Прокурор в уголовном процессе

В этом случае ч.7 ст.246 УПК РФ могла бы быть изложена в следующей редакции: «Если в ходе судебного разбирательства государственный обвинитель придет к убеждению, что представленные доказательства не подтверждают предъявленное подсудимому обвинение, то он отказывается от обвинения и излагает суду мотивы отказа в письменном виде. Полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства влечет за собой прекращение уголовного дела или уголовного преследования полностью или в соответствующей его части по основаниям, предусмотренным пунктами 1 и 2 части первой статьи 24 и пунктами 1 и 2 части первой статьи 27 настоящего Кодекса, при отсутствии возражений со стороны потерпевшего. Если потерпевший возражает против прекращения дела, суд должен разъяснить потерпевшему право ходатайствовать о назначении представителя и продолжить рассмотрение дела в общем порядке. Вступивший в дело представитель потерпевшего вправе ходатайствовать об ознакомлении с протоколом судебного заседания и допросе свидетелей, потерпевших, подсудимых».

В качестве альтернативного способа обеспечения прав и законных интересов потерпевшего можно предложить замену государственного обвинителя. В обоснование этого предложения можно указать на следующее. По подавляющему большинству уголовных дел государственное обвинение поддерживается помощниками прокуроров. Сегодня очевидно, что государственный обвинитель уже «не связан выводами обвинительного заключения (обвинительного акта)» Аликперов, Х. О процессуальной фигуре государственного обвинителя/Х.Аликперов // Российская юстиция. 2003. №3., утверждаемого прокурором или его заместителем, однако Приказ Генерального прокурора РФ предоставляет прокурору возможность в случае несогласия его с позицией государственного обвинителя решать вопрос о замене государственного обвинителя, либо поручать поддержание обвинения прокурору, утвердившему обвинительное заключение (обвинительный акт). Замена обвинителя возможна лишь в случае уведомления прокурора о несогласии государственного обвинителя с обвинением. Поэтому прежде, чем отказаться от обвинения или изменить его, выступающий в суде помощник прокурора должен поставить об этом в известность вышестоящего прокурора. Кстати сказать, такая практика в органах прокуратуры существовала всегда. Однако если участвующий в деле помощник прокурора отказался в суде от обвинения без согласования с вышестоящим прокурором, это не должно рассматриваться как самостоятельное основание для внесения прокурором кассационного представления. Замена прокурора, на наш взгляд, возможна только до того момента, как государственный обвинитель публично высказал свою позицию. Иное недопустимо не только как проявление непоследовательности органов прокуратуры, умаляющее их авторитет, но и как элемент нестабильности в судебной деятельности, ущемление прав стороны защиты. Потерпевший должен быть поставлен в известность о намерении государственного обвинителя отказаться от обвинения с тем, чтобы во время заявить ходатайство о его замене перед прокурором или, как вариант, непосредственно в суде в форме отвода. Возможно, это потребует внесения в УПК некоторых изменений.

Глава 4. Прокурор в стадиях пересмотра приговора и в особых производствах

§1. Обжалование и пересмотр приговор. Продолжение уголовного преследования после вступления приговора в законную силу

Как уже было сказано, прокурор осуществляет уголовное преследование и после постановления судом приговора. Не согласный с приговором, он принимает меры к его отмене, согласный- к опровержению доводов других участников процесса, обжаловавших приговор.

Формой обжалования приговора прокурором является представление (апелляционное, кассационное, надзорное), формой опровержения доводов, содержащихся в жалобах других участников процесса- возражения, которые он подает в письменном виде.

Порядок обжалования приговора, участия прокурора в суде апелляционной, кассационной инстанций не представляют значительных проблем, Прокурор в этих процедурах выступает как равноправная сторона, его мнение не имеет для суда преимущественного значения по сравнению с мнением других участников судопроизводства. Подчеркивая это, законодатель отказался от ранее употребляемого термина «протест», заменив его более соответствующим состязательной форме «представлением». По окончании судебного разбирательства не позднее следующего за принятием судом решения дня государственный обвинитель должен проинформировать давшего ему поручение на поддержание обвинения прокурора о результатах судебного разбирательства в целях обеспечения своевременного принесения на состоявшееся судебное решение апелляционного или кассационного представления. Прокурор обязан принимать меры к отмене незаконного, необоснованного или несправедливого приговора или иного решения суда. Генеральный прокурор требует принесения апелляционных и кассационных представлений на все незаконные и необоснованные с позиций обвинения приговоры. Следует учитывать, что при кассационном рассмотрении уголовного дела независимо от доводов жалобы или представления суд обязан проверить, не имеется ли нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора (ст. 381 УПК), установив которые он обязан отменить такой приговор в отношении всех осужденных, которых касаются данные нарушения. Если эти нарушения имели место в досудебном производстве, вина за незаконный приговор лежит не только на суде, но и на прокуроре. Пропуск срока на подачу представления рассматривается как дисциплинарный проступок (п. 10 приказа №185). Пропущенной прокурором срок обжалования восстановлению не подлежит ввиду невозможности существования таких уважительных причин, которые не позволили бы прокуратуре, как органу государственной власти обжаловать приговор в 10-дневный срок. Представление на приговор вправе подать как государственный обвинитель, так и вышестоящий прокурор. Поэтому если судебное решение обжаловано и тем, и другим, то вне зависимости от содержания приведенных в их представлениях доводов (правовых оснований), рассмотрению подлежат оба представления при условии, что они поданы в установленный законом срок.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 23 декабря 2008 г. №28 «О применении норм Уголовно-процессуального кодекса РФ, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций». разъяснил, что прокурор вправе подать апелляционное представление не только на обвинительный или оправдательный приговор мирового судьи, но и на постановление мирового судьи: о возвращение заявления лицу, его подавшему; об отказе в принятии заявления к своему производству; о направлении уголовного дела по подсудности; о возвращении уголовного дела прокурору; о разрешении вопросов, связанных с исполнением приговора; о прекращении производства по делу, о применении к подсудимому в соответствии с ч. 3 ст. 247 УПК РФ меры пресечения в виде заключения под стражу и др. В кассационном же порядке прокурор вправе принести представление на любое судебное решение, вынесенное в ходе как судебного, так и досудебного производства по уголовному делу, за исключением определений и представлений, предусмотренных частью 5 статьи 355 УПК РФ.

Участие прокурора в рассмотрении уголовного дела судом апелляционной и кассационной инстанции является обязательным. Его задача- довести до сведения суда те доводы и аргументы, которые свидетельствуют о наличии или отсутствии оснований для отмены или изменения приговора. При этом в отличие от суда первой инстанции, при апелляционном и кассационном рассмотрении дела первой выслушивается сторона, подавшая жалобу или представление, а затем- другие явившиеся в судебное заседание лица. Поэтому прокурор здесь может выступать в роли не нападающей, а защищающейся стороны, и ему необходимо владеть навыками не только доказывания, но и опровержения.

Прокурор в суде апелляционной и кассационной инстанции имеет право на заявление ходатайств, отводов, участие в исследовании доказательств (апелляция), высказывание своего мнения по ходатайствам, заявленным другими участниками процесса и иным обсуждаемым в суде вопросам. Он вправе представлять и дополнительные доказательства, однако закон (ч.6 ст.377) подчеркивает, что дополнительные доказательства не могут быть получены путем производства следственных действий. Поэтому прокурор должен указать, каким путем были получены дополнительные материалы и в чем заключается необходимость их представления. Если эти материалы свидетельствуют о необходимости изменения приговора или его отмены с прекращением уголовного дела, суд отменяет приговор и возвращает уголовное дело на новое рассмотрение судом первой инстанции. Исключение из этого общего правила составляют только случаи представления документов, не требующих какой-либо проверки, например, подлинное свидетельство о рождении обвиняемого, свидетельствующее о том, что он не достиг возраста уголовной ответственности.

Рассматривая участие прокурора в рассмотрении уголовного дела судом апелляционной и кассационной инстанций, следует учитывать существенное различие в порядке исследования доказательств, предусмотренном ст. 365 и ст.377 УПК РФ. Апелляционное производство, представляющее собой, по сути, повторное рассмотрение судом уголовного дела по существу обвинения, в своей структуре имеет полноценное судебное следствие, которое производится по правилам, установленным главами 35-37 УПК РФ. Однако, в отличие от производства в суде первой инстанции, судебное следствие начинается с изложения председательствующим содержания приговора, а также существа поданных на него жалобы или представления и возражений на них. Затем прокурор, если он обжаловал приговор, выступает с обоснованием мотивов, по которым он не согласен с приговором. Если жалоба была подана другими субъектами, прокурору предоставляется возможность высказать свои возражения. Исследование доказательств происходит в условиях непосредственности, однако суд исследует лишь те доказательства, которые суд и стороны признали необходимыми. Прокурору в связи с этим предстоит определить, какие доказательства необходимо исследовать для обоснования его позиции, кого из свидетелей вызвать для допроса, следует ли заявить ходатайства о вызове дополнительных свидетелей, назначении дополнительных экспертиз и т.д.Следует быть готовым к высказыванию своего мнения по аналогичным ходатайствам других участников уголовного процесса. Если приговор не был обжалован государственным обвинителем, он будет выступать в прениях сторон после лица, подавшего жалобу.

При рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке судебного следствия нет. Не смотря на то, что в части 4 ст. 377 УПК РФ говорится о непосредственном исследовании судом доказательств по правилам главы 37 УПК, Верховный Суд РФ разъяснил, что под непосредственным исследованием следует пронимать оглашение и исследование письменных материалов уголовного дела, а также дополнительно представленных сторонами документов, поэтому прокурор вправе здесь лишь ходатайствовать об оглашении тех материалов, которые сочтет необходимым. Допрос свидетелей, назначение судебных экспертиз в кассационном производстве согласно постановлению пленума Верховного Суда от 23 декабря 2008 г №28 не допускаются.

Значительным изменениям в новом УПК РФ подверглась деятельность прокурора в стадиях пересмотра приговоров, вступивших в законную силу. По УПК РСФСР прокурор субъекта федерации и выше, как и председатель соответствующего суда мог инициировать возбуждение надзорного производства путем принесения надзорного протеста, поэтому осужденный, потерпевший и другие участники, желая оспорить вступивший в законную силу приговор, направляли свои жалобы либо прокурору, либо председателю суда, которые решали вопрос о наличии оснований для возбуждения надзорного производства. Теперь же прокурор, как и другие участники уголовного процесса, несогласные с вступившим в законную силу приговором суда, вправе обжаловать его путем подачи надзорного представления в суд надзорной инстанции. В случае, если судья суда надзорной инстанции находит основания для отмены или изменения приговора, он выносит постановление о возбуждении надзорного производства и передаче жалобы или представления вместе с уголовным делом на рассмотрение суда надзорной инстанции. Если в удовлетворении надзорного представления прокурора отказано, он вправе обратиться соответственно к председателю суда субъекта федерации, председателю Верховного Суда РФ либо его заместителям с ходатайством об отмене постановления судьи суда надзорной инстанции и возбуждении надзорного производства.

При обжаловании приговора в порядке надзора другими участниками уголовного процесса прокурор вправе ознакомиться с надзорными жалобами. В заседании президиума верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа принимает участие прокурору субъекта Российской Федерации или его заместитель, а в заседании президиума окружного (флотского) военного суда - военный прокурор округа (флота), приравненный к нему военный прокурор или его заместитель. В заседании Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации или Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации - прокуроры управлений по обеспечению участия прокуроров в рассмотрении уголовных дел судами Генеральной прокуратуры Российской Федерации и Главной военной прокуратуры или по поручению заместителей Генерального прокурора Российской Федерации - другие прокуроры. В заседании Президиума Верховного Суда Российской Федерации участвует Генеральный прокурор Российской Федерации или его заместитель.

В рассмотрении дела судом надзорной инстанции прокурор участвует в качестве стороны обвинения, он имеет право выступать с обоснованием надзорного представления, то есть изложением тех доводов, которые, по его мнению, дают основания для отмены или изменения приговора, затем право дать свои устные объяснения предоставляется осужденному, оправданному, их защитниками, законным представителям, потерпевшему и его представителю, если они участвуют в судебном заседании. Приведенные положения частей 5 и 6 ст. 407 УПК РФ представляются не соответствующими принципу состязательности и равноправия сторон. Они не учитывают, что инициатором надзорного производства в новых условиях может быть не только прокурор, но и потерпевший, и сторона защиты. В этом случае им, как и прокурору, принадлежит право поддержания поданной ими надзорной жалобы, после чего прокурор может дать свои устные объяснения и привести свои возражения. Используемые законодателем формулировки частей 5 и 6 ст. 407 УПК, как представляется, отражает старые воззрения на роль прокурора, как лица, осуществляющего надзор за законностью приговоров. Поэтому странно, что внося изменения в редакцию ч.2 ст. 407 УПК 14 марта 2009 года, законодатель не подправил заодно и эти некорректные формулировки.

Конечно, прокурор не может быть лишен права обжаловать вступивший в законную силу обвинительный приговор и в интересах осужденного. Он вправе и обязан принимать к рассмотрению жалобы, заявления и другие обращения граждан на вступившие в законную силу приговоры, определения и постановления судов, в том числе на судебные решения, принимаемые в ходе досудебного производства по уголовному делу и решать по ним вопрос о подаче надзорной жалобы. Однако учитывая предыдущую деятельность прокурора в судебных инстанциях, связанность судебных инстанций объемом поддерживаемого прокурором обвинения, прокурор может не согласиться лишь с приговором суда в части меры наказания и обжаловать его по мотивам излишней суровости. Очевидно также, что право обжалования приговора, вступившего в законную силу, с учетом Постановления Конституционного Суда РФ №18 от 8 декабря 2003 года может быть использовано вышестоящим прокурором, признавшим отказ нижестоящего прокурора от обвинения в суде первой инстанции необоснованным и нарушающим права потерпевшего. Однако, главным образом, право обжалования приговора в порядке надзора используется прокурором в качестве инструмента продолжающегося уголовного преследования.

В первоначальной редакции ст. 405 УПК РФ закрепляла принцип недопустимость поворота к худшему: пересмотр в порядке надзора обвинительного приговора, а также определения, постановления суда в связи с необходимостью применения уголовного закона о более тяжком преступлении, в виду мягкости наказания или по иным основаниям, влекущим за собой ухудшение положения осужденного, а также пересмотр оправдательного приговора либо определения или постановления суда о прекращении уголовного дела не допускался. Данный запрет, являющийся, по существу, конкретизацией общеправового принципа справедливости и направленный на обеспечение правовой безопасности и правовой определенности и стабильности, нашел отражение в Уголовном кодексе Российской Федерации: согласно статье 6 наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, т.е. соответствовать характеру и степени опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного; никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление.

Однако постановлением от 11 мая 2005 года Имеется в виду ранее упоминавшееся постановление Конституционного Суда РФ №5-П от 11.05.2005 по делу о проверке конституционности статьи 405 Уголовно-процессуального кодекса РФ в связи с запросом Курганского областного суда, жалобами уполномоченного по правам человека, производственно-технического кооператива «Содействие», общества с ограниченной ответственностью «Карелия» и ряда граждан // Вестник Конституционного Суда РФ.2005.№4. Конституционный Суд РФ это положение уголовно-процессуального закона признал не соответствующим Конституции РФ в той мере, в какой оно в системе действующего уголовно-процессуального регулирования пересмотра вступивших в законную силу приговоров, определений, постановлений суда, не допуская поворот к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора по жалобе потерпевшего (его представителя) или по представлению прокурора, не позволяет тем самым устранить допущенные в судебном разбирательстве, существенные (фундаментальные нарушений, повлиявшие на исход дела. Определяя, таким образом, свою правовую позицию, Конституционный Суд исходит из того, что не исправление судебной ошибки при наличии существенных (фундаментальных) нарушений искажало бы саму суть правосудия, смысл приговора как акта правосудия, разрушая необходимый баланс конституционно защищаемых ценностей, в том числе прав и законных интересов осужденных и потерпевших.

Вместе с тем, Конституционный Суд указал, что впредь до внесения соответствующих изменений и дополнений в уголовно-процессуальное законодательство пересмотр в порядке надзора по жалобе потерпевшего, его представителя и по представлению прокурора обвинительного приговора, а также определения и постановления суда в связи с необходимостью применения уголовного закона о более тяжком преступлении, ввиду мягкости наказания или по иным основаниям, влекущим за собой ухудшение положения осужденного, а также оправдательного приговора либо определения или постановления суда о прекращении уголовного дела, допускается лишь в течение года по вступлении их в законную силу. Проблема определения законодателем тех самых фундаментальных нарушений, которые должны влечь отмену приговора, определения, постановления, вступивших в законную силу, затянула внесение соответствующих постановлению Конституционного Суда РФ изменений в ст. 405 УПК РФ. Такие изменения были внесены только 14 марта 2009 года (спустя почти 4 года), однако нечеткую, расплывчатую формулировку фундаментальных нарушений уголовно-процессуального закона в части 3 ст. 405 К фундаментальным нарушениям относятся нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлекли за собой постановление приговора незаконным составом суда или вынесение вердикта незаконным составом коллегии присяжных заседателей, а равно лишили участников уголовного судопроизводства возможности осуществления прав, гарантированных настоящим Кодексом, на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон либо существенно ограничили эти права, если такие лишения или ограничения повлияли на законность приговора, определения или постановления суда. трудно признать удачной.

Добиваясь отмены оправдательного приговора или обвинительного приговора в связи с необходимостью применения закона о более тяжком преступлении или по иным мотивам, связанным с ухудшением положения осужденного, прокурор продолжает свою обвинительную деятельность и создает условия для её последующего осуществления в суде уже после отмены приговора.

Отмена приговора или иного завершающего производство по уголовному делу решения в надзорном порядке и возвращение дела для нового его рассмотрения позволяют органам уголовного преследования и суду устранить свои собственные нарушения - как намеренные, так и явившиеся результатом заблуждения, хотя подобные нарушения могли и должны были бы быть предотвращены или исправлены еще до вступления соответствующего решения по уголовному делу в законную силу.

Широкие полномочия принадлежат прокурору в стадии возобновления дела в виду новых и вновь открывшихся обстоятельств. Прокурор является единственным субъектом, наделенным правом возбуждения производства в виду новых или вновь открывшихся обстоятельств. Поводами для возбуждения такого производства являются сообщения граждан, должностных лиц, а также данные, полученные в ходе предварительного расследования и судебного рассмотрения других уголовных дел. Если в сообщении имеется ссылка на наличие обстоятельств, указанных в пунктах 1 - 3 части третьей статьи 413 УПК (вновь открывшихся обстоятельств), то прокурор своим постановлением возбуждает производство ввиду вновь открывшихся обстоятельств, проводит соответствующую проверку, истребует копию приговора и справку суда о вступлении его в законную силу.

Если в сообщении имеется ссылка на наличие обстоятельств, указанных в пункте 3 части четвертой статьи 413 УПК (иные новые обстоятельства), то прокурор выносит постановление о возбуждении производства ввиду новых обстоятельств и производит расследование этих обстоятельств или дает соответствующее поручение следователю. При расследовании новых обстоятельств могут производиться следственные и иные процессуальные действия в порядке, установленном законом.

По окончании проверки или расследования и при наличии оснований для возобновления производства по уголовному делу прокурор направляет уголовное дело со своим заключением, а также с копией приговора и материалами проверки или расследования в суд в соответствии со статьей 417 УПК РФ, а при отсутствии оснований возобновления производства по уголовному делу прокурор своим постановлением прекращает возбужденное им производство и доводит принятое решение до сведения заинтересованных лиц. При этом им разъясняется право обжаловать данное постановление в суд, который в соответствии со статьей 417 УПК РФ правомочен решать вопрос о возобновлении производства по данному уголовному делу ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств.

Заключение прокурора о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств рассматривается в судебном заседании в том же порядке, который установлен для рассмотрения дела судом надзорной инстанции (ст. 407 УПК РФ), и прокурор имеет возможность обосновать свое заключение о необходимости отмены приговора, определения или постановления суда и передачи уголовного дела для производства нового судебного разбирательства или о прекращении уголовного дела.

Значительные коррективы в производство по пересмотру приговора в виду новых и вновь открывшихся обстоятельств внес Конституционный Суд РФ, признав положения статей 413 и 418 УПК РФ во взаимосвязи с его статьей 237 - в той части, в какой они позволяют отказывать в возобновлении производства по уголовному делу и пересмотре принятых по нему решений ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств при возникновении новых фактических обстоятельств, свидетельствующих о наличии в действиях обвиняемого признаков более тяжкого преступления, не соответствующими Конституции РФ См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 16 мая 2007 г. N 6-П По делу о проверке конституционности положений статей 237, 413 и 418 УПК РФ в связи с запросом президиума Курганского областного суда. .

В отличие от пересмотра судебных решений в порядке надзора возобновление производства по уголовному делу осуществляется в связи с выявлением таких обстоятельств, которые либо возникли уже после рассмотрения уголовного дела судом, либо существовали на момент рассмотрения уголовного дела, но не были известны суду. Такие обстоятельства, несмотря на то что они не обусловлены какими-либо упущениями со стороны суда либо органов и должностных лиц, осуществлявших предварительное расследование и поддержание обвинения в суде, тем не менее не позволяют в конечном счете оценивать вынесенные по уголовному делу решения как законные, обоснованные и справедливые.

В связи с этим Конституционный Суд указал, что, возобновляя производство по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, суд обеспечивает не восполнение недостатков обвинительной и судебной деятельности, а возможность исследования тех фактических обстоятельств, которые уголовный закон признает имеющими значение для определения оснований и пределов уголовно-правовой охраны, но которые в силу объективных причин ранее не могли входить в предмет исследования по уголовному делу. Такой механизм может использоваться для устранения допущенных в ходе уголовного судопроизводства нарушений только в исключительных случаях, когда возможности исправления нарушений в порядке надзора оказались исчерпанными, и в этом смысле он является резервным, в том числе по отношению к надзорному производству.

Различия в основаниях пересмотра приговора в порядке надзора и ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств предопределяют и различия в процедурах пересмотра. Если надзорное производство заключается преимущественно в документальной проверке судом материалов уголовного дела, то производство ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств предусматривает элементы как досудебного производства, а именно возбуждение производства по новым или вновь открывшимся обстоятельствам прокурором, их расследование или проверку, предполагающие, в том числе, возможность проведения допросов, осмотров, экспертиз, выемок, иных необходимых следственных действий по правилам раздела VIII УПК Российской Федерации и последующее направление материалов в суд (статьи 415 и 416 УПК Российской Федерации), так и рассмотрения дела судом, в том числе с учетом установленных в результате проведенных расследования или проверки фактических обстоятельств (статьи 407, 417 и 418 УПК Российской Федерации).

Как указал Конституционный Суд РФ, ограничение возможности пересмотра судебных решений, не отвечающих требованиям законности, обоснованности и справедливости, имеет следствием нарушение баланса в защите таких конституционных ценностей, как справедливость и правовая определенность, влекущее причинение вреда гарантируемым Конституцией Российской Федерации правам и свободам человека и гражданина, защита и восстановление которых являются конституционной целью правосудия. Судебное решение, если существенно значимые обстоятельства события, являющегося предметом исследования по уголовному делу, отражены в нем неверно, не может рассматриваться как справедливый акт правосудия и должно быть исправлено независимо от того, что послужило причиной его неправосудности - неправомерные действия судьи, судебная ошибка или иные обстоятельства, объективно влияющие на законность, обоснованность и справедливость судебного акта.

Выявившиеся после постановления приговора фактические обстоятельства, которые могут свидетельствовать о необходимости изменения положения оправданного или осужденного в худшую для него сторону, по смыслу закона, приводят к возобновлению производства по уголовному делу лишь в том случае, если свидетельствуют о совершенном в ходе предварительного расследования или судебного разбирательства преступлении против правосудия, которое установлено вступившим в законную силу приговором суда.

Учет иных новых фактических обстоятельств, влияющих на правосудность приговора или иного судебного решения, если они не связаны с допущенными в ходе производства по уголовному делу нарушениями (как это имеет место в случае, который послужил поводом для обращения президиума Курганского областного суда с запросом в Конституционный Суд Российской Федерации), оказывается невозможным ни в этой процедуре, ни в порядке надзорного производства, в котором, как следует из статей 379 и 409 УПК Российской Федерации и правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 11 мая 2005 года N 5-П, отмена или изменение вступившего в законную силу судебного решения не в пользу осужденного (оправданного) возможны лишь при наличии допущенных в ходе рассмотрения соответствующего уголовного дела существенных (фундаментальных) нарушений закона.

Ограничение круга оснований к возобновлению уголовного дела в целях пересмотра незаконного приговора приводит, по мнению Конституционного Суда, к нарушению конституционных положений о защите прав человека, создает основу для неравенства при определении пределов ответственности и возмещения вреда в зависимости от того, в какой момент эти обстоятельства возникли и были установлены: если они возникают еще до возбуждения уголовного дела или в ходе досудебного производства, то учитываются при формулировании обвинения и квалификации преступления; если же эти обстоятельства возникают после направления уголовного дела в суд с обвинительным заключением, а тем более после постановления приговора, то в соответствии с действующим законодательством они уже не могут получить отражение в судебных решениях по данному делу.

При возникновении новых фактических обстоятельств, могущих послужить основанием для ухудшения положения лица, оправданного или осужденного по уголовному делу, суд, рассматривающий соответствующее заключение прокурора, должен принять решение об отмене приговора и передаче уголовного дела для производства нового судебного разбирательства. Между тем в системе действующего уголовно-процессуального регулирования принятие судом каких-либо решений, ведущих к изменению положения обвиняемого в худшую для него сторону, невозможно как в силу предписаний статьи 413 УПК Российской Федерации, так и в связи с отсутствием процессуального механизма, обеспечивающего принятие таких решений.

Даже в случае отмены приговора и передачи уголовного дела для производства нового судебного разбирательства суд первой инстанции, повторно рассматривая это дело, был бы связан пределами предъявленного ранее и сформулированного в обвинительном заключении (обвинительном акте) обвинения. Именно такой вывод следует из статьи 418 УПК Российской Федерации во взаимосвязи с его статьей 252, согласно которой судебное разбирательство проводится лишь по предъявленному обвинению, а изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту, а также статьей 237, непосредственно не предусматривающей возвращение дела судом прокурору в целях изменения обвинения на более тяжкое, в том числе в связи с выявлением не существовавших на момент его формулирования фактических обстоятельств.

Не открывает возможность для принятия такого решения и правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации, согласно которой часть первая статьи 237 УПК Российской Федерации не исключает правомочие суда по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвратить дело прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению судом во всех случаях, когда в досудебном производстве были допущены существенные нарушения закона, не устранимые в судебном производстве, если возвращение дела не обусловлено необходимостью восполнения неполноты проведенного дознания или предварительного следствия, поскольку данная правовая позиция, изложенная в Постановлении от 8 декабря 2003 года N 18-П, непосредственно не распространяется на случаи, связанные с необходимостью исследования новых или вновь открывшихся обстоятельств, которые ранее не были и не могли быть известны органам предварительного расследования.

Таким образом, Конституционный Суд РФ создал условия не только для отмены вступившего в законную силу приговора в виду открывшихся новых фактических обстоятельствах дела, но и для возвращения уголовного дела прокурору для организации дальнейшего расследования этих обстоятельств. Вследствие этого в ст. 237 УПК РФ законом от 2 декабря 2008 года №226-ФЗ внесены существенные коррективы, сняты ограничения на производство и срока производства следственных действий по возвращенному прокурору делу, а также на восполнение неполноты и пробелов предварительного расследования. Актуальность этого вопроса требует дополнительного комментария.

§2. Проблема дополнительного расследования

Описанные законодательные новеллы, как и предшествовавшие им решения Конституционного Суда, при их внешней логической обусловленности вызывают (и не без оснований) определенные размышления. Отменен, как было показано выше, абсолютный запрет на поворот к худшему после вступления приговора в законную силу; сняты существенные ограничения на производство процессуальных действий по уголовному делу, возвращенному судом прокурору в соответствии со ст. 237 УПК. Конституционным Судом РФ (Постановление № 6-П от 16 мая 2007 г.) преодолено ограничение на толкование новых обстоятельств, влекущих возобновление производства по делу, исключительно как устраняющих преступность и наказуемость деяния (п.2 ч.2 ст. 413 УПК РФ), тем самым открыты неограниченные ничем возможности для пересмотра приговора, если после вступления его в законную силу выявлены или возникли новые фактические обстоятельства, свидетельствующие о наличии в действиях обвиняемого признаков более тяжкого преступления.

Изменения эти не могут быть восприняты однозначно. Фактически Конституционный Суд РФ отступил от своей, не единожды выраженной позиции: инициируя продолжение следственной деятельности по обоснованию обвинения, суд выполняет не свойственную ему обвинительную функцию. «Направление судом, в том числе по собственной инициативе, уголовного дела для дополнительного расследования в случае неполноты произведенного дознания или предварительного следствия, а также при наличии основания для предъявления другого обвинения либо для изменения обвинения на более тяжкое или существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от обвинения, содержащегося в обвинительном заключении, суд, сам инициируя продолжение следственной деятельности по обоснованию обвинения, по сути, выполняет не свойственную ему обвинительную функцию». Возвращение дела для дополнительного расследования может отражать только интересы обвинения, так как тем самым обеспечивается восполнение недостатков именно обвинительной деятельности в ситуации, когда прокурором сомнения в доказанности обвинения не устраняются (в том числе в судебном заседании).

«С точки зрения интересов защиты возвращение дела для производства дополнительного расследования в таких случаях не является необходимым, поскольку при полной или частичной недоказанности, а также сомнительности обвинения защита вправе рассчитывать на вынесение судом оправдательного приговора либо, соответственно, на признание подсудимого виновным в менее тяжком преступлении, чем ему вменяли органы расследования. Такая позиция защиты является допустимой формой отстаивания интересов подсудимого, ибо суд при этих обстоятельствах обязан следовать принципу презумпции невиновности, закрепленному в статье 49 Конституции Российской Федерации» Постановление Конституционного Суда РФ от 20.04.1999 № 7-П// Вестник Конституционного Суда РФ .№4.1999..

В то же время, Конституционный Суд оставлял еще возможность возвращения уголовного дела для дополнительного расследование в целях изменения обвинения на более тяжкое, если ходатайство об этом заявляет сторона обвинения, в первую очередь, государственный обвинитель. При этом, в постановлении подчеркивалось, что даже при наличии ходатайства стороны обвинения о дополнении предварительного расследования в целях дальнейшего доказывания предъявленного обвинения или расширения его объема суд не обязан следовать этому ходатайству и имеет право вынести приговор, основываясь, в том числе, на конституционном требовании о толковании неустранимых сомнений в пользу обвиняемого.

Аналогичные разъяснения затем дал Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 8 декабря 1999 г. № 84 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего направление уголовных дел для дополнительного расследования», где указывалось на недопустимость по собственной инициативе суда возвращать уголовное дело прокурору в случае невосполнимой в судебном заседании неполноты расследования, а также при наличии оснований для предъявления обвиняемому другого обвинения либо для изменения обвинения на более тяжкое или существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от обвинения, содержащегося в обвинительном заключении. Однако процессуалисты отмечали, что если органы уголовного преследования несмотря на огромные возможности, предоставленные им законом, не использовали свой шанс и не смогли доказать виновность обвиняемого в еще каком-то или в более тяжком преступлении, после направления уголовного дела в суд поворот к худшему невозможен. Возвращая уголовные дела прокурору, суды фактически помогали скрывать следственный брак, давали им шанс собрать недостающие доказательства или тихо прекратить уголовное дело вместо правомерно ожидаемого громкого оправдания подсудимого См.: Петрухин, И.Л.Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Часть 2И.Л.Петрухин.-М.:Проспект, 2005.С.99-104..

В Уголовно-процессуальном кодексе РФ 2001 года дополнительное расследование, предполагающее возможность поиска доказательств более тяжкого, чем предъявлено обвиняемому, преступления с целью изменения объема и тяжести обвинения в сторону, ухудшающую положение обвиняемого (поворот к худшему), первоначально не предусматривалось. По мысли законодателя, это должно было стимулировать обвинительную власть на более тщательное расследование обстоятельств преступления до принятия решения о направлении уголовного дела в суд, поскольку исправление ошибки в объеме и квалификации преступления в суде становилось возможным лишь в интересах обвиняемого. Статья 237 УПК РФ в своей первоначальной редакции предусматривала возвращение уголовного дела прокурору лишь для устранения нарушений уголовно-процессуального закона, препятствующих постановлению законного и обоснованного приговора, а также для выполнения прокурором обязанности вручения обвиняемому копии обвинительного заключения (обвинительного акта), разъяснения прав, предусмотренных ч.5 ст. 217 УПК РФ, соединения уголовных дел и составления обвинительного заключения (обвинительного акта) по делу, направленному в суд с постановлением о применении принудительных мер медицинского характера, и не допускала восполнения пробелов предварительного расследования. Отсюда - 5-дневный срок на устранение выявленных судом нарушений уголовно- процессуального закона и запрет на производство следственных действий, не вызываемых необходимостью устранения этих нарушений и совершенных за рамками этого 5-дневного срока. Количество оправдательных приговоров за два первых года действия нового УПК РФ выросло 3 раза (с 0,3% до 0,9%) См.:Петрухин,И.Л.Указ.соч.С.101., хотя и это мизер по сравнению с возможностями, которые судам дает низкий уровень предварительного расследования.

Работники следствия и прокуратуры в большинстве эти новеллы УПК РФ встретили с неодобрением. Оно и понятно, кому, как не им знать подлинное качество расследования. Многие судьи и до сих пор сожалеют об отсутствии права возвращения уголовных дел прокурору во всех случаях, когда следственные материалы затрудняют им вынесение обвинительного приговора. А.К.Барабанов, судья в отставке, приводит такие данные: 55,8 % опрошенных им судей считают необходимым восстановить институт дополнительного расследования, причем среди судей, имеющих стаж работы свыше 20 лет, этот процент значительно выше (79%). Среди прокурорских работников число сторонников дополнительного расследования составило только 20%, однако подозревать их в большей приверженности к состязательности не приходится: 75% прокурорских работников (и примерно половина судей) полагают возможным разрешить изменять обвинение в худшую для подсудимого сторону непосредственно в суде См.:Барабанов, П.К. Изменение обвинения на стадии судебного разбирательства с ухудшением положения обвиняемого /П.К.Барабанов//Уголовный процесс.2009.№3. С.15. . Схожие данные приводят и другие исследователи См.:Ежова,Е.В. институт возвращения уголовного дела прокурору/Е.В.Ежова.-М.:Юрлитинформ,2007.С.59; Кириллова,Н.П.Указ.соч.С.166..

Принципиальная новизна, даже можно сказать, революционность первоначальной редакции ст. 237 УПК РФ обусловила многочисленные обращения судей, а также граждан, признанных потерпевшими, в Конституционный Суд РФ за разъяснениями. 8 декабря 2003 года Конституционный Суд РФ подтвердил ранее высказанную им по этому вопросу позицию. Признав право суда как по собственной инициативе, так и по ходатайству стороны возвратить прокурору уголовное дело, в досудебном производстве по которому допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, не устранимые в судебном заседании, а в связи с этим и возможность совершения необходимых для устранения этих нарушений следственных и иных процессуальных действий, Конституционный Суд сопроводил его запретом на восполнение по возвращенному делу неполноты произведенного дознания или предварительного следствия Постановление Конституционного Суда РФ от 08.12.2003 № 18-П по делу о проверке конституционности положений статей 125, 219,227,229,236,237,239,246,254,271,378,405 и 408 а также глав 35 и 39 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами судом общей юрисдикции и жалобами граждан // Вестник Конституционного Суда РФ .№1.2004.. Такую же рекомендацию высказал Пленум Верховного Суда Постановление №1 от 5 марта 2004 года «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса РФ» // Бюллетень Верховного Суда РФ.№5.2004.. При этом было разъяснено, что нарушением требований Уголовно-процессуального кодекса, предусмотренным п.1 ч.1 ст. 237 в качестве основания возвращения дела прокурору, следует считать существенные нарушения уголовно-процессуального закона, совершенные дознавателем, следователем или прокурором в досудебном производстве, ибо они всегда свидетельствуют о несоответствии закону обвинительного заключения (обвинительного акта). К таким нарушениям, препятствующим рассмотрению дела судом, бесспорно, относятся нарушения права обвиняемого на защиту и права потерпевшего на доступ к правосудию. Еще раньше Верховный Суд разъяснял, что существенными нарушениями, не устранимыми в судебном заседании, следует считать производство расследования без возбуждения уголовного дела или не в той процессуальной форме, не конкретизация обвинения, не соответствие обвинительного заключения постановлению о привлечении в качестве обвиняемого, расследование уголовного дела не уполномоченным на то или подлежащим отводу лицом, не утверждение прокурором обвинительного заключения Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 8 декабря 1999 г.№84 «О практике применения судами законодательства , регламентирующего направление уголовных дел для дополнительного расследования»..

Позднее в связи с обращением Всеволжского городского суда Ленинградской области Конституционный Суд Определение Конституционного Суда РФ от 2 февраля 2006 года № 57-0//Вестник Конституционного Суда РФ. №3.2006. внес в свою правовую позицию дополнение: оказывается, на случаи возвращения уголовного дела прокурору по основанию, предусмотренному п.1 ч.2 ст. 237 УПК РФ, установленный частью 5 ст. 237 пятидневный срок не распространяется. При этом Конституционный Суд отказал в принятии к рассмотрению запроса о конституционности части 5 ст. 237 УПК, но его позиция противоречила положениям этой нормы и фактически диктовала законодателю необходимость её пересмотра. Требовала этого и судебная практика: 5- дневный срок нарушался повсеместно.

16 декабря 2004 года Кинельским районным судом Самарской области, рассматривающим уголовное дело в первой инстанции, по ходатайству государственного обвинителя вынесено постановление о возвращении дела прокурору для устранения нарушений требований УПК РФ при составлении обвинительного заключения. Получив уголовное дело, 20 декабря 2004 года Кинельский межрайонный прокурор установил срок расследования до 20 января 2005 года. 17-19 января 2005 года обвиняемым предъявлено обвинение, предоставлены материалы уголовного дела для ознакомления, 20 января 2005 года составлено и утверждено новое обвинительное заключение. Все перечисленные действия органов уголовного преследования, включая обвинительное заключение по настоящему уголовному делу, совершенные за рамками 5-дневного срока, являлись незаконным. Однако судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда указала в кассационном определении, что продление прокурором срока предварительного следствия после возвращения судом дела на один месяц не противоречит действующему законодательству. Этот же довод приведен и в постановлениях вышестоящих надзорных инстанций по этому делу. Ни одна из судебных инстанций не приняла во внимание, что установленные законом процессуальные сроки могут быть продлены управомоченными участниками процесса, в том числе и прокурором, лишь в случаях и в порядке, предусмотренных УПК РФ (ч.2 ст. 129). Ссылка судей на п. 12 ст. 37 УПК, дающей прокурору право продлевать срок расследования, не обосновывает законности действий прокурора, поскольку правомочия, предусмотренные общей нормой (ст. 37) могут быть реализованы лишь в пределах и порядке, установленных уголовно-процессуальным законом.

По смыслу статьи 237 УПК РФ, подтвержденному Конституционным Судом РФ в Постановлении от 8 декабря 2003 года №18-П, производство следственных действий, связанных с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия, после возвращения судом уголовного дела прокурору не допускается. Для устранения допущенных органами расследования нарушений, с которыми связана невозможность вынесения судом законного приговора, установлен конкретный срок: в соответствии с частью 2 ст. 237 УПК РФ, возвращая уголовное дело прокурору, суд обязывает прокурора в течение 5 суток обеспечить устранение допущенных нарушений. Продления этого срока законом не предусматривалось.

Устанавливая срок расследования по этому делу до 20 января 2005 года, прокурор сослался на часть 6 ст. 162 УПК РФ. Однако данная норма регулирует иные правоотношения, возникающие при иных правовых основаниях. Часть 6 статьи 162 УПК РФ устанавливает срок предварительного следствия, который далее может быть продлен на общих основаниях, тогда как предусмотренные частью 2 ст. 237 УПК 5 суток в срок предварительного следствия не включаются, а сама деятельность органов уголовного преследования по устранению нарушений закона при возвращении дела прокурору следствием не является.

Устанавливая недопустимость полученных по истечении процессуальных сроков доказательств (часть 5 ст. 237 УПК в редакции того времени ), закон исходил из положений статьи 75 УПК: недопустимыми являются доказательства. полученные с нарушением требований УПК, т.е. незаконно. Однако требование законности статья 7 и другие соответствующие статьи УПК РФ относят не только к доказательствам, но и к процессуальным решениям суда и органов предварительного расследования, и эти требования едины.

Как указал Конституционный Суд РФ в Постановлении №18-П от 8 декабря 2003 года из смысла ст. ст. 215, 220, 221, 225 и 226 УПК Российской Федерации, в соответствии с которыми обвинительное заключение или обвинительный акт как итоговые документы следствия или дознания, выносимые по их окончании, составляются, когда следственные действия по уголовному делу произведены, а собранные доказательства достаточны для составления указанных документов, вытекает, что «если на досудебных стадиях производства по уголовному делу имели место нарушения норм уголовно-процессуального закона, то ни обвинительное заключение, ни обвинительный акт не могут считаться составленными в соответствии с требованиями данного Кодекса». В связи с изложенным, в данном деле возникла непреодолимая законным путем ситуация: обвинительное заключение было основано на предшествующей незаконной деятельности, что препятствовало постановлению законного приговора, но ни один их известных способов исправления этой ошибки не годился. Поэтому все судебные инстанции предпочли сделать вид, что нарушения не было.

13 января 2005 года Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации рассмотрела аналогичную ситуацию по делу N 81-о04-129 по жалобе осужденных на приговор Кемеровского областного суда. Верховный Суд РФ, указал, что поскольку «все процессуальные действия старшим следователем прокуратуры были совершены за пределами предусмотренных ст. 237 УПК сроков, то приговор, постановленный по материалам дела, расследованного с указанными нарушениями уголовно-процессуального законодательства, не может быть признан законным и подлежит отмене». Однако здесь Суд указал также и на то, что в установленном порядке срок следствия не продлялся.