Прокурор в уголовном процессе

Произведем сравнительный анализ этих полномочий прокурора.

При производстве дознания прокурор вправе:

- разрешить отвод, заявленный дознавателю участком уголовного процесса, а значит, при наличии предусмотренных законом (ст. 61 УПК РФ) оснований отстранить дознавателя от продолжения расследования и передать дело другому дознавателю;

- отстранить дознавателя от дальнейшего расследования также, если им допущено нарушение требований УПК;

- изъять у органа дознания любое дело и передать его следователю, если это необходимо в интересах расследования;

-отменить незаконное или необоснованное постановление дознавателя;

- утвердить постановление дознавателя о прекращении уголовного дела;

-дать дознавателю согласие на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, отмене, изменении меры пресечения и производстве следственного действия, которое допускается на основании судебного решения;

-дать дознавателю обязательные для исполнения письменные указания о направлении расследования и производстве следственных действий; а также:

-прекратить уголовное дело, поступившее к нему по окончании дознания с обвинительным актом, по предусмотренным законом основаниям;

-при утверждении обвинительно акта своим постановлением исключить из него отдельные пункты обвинения, либо переквалифицировать обвинение на менее тяжкое (п.3 ч.1 и ч.2 ст.226 УПК РФ).

До недавнего времени аналогичные полномочия прокурор мог осуществлять и при производстве предварительного расследования в форме следствия, однако закон РФ №87-ФЗ от 05.06.2007 г. внес в УПК существенные изменения.

Отныне при производстве предварительного следствия прокурор, выявив нарушение следователем уголовно-процессуального закона, вправе:

-требовать от следственного органа устранения допущенных нарушений;

-рассматривать представленную руководителем следственного органа информацию следователя о несогласии с требованиями прокурора и принимать по ней решение;

- передавать уголовное дело от одного органа предварительного расследования другому (за исключением передачи уголовного дела в системе одного органа предварительного расследования) с соблюдением правил о подследственности, а также изымать передавать любое уголовное дело для расследования следователю Следственного комитета при прокуратуре РФ, предварительно изъяв его у другого органа предварительного расследования;

- возвратить следователю уголовное дело, поступившее с обвинительным заключением со своими письменными указаниями о производстве дополнительного расследования, об изменении объема обвинения либо квалификации действий обвиняемых или для пересоставления обвинительного заключения.

Все другие полномочия по отношению к следователю, которые ранее принадлежали прокурору, переданы законом от 05.06.2007 г. руководителю следственного органа (ст. 39 УПК РФ), заменившему собой начальника следственного отдела в органах исполнительной власти, а поскольку в прокуратуре ранее не было должности начальника следственного отдела, и его функции выполнял соответствующий прокурор, указанным законом №87-ФЗ при Генеральной прокуратуре РФ создан Следственных комитет с соответствующей структурой следственных органов по вертикали.

Произведя эти изменения, законодатель разделил полномочия по руководству расследованием и надзору за исполнением законов органами предварительного следствия между двумя субъектами руководителем следственного органа и прокурором.

Вопрос о необходимости размежевания этих полномочий обсуждается давно, он имеет как своих сторонников, так и противников, но единого подхода к его разрешению пока не выработано. В качестве аргументов «за» совмещение прокурорского надзора и процессуального руководства расследованием приводился, например, тот довод, что невозможно определить, какие полномочия являются руководством, а какие надзором, какие действия следователя являются объектом надзора, а какие объектом руководства См.:Савицкий,В.М.Очерк теории прокурорского надзора в уголовном судопроизводстве /В.М.Савицкий.-М.:Наука,1975.С.193.. Поэтому руководство расследованием рассматривалось как метод, способ надзора за его законностью См.: Цапаева,Т.Ю. Участие прокурора в доказывании на предварительном следствии /Т.Ю.Цапаева. -Самара: Самарский университет,2004.-С.31;Савицкий В.М.Указ.соч.С.45. или наоборот: надзор за соблюдением следователем закона рассматривался как способ, с помощью которого прокурор направляет следствие в нужное русло, то есть фактически руководит им См.:Лазарева,В.А. Судебная власть и её реализация в уголовном процессе /В.А.Лазарева.-Самара: Самарский университет,1999.С.25-26.. Высказывались основанные на знании практики опасения, что изъятие у прокурора значительной части полномочий под предлогом разделения его и начальника следственного отдела функций ослабит прокурорский надзор и отрицательно скажется на качестве следствия и, как писал А.М.Ларин, превратит прокурора «в безвластного ходока по инстанциям» См.:Ларин,А.М.Расследование по уголовному делу: процессуальные функции /А.М.Ларин.-М.:Юрид.лит,1968.С.131..

В качестве аргумента «против» совмещения надзора и руководства расследованием в руках прокурора указывалось на необходимость обеспечить объективность прокурорского надзора и процессуальную самостоятельность следователя, а также устранить подмену прокурором начальника следственного отдела См.:Токарева,МЕ.Современные проблемы законности и прокурорский надзор в досудебных стадиях уголовного процесса./М.Е.Токарева.-М.,1997.С.14,71 и др.;Стремовский, В.А.Участники предварительного следствия в советском уголовном процессе /В.А.Стремовский.-Ростов,1966.С.71-72.. Задача отделения функции руководства расследованием от функции надзора за ним была сформулирована и авторами Концепции судебной реформы См.:Концепция судебной реформы в РФ.-М.:Республика,1992.С.90.

Первоначально российский законодатель, создавая новый УПК, воспринял идею совмещения рассматриваемых процессуальных функций. Статья 37 УПК РФ давала прокурору возможность контролировать каждый шаг органа расследования - от приема и регистрации сообщения о преступлении до принятия итогового решения (о направлении уголовного дела в суд или о прекращении уголовного дела и уголовного преследования). Без его одобрения следователь не мог ни возбудить уголовное дело, ни совершить сколь ни будь значимые процессуальные действия. Письменные и устные указания прокурора по любому вопросу были обязательны для следователя, прокурор мог отменить незаконное постановление, отстранить следователя от производства расследования и т.п.

Некоторые из новых полномочий прокурора вызвали в науке и практике особенно резкую критику. В частности, это касалось права прокурора контролировать возбуждение уголовного дела. В соответствии со ст. 146 УПК РФ следователь должен был незамедлительно направить прокурору вынесенное им постановление о возбуждении уголовного дела в целях получения его одобрения. Положительная оценка прокурором решения следователя о возбуждении уголовного дела санкционировала, как отмечала И.Б.Михайловская, дальнейшее производство расследования, а отрицательная была равносильна его (прокурора) решению о прекращении дела Михайловская, И.Б. Настольная книга судьи по доказыванию в уголовном процессе/И.Б.Михайловская.М.:Проспект,2006.-С.31.. Это порождало не только волокиту Особенно в регионах, где органы следствия и дознания территориально отдалены от от мест дислокации органов прокуратуры. в принятии решения, но и неопределенность в вопросе о законности следственных действий, произведенных следователем после вынесения постановления о возбуждения уголовного дела, но до получения согласия на это прокурора, в частности, задержания подозреваемого. Исследователи отмечают, что количество постановлений о возбуждении уголовного дела не получивших согласия прокурора (0,3%), уже в 2005 году сравнялось с количеством отменяемых ранее прокурорами постановлений о возбуждении уголовного дела .См.: Гаврилов,Б.Я. Современная уголовная политика России: цифры и факты /Б.Я. Гаврилов.- М.:ТК Велби, Издательство Проспект,2008.С.143..

Практика показала неэффективность подобного правового регулирования. На обеспечение ежедневного процессуального контроля за осуществлением предварительного следствия просто не доходили руки См.: Гаврилов,Б.Я.Указ.соч.С.198. Надо сказать, что в литературе были высказаны и иные мнения. См.:Соловьев,А.Б. Прокурор в досудебных стадиях уголовного процесса/ А.Б.Соловьев,М.Е.Токарева, Н.В.Буланова.-М.:Юрлитинформ,2006.-С.77.. Поэтому ныне реализованная законодателем идея разделения надзора и руководства расследованием в целом представляется закономерным результатом поиска оптимальных средств повышения эффективности и качества предварительного расследования. В этом свете вполне логичным выглядит и создание Следственного комитета при Прокуратуре РФ: все следователи, независимо от ведомственной принадлежности, должны находиться в равноудаленном положении от прокурора. Роль прокурора в уголовном процессе приобретает иные черты и становится более внятной: надзор за расследованием плавно перетекает в поддержание государственного обвинения в суде и становится средством его обеспечения. Государственное обвинение в суде, обеспеченное правом надзирать за законностью предварительного расследования, становится основной (возможно, единственной) функцией прокурора в уголовном процессе.

Однако это стройная и логичная конструкция мгновенно разрушается, как только мы обращаем свой взгляд на дознание. Все полномочия по руководству процессуальной деятельностью дознавателя, за исключением утверждения постановления о возбуждении уголовного дела публичного обвинения, как выше было показано, сохранены. Руководство расследованием в форме дознания и надзор за ним, остаются в одних, а именно прокурорских, руках, и это рождает дилемму: либо руководство расследованием и надзор совместимы, либо нет. Нельзя теоретически грамотно и непротиворечиво объяснить и обосновать разделение рассматриваемых процессуальных функций по отношению к одной форме расследования и прямо противоположное по отношению к другой.

Сохранение процессуального руководства одной из форм расследования за прокурором не может быть объяснено ни значимостью той категории дел, которые расследуются в форме дознания, ни множественностью органов дознания, а потому выглядит крайне нелогичным, если только не находить этому объяснения в менее высокой, точнее, откровенно низкой квалификации дознавателя. Изменение процедуры дознания законом №90-ФЗ от 06.06.2007г., фактически ликвидировавшее дознание как упрощенную и ускоренную форму предварительного расследования, руководство им со стороны прокурора делает еще более неуместным. Мелочная опека прокурором дознавателя при невозможности прямого вмешательства в предварительное следствие принижает роль прокурора в уголовном процессе.

Следует отметить, что этим законом учреждена фигура начальника подразделения дознания, наделенная процессуальными полномочиями. Он вправе, например, изымать дело у дознавателя и передавать его другому дознавателю, давать обязательные для исполнения указания о направлении расследования, производстве следственных действий, квалификации действий обвиняемого и объеме обвинения. Эти полномочия частично пересекаются с полномочиями прокурора, частично- начальника следственного органа, в тоже время, в законе отсутствовала ясность в том, кто- прокурор или начальник подразделения дознания- должен, например, принимать решение о соединении уголовных дел (ст.153 Изменения в эту норму были внесены законом от 02.12.2008 г.№226-ФЗ.Решение о соединении уголовных дел, расследуемых в форме дознания, согласно ч.3 ст. 153 УПК РФ, принимает прокурор. ).

Предложения о разделении полномочий по надзору и процессуальному руководству следствием обосновывались и ранее, однако исследования Т.Ю.Цапаевой взглядов на эту проблему практических работников показало, что они практическим не видят различий между надзорными полномочиями и полномочиями по руководству расследованием. Абсолютное большинство опрошенных следователей (82%) отметили, что возвращая уголовное дело для дополнительного расследования, прокурор должен указать, какие доказательства нуждаются в проверке и какие следственные действия необходимо произвести. 2/3 следователей сообщили, что регулярно обсуждают с прокурором вопросы о том, какие следственные действия необходимо произвести и какие следственные версии проверить, 52% указали на то, что обсуждают с прокурором наличие оснований для проведения того или иного следственного действия. По существу следователи ожидают от прокурора именно руководства, хотя формально за сохранение процессуального руководства высказалось только 24 % опрошенных См. об этом:Цапаева,Т.Ю.Участие прокурора в доказывании на предварительном следствии/Т.Ю.Цапаева.-Самара: Издательство «Самарский университет»,2004.С.30-31.. Не видят существенных различий в надзоре и руководстве и сами прокуроры, многие из них (по данным исследования Т.Ю.Цапаевой, 67,5%) согласны с тем, что должны осуществлять только надзор за расследованием, однако настаивают на необходимости сохранить за ними право давать следователю указания о направлении расследования (92,5%), участвовать в производстве следственных действий (82,%5) Там же.С.30., отменять незаконные постановления.

В то же время следователи в преддверии рассматриваемого закона №87-ФЗ высказывались за предоставление им большей процессуальной самостоятельности, в частности, за предоставление права на обращение в суд в случае возникновения разногласий с прокурором по вопросам принципиального характера, например, при отказе прокурора дать согласие на обращение в суд с ходатайством о применении меры пресечения или производстве следственного действия, при несогласии с решением о направлении дела в суд или о его прекращении, об отводе следователя и т.п. Такие данные получил Б.Я.Гаврилов.См. Указ. Соч.С.177. Вопрос о том, получил ли следователь самостоятельность остается открытым, ибо ограничивающие самостоятельность следователя полномочия перешли к руководителю следственного органа. Возможно некоторые следственные органы и ощутили большую независимость, избавившись от прокурорской опеки, однако следователи прокуратуры с появлением Следственного комитета вряд ли почувствовали изменения- руководящие ими и надзирающие за ними чиновники являются работниками прокуратуры, просто их стало больше.

Прокурорские же работники считают, что лишение их значительной части полномочий является ошибкой законодателя, ослабившей надзор за законностью предварительного следствия. Новым законом существенно ограничены права прокурора и на завершающем этапе предварительного расследования, то есть при утверждении обвинительного заключения. Теперь прокурор не в праве, как прежде, изменить объем обвинения, квалификацию действий обвиняемых, пересоставить обвинительное заключение, внести изменения в список лиц, вызываемых в судебное заседание, прекратить уголовное дело и /или уголовное преследование. Оценка этих изменений будет дана позже, пока же рассмотрим некоторые из названных полномочий прокурора более подробно.

§3. Прокурор как субъект доказывания

Роль и назначение прокурора в уголовном процессе не могут быть правильно поняты без учета его деятельности как субъекта доказывания. Вся деятельность прокурора связана с доказыванием и выделение доказывания из всякой другой процессуальной деятельности не достигает цели См.:Рахунов,Р.Д.Участники уголовно-процессуальной деятельности по советскому праву /Р.Д.Рахунов.-М.:Госюриздат,1961.С.40-41., писал Р.Д.Рахунов задолго до того, как обязанность доказывания, вытекающая из презумпции невиновности, стала нормативно закрепленным принципом уголовного процесса (ч.2 ст.14 УПК). Однако и сегодня вопрос об этой стороне деятельности прокурора имеет неоднозначное истолкование. Дискуссионным является и само понимание доказывания. Поэтому представляется необходимым обозначить свою позицию по этому вопросу.

До сих пор в процессуальной науке широко распространено и, можно сказать, является почти официальным представление о доказывании как собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления истины См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации. Учебник. Отв.ред. И.Л.Петрухин.М.:Проспект,2006.С.248: Мурадьян Э.М. Истина как проблема судебного права.М.,2002; Соловьев А.Б. Доказывание по уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (досудебные стадии).- М.:Юрлитинформ,2003.С.15, Азаров В.А.,Ревенко Н.И.,Кузембаева М.М. Функция предварительного расследования в истории, теории и практике уголовного процесса России.- Омск,2006.С.19-20; Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования.-М.:Норма,2008.С.37-48 и др.. Такие взгляды на доказывание сложились в эпоху действия УПК РСФСР, ст. 20 которого возлагала на суд, прокурора, органы следствия и дознания общие цели и задачи в виде полного, всестороннего и объективного исследования обстоятельств дела. Эта (познавательная) деятельность считалась доказыванием вследствие иллюзорных представлений о бесконфликтности уголовного судопроизводства и единстве целей его официальных участников. Эти представления опирались на единство государственной власти, приоритет публичных интересов перед интересами личности, убеждение в том, что уголовный процесс - есть средство борьбы с преступностью. При такой организации процесса от сторон не требовалось значительных усилий по обоснованию своих выводов и утверждений. Суд сам был обязан всесторонне и полно исследовать обстоятельства дела, для чего не только наделялся неограниченными полномочиями по собиранию дополнительных доказательств, но имел право возбудить уголовное дело по новому обвинению и в отношении новых лиц, потребовать от прокурора дополнительного расследования, и даже при отказе прокурора от обвинения мог вынести обвинительный приговор. Закон даже не требовал обязательного участия прокурора в судебном разбирательстве, вследствие чего около половины уголовных дел рассматривалось в отсутствие государственного обвинителя, что представляется вполне логичным в условиях, когда у прокурора и суда общие цели и задачи. При таком построении уголовного процесса толкование доказывания как направленной на установление истины познавательной деятельности следователя, прокурора и суда вполне естественно.

Изменение в ходе судебно-правовой реформы концептуальных основ уголовного судопроизводства, переориентация его на защиту прав и интересов личности, закрепление вследствие этого состязательности и презумпции невиновности в качестве принципов уголовного процесса лишили «нормативной почвы тезис о борьбе с преступностью как цели процессуальной регламентации функционирования юстиции» Михайловская, И.Б. Социальное назначение уголовной юстиции и цель уголовного процесса/И.Б.Михайловская//Государство и право,2005.№5.С.111. может не влечь соответствующего изменения содержания используемых наукой понятий, которыми оперирует уголовно-процессуальный закон.

Опираясь на представлении о доказывании, сложившиеся в условиях не состязательного процесса, многие теоретики по-прежнему видят в доказывании лишь всестороннее и полное исследование обстоятельств дела, находя опору для своих рассуждений в положениях ст. 85 УПК РФ. Согласно содержащейся в этой статье норме, доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установлениях указанных в ст. 73 УПК обстоятельств. Однако процессуалисты удивительным образом не замечают, что знака равенства между доказыванием и деятельностью по собиранию, проверке и оценке доказательств в ст. 85 нет; эта норма лишь указывает на виды процессуальной деятельности, посредством которой осуществляется доказывание, но понять, что такое доказывание, можно лишь обратившись к принципам уголовного процесса. Зависящие от формы и назначения судопроизводства, принципы служат исходными предпосылками при формировании и истолковании закона, оказывают регулятивное воздействие на все процессуальные отношения, в том числе и в первую очередь, связанные с доказыванием.

Легализованный в ст. 14 УПК РФ, принцип презумпции невиновности определяет важнейшие характеристики доказательственной деятельности в уголовном процессе: а) виновность лица в совершении преступления должна быть достоверно доказана совокупностью доказательств, собранных по уголовному делу, недоказанная виновность равнозначна доказанной невиновности - при недостаточности обвинительных доказательств лицо должно быть полностью реабилитировано (ч.2-4 ст.302 УПК РФ); б) все сомнения в виновности, а также в обосновывающих обвинение фактических обстоятельствах, которые не были устранены в процессе производства по делу, толкуются в пользу обвиняемого (ч.3, 4 ст.14 УПК); в) в соответствии с презумпцией невиновности обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, поскольку она существует объективно, обязанность доказать его виновность и опровергнуть доводы защиты возложена на органы уголовного преследования (ч.2 ст.14 УПК). Разделение процессуальных функций обвинения, защиты и разрешения дела (ст.15 УПК) позволяет независимому от сторон суду принять на основе исследованных в судебном заседании представленных сторонами доказательств законное и обоснованное решение о виновности или невиновности подсудимого.

Приведенные правовые положения во взаимосвязи со ст. 85 дают основания видеть в доказывании деятельность по обоснованию обвинения, осуществляемую путем выявления фактических обстоятельств дела в процессе собирания, проверки и оценки доказательств. Обязанность опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, требует проверки этих доводов, поэтому активность стороны защиты способствует полноте и всесторонности исследования обстоятельств дела стороной обвинения, и эта всесторонность придает обвинению характер обоснованного.

Рассматривая понятие доказывания, необходимо подчеркнуть, что УПК РФ не содержит требования доказывания невиновности. Наоборот, постановление оправдательного приговора и признание подсудимого невиновным происходит в том случае, когда не доказана его виновность (ч.2, 3 ст.302 УПК РФ). Невиновность обвиняемого, таким образом, не нуждается в доказывании - она презюмируется и существует независимо от воли участников процесса до тех пор, пока вступившим в законную силу приговором суда не установлено обратное. Поэтому в доказывании посредством собирания, проверки и оценки доказательств нуждается именно (и только) виновность, отсюда ясно, что уголовно-процессуальное доказывание суть опровержение презумпции невиновности обвиняемого. Если презумпция невиновности не опровергнута, то есть если событие преступления не доказано или не содержит состава преступления, а также если не доказано, что оно совершено подсудимым, или имеется оправдательный вердикт присяжных, в соответствии со ст. 302 УПК суд постановляет оправдательный приговор. Недоказанная виновность (презумпция невиновности) сама по себе является достаточным основанием для оправдательного приговора.

Презумпция невиновности производит переворот в представления не только о понятии, но и о цели и субъектах доказывания, презумпция невиновности требует иного процессуального мышления. Целью доказывания в свете рассматриваемой презумпции может быть только виновность. Недаром в свое время А.М. Ларин охарактеризовал предмет доказывания по уголовному делу как «предмет обвинения» Ларин, А.М. Эффективность правовой регламентации доказывания/А.М.Ларин // Советский уголовно-процессуальный закон и проблемы его эффективности. - М.: Наука, 1979. С.257..

Виновность лица в совершении преступления должна быть достоверно установлена, то есть подтверждена достаточной совокупностью убедительных (достоверных) доказательств. Собрать эти доказательства и обосновать ими свое утверждение о виновности лица должен субъект, на которого законом возложена обязанность опровергнуть презумпцию невиновности: пока она не опровергнута, поиск изобличающих обвиняемого доказательств продолжается. Предварительное расследование и поддержание обвинения в суде в свете сказанного выступают как взаимосвязанные и взаимообусловленные формы уголовного преследования, а уголовное преследование как процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления ( п.55 ст.5 УПК), и есть доказывание.

Понимание доказывания как нейтральной по отношению к обвинению познавательной деятельности, противоречит не только презумпции невиновности, но и принципу состязательности, являющемуся в свою очередь гарантией конституционных положений о независимости судебной власти.

Суть состязательности в разделении процессуальных функций. Функции обвинения и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо. Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения, но он обязан создать необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления принадлежащих им прав. Эти принципиальные положения ст. 15УПК не позволяют считать доказыванием «оперирование доказательствами» безотносительно цели, ради которой это оперирование осуществляется. Право собирать, проверять и оценивать доказательства принадлежат не только органам предварительного расследования и прокурору, но и суду. Если собирание, проверка и оценка доказательств- это доказывание, то субъектами доказывания являются не только следователь, дознаватель, прокурор, но и суд. Это означает, что цель и направление деятельности суда в конечном итоге совпадает с целью и направлением деятельности субъектов обвинительной власти.

Такое представление о доказывании извращает роль суда в уголовном процессе, как независимого от сторон носителя судебной власти, призванного к осуществлению правосудия. Если суд имеет общую с органами уголовного преследования цель (направление) деятельности, то ни о какой состязательности не может быть и речи, поскольку состязательному процессу не свойственно совмещение процессуальных функций. «Старая Однако она еще находит своих сторонников. Например, Ф.М.Кобзарев сетует на отстраненность суда от как от участия в борьбе с преступностью, так и от согласованной с прокурором деятельности по укреплению законности и правопорядка. См.:Кобзарев,Ф.М. Прокуратура и суд в уголовном процессе:условия и формы взаимодействия/Ф.М.Кобзарев.-М.:Московский психолого-социальный институт,2005. идея впрягать в одну упряжку державный суд и обвинительную власть, выступать с ней единым фронтом в борьбе с преступностью уже натворила немало бед - снисходительное отношение к ошибкам предварительного следствия, вырождение оправдательных приговоров, замена оправдания доследованием и т.д., поэтому желательно с ней окончательно расстаться» Петрухин И.Л. Оправдательный приговор и право на реабилитацию: монография.-М.: Проспект,2009.С.78..

Понимание доказывание как обвинительной деятельности не означает, что оно состоит лишь в обосновании выводов, а собирание доказательств лежит за пределами доказывания Такие взгляды автору иногда необоснованно приписывает его критики: утверждение о совершении лицом преступления (вывод) формируется только в процессе собирания, проверки и оценки доказательств. Не означает такое понимание и допустимости одностороннего обвинительного исследования: вспомним, обвинитель должен опровергнуть доводы, приводимые в защиту обвиняемого, а значит исследовать их. Не стоит забывать также о том, что следователь, дознаватель, прокурор представляют в уголовном процессе государство, они обязаны действовать строго в соответствии с правовыми нормами и принципами, на которых эти нормы основаны.

Итак, доказывание -это деятельность субъектов уголовного преследования, реализуемая путем собирания, проверки и оценки доказательств целях установления виновности лица в совершении преступления и других связанных с этим вопросов. Прокурор - основной субъект доказывания, возглавляющий систему органов уголовного преследования. Без прокурора уголовное дело не может быть передано на рассмотрение суда, он утверждает обвинительное заключение и обеспечивает поддержание в суде государственного обвинения. Осуществляемый им надзор в стадии предварительного расследования и обвинительная деятельность в суде взаимосвязаны. Задача прокурора в судебном разбирательстве уголовного дела -- обосновать обвинение, доказать суду виновность подсудимого. Выполнение этой задачи возможно лишь при условии квалифицированно проведенного предварительного расследования, в ходе которого формируется совокупность доказательств, изобличающих обвиняемого. Для прокурора предварительное расследование -- необходимый этап подготовки к основному сражению в суде. Он обязан обеспечить его законность, поскольку в судебном разбирательстве каждый шаг органа расследования подвергнется тщательной проверке в условиях состязательности и гласности. Доказательства, полученные с нарушением закона, не будут использованы судом, а их исключение из материалов дела ослабит позицию обвинения. Нарушения уголовно-процессуального закона в процессе расследования вполне способны привести к невозможности постановления судом законного и обоснованного приговора. Выполнение прокурором обязанности доказать обвинение находится в прямой зависимости от законности предварительного расследования, поэтому надзор прокурора за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия является средством обеспечения ими функции уголовного преследования подозреваемого, обвиняемого В свое время В.М.Савицкий подчеркнул, что доказывание, осуществляемое прокурором в судебном разбирательстве есть логическое продолжение его деятельности в предварительном следствии. См.:Савицкий, В.М.Государственное обвинение в суде/ В.М.Савицкий.-М.:Наука,1971.С.158-159.. С учетом сказанного правомерно утверждать, что в стадии предварительного расследования прокурор осуществляет доказывание не непосредственно, а путем надзора за процессуальной деятельностью органов следствия и дознания, а в стадии судебного разбирательства -- путем поддержания государственного обвинения.

Бесспорно, основной субъект доказывания в стадии предварительного расследования это следователь или дознаватель, На них лежит обязанность принять все меры к тому, чтобы лицо, совершившее преступление было установлено и изобличено, на них в полной мере возложена обязанность собирать и проверять полученные доказательства, формулировать обвинение, составлять обвинительное заключение (обвинительный акт). Следователь осуществляет доказывание путем исследования обстоятельств преступления, формулирования и обоснования обвинения. Прокурор не вправе вмешиваться в расследование, однако его обязанность пресечь нарушения уголовно- процессуального закона, предотвратить ущемление прав и свобод граждан, участвующих в уголовном процессе, повышает доказательственную ценность результатов расследования и самую возможность представить уголовное дело суду. Понимая взаимосвязь предварительного расследования и судебного разбирательства, прокурор обязан обеспечить не только законность досудебного этапа, но и обоснованность предъявленного лицу обвинения. Предмет прокурорского надзора охватывает также полноту предварительного расследования, то есть выявления и изобличения всех лиц, совершивших преступление, выявление всех совершенных этими лицами преступлений, поскольку неполнота предварительного расследования не может быть восполнена в судебном разбирательстве. В соответствии со ст. 252 УПК РФ, судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Прокурор обязан обеспечить правильную юридическую квалификацию преступления, так как изменение обвинения в суде допускается только в сторону смягчения обвинения или уменьшения его объема (ч.2 ст. 252). Поэтому осуществляя свои надзорные полномочия, прокурор вносит свой вклад в формирование обвинения, как предмета предстоящего судебного разбирательства и предмета доказывания в суде.

Содержание доказательственной деятельности прокурора в досудебном производстве, таким образом, обусловлено надзорным характером его полномочийЦапаева,Т.Ю. Участие прокурора в доказывании на предварительном следствии.С.44..

§4. Характеристика надзорных полномочий прокурора

Здесь мы рассмотрим не все из перечислены выше прокурорских полномочий, а остановимся на тех из них, применение которых вызывает значительные сложности или которые являются наиболее существенным с точки зрения функции уголовного преследования.

4.1.Право прокурора проверять исполнение требований федерального закона при приеме, регистрации и разрешений сообщений о преступлениях обусловлено назначением уголовного судопроизводства. Задача защиты прав и законных интересов потерпевших от преступлений лиц требует реагирования уполномоченных органов государственной власти на каждое совершенное преступление в целях установления совершившего преступление лица, что дает возможность впоследствии привлечь это лицо к уголовной ответственности, компенсировать причиненный потерпевшему этим преступлением вред. В каждом случае обнаружения признаков преступления прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают предусмотренные законом меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления (ч.2 ст. 21 УПК РФ). Прием, регистрация и разрешение сообщений о преступлении- первый этап работы правоохранительной системы по сообщению о преступлении, от которой зависит эффективность реализации государством своего права на наказание виновного в совершении преступлении лица.

Порядок приема, регистрации и рассмотрения сообщений о преступлениях установлен типовым положением, утвержденным совместным приказом Генерального прокурора МВД, МЧС, ФСБ и других государственных органов РФ от 29 декабря 2005 года «О едином учете преступлений». Задача прокурора- выявлять и пресекать случаи отказа в приеме сообщений о преступлениях, нарушения срока рассмотрения сообщений, незаконного и необоснованного возбуждения уголовного дела и отказа в его возбуждении, поскольку и то, и другое в одинаковой мере нарушает права и законные интересы лиц. Генеральный прокурор РФ требует от подчиненных ему прокуроров систематически, не реже одного раза в месяц, проводить проверки исполнения закона при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях Здесь и далее имеются в виду Приказы Генерального прокурора РФ № 136 от 06.09.2007 года « Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия» и № 137 от 06.09.2007 г. « Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов дознания». Реализация прокурором этого права гарантирована также обязанностью следователя и дознавателя незамедлительно по принятии решения о возбуждении или об отказе в возбуждении уголовного дела направить копию постановления прокурору (ч.4 ст. 146, ч.4 ст. 148 УПК РФ).

Прокурорам предписано обеспечить надлежащий учет решений о возбуждении и об отказе в возбуждении уголовного дела, в необходимых случаях требовать от органов следствия и дознания представления материалов, содержащих основания к возбуждении уголовного дела или свидетельствующих об отсутствии таких оснований. Необоснованное решение дознавателя об отказе в возбуждении уголовного дела прокурор отменяет. Если решение об отказе в возбуждении уголовного дела принято следователем, прокурор выносит мотивированное постановление о направлении соответствующих материалов руководителю следственного органа для решения вопроса об отмене постановления об отказе в возбуждении уголовного дела и, соответственно, принятия законного и обоснованного решения.

Признав, что уголовное дело возбуждено следователем или дознавателем незаконно, прокурор отменяет это постановление и со своими указаниями направляет должностному лицу, возбудившему уголовное дело, не позднее 24-х часов с момента получения материалов, послуживших основанием для возбуждения уголовного дела. Право отменить постановление следователя о возбуждении уголовного дела является принципиальным и значимым исключением из общего правила, не допускающего отмену прокурором постановлений следователя. Поэтому следовало указать на это исключение непосредственно в статье 37 УПК РФ. Некоторые сомнения в действительной воле законодателя порождает место расположения этого правомочия в системе других правил, касающихся возбуждения уголовного дела. Системное толкование рассматриваемого предложения части 4 ст. 146 позволяет думать, что законодатель имел в виду отмену прокурором постановления о возбуждении уголовного дела, вынесенного руководителем геолого-разведочной партии или зимовки, удаленных от мест расположения органов дознания, главой дипломатического представительства или консульского учреждения Российской Федерации, действующих в некоторых случаях в качестве органов дознания.

Однако Генеральный прокурор РФ (не без оснований) считает иначе и требует от прокуроров рассматривать все постановления о возбуждении уголовного дела не позднее 24-х часов с момента их поступления у прокурору и признав решение следователя незаконным или необоснованным, отменять его своим мотивированным постановлением (п.1.3 Приказа №136). В любом случае, законодатель, на наш взгляд, должен редакционными изменениями устранить возможность неоднозначного истолкования части 4 ст. 146 УПК РФ.

Постановление прокурора об отмене постановления о возбуждении уголовного дела следователь с согласия руководителя может обжаловать вышестоящему прокурору, а при несогласии с его решением- Генеральному прокурору РФ с согласия Председателя Следственного комитета при прокуратуре РФ или вышестоящего руководителя следственного органа соответствующего федерального органа исполнительной власти ( при федеральном органе исполнительной власти). Вышестоящий прокурор в течение 72-х часов должен принять решение: а) об отказе в удовлетворении ходатайства следователя или б) об отмене постановления нижестоящего прокурора.

Органы прокуратуры обязаны реагировать на сообщения о совершенных или готовящихся преступлениях, поступившие непосредственно в их адрес. Однако после изменения в 2007 году его статуса прокурор не вправе принимать решения о возбуждении уголовного дела, поскольку это означало бы не только выполнение им функции органа расследования, но и совмещение её с функцией надзора. Поэтому, выявив в процессе осуществления надзорных полномочий факты, свидетельствующие о совершенных преступлениях (нарушениях уголовного законодательства), прокурор в соответствии с п.2 ч.2 ст. 37 УПК РФ выносит мотивированное постановление о направлении соответствующих материалов в следственный орган или орган дознания для решения вопрос о наличии оснований для принятия решения о возбуждении уголовного дела и уголовном преследовании совершившего преступление лица и осуществляет, как было показано выше, надзор за законностью принятия по этим материалам процессуального решения.

В научной литературе и на научно-практических конференциях постоянно отмечается, что решение о лишении прокурора права возбудить уголовное дело и передать его органу следствия или органу дознания для производства расследования было ошибкой.

4.2.Осуществляя надзорные полномочия, прокурор вправе требовать от органов дознания и следствия устранения нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе дознания или предварительного следствия (п.3 ч.2 ст. 37).

Процессуальным документом, в котором прокурор излагает свое адресованное органу дознания или следствия требование об устранении нарушений закона, является постановление. УПК не говорит о том, что требование прокурора об устранении нарушений закона обязательно для органа следствия или дознания, однако это вовсе не свидетельствует о возможности неисполнения законного требования прокурора. Охраняя процессуальную самостоятельность следователя, законодатель предоставляет ему возможность, не согласившись с требованием прокурора об устранении нарушений закона, то есть считая требование необоснованным, обратиться со своими письменными возражениями к руководителю следственного органа, который и принимает решение - указать следователю на необходимость выполнения требования прокурора, либо проинформировать прокурора о своем несогласии с требованием. В последнем случае прокурор вправе направить свое требование руководителю вышестоящего следственного органа и так далее. Представляется, что возможность выразить свое несогласие с требованием прокурора путем направления своих возражений по соответствующим процессуальным инстанциям, не говорит о необязательности этого требования. Утверждая это, я исхожу из недопустимости распространения права следователя самостоятельно определять ход и направление расследования, гарантированного упразднением права прокурора давать обязательные для исполнения указания, на исполнение закона, являющегося важнейшим принципом уголовного судопроизводства (ст. 7 УПК). Трудно представить ситуацию, в которой следователь или руководитель следственного органа отстаивают свое право на нарушение закона, поэтому, если следователь при производстве расследования нарушил УПК, он обязан по требованию прокурора это нарушение устранить. Обращение следователя со своими возражениями к руководителю следственного органа и далее до Генерального прокурора РФ в случае необъективности прокурора, непосредственно осуществляющего надзор за расследованием преступления, не меняет характера правоотношений между органом надзора и поднадзорным субъектом. Однако во избежание разночтения, было бы более правильным указать в части 6 ст. 37 УПК РФ на то, что требование прокурора об устранении допущенных при производстве расследования нарушений закона для органа расследования является обязательным, сохранив право следователя обратиться со своими возражениями к руководителю следственного органа и далее по тексту.

В части 4 ст. ст. 39 УПК РФ говорится также о праве прокурора требовать от руководителя следственного органа отмены незаконного или необоснованного постановления следователя, являющегося, очевидно, частным случаем требования об устранении нарушений закона. Руководитель следственного органа это требование прокурора рассматривает в срок не позднее 5 суток и либо отменяет незаконное и необоснованное постановление следователя или иным образом устраняет допущенные нарушения, либо сообщает прокурору о своем несогласии с его требованием. В последнем случае прокурор вправе обратиться к руководителю вышестоящего следственного органа. Вопрос о том, кому прокурор должен адресовать свое требование об устранении нарушений закона- следователю или руководителю следственного органа не вполне ясен. Из части 6 ст. ст. 37 УПК вытекает, что такое требование может быть адресовано как тому, так и другому. Однако в ст. 38 право следователя обратиться к вышестоящему прокурору ограничено его несогласием лишь с постановлением об отмене постановления о возбуждении уголовного дела и возвращением уголовного дала для производства дополнительного следствия. В случае несогласия следователя с иными требованиями прокурора об устранении нарушений закона следователь обязан предоставить письменные возражения руководителю следственного органа, а тот уже принимает решение в соответствии с ч.4 ст. 39 УПК РФ.

В целях реализации рассматриваемого полномочия прокурор обязан контролировать поступление в прокуратуру копий постановлений следователя о прекращении уголовного дела или уголовного преследования, а также постановлений о приостановлении предварительного следствия, обеспечить надзор за поступлением к нему копий постановлений о привлечении в качестве обвиняемого, своевременно проверять законность и обоснованность этих решений и выносить мотивированное постановление об устранении выявленных нарушений. Это право прокурора обеспечено положениями статей 92 (ч.3),146 (ч.4), 148 (ч.4), 208 (ч.2), 213 (ч.1), 172 (ч.9), 211 (ч.3) УПК РФ и др. Приказы Генерального прокурора №№136 и 137 содержат указание тщательно проверять законность и обоснованность этих решений, при необходимости требовать представления соответствующих материалов уголовного дела.

4.3.Право требовать для изучения материалы уголовного дела прокурору было возвращено законом от 02.12.2008г.№226-ФЗ, который дополнил статью 37 частью 2.1.следующего содержания: «По мотивированному письменному запросу прокурора ему предоставляется возможность ознакомиться с материалами находящегося в производстве уголовного дела». Формулировка, надо сказать, оскорбительная для прокурора. Она как бы говорит, что права такого- знакомиться с материалами дела - у прокурора нет, но если очень (мотивированно) попросит, то такую возможность следственный орган ему- так и быть- предоставит. Понятно, что законопроект готовился «под следственную власть»: право прокурора знакомиться с материалами любого уголовного дела неоспоримо; в противном случае он лишается самой возможности осуществлять надзор за соблюдением законов органами следствия и дознания. При этом, в части 2.1. ст. 37 УПК не сказано, в чьем производстве находится уголовное дело, кто и в какой срок обязан предоставить прокурору возможность с ним ознакомится. Нет соответствующих разъяснений ни в ст. 38, ни в ст.39, регулирующих полномочия следователя и руководителя следственного органа. Между тем, даже начальник подразделения дознания, обладающий весьма ограниченными возможностями, согласно части 3 ст. 40.1 УПК проверять материалы уголовного дела. Поэтому проверять материалы дела, расследуемого в форме дознания, прокурор вправе без ограничений в виде мотивированного письменного запроса.

Требование прокурора об устранении нарушений закона при производстве дознания является безусловным. Никаких указаний на право дознавателя возражать против требования прокурора закон не содержит. Часть 4 ст. 41 УПК РФ предусматривает лишь право дознавателя обжаловать вышестоящему прокурору указания прокурора (о направлении расследования и производстве следственных действий), не приостанавливая при этом их исполнения. Однако было бы неправильным связывать различие в степени обязательности требований прокурора об устранении нарушений закона для следователя и дознавателя, с рассмотренным выше перераспределением полномочий по процессуальному руководству расследованием. Требование прокурора об устранении процессуальных нарушений относится к надзорным полномочиям, объем которых не может быть неодинаковым по отношению к обеим формам предварительного расследования. Право прокурора требовать устранения нарушений закона обеспечивается его правом отменить любое незаконное постановление дознавателя (п.6 ч.2 ст. 37 УПК), обратиться в случае несогласия с таким требованием руководителя следственного органа к вышестоящему должностному лицу.

4.4. Среди иных полномочий прокурора, реализуемых в досудебном производстве, следует рассмотреть предусмотренное ст. 124 УПК РФ право рассматривать жалобы на действия и решения следователя, руководителя следственного органа, дознавателя, руководителя подразделения дознания, начальника органа дознания. Прокурор согласно этой статье в течение 3-х суток с момента получения жалобы, а в случае необходимости истребовании дополнительных материалов в течение 10 дней, проверяет изложенные в ней доводы и выносит постановление о полном или частичном удовлетворении или отказе в удовлетворении жалобы. В связи с изменившимися полномочиями прокурора, ограниченного в возможности непосредственно устранить выявленное нарушение, закономерно возникает вопрос о том, что означает полное или частичное удовлетворение жалобы.

Очевидно, что постановление об удовлетворении жалобы означает признание прокурором жалобы обоснованной, а действий (бездействия) или решений следователя, дознавателя незаконными. Реагирование прокурора на незаконные действия следователя, дознавателя, адекватное характеру допущенного нарушения, осуществляется в тех процессуальных формах, которые мы уже рассмотрели. Это требование об устранении нарушений законодательства по отношению к органам следствия и дознания, отмена незаконного постановления дознавателя или дача ему указаний о производстве тех или иных следственных действий, если жалоба принесена на бездействие должностного лица. Лишение прокурора права давать указания следователю о направлении следствия, производстве следственных действий и по другим вопросам не представляется таким уж бесспорным. Направляя руководителю следственного органа постановление, содержащее требование об устранении нарушений федерального законодательства, прокурор не может не указать следователю, какие действия необходимо совершить для устранения этих нарушений. А если в жалобе содержится также ходатайство о производстве следственных действий, то прокурор в соответствии с приказом Генпрокурора №136 (п.1.14) должен отражать в этом постановлении и свое мнение об обоснованности данного ходатайства. Думается, что эта рекомендация соответствует надзорным полномочиям прокурора, ведь ходатайство о производстве следственных действий, по сути, является жалобой на бездействие следователя и прокурор обязан на неё реагировать. Вправе прокурор давать следователю указания и при возвращении ему уголовного дела, поступившего с обвинительным заключением, для дополнительного расследования (п.2 ч.1 ст.221).

4.5.Направляемые прокурору жалобы достаточно часто касаются решений о прекращении уголовного дела и/или уголовного преследования. Однако прокурор обязан осуществлять надзор за законностью и обоснованностью прекращения уголовного преследования независимо от наличия жалобы. Дознаватель не вправе без согласия прокурора прекратить уголовное преследование по (так называемым, не реабилитирующим) основаниям, предусмотренным ст. 25 и 28, УПК РФ, а также обратиться в суд с ходатайством о прекращении уголовного преследования в отношении несовершеннолетнего в связи с возможностью его исправления без применения уголовного наказания (ст. 427) Напомним, что следователю теперь необходимо получить такое согласие от руководителя следственного органа. Согласно приказу Генерального прокурора №137 , рассматривая вопрос о даче такого согласия, прокурор обязан тщательно изучить все обстоятельства совершения уголовно наказуемого деяния, проверить наличие оснований и условий, позволяющих принять решение об освобождении от уголовной ответственности. При этом необходимо выяснить, не является ли заявление потерпевшего о прекращении уголовного дела результатом незаконного воздействия на него со стороны участников уголовного судопроизводства или иных лиц.