителя к потребителю. Это движение товара осуществляется на товарных рынках путем совершения различных сделок, опосредующих этот процесс. Таким образом, можно определить три этапа в движении товара: 1) производство (изготовление) товара; 2) его продвижение на рынке; 3) потребление товара.

Исходя из динамической природы товарных отношений, можно заключить, что потребительская сущность товара сводится к тому, чтобы путем его продвижения от изготовителя к потребителю через систему возмездных сделок в конечном счете он мог быть использован по своему функциональному назначению.

По цели использования приобретаемых товаров следует различать оптовую и розничную торговлю. В оптовой торговле товары приобретаются не для использования их по назначению, а для продвижения их на рынке или для применения их в предпринимательской или иной деятельности. Оптовая торговля призвана: 1) удовлетворять спрос производителей, осуществляющих закупки товара, для материально-технического обеспечения производственного процесса; 2) обеспечивать сбыт произведенной изготовителем продукции; 3) опосредовать коммерческую деятельность, направленную на продвижение товаров на товарных рынках к конечным потребителям. Все перечисленные функции оптовой торговли составляют существо коммерческой деятельности. Таким образом, коммерческая деятельность, являясь видом предпринимательства, отличается от торговой деятельности более узким объектом, представляя ее разновидность.

Коммерческая деятельность - это разновидность предпринимательской деятельности, самостоятельно и на свой риск осуществляемой физическими и юридическими лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке в качестве предпринимателей, направленная на систематическое получение прибыли путем продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг на оптовых рынках с целью продвижения товаров от изготовителей к оптовым потребителям.

При розничной торговле продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (п. 1 ст. 492, ст. 506 ГК РФ). Розничная торговля отличается особым субъектным составом - в ней принимает участие гражданин как физическое лицо, который в правоотношении противопоставлен профессиональному предпринимателю-торговцу, либо любое юридическое лицо, приобретающее товары не в целях их использования в предпринимательской деятельности. Возникающее в розничной торговле экономическое неравенство сторон (типа "производитель - потребитель") вызывает необходимость применения законодателем особого правового режима защиты экономически слабой стороны правоотношения - потребителя. Другой особенностью розничной торговли является то, что приобретенный товар в ней находит своего конечного потребителя, т.е. торговая деятельность достигает своей первоначальной цели. Далее этот товар выходит из товарного оборота и употребляется по своему назначению потребителем в качестве вещи. Таким образом, вещь теряет свойства товара и покидает товарный оборот. По этой причине розничную торговлю, как правило, не относят к виду коммерческой деятельности, хотя она признается одним из видов предпринимательской деятельности, так как в ней принимает участие профессиональный предприниматель (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Особенностью коммерческой деятельности является важность соблюдения равных прав и возможностей сторон коммерческого отношения (принцип равенства). Именно поэтому граждане - физические лица, как правило, исключаются из ряда субъектов коммерческого права.

Признак потери вещью товарных свойств при ее реализации в розничной торговой сети является главным критерием невозможности отнесения розничной купли-продажи к коммерческим сделкам. При этом совершенно не имеет значения, выступает ли в качестве потребителя гражданин или юридическое лицо. Если юридическое лицо приобретает товар в розницу для удовлетворения каких-либо потребностей, не связанных с дальнейшим продвижением этого товара на рынке или с его использованием в своей производственной деятельности, то такая купля-продажа также не может быть отнесена к коммерческим сделкам.

Продвижение товара на товарном рынке не сводится только лишь к совершению сделок по купле-продаже товара. Для достижения цели оптовой торговли в условиях развитых рыночных отношений необходимо совершение большого количества разнообразных сделок, опосредующих процесс продвижения товара. Таким образом, коммерческая деятельность обособлена от производственной (хозяйственной) деятельности, поэтому хозяйственные отношения по производству товаров, так же как и розничная торговля, не являются объектом коммерческих отношений.

Коммерческая деятельность как деятельность предпринимательская в силу п. 1 ст. 2 ГК РФ осуществляется путем:

1) отчуждения и приобретения товаров, находящихся в торговом обороте, путем совершения отчуждательных сделок. Эти сделки должны соответствовать нескольким критериям:

а) их предметом должен быть оборотоспособный товар, имеющий индивидуально-определенные свойства;

б) правовой статус продавца и покупателя должен удовлетворять требованиям к действительности такой сделки;

в) сделка должна быть направлена на отчуждение права собственности на товар (по этому признаку, например, договоры аренды или доверительного управления не могут быть отнесены к коммерческим договорам);

г) сделка должна быть возмездной (по этому критерию дарение или пожертвование также не являются коммерческими сделками);

2) выполнения работ, непосредственно связанных с движением товаров (например, технологические работы, логистика, погрузочные работы, маркетинговые исследования, производство рекламных продуктов);

3) оказания услуг, опосредующих и организующих товарные отношения (перевозка, хранение, страхование, возмездное оказание услуг (например, охрана склада), коммерческое представительство, распространение рекламной продукции).

1.2 Понятие и предмет коммерческого права, его место в системе права России

Коммерческое право - это совокупность общих и специальных правовых норм, регулирующих отношения по осуществлению коммерческой деятельности.

Коммерческое право призвано регулировать весь комплекс общественных отношений, возникающий на рынках оптовой продажи товаров и связанных с нею работ и услуг. Для определения отраслевой принадлежности коммерческого права необходимо сопоставить его признаки с основными критериями, предъявляемыми к отраслям права.

Основная функция отраслей в правовой системе состоит в том, чтобы применительно к качественно особому виду общественных отношений обеспечивать определенный юридический режим правового регулирования. Юридический режим регулирования - это особая система правового воздействия, состоящая главным образом в специфике приемов (методов) регулирования, а также в его механизме. Каждая отрасль права - это юридически цельное, нерасторжимое правовое образование, отличающееся высоким уровнем внутренней организации, единством образующих ее элементов - институтов, их объединений, подотраслей. Для отрасли права характерен такой полный "набор" взаимодействующих между собой общих, функциональных, предметных регулятивных и охранительных институтов и их объединений, который обеспечивает все стороны и элементы данного юридического режима.

Главным системообразующим фактором, обусловливающим выделение отрасли в правовой системе, является предмет правового регулирования. Предмет правового регулирования имеет первоочередное, повышенное системообразующее значение, в предмете заложена объективная необходимость обособленной нормативно-правовой регламентации данных отношений.

Предметом любого вида правового регулирования являются общественные отношения. Если правовое регулирование этих отношений нуждается в особом нормативно-правовом аппарате для обеспечения специального юридического режима правового регулирования, то этот аппарат и будет являться содержанием отрасли права.

Наибольшее количество споров связано с определением отраслевой принадлежности коммерческого права по отношению к праву гражданскому и предпринимательскому.

Областью правового регулирования коммерческого права являются общественные отношения только в сфере оптовой торговли.

Предмет гражданского права составляют две группы общественных отношений: имущественные отношения, возникающие по поводу материальных и иных благ, имеющих экономическую форму товара, и личные неимущественные отношения, возникающие по поводу нематериальных благ, тесно связанных с личностью их обладателей <1>. Личные неимущественные отношения являются предметом коммерческого права постольку, поскольку они опосредуют отношения, складывающиеся в рамках интеллектуальной и промышленной собственности, связанной с осуществлением торговой деятельности. Это могут быть права на товарные знаки, знаки обслуживания, торговые марки, права ноу-хау, передаваемые на основании договора франшизы, и др. Имущественные права складываются из материальных и некоторых нематериальных благ товарного характера <2>. Коммерческое право охватывает имущественные отношения, возникающие по поводу товаров в сфере оптовой торговли. Таким образом, отношения, подлежащие правовому регулированию коммерческим правом, значительно уже регулируемых гражданским правом: в них включаются только те имущественные отношения, которые возникают в процессе продвижения товаров на оптовых рынках и по поводу только тех работ или услуг, которые непосредственно связаны с организацией и обслуживанием этого процесса.

Коммерческим отношениям также присущи все основные признаки гражданских правоотношений:

1) имущественная обособленность участников;

2) эквивалентно-возмездный характер;

3) равноправие и независимость субъектов отношений.

В литературе выделяют несколько отличительных признаков, характерных для коммерческого права: 1) большую гибкость, приспосабливаемость к изменяющимся условиям и потребностям торговой деятельности; 2) более полный учет обычаев торгового (делового) оборота; 3) требование беспрепятственности совершения сделок; 4) презумпцию возмездности сделок; 5) более строгие условия ответственности (ответственность без вины). Подобные особенности коммерческих отношений лишь оттеняют их специфику, но отнюдь не определяют необходимость формирования особого юридического режима их правового регулирования. Другими словами, коммерческое право следует расценивать не как самостоятельную отрасль права, а в качестве подотрасли гражданского права.

Сложнее решается вопрос о соотношении коммерческого права с правом предпринимательским (хозяйственным). Это связано с тем, что, как отмечалось выше, коммерческая деятельность представляет собой один из видов предпринимательской деятельности. Однако корни этой проблемы более глубоки и относятся к существовавшему в советское время разделению права на право гражданское (цивильное) и право хозяйственное. Хозяйственно-правовой подход к правовому регулированию, возникший в начале прошлого века в Германии, был связан с проникновением государственного вмешательства в хозяйственную и экономическую жизнь общества. Хозяйственно-правовая концепция правового регулирования в России сформировалась в связи с социалистическими преобразованиями в 20-е годы XX в. и, по сути, объединяла планово-организационные и административно-хозяйственные (т.е. публичные) начала гражданско-правовыми имущественно-стоимостными (частными) элементами. В итоге частные (гражданско-правовые) элементы становились постепенно подчинены, а со временем стали просто поглощены публичными началами правового регулирования. Современное "предпринимательское право" является попыткой восстановления прежней хозяйственно-правовой идеи о трансформации частноправовых и публично-правовых институтов в систему "частно-публичных правовых средств", реализующихся в сфере предпринимательских отношений.

В соответствии с этим последователи позиций хозяйственного права при определении предмета предпринимательского права исходят из того, что в его состав входят:

1) отношения, складывающиеся при осуществлении хозяйственной деятельности;

2) внутрихозяйственные отношения;

3) отношения, тесно связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, в том числе некоммерческого характера;

4) отношения по государственному воздействию на предпринимательскую деятельность.

Таким образом, предпринимательское право делает акцент, с одной стороны, на особенности правового регулирования процесса производства и внутрихозяйственных отношений при его осуществлении. С другой стороны, правовое регулирование этих отношений сопряжено с необходимостью государственного вмешательства в сферу производства и регламентированием производственной деятельности с использованием норм административного, трудового, финансового, банковского права, т.е. отраслей, использующих публично-правовые методы правового регулирования. Сфера предмета предпринимательского права определяется достаточно расплывчато, не имея точных научных критериев. При этом большинство цивилистов склоняется к тому, что для регулирования тех видов общественных отношений, которые относятся к предмету предпринимательского права, вполне достаточно норм, содержащихся в ГК РФ.

Публичное вмешательство в имущественные отношения существенно ограничивает их свободу вообще и свободу предпринимательской деятельности в частности. Предпринимательское право выделяет публично-правовому регулированию особое место в своем предмете, делая его опорным пунктом отличия предпринимательского права от права гражданского. Однако публичное вторжение в сферу правового регулирования имущественных отношений предусматривает и Гражданский кодекс РФ, устанавливая возможность ограничения гражданских (в том числе и имущественных) прав федеральными законами. Такое ограничение возможно лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (п. 2 ст. 1 ГК РФ).

С другой стороны, если иное не предусмотрено законодательством, к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым, финансовым и другим отношениям административного характера, гражданское законодательство не применяется (п. 3 ст. 2 ГК РФ). Предпринимательское право исходит из принципа государственного воздействия на осуществление предпринимательской деятельности; данный принцип называется также принципом государственного регулирования экономики <1>. Исходя из этого принципа, государственное воздействие на экономику проявляется именно в форме регулирования <2>. Предпринимательское право не предполагает отношений прямого вертикального подчинения (административных отношений), а подчинение, например, налоговым нормам является необходимым элементом не только предпринимательской деятельности. Поэтому отношения, признаваемые предметом предпринимательского права, следует отнести к особому виду имущественных отношений частных собственников и признать их разновидностью отношений, регулируемых гражданским правом.

В отличие от коммерческого права предпринимательское право имеет более обширную сферу общественных отношений. Оно регламентирует отношения, связанные с процессом производства товаров, которые, как указывалось выше, не включаются в предмет коммерческого права. Государственное регулирование имущественных отношений характерно для коммерческого права в несколько меньшей степени, чем для права предпринимательского, и в несколько большей степени, чем для гражданского права вообще. Публичное вмешательство в частноправовую сферу необходимо ровно настолько, насколько этого требует структура и содержание отношений, подлежащих правовому регулированию. Необходимость такого вмешательства определяется степенью потенциальной возможности нарушения конституционных прав граждан, обеспечением безопасности и интересов государства и рядом других факторов, в том числе упомянутых в п. 2 ст. 1 ГК РФ.

Публично-правовой элемент в виде вертикальных связей и непосредственного подчинения частных собственников государственным органам, органам власти субъектов Федерации или органам местного самоуправления в коммерческом и предпринимательском праве отсутствует. В отношениях субъектов хозяйственной деятельности доминируют горизонтальные связи. Государственное вмешательство может выражаться лишь в форме предъявления точно регламентированных законом требований в организации и осуществлении торговой деятельности, антимонопольного регулирования и информационного обеспечения в этой области, а также в виде государственного контроля (надзора) и муниципального контроля в области торговли (ч. 1 ст. 4 ФЗ о ГРТД), а также применения мер административной ответственности.

Поэтому следует выделять специальную группу общественных отношений, в которых хотя бы одной из сторон является предприниматель, регулируемых совокупностью гражданско-правовых норм и устанавливающих особый правовой режим предпринимательской деятельности. В соответствии с этим в рамках предмета гражданского права можно выделить три области правового регулирования, соответствующие определенным общественным отношениям, складывающимся в различных сферах товарообращения:

1) регулирование в сфере производства товаров - предпринимательское право;

2) регулирование в сфере обращения товаров - коммерческое право;

3) регулирование в сфере потребления товаров - потребительское право.

Каждая из указанных сфер общественных отношений отличается от другой не предметом правового регулирования, каковым являются имущественные и связанные с ними неимущественные отношения субъектов торговой деятельности, а содержанием режима правового воздействия, который, сохраняя свою диспозитивную направленность, структурно отличается для каждой области товарообращения составом и комбинацией элементов правового регулирования, составленного из совокупности дозволений, обязываний и запретов, устанавливаемых законодателем в соответствии со спецификой каждой из областей правового регулирования, формируя особенности способов правового воздействия на отношения субъектов торговой деятельности и детерминируя содержание режимов защиты их интересов и интересов государства, определяемых на основании п. 2 ст. 1 ГК РФ.

Особенности содержания правового регулирования коммерческого права обусловливают отличия круга субъектов коммерческого права от субъектов гражданского и предпринимательского права и определяются объемом правового регулирования гражданского права как отрасли права. Круг субъектов гражданского права значительно шире, чем в предпринимательском или коммерческом праве. В него не включаются только лица, профессионально занимающиеся предпринимательской деятельностью с целью извлечения прибыли. Однако любые предпринимательские, в том числе и коммерческие, отношения являются разновидностью гражданско-правовых отношений, и поэтому все субъекты коммерческого и предпринимательского права являются субъектами гражданско-правовых отношений. Признаки предпринимательской деятельности, определенные в п. 1 ст. 2 ГК РФ, выделяют субъектов коммерческого и предпринимательского права в особую группу субъектов предпринимательской деятельности в гражданско-правовых отношениях. Признаками, объединяющими субъектов коммерческого и предпринимательского права в группу субъектов предпринимательской деятельности, являются особенности предпринимательской деятельности: 1) субъекты предпринимательской деятельности самостоятельны в приобретении и осуществлении своих гражданских прав своей волей и в своем интересе (п. 2 ст. 1 ГК РФ) и свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству его условий; 2) субъекты предпринимательской деятельности осуществляют свою деятельность на свой риск, поэтому риски должны покрываться за собственный счет; 3) они действуют всегда с целью извлечения прибыли; 4) они должны быть зарегистрированы в установленном законом порядке; 5) субъекты предпринимательской деятельности несут особую форму ответственности (ответственность без вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ)).

Однако между субъектами коммерческого и предпринимательского права имеются существенные различия, которые определяются:

1) объектом правоотношения. Субъекты коммерческого права осуществляют деятельность, целью которой является продвижение товаров на оптовом рынке от производителей к оптовым потребителям. Сферой деятельности субъектов предпринимательского права прежде всего являются производство товаров, выполнение работ и оказание услуг. Субъекты предпринимательского права также могут принимать участие в торговле на оптовых рынках, но только в роли организаций, осуществляющих приобретение продукции или сырья для обеспечения процесса производства, а также в целях сбыта готовой продукции оптовым торговцам, т.е. субъектам коммерческого права;

2) правовым положением субъектов предпринимательской деятельности. Субъекты коммерческого права - это всегда равные в своих отношениях лица. Для субъектов коммерческого права характерны горизонтальные связи, основанные на принципах договорной работы. Субъекты предпринимательского права более выраженно находятся под публичным воздействием, поэтому кроме горизонтальных связей в своих отношениях они вынуждены считаться с наличием вертикальных (частно-публичных) связей, например, с действием на их деятельность норм административного, экологического, финансового, бюджетного законодательства, во многом определяющим специфику правового регулирования предпринимательского права;

3) степенью свободы субъектов. В предпринимательском праве субъекты более ограничены действием публично-правовых норм, чем субъекты коммерческого права. В отличие от дозволительного и разрешительного порядка регулирования, присущего коммерческому праву, субъекты предпринимательского права часто подвергаются обязывающему порядку правового регулирования, подобному административно-правовому типу регулирования общественных отношений. Кроме того, для субъектов предпринимательского права в значительно большей степени, чем для субъектов коммерческого права, имеют значение внутрикорпоративные нормы и акты, использующиеся хозяйствующими субъектами;

4) особенностями правоспособности. Многие из хозяйствующих субъектов имеют специальную правоспособность (например, различные виды унитарных или казенных предприятий). Для субъектов коммерческого права характерна общая правоспособность. Ограничения правоспособности субъектов коммерческой деятельности могут осуществляться лишь в исключительном порядке в соответствии с требованиями закона. Для субъектов предпринимательского права в некоторых случаях специальными законами предусмотрен режим расширенной правоспособности, которая формируется посредством передачи субъектам публичных полномочий. В сферу предпринимательской деятельности государством делегируется ряд публичных функций, например по осуществлению лицензирования субъектов в некоторых видах предпринимательской деятельности посредством создания саморегулируемых организаций, которые выступают в гражданском обороте в виде особых частно-публичных субъектов, что совершенно несвойственно субъектам коммерческой деятельности.

Отдельное внимание следует уделить соотношению правового регулирования сфер товарообращения и товаропотребления. Как отмечалось выше, в сфере потребления товар покидает товарный оборот и прекращает выполнять свои функции в обороте в качестве товара. Он переходит в разряд имущества, направленного на удовлетворение личных, домашних, семейных нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью. Именно в сфере потребления действуют нормы гражданского законодательства о розничной купле-продаже (§ 2 гл. 30 ГК РФ) и связанные с ними правила Закона РФ "О защите прав потребителей", касающиеся купли-продажи. Целевой признак использования товара как имущества является "разделом" между коммерческим и потребительским правом. В зависимости от того, связано ли использование имущества, являющегося товаром, с извлечением прибыли путем осуществления в отношении его предпринимательской деятельности или направлено на непосредственное его потребление по функциональному назначению, зависит применение либо режима коммерческого права, либо правового режима защиты прав потребителей. Договорные отношения по купле-продаже на розничных рынках не входят в сферу правового регулирования коммерческого права именно по целевому признаку использования товара и применению вследствие этого законодательства о защите прав потребителей. Это, однако, не исключает того факта, что сделки между оптовыми потребителями (розничными продавцами) и конечными потребителями товаров на розничных рынках носят предпринимательский характер, потому что хотя бы одной из сторон этого правоотношения является профессиональный предприниматель.