Прокурор в уголовном процессе

Демократическая судебная процедура, необходимая для защиты и восстановления нарушенных прав, должна стать средством преодоления того стереотипа, который сложился в тоталитарный период истории нашего государства. Стереотип этот состоит в ощущении и ожидании чьего-то долженствования, в надежде на сильную власть, обязанную быть честной, мудрой, справедливой. Реалии настоящего дня требуют иного поведения, отказа от иждивенчества, активности в отстаивании своих прав. Задача государства в современных условиях - создать посредством законодательства такой объем правовых возможностей, что бы личность могла спорить с государством (отдельными его органами) на равных, в том числе и в сфере уголовного судопроизводства. Исключить судебные и следственные ошибки, злоупотребление властью невозможно, но создать эффективные механизмы выявления и исправления этих ошибок и злоупотреблений можно и должно. Справедливая судебная процедура, дающая человеку возможность активного состязания с обвинительной, в первую очередь, властью, способна послужить средством саморегуляции системы уголовной юстиции.

Еще в период обсуждения проектов нового УПК мы выделили две возможных формы реализации права на судебную защиту конституционных прав граждан в досудебных стадиях уголовного процесса: 1)защита от необоснованных, т.е. не оправданных необходимостью обеспечения конституционно значимых целей ограничений прав и свобод человека и гражданина, и 2) восстановление прав и свобод, нарушенных органами следствия и дознания. Соответственно в новом УПК должны были возникнуть (и возникли) два способа (две формы) осуществления правосудия в стадиях возбуждения и предварительного расследования уголовных дел, или как теперь стало принято говорить, два вида (формы) судебного контроля- предварительный и последующий.

Первый заключается в рассмотрении судом обращений органов предварительного следствия и дознания с ходатайствами о даче разрешения на совершение тех следственных действий, которые ограничивают конституционные права и свободы личности. Второй состоит, главным образом, в рассмотрении судом жалоб участников уголовного процесса на действия и решения следователя, органа дознания, прокурора, нарушающие, ущемляющие или иным образом ограничивающие их права и свободы в ходе предварительного расследования.

Каждая из форм судебной деятельности в досудебном производстве имеет свои особенности в виде предмета (объекта) судебного контроля, процедуры рассмотрения судом обращения к нему, принимаемых решений и их юридического значения. Вместе с тем, целый ряд вопросов, таких, как место рассмотрения судом вопросов, возникающих в стадии предварительного расследования, пределы вмешательства суда в следствие и дознание, требование обоснованности ограничений свободы и конституционных прав человека, возможность обжалования принятых судом решений, носит общий для обеих форм судебного контроля характер. Не вдаваясь здесь в сущность судебного контроля и специфику его видов, рассмотрим роль прокурора в обеспечении конституционных прав и свобод участников уголовного процесса.

§2. Полномочия прокурора в судебно-контрольном производстве. Доказывание оснований ограничения конституционных прав и свобод

В соответствии с установленными Уголовно-процессуальным кодексом правилами следователь, усмотрев наличие оснований для применения меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста или залога, а также для производства следственных действий, ограничивающих права и свободы участников уголовного процесса, выносит соответствующее мотивированное ходатайство и с согласия руководителя следственного органа направляет его в суд, правомочный принять решение о применении меры пресечения или производстве следственного действия. В аналогичных случаях дознаватель обращается в суд с ходатайством, получив на это согласие прокурора. Как видим, роль прокурора в схожих ситуациях различна. В одном случае он санкционирует обращение дознавателя в суд, соответственно, изучает предварительно само ходатайство и обосновывающие его материалы уголовного дела. В другом, прокурор получает лишь уведомление о том, что следственным органом направлено в суд ходатайство. Это ходатайство с ним не согласовывается и одобрения не требует. Поэтому различается и роль прокурора в самом судебном заседании при рассмотрении ходатайства органа следствия и дознавателя.

Рассмотрим, прежде всего, участие прокурора в решении вопроса о применении меры пресечения в виде заключения под стражу и о продлении срока содержания под стражей (ст.108-109 УПК РФ).

Процедура, предусмотренная частью 6 ст. 108 УПК РФ, на первый взгляд, чрезвычайно проста: «В начале судебного заседания судья объявляет, какое ходатайство подлежит рассмотрению, разъясняет явившимся в судебное заседание лицам их права и обязанности. Затем прокурор либо по его поручению лицо, возбудившее ходатайство, обосновывает его, после чего заслушиваются другие явившиеся в судебное заседание лица», после чего суд выносит постановление. В действительности, эта процедура является значительно более сложной. Структура судебного заседания по рассмотрению ходатайства о применении меры пресечения обусловлена его состязательной формой, необходимостью обеспечения прав участников судебного заседания, всестороннего исследования относящихся к предмету разбирательства обстоятельств дела. В ней есть место для заявления и обсуждения ходатайств и отводов, представления и исследования доказательств, выступления с речами и даже репликами.

Конечно, эта процедура не может быть абсолютно такой же, какая предусмотрена для разрешении вопроса о виновности лица, тем не менее, определенные элементы справедливости здесь необходимы. Обвиняемый (подозреваемый) ни при каком положении дел не может быть лишен по усмотрению стороны обвинения права на состязательное, с участием независимого суда, рассмотрение вопроса о законности и обоснованности заключения под стражу, права на полную информированность о доказательствах, которые могут быть использованы для принятия судом решения право на обеспеченность квалифицированной юридической помощью, в своей совокупности образующих право на справедливую судебную процедуру. В целом, процедура рассмотрения судом ходатайства о заключения лица под стражу (ст.108 УПК ), выстроена с учетом указанных элементов справедливости, хотя полагаем, не было бы лишним дополнить статью 108 УПК РФ указанием на то, что судебное заседание производится с соблюдением требований глав 33,34, 35 и 36 УПК, подобно тому, как это сделано в ст. 234 УПК. Это позволило бы избежать каких бы то ни было сомнений в применимости принципов уголовного процесса и общих условий судебного разбирательства в данном судебном производстве.

Состязательность процедуре рассмотрения ходатайства о применении меры пресечения придает участие в судебном заседании сторон. Участие прокурора в судебном заседании по рассмотрению таких ходатайства следователя или дознавателя является обязательным ( ч.4 ст. 108). Этим обеспечивается выполнение им функции надзора за обоснованностью возбуждения следователем и дознавателем соответствующего ходатайства. Поэтому Генеральный прокурор РФ своим приказом №136 от 06.09.2007г. потребовал от прокуроров обеспечивать обязательное участие в судебном заседании при рассмотрении судом ходатайств следователя об избрании в отношении подозреваемого, обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, залога, а также о продлении срока содержания под стражей и других ходатайств о даче согласия на производство следственных действий, которые допускаются на основании судебного решения. Приказ обязывает прокурора «тщательно готовиться к судебному заседанию. С целью своевременной выработки обоснованной позиции по заявленному ходатайству предлагать руководителю следственного органа одновременно с направлением ходатайства в суд направлять в прокуратуру копию согласованного с ним ходатайства следователя, а также копии материалов, подтверждающих его обоснованность. Обращать внимание на соответствие постановления следователя требованиям о законности, обоснованности и мотивированности.

В каждом случае прокурору, участвующему в судебном заседании, составлять письменное заключение об обоснованности заявленного ходатайства для приобщения к рассмотренным судом материалам и надзорному производству. Вывод об отсутствии оснований для поддержания ходатайства согласовывать с руководителем прокуратуры» Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия. Генеральная прокуратура РФ. Приказ №136 от 06.09.2007. (п.1.5).

Закон допускает рассмотрение ходатайства о применении этой меры пресечения в отсутствие обвиняемого только в том случае, если обвиняемый объявлен в международный розыск (ч.5 ст.108 УПК). Это положение статьи 108 УПК РФ соответствует международным стандартам в части обеспечения обвиняемому права лично предстать перед судом и изложить ему свое мнение по касающемуся его вопросу, и применяется как в ходе предварительного расследования, так и по его окончании. Обязательным элементом справедливой процедуры является участие в судебном заседании и защитника подозреваемого обвиняемого.

Статья 108 УПК РФ не предусматривает возможности участия в судебном заседании при решении вопроса о мере пресечения потерпевшего. Вопрос этот незаслуженно оставлен законодателем без внимания (свое мнение об этом мы изложили в ранее изданной работе См.:Лазарева,В.А. Право на судебную защиту и проблемы его реализации в досудебном производстве по уголовному делу/ В.А.Лазарева.-М.:Юрлитинформ,2010.), однако Верховный Суд в итоге восстановил справедливость. «Когда решением вопроса о мере пресечения затрагиваются права и законные интересы потерпевшего, в том числе связанные с необходимостью защиты его личной безопасности от угроз со стороны подозреваемого, обвиняемого или обеспечения возмещения причиненного преступлением материального ущерба, он, его представитель, законный представитель вправе довести до сведения органов предварительного расследования, прокурора и суда свою позицию относительно избрания, продления, изменения, отмены той или иной меры пресечения в отношении подозреваемого или обвиняемого, а также обжаловать принятое решение» О практике применения судами мер пресечения виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста. Пленум Верховного Суда РФ. Постановление № 22 от 29 октября 2009 г. П.15..

Участие в судебном разбирательстве сторон означает, что принятию судебного решения предшествует доказывание, как специальная процедура, направленная на формирование у судьи готовности принять решение. Согласно логике состязательного процесса обязанность доказать лежит на том, кто утверждает (ei incumbit probation, quo dicit), а не отрицает (non negat). Отсюда следует, что деятельность лиц, испрашивающих разрешение на производство процессуальных и следственных действий, не исчерпывается направлением в суд соответствующего ходатайства, на них лежит обязанность доказать в суде необходимость производства указанных действий, поскольку именно им принадлежит инициатива судебного дела, ими определяются правовые требования, возражения противоположной стороны. Иными словами, обязанность должностного лица, заявившего ходатайство, доказать его в суде, безусловна: если бремя доказывания для этого лица оказалось непосильным, суд обязан отказать в удовлетворении ходатайства.

В силу этого УПК требует от следователя изложить в ходатайстве об избрании заключения под стражу в качестве меры пресечения мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в применении именно такой меры пресечения и невозможно избрание иной. К постановлению должны быть приложены материалы, подтверждающие ходатайство (ч. 3 ст. 108 УПК), а само ходатайство должно быть обоснованно в судебном заседании должностным лицом (ч. 6 ст. 108 УПК). Подобные требования, хотя и выраженные в УПК менее четко, предъявляются к решениям о проведении следственных действий. Из этих предписаний следует, что поскольку решение принимается судьей в связи с конкретными фактическими обстоятельствами, установленными (доказанными) в судебном заседании, вся предшествующая принятию решения процессуальная деятельность состоит в представлении, проверке и оценке тех сведений, которые ведут именно к этому решению, обосновывают его. Бремя доказывания необходимости ограничения свободы подозреваемого, обвиняемого лежит на обвинителе.

Следует отметить, что роли участников уголовного процесса со стороны обвинения определены в ст. 108 УПК РФ не лучшим образом. Согласно ч. 6 ст. 108 «прокурор или по его поручению лицо, ходатайство, обосновывает его». Однако законодатель не учел тех изменений в статусе следователя и прокурора, которые произвел указанный выше закон от 05.06.2007г. №87-ФЗ. Следователь обращается в суд с ходатайством о применении меры пресечения с согласия руководителя следственного органа, ни согласовывать свою позицию с прокурором, ни учитывать его мнение он более не обязан. В таких условиях и прокурор не обязан обосновывать в суде ходатайство следователя, не может он и поручать тому обоснование ходатайства. Роль прокурора в судебном заседании по рассмотрению ходатайства следователя изменилась. Надзор за законностью и обоснованностью ходатайства следователя о применении к подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу переносится в судебное заседание, в котором прокурор и вырабатывает собственную позицию по этому вопросу. Несогласие прокурора с ходатайством следователя не только возможно, но и вытекает из осуществляемой им надзорной функции, в то время как анализируемая формулировка ч.6 ст. 108 УПК исходит из предрешенности его позиции, что недопустимо.

С учетом изложенного, ходатайство о применении меры пресечения в судебном заседании обосновывает следователь, участие которого должно быть обязательным К сожалению, поправки, внесенные в ст. 198 УПК РФ законом от 2 декабря 2008 года №226-ФЗ отмеченных недостатков правового регулирования не устранили. , или руководитель следственного органа, а по делам, расследуемым в форме дознания,дознаватель или прокурор.

Необходимость доказывания оснований заключения под стражу обуславливает применимость к рассматриваемой процедуре и правил об исследовании представляемых органом расследования доказательств в условиях устности и непосредственности, соблюдением которых в судебном заседании обеспечиваются наиболее оптимальные условия для установления судом всех обстоятельств, необходимых для правильного решения вопроса об ограничении конституционных прав участников процесса. Личное присутствие спорящих сторон не только обеспечивает каждой из них или возможность участвовать в исследовании доказательств, но и право суда задать сторонам интересующие его вопросы. Поэтому орган расследования не вправе ограничиться направлением в суд письменных материалов, а должен быть готов дать суду и второй стороне, а следователь - и прокурору необходимые пояснения. Прокурор должен добиваться от следственных органов представления в суд достаточных для обоснования ходатайства материалов, активно исследовать доказательства в судебном заседании, принимать меры к проверке доводов подозреваемого, обвиняемого и его защитника. Лица, участвующие в судебном заседании, вправе знакомиться с материалами, представленными суду другими участниками производства по ходатайству, а также представлять в суд дополнительные материалы, имеющие отношение к его рассмотрению, несмотря на то, что прямого указания на это в ст. 108 УПК не содержится (этот недостаток восполняется разъяснениями Конституционного и Верховного Судов РФ См.: Определение Конституционного Суда РФ от 12 мая 2003 г. № 173 - О «По жалобе гр-на Коваля Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статей 47 И 53 УПК РФ». См. также: Определение Конституционного Суда РФ от 21декабря 2000 г. № 285-О по жалобе гр-на Панфилова Р.П. на нарушение его конституционных прав статьей 92 УПК РСФСР, постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч.2 ст. 51 УПК РСФСР, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г №22 «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста» (п.15).). Этим дополнительно обеспечивается всесторонность проверки обоснованности заявленного ходатайства.

Следует прислушаться к мнению ученых, предлагающих в необходимых случаях исследовать в судебном заседании устные объяснения лиц, участвовавших при проведении процессуальных действий, составлении документов (следователь или конкретный сотрудник, проводивший обыск или задержание в рамках отдельного поручения, понятые, свидетели и т.д.) См.: Колоколов, Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного расследования / Н.А. Колоколов. - М.: ЮНИТИ -ДАНА, Закон и право. 2004. С. 168 - 169., а также Кальницкий, В. «Санкционирование» и проверка судом законности следственных действий в ходе досудебного производства не эффективны / В. Кальницкий // Уголовный процесс. 2004. № 1. С. 74 -75; Буланова Н.В. Заключение под стражу при предварительном расследовании преступлений. / Под ред. М.Е. Токаревой. -М.: «Юрлитинформ», 2005. С. 84 -85; Ковтун Н.Н. Предмет судебного следствия в судебно-контрольных производства / Н.Н.Ковтун // Уголовный процесс.-2007. № 3. С. 14 -15.; Петрухин, И. Об эффективности судебного контроля за следствие и оперативно - розыскной деятельностью / И. Петрухин // Уголовное право. - 2007. № 2. Бородинов, В.В. Невостребованный потенциал судебного контроля / В.В. Бородинов // Российская юстиция. 2006. № 5.С. 37., и др. . Косвенным образом эту рекомендацию подтвердил и Верховный Суд в своем последнем постановлении применительно к возможности рассмотрения вопроса о применении меры пресечения по месту задержания подозреваемого. Пленум указал, что располагая копиями надлежащим образом заверенных процессуальных документов, суд должен обеспечить участие в судебном заседании представителя следственного органа, которым были заверены поступившие документы. Нет сомнений в том, что это правило применимо и к другим ситуациям, когда суду необходимо получить объяснения следователя или дознавателя по тем или иным вопросам.

Верховный Суд, кроме того, обратил внимание на то, что основания применения меры пресечения должны быть реальными, то есть подтверждаться достоверными сведениями, а применительно к постановлению судьи о продлении срока содержания под стражей указал на необходимость приводить в нем доказательства, подтверждающие наличие оснований для продления срока. Однако суд не вправе ссылаться на доказательства, не исследованные и не проверенные в судебном заседании (ч.1 ст. 108). Таким образом, следует признать, что дискуссия о том, должен ли суд исследовать доказательства при рассмотрении вопроса о мере пресечения в виде заключения под стражу себя исчерпала. Остается надеяться, что и законодатель внесет в ст. 108 УПК РФ соответствующие коррективы, дополнив или иначе сформулировав её четвертую часть.

Мнение прокурора о возможности удовлетворения ходатайства следователя должно опираться на достоверные и достаточные для принятия решения доказательства. Помня, что решение о заключении под стражу не может быть основано на данных, не проверенных в судебном заседании, в том числе результатах оперативно-розыскной деятельности, полученных с нарушением требований закона (ч.1 ст. 108), прокурор должен добиваться представления суду копий постановлений о возбуждении уголовного дела, о привлечении в качестве обвиняемого, протоколов задержания, допроса подозреваемого, обвиняемого, иных материалов, свидетельствующих о необходимости избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, а также тщательной проверки всех представленных следователем материалов. Пленум Верховного Суда разъяснил, что решая вопрос о мере пресечения необходимо выяснять не только наличие оснований для применения меры пресечения, но и обоснованность подозрения в причастности лица к совершенному преступлению, то есть проверять наличие оснований к задержанию подозреваемого. Прокурор, участвуя в судебном заседании, таким образом, получает дополнительную возможность для осуществления надзора за законностью и обоснованностью задержания, проверить жалобу на незаконное задержание, принять меры к устранению выявленных нарушений. Выявив нарушение порядка задержания, несоответствие протокола задержания установленным в суде обстоятельствам происшедшего, истечение 48-часового срока с момента фактического задержания, прокурор высказывает мнение об отказе в удовлетворении заявленного ходатайства и немедленном освобождении задержанного.

Очевидно, что чем больше суду представлено сведений о лице, о преступлении, в котором оно подозревается, тем точнее он сможет спрогнозировать поведение подозреваемого (обвиняемого) и принять правильное решение. В этой связи важно правильно определить круг подлежащих доказыванию обстоятельств. Исходя из закрепленных в законе оснований применения меры пресечения- заключения под стражу, предмет доказывания в рассматриваемом виде судебного контроля включает в себя: а) обоснованность подозрения в совершении преступления, б) наличие оснований предполагать возможность создания обвиняемым помех расследованию (ст. 97 УПК), в) необходимость применения именно этой, а не иной меры пресечения (ст.99 УПК ). В нашу задачу в рамках этой работы не входит подробный анализ оснований применения в качестве меры пресечения заключения под стражу, однако следует отметить, что ошибки практики зачастую обусловлены не столько неясностью этих оснований, сколько пренебрежением процедурными требованиями, в том числе к обоснованности (доказанности) решения.

Практика показывает, что как суды, так и органы уголовного преследования, в том числе и прокурор, не редко игнорируют требование закона об исключительности меры пресечения- заключения под стражу, они более ориентируются на грозящее обвиняемому наказание в случае признания его впоследствии виновным, чем на предусмотренные ст. 97 УПК основания. Поэтому в качестве доказательств суду представляют документы, фиксирующие лишь факт совершения преступления и его тяжесть. Основания для применения меры пресечения в ходатайствах и постановлениях часто просто перечисляются, причем, как правило, все сразу. Такая практика закону не соответствует.

Статья 108 УПК Российской Федерации не определяет, какими именно материалами подтверждается обоснованность ходатайства следователя, дознавателя и прокурора об избрании в отношении подозреваемого в качестве меры пресечения заключения под стражу, но это не означает допустимости произвольного применения этой нормы судом. Основания применения мер пресечения должны быть отражены в уголовном деле и подтверждены доказательствами. Только при этом условии можно проконтролировать законность и обоснованность избрания мер пресечения. Только при этом условии обвиняемый имеет возможность выдвигать и аргументировать свои возражения. Вопрос о том, какие материалы и в каком объеме должны представляться суду в подтверждение ходатайства об избрании ареста, решается органом предварительного расследования, но эти документы должны убеждать суд в необходимости удовлетворения заявленного ходатайства. Достаточность доказательств, по мнению П.А. Лупинской, оценивается в зависимости от того, какие требования к установлению тех или иных обстоятельств выдвигает законСм.: Лупинская, П. А. Решения в уголовном судопроизводстве. Их виды, содержание и формы. / П. А. Лупинская. - М. 1976. С. 95.; Карнеева Л.М., Кертэс И. Источники доказательств по советскому и венгерскому законодательству / ред. Л.М. Карнеева. - М. 1985. С. 18-19.. Применительно к одним решениям совокупность доказательств оценивается с точки зрения достаточности, когда они приводят к убеждению в доказанности фактических обстоятельств вне разумных сомнений (обвинительный приговор (ч.4 ст. 302) или вердикт (п.5 ч.3 ст. 340)). Другие решения могут быть приняты, когда собранные доказательства достаточны для предположительного вывода о наличии или возможности наступления обстоятельств, указанных в законе Лупинская, П. А. Доказательства и доказывание в уголовном процессе / П. А. Лупинская // Российская юстиция. 2002. № 7. С.8.. Особенность решения об избрании меры пресечения заключается в том, что для его принятия достаточно наличия данных, свидетельствующих о вероятности наступления какого - либо последствия, указанного в уголовно - процессуальном законеСм.: Карнеева, Л.М. Особенности пределов доказывания при принятии некоторых процессуальных решений в стадии предварительного следствия. / Л.М. Карнеева, Г.М. Миньковский/ Вопросы предупреждения преступности - М., 1966. Вып. 4. С. 90.. Неопределенность в доказанности этих обстоятельств носит объективный характер: суд принимает решение на основе прогноза возможности противоправного поведения обвиняемого (подозреваемого). Однако если исследованные судом доказательства свидетельствуют о высокой степени вероятности такого поведения, он приходит убеждению в доказанности оснований для применения меры пресечения.

Судья вправе истребовать и другие материалы, кроме представленных ему следователем или органом дознания, поскольку достаточность этих материалов для принятия решения - исключительна прерогатива суда. Но и прокурор, мнение которого должно быть не менее обоснованным, вправе прибегать к истребованию от следователя и дознавателя дополнительных материалов, так как если в заседание не будут представлены материалы, подтверждающие наличие оснований применения заключения под стражу в качестве меры пресечения или продления срока содержания под стражей, судья должен отказать в удовлетворении ходатайства.

Особенно велика роль прокурора в решении вопроса о продлении срока содержания под стражей. Длительность содержания под стражей- застарелая болезнь нашего предварительного следствия, срок содержания под стражей по делам о тяжких преступлениях продляется неоднократно и, как правило, со ссылкой на невозможность окончить расследование в установленные сроки. При этом часто следователь неоднократно ссылается на необходимость выполнения одних и тех же следственных и процессуальных действий. Отстраненный от принятия решений о продлении срока следствия (теперь это полномочие принадлежит руководителю следственного органа) прокурор, прежде, чем он выскажет суду свое мнение о необходимости продления срока содержания под страже, обязан проверить, имелись ли объективные причины не завершения расследования в срок. Если в ходе судебного заседания будет установлено, что необходимые следственные действия не были произведены из-за неэффективной организации предварительного расследования, он вправе предложить суду продлить содержание обвиняемого под стражей на меньший, чем просит следователь, срок и потребовать устранения нарушений закона, которые привели к неэффективному расследованию. Приведем характерный для нашей практики пример.

Судебная коллегия Верховного Суда РФ отменив постановление судьи Новосибирского областного суда от 21 октября 2005 года , которым срок содержания под стражей Г. был продлен до 14 месяцев 21 суток, указала следующее:

«Согласно ч.3 ст. 109 УПК РФ срок содержания под стражей свыше 12 месяцев может быть продлен лишь в исключительных случаях. Как следует из постановления следователя о возбуждении перед судом ходатайства о продлении срока содержания обвиняемого Г. под стражей и постановления судьи от 21 октября 2005 года, в них не употребляется предусмотренное законом выражение «исключительный случай» и не мотивируется, в чем заключается исключительность случая, требующая продления срока содержания Г. под стражей.

Продлевая срок содержания обвиняемого Г. под стражей, судья в постановлении от 21 октября 2005 года сослался на необходимость выполнения большого объема следственных действий, направленных на окончание предварительного следствия ознакомление с материалами уголовного дела потерпевших, выехавших в Азербайджан, выполнение с обвиняемым требований ст. 217 УПК РФ и составление обвинительного заключения (по 4-х томному делу).

Однако при этом судьей в постановлении не дано оценки тому обстоятельству, что в том числе по тем же основаниямнеобходимости ознакомления с материалами дела потерпевших, обвиняемых и их защитников и составления обвинительного заключения:

- постановлениями от 14 сентября,12 ноября 2004 года; 13 января,15 марта, 17 мая и 17 июня 2005 года- срок предварительного следствия по делу многократно продлялся соответственно - до 4,6,8,10,12 и 15 месяцев, а указанные процессуальные действия так и остались не выполненными;

-постановлениями судей от 18 ноября 2004 года, 20 января, 21 марта, 20 мая, и 29 июля 2005 года в связи с постановлениями следователя о возбуждении ходатайства о продлении срока содержания обвиняемого Г. под стражей, в том числе по мотивам необходимости ознакомления потерпевших, обвиняемых и их защитников с материалами дела и составления обвинительного заключения- срок содержания обвиняемого Г. под стражей неоднократно продлялся, следователь указанные процессуальные действия в предоставленные ему сроки не выполнял, а обвиняемый Г. продолжал содержаться под стражей.См.:Определение Верховного Суда РФ от 29 декабря 2005 года № 67-о05-93.

Верховный Суд в этом определении также указал, что в постановлении судьи от 21 октября 2005 года не приведено мотивов, в силу которых обвиняемый Г. и в дальнейшем должен содержаться под стражей в связи с несвоевременным выполнением следователем требований ст.ст. 215-220 УПК РФ. «Следует учитывать, что наличие обоснованного подозрения в том, что заключенное под стражу лицо совершило преступление, является необходимым условием законности ареста. Вместе с тем, такое подозрение не может оставаться единственным основанием для продолжительного содержания под стражей. Должны существовать и иные обстоятельства, которые могли бы оправдать изоляцию лица от общества. К таким обстоятельствам, в частности, может относиться возможность того, что подозреваемый, обвиняемый может продолжить преступную деятельность либо скрыться от предварительного следствия или суда либо сфальсифицировать доказательства по уголовному делу, вступить в сговор со свидетелями. При этом указанные обстоятельства должны быть реальными, обоснованными, то есть подтверждаться достоверными сведениями. В случае продления сроков содержания под стражей суды должны указывать конкретные обстоятельства, оправдывающие продление этих сроков, а также доказательства, подтверждающие эти обстоятельства.

Продлевая срок содержания Г. под стражей, судья в постановлении от 21 октября 2005 года указал, что он учитывает, что в настоящее время установлены не все соучастники преступления, данное обстоятельство дает основания полагать, что находясь на свободе, Г. может воспрепятствовать производству по делу. Каким образом обвиняемый Г. может воспрепятствовать производству по делу, по которому необходимо выполнение требований ст.ст. 215-220 УПК РФ, и какие доказательства подтверждают такой вывод судьи, в постановлении не приведено».

Между тем, прокурор не только дал согласие Речь идет о положениях закона, действовавших в то время (2005 г.). Осуществлявший процессуальное руководство расследованием прокурор, как видим, не обеспечил его эффективное расследование. на возбуждение следователем перед судом ходатайства об очередном продлении срока содержания Г. под стражей, но и поддержал это ходатайство в суде, чем в немалой степени способствовал вынесению судом незаконного и необоснованного решения о продлении срока содержания Г.под стражей. Полагаем, что прокурор должен помнить не только об обязанности доказывания оснований продления срока содержания под стражей, но и об ответственности за соблюдение прав обвиняемого.

Не вызывает сомнений, что прокурор, несмотря на ограничение его полномочий, играет важную роль в обеспечении законности и обоснованности решений о производстве обыска, выемки и других следственных действий, требующих в соответствии с ч.2 ст. 29 УПК РФ судебного разрешения. Процедура принятия решений о проведении следственного действия отличается от рассмотренной, главным образом, характером процессуальных действий, эффективность которых, в значительной степени зависит от неожиданности их проведения, требующей сохранения принятого решения в тайне от заинтересованных лиц, по крайней мере, до его реального исполнения. Однако требование доказанности оснований ограничения конституционных прав граждан представляется неоспоримым. Необоснованное судебное решение о проведении следственного действия не способно служить целям защиты прав соответствующего лица, а отсутствие в судебном заседании обвиняемого и его защитника не освобождает суд от обязанности проверить законность ходатайства органа расследования и дать согласие на его проведение только в случае действительной в этом необходимости. Гарантией прав лица, неприкосновенность жилища и частной жизни которого была нарушена производством следственного действия, служит также возможность последующего обжалования как самого судебного решения о его проведении, так и действий, произведенных на основании решения суда. Отсутствие же самого заинтересованного лица при принятии судьей решения может рассматриваться в качестве обстоятельства, обуславливающего повышенные требования к обоснованности рассматриваемого судом ходатайства органа уголовного преследования со стороны как суда, так и прокурора.

Наличие оснований для проведения следственного действия и необходимость ограничения конституционных прав личности необходимо доказать, и эта обязанность лежит на обратившемся в суд органе уголовного преследования. Прокурор, даже лишенный полномочий санкционировать обращение следователя с ходатайством о таком следственном действии, не освобожден от обязанности осуществлять надзор за законностью предварительного следствия и следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав и свобод личности. Поэтому, несмотря на отсутствие прямого указания закона (в соответствии со ст. 165 УПК прокурор, как и следователь вправе участвовать в судебном заседании) он обязан участвовать в судебном заседании при рассмотрении ходатайства следователя о производстве следственных действий, должен тщательно готовиться к судебному заседанию, изучать предварительно ходатайство следователя и подтверждающие его обоснованность материалы. В судебном заседании он высказывает свое мнение о соответствии постановления следователя требованиям законности, обоснованности и мотивированности (Приказ Генерального прокурора РФ №136 от 06.09.2007. П.1.5). По делам, расследуемым в форме дознания, прокурор свою позицию высказывает также и при согласовании с ним ходатайства дознавателя.

Все ранее сказанное о доказывании оснований для ограничения свободы подозреваемого, обвиняемого применимо к решениям, разрешающим ограничивать конституционные права участников уголовного процесса при производстве следственных действий. Однако формулировки ст. 165 УПК РФ позволяют суду рассматривать ходатайства органов уголовного преследования в упрощенном порядке и это не способствует не только эффективному судебному контролю, но и выводит решения следователей из- под прокурорского надзора. Полагаем обязательным направление прокурору копии ходатайства следователя одновременно с направлением его в суд, чтобы прокурор имел возможность принять участие в судебном заседании и высказать суду свое мнение о его обоснованности. Генеральный прокурор РФ поставил перед прокурорами задачу своевременного обжалования в кассационном и надзорном порядке решений суда, принятых по ходатайствам следователей, при наличии предусмотренных законом оснований Такими основаниями являются как необоснованность решения, так и его несоответствие требованиям закона ( ст.369). Однако ст. 165 УПК даже не предусматривает направление прокурору копии принятого судом решения, что вряд ли соответствует действительной воле законодателя. Прокурор должен так организовать свое взаимодействие с органами уголовного преследования и судом, чтобы своевременно получать информацию, необходимую для осуществления им надзорных полномочий.

Исследования А.К.Утарбаева показывают, что ходатайства о производстве следственных действий более, чем в 90% случаев, рассматриваются без участия должностных лиц, заявивших ходатайство, то есть вне судебного заседания. Действуя единолично и фактически бесконтрольно, судья не мотивирован на исследование обосновывающих ходатайство материалов, даже если они были представлены представленных.

Ни в одном из изученных случаев рассмотрение ходатайства не сопровождалось получением каких-либо объяснений от должностных лиц, заявивших ходатайство, свидетелей или иными судебными действиями, которые свидетельствовали бы об устном и непосредственном исследовании материалов. Сами материалы, обосновывающие ходатайства, в суд не представляются, в судебных постановлениях их анализ, по общему правилу, не приводится, поэтому проверить обоснованность судебного решения практически невозможно См.:Утарбаев,А.К. Проблемы правового регулирования и доказывания оснований ограничения конституционных прав личности в уголовном процессе РФ/А.К.Утарбаев. Дисс. канд. юрид.наук.-Самара,2009. Аналогичные результаты приводят и другие исследователи.См.:Соловьев,А.Б. Прокурор в досудебных стадиях уголовного процесса России/А.Б.Соловьев,М.Н.Токарева,Н.В.Буланова.-М.:Юрлитинформ,2006.С.52.. Достигающая практически 100% удовлетворяемость ходатайств органов расследования о производстве следственных действий позволяет говорить о неэффективности судебного контроля, превращенного в «выдачу разрешений», что приводит к нарушению или необоснованному ограничению прав личности, формирует в общественном правосознании убеждение в том, что суд «заодно» со следователем. Очевидно, такая высокая удовлетворяемость ходатайств обусловлена вовсе не адекватным ей не уровнем их обоснованности, фактическим отсутствием судебного контроля, чему в немалой степени способствует и нечеткая регламентация этой процедуры в ст. 165 УПК РФ, и несформированные традиции этой формы судебно-контрольного производства, и отсутствие у заинтересованных лиц возможности проконтролировать обоснованность судебного решения, и, как следствие, отсутствие практики отмены таких решений вышестоящими судами.

Представляется бесспорным, что закрепление в ст. 165 УПК РФ требования об обязательном участии в судебном заседании прокурора, следователя, дознавателя, способно повысить уровень обоснованности решений о производстве следственных действий, ограничивающих конституционные права и свободы личности. Возможности прокурорского надзора за законностью и обоснованностью следственных действий и не исчерпаны, и не востребованы.

О несовершенстве законодательной техники в регулировании прокурорских полномочий свидетельствует и часть 5 чт. 165 УПК, допускающая проведение следственного действия без судебного решения в случае, не терпящем отлагательства. Предварительный надзор и контроль за обоснованностью этого действия заменяется последующим. Следователь обязан в течение 24-х часов с момента проведения следственного действия уведомить судью и прокурора о его производстве и приложить к уведомлению копии постановления о производстве следственного действия и протокол. Судья проверяет законность и обоснованность следственного действия в 24-х часовой срок с момента получения уведомления и хотя о процедуре проверки законности и обоснованности следственного действия в ч.5 ст. 165 ничего не сказано, следует учитывая сущность судебного контроля, рассматривать этот вопрос в судебном заседании в состязательной форме с обязательным предварительным уведомлением и участием всех заинтересованных лиц, включая следователя, прокурора и лица, права которого были подвергнуты ограничению. Рассматривая жалобу гражданки Дементьевой А.Б., которая не получила уведомление о времени рассмотрения судом вопроса о законности произведенного в её жилище обыска, Конституционный Суд РФ указал , что ч.5 ст. 165 УПК РФ, «регламентирующая порядок производства обыска в жилище в условиях, не терпящих отлагательства, а также последующую судебную проверку законности такого обыска, не содержат каких-либо предписаний, которые лишали бы лицо, в чьем жилище произведен обыск, возможности участия в такой проверке в случае заявления им ходатайства об этом или обжалования незаконности произведенного обыска. Ее положения, вместе с тем, не исключает право суда в случае неявки заинтересованного лица в судебное заседание по неуважительной причине рассмотреть данный вопрос в его отсутствие. Предоставление такому лицу возможности участвовать в судебном заседании обусловливается, в частности, самим характером осуществляемого судебного контроля, предполагающим проверку соблюдения следователем требований закона как относительно уголовно-процессуальной формы, так и в части, касающейся установления оснований для производства обыска, в том числе обосновывающих его безотлагательность». Определение Конституционного Суда РФ от 10.03.2005 №70-Щ «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Дементьевой Аиды Борисовны на нарушение её конституционных прав часть. 5 ст. 165 УПК РФ» //Вестник Конституционного Суда РФ N 5, 2005.Сказанное в полной мере относится к прокурору с той лишь разницей, что прокурор обязан проявлять большую активность в реализации своих надзорных полномочий.

В частности, прокурор должен требовать органа расследования своевременного направления ему уведомления о производстве без судебного решения осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, обыска и выемки в жилище, наложения ареста на имущество, указанное в ч.1 ст. 104-1 УК РФ, а также материалов по результатам их производства для правовой оценки (п.1.6. приказа №136), не давать дознавателю согласия на возбуждение ходатайства о проведении следственного действия без тщательной проверки доводов, изложенных в ходатайстве, при отказе в даче согласия выносит мотивированное постановление, приобщаемое к материалам уголовного дела. Прокурор обязан обеспечить свое участие в судебном заседании при рассмотрении ходатайств дознавателей в каждом случае, а при необоснованном отказе суда в удовлетворении ходатайства, обжаловать отказ в установленном законом порядке (п.1.6 приказа №137).

Такой же характер имеет участие прокурора в судебном заседании при рассмотрении судом жалоб участников уголовного процесса на нарушения их конституционных прав органами следствия и дознания в порядке, предусмотренном ст. 125 УПК РФ. Прокурор не вправе поддерживать или одобрять незаконные действия и решения следователя или дознавателя, его позиция должна опираться только на закон, которому он служит. Поэтому на прокурора не может быть возложено обязанности отвечать перед судом по жалобе, поданной на действия следователя или дознавателя. Представлять суду объяснения по существу жалобы- право и обязанность следователя, не исключено также участие в этом качестве руководителя следственного органа. Между тем, статья 125 УПК РФ вообще ничего не говорит об участии следователя, дознавателя в судебном заседании, и если прежде такое положение еще можно было объяснить тем, что руководящий расследованием прокурор представляет в этом судебном заседании интересы органов расследования, то теперь это справедливо лишь к его взаимоотношениям с органами дознания.

Генеральный прокурор РФ обоснованно называет мнение, высказываемое прокурором в этой судебной процедуре, заключением (п.1.7. приказа №136). В приказе №137 «Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов дознания» от 06.09.2007 г. прокурорам предписано по получении информации о поступлении в суд жалобы на постановление дознавателя об отказе в возбуждении уголовного дела, прекращении или приостановлении уголовного дела и на иные решения и действия (бездействия) дознавателя, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию, немедленно истребовать от дознавателя для проверки материалы, относящиеся к обжалуемому действию (бездействию) или решению и устранять выявленные нарушения, в том числе отменять незаконные постановления дознавателя, до рассмотрения жалобы в суде (п. 21 Приказа). Участие в судебном заседании по рассмотрению жалоб на действия и решения органов предварительного расследования- эффективное средство прокурорского надзора за их законностью и обоснованностью. Участие в этом судебном заседании с точки зрения эффективности целесообразнее поручать должностным лицам, осуществляющим надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия (п.14.1 Приказа №185), а при рассмотрении кассационных жалоб и представлений на решения суда, вынесенные в ходе досудебного производства- прокурорам, подразделений, обеспечивающих участие в рассмотрении уголовных дел.

Однако в тех случаях, когда обжалуются действия или решения самого прокурора, его роль в предусмотренной статьей 125 УПК РФ процедуре меняется, так как именно он отвечает перед судом по существу предъявляемых участником уголовного процесса претензий. Поэтому формулировку части 3 ст. 125 УПК РФ следовало бы изменить, отразив в ней, что жалоба рассматривается в судебном заседании с участием лица, чьи действия (бездействие) или решения обжалованы, а также прокурора. Требует изменения и ч. 4 ст. 125, второе предложение которой, как представляется, должно звучать так: «заявитель, если он участвует в судебном заседании, обосновывает жалобу, после чего заслушиваются лица, действия (бездействие) или решения которого обжалуются, а также мнение (заключение) прокурора».

Следователь, дознаватель, прокурор обязаны доказать суду законность тех своих действий, которые стали предметом судебного контроля в связи с поданной в суд жалобой, ибо бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты лежит на стороне обвинения (ч.2 ст. 14, ч.4 ст. 235 УПК РФ). Поэтому орган расследования или прокурор обязаны обеспечить представление суду доказательств, опровергающих доводы, содержащиеся в жалобе. Судья вправе истребовать как по ходатайству участвующих лиц, так и по собственной инициативе материалы, послужившие основанием для обжалуемого решения или действия, иные данные, необходимые для проверки доводов жалобы. Всесторонность проверки обеспечивается правом лиц, участвующих в судебном заседании, ознакомиться с материалами производства по жалобе, представлять в суд дополнительные материалы. Судья по получении жалобы обязан совершить и другие подготовительные действия, в том числе своевременно известить участников предстоящего судебного заседания, в том числе прокурора.

Процедура самого судебного заседания в статье 125 УПК РФ уместилась в пять с половиной строк: судья объявляет, какая жалоба подлежит рассмотрению, представляется участникам судебного заседания, разъясняет им их права и обязанности. После этого заявитель обосновывает жалобу, выслушиваются иные явившиеся лица, заявителю предоставляется право выступить с репликой. Однако правила состязательного судопроизводства и рекомендации Верховного Суда См.: О практике рассмотрения судами жалоб в порядке ст. 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Пленум Верховного Суда РФ. Постановление №1 от10 февраля 2009 г . позволяют утверждать, что процедура судебного рассмотрения жалобы значительно сложнее, она в миниатюре повторяет процедуру судебного разбирательства. В ней есть место подготовительной части (должен же председательствующий объявить, кто участвует в рассмотрении жалобы, разъяснить право на заявление отводовё выяснить наличие ходатайств, разрешить отводы и ходатайства, если они возникли), исследованию обстоятельств дела (выслушиванию доводов заявителя и возражений второй стороны, оглашению и исследованию представленных сторонами документов, то есть доказательств), прениям сторон (поскольку предусмотрена даже реплика), принятию и объявлению решения.

Наиболее важная часть судебного заседанияэто, бесспорно, исследование обстоятельств дела По мнению С.П.Гришина, которое на наш взгляд, не лишено оснований, судебное следствие есть в любой судебной процедуре и во всех судебных инстанциях. См.: Принципы судебного следствия по уголовному делу/С.П.Гришин.-Н.Новгород,2006.С.12., хотя именно этому вопросу не только в ст. 125 УПК, но и в постановлении Пленума уделено меньше всего внимания. Тем не менее, Пленум разъяснил, что суд проверяет законность и обоснованность действий (бездействия) или решений органа расследования, а постановление судьи, вынесенное по результатам рассмотрения жалобы, должно быть законным, обоснованным и мотивированным, основанным на исследованных материалах с проверкой доводов, приведенных заявителем. Сказанное означает, что для проверки обоснованности жалобы (как и обоснованности обжалованного решения или законности действия) суд вправе не только исследовать письменные материалы дела, но и при необходимости производить следственные действия, например, допросить в судебном заседании должностное лицо, чьи действия или решения обжалуются. В Постановлении Пленума Верховного Суда на этот счет сказано, что эти лица могут быть вызваны в суд для выяснения обстоятельств, связанных с доводами жалобы. Думается, что не противоречит закону допрос лиц, которым что-либо известно об обстоятельствах производства обжалуемого процессуального действия, по аналогии с правилами, содержащимися в части 8 ст. 234 УПК РФ. Можно вести речь о производстве освидетельствования, если в жалобе сообщается о применении физического насилия, о назначении экспертизы (например, для проверки доводов о подделке подписей в процессуальных документах). Активность прокурора в судебном заседании залог эффективного судебного контроля в досудебном производстве, но она обеспечивает также глубокое изучение прокурором соответствующей части материалов предварительного расследования, а значит, подготавливает к принятию обоснованного решение по уголовному делу, которое по окончании расследования будет представлено ему с обвинительным заключением (обвинительным актом).