Прокурор в уголовном процессе

Глава 3. Прокурор в судебном разбирательстве

§1. Понятие государственного обвинения. Подготовка прокурора к судебному заседанию.

Согласно части 3 ст. 37, ст. 246 УПК РФ в ходе судебного производства по уголовному делу прокурор поддерживает государственное обвинение, обеспечивая его законность и обоснованность. Его участие в судебном разбирательстве уголовного дела является обязательным.

Статья 5 УПК РФ не дает объяснения понятия государственного обвинения, ограничившись указанием на государственного обвинителя как на должностное лицо органа прокуратуры, от имени государства поддерживающее обвинение в суде. Между тем, вопрос о том, что такое государственное обвинение, представляется важным, поскольку законодатель, как видим, гораздо чаще употребляет термин «обвинение» без прилагательного.

Отвлекаясь от известных дискуссий по вопросу о понятии обвинения, возникающих в силу его многозначности, сосредоточимся на том аспекте, который предопределен словосочетанием «поддержание государственного обвинения». Вполне очевидно, что в таком контексте обвинение- это «материально-правовое отражение тех уголовно-наказуемых действий, по поводу которых ведется уголовный процесс» Савицкий, В.М. Государственное обвинение в суде.-С.44., или обвинение в его материально-правовом смысле. Выраженное в соответствующем процессуальном документе, обвинение обретает характер утверждения о совершении лицом конкретного уголовно-наказуемого деяния, или обвинительного тезиса, составляющего сердцевину предмета доказывания.

Выдвижение, формулирование и обоснование обвинениязадача органов предварительного расследования, выполнив которую следователь (дознаватель) составляет обвинительное заключение (обвинительный акт), подписывает его и вместе с уголовным делом, направляет прокурору. Решение об утверждении обвинительного заключения (обвинительного акта) и направлении уголовного дела в суд принимает прокурор. Как представляется, именно с этим моментом и связано возникновение государственного обвинения О.Я.Баев, высказывая в целом сходную с нашей позицию называет этап утверждения обвинительного заключения «возбуждением государственного обвинения». См.: Баев,О.Я. Прокурор как субъект уголовного преследования:научно-практическое пособие/О.Я.Баев.-М.: Юрлитинформ,2006.С.55-56. . Отказ прокурора утвердить обвинительное заключение (обвинительный акт), возвращение уголовного дела следователю (дознавателю) для устранения выявленных при изучении дела недостатков не только означает, что уголовное дело не может быть направлено в суд, но и отказ в придании обвинительному заключению (обвинительному акту) статуса документа, выражающего официальную позицию обвинительной власти.

Таким образом, государственное обвинение- это основанный на собранных в процессе расследования доказательствах, сформулированный органом расследования и утвержденный прокурором вывод о совершении обвиняемым уголовно-наказуемого деяния. Государственное обвинение в отличие от обвинения, содержащегося в процессуальных решениях следователя (дознавателя), исходит от государства в лице прокурора, официально представляющего в уголовном судопроизводстве государственную обвинительную власть.

Такое представление о государственном обвинении отражает как характер взаимоотношений субъектов уголовного преследования, то есть органов расследования и прокурора, так и цель предварительного расследования, четко сформулированную в приказе Генерального прокурора РФ №39 от 5 июля 2002 года Данный приказ « Об организации прокурорского надзора за законностью уголовного преследования в стадии досудебного производства» признан недействующим в связи с изданием приказа Генерального прокурора РФ №136 от 05.06.07.. Конечная цель уголовного преследованияизобличение лиц, виновных в совершении преступления, и привлечение их к уголовной ответственности, а органы прокуратуры должны так организовать свою деятельность, чтобы максимально обеспечить её достижение. Уголовное преследование совершивших преступление лиц под надзором прокурора осуществляют органы предварительного расследования. Поэтому предварительное расследование, направленное на раскрытие преступления, выявление и изобличение виновного в его совершении лица, является, по сути, формой уголовного преследования, а его основанная задача, как этапа досудебного производства, состоит в том, чтобы создать фундамент для продолжения прокурором уголовного преследования в суде.

Утверждая обвинительное заключение (обвинительный акт), составленный органом предварительного расследования по итогам своей деятельности, прокурор придает изложенному в нем обвинению силу и значение государственного обвинения. Одновременно с этим прокурор принимает и решение о направлении уголовного дела, то есть государственного обвинения и подтверждающих его материалов, в суд, как единственный орган государственной власти, полномочный признать лицо виновным и возложить на него уголовную ответственность. Таким образом, государственное обвинение можно определить как адресованное суду официальное требование обвинительной власти о возложении на обвиняемого уголовной ответственности и наказания.

Производство в суде первой и следующих инстанций представляют собой совершенно иную форму уголовно-процессуальной деятельности, чем в досудебном производстве. Здесь властвует суд, а прокурор- лишь одна из равноправных сторон, которая продолжает начатое органами расследования уголовное преследование. Однако, если, говоря о прокуроре как участнике судебного разбирательства, УПК называет его государственным обвинителем, то вопрос о статусе прокурора в других судебных стадиях уголовного процесса не столь ясен.

Как представляется, прокурор играет роль государственного обвинителя во всех судебных стадиях уголовного процесса, хотя прямо об этом прямо в УПК и не сказано. Однако если рассматривать характер вопросов, решаемых судом в стадии назначения судебного заседания, становится ясно, что задача прокурора, участвующего в предварительном слушании, состоит в том, чтобы не допустить исключения из предстоящего судебного разбирательства доказательств, о недопустимости которых заявила сторона защиты, прекращения уголовного дела или возвращения его прокурору. Деятельность прокурора в предварительном слушании направлена на то, чтобы убедить суд в наличии оснований для рассмотрения уголовного дела по существу с тем, чтобы получить возможность доказывать виновности подсудимого, то есть осуществлять государственное обвинение. И хотя ст. 234 УПК РФ не говорит об обязательности участия прокурора в предварительном слушании, на практике не вызывает сомнений, что без участия прокурора предварительное слушание невозможно. Так, ч.5 ст. 234 УПК РФ предусматривает возможность выяснить у стороны обвинения, нет ли у неё возражений против ходатайства об исключении доказательств, а согласно части 4 ст. 235, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты в обоснование утверждения о недопустимости обвинительных доказательств, лежит на прокуроре. Согласно ч.5 ст. 236 прокурор вправе в ходе предварительного слушания изменить обвинение. Естественно выполнение этих полномочий требует участия прокурора в предварительном слушании.

В необходимых случаях прокурор продолжает свою обвинительную деятельность и после вынесения судом приговора, добиваясь его отмены или опровергая доводы настаивающих на отмене приговора других участников уголовного процесса. Поэтому не только в судебном разбирательстве уголовного дела судом первой инстанции, но и при рассмотрении уголовного дела судами апелляционной и кассационной инстанций, прокурор, по сути, выступает в роли государственного обвинителя. Эту роль прокурор играет и после вступления в законную силу оправдательного приговора, добиваясь его отмены, а также обвинительного приговора, оспариваемого им по мотивам, ухудшающим положение осужденного.

Статус государственного обвинителя существенно меняет роль прокурора в судебных стадиях. Государственный обвинитель в суде утрачивает свои властно-распорядительные полномочия, его права здесь равны правам других участвующих в судебных заседаниях лиц- заявлять ходатайства, представлять доказательства и участвовать в их исследовании, высказывать свое мнение по всем обсуждаемым в судебном заседании вопросам. Властными полномочиями в этих стадиях обладает только суд, решения которого обязательны и для государственного обвинителя. В то же время, участвующий в судебном разбирательстве и следующих стадиях прокурор своими решениями оказывает существенное влияние на объем и пределы исследования доказательств, на исход судебного разбирательства. Государственный обвинитель вправе в любой момент изменить обвинение в благоприятную для обвиняемого сторону, отказаться от обвинения, как в определенной части, так и полностью. Изменение обвинения прокурором влечет и изменение пределов дальнейшего судебного разбирательства. Полный или частичный отказ прокурора от обвинения в ходе судебного разбирательства влечет за собой прекращение уголовного дела или уголовного преследования полностью или в соответствующей части (ч.7 ст.246 УПК РФ). Такое правило обусловлено положениями части 1 статьи 252 УПК РФ: судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и только по предъявленному ему обвинению, что в полной мере соответствует концепции уголовного иска :nemo judex sine actore - нет судьи без истца.

В судебных стадиях прокурор решает задачу обоснования обвинения, то есть выполняет возложенную на него в силу презумпции невиновности обязанность доказывания. При полной или частичной недоказанности, а также сомнительности обвинения защита вправе рассчитывать на вынесение судом оправдательного приговора либо, соответственно, на признание подсудимого виновным в менее тяжком преступлении, чем ему вменяли органы расследования, поэтому суд вправе устанавливать виновность лица лишь при условии, если доказывают ее органы и лица, осуществляющие уголовное преследование. Поэтому, если органы уголовного преследования не смогли доказать виновность обвиняемого в полном объеме, это должно приводить к постановлению в отношении обвиняемого оправдательного приговора или обвинительного приговора, констатирующего виновность обвиняемого в менее тяжком преступном деянии. В силу сказанного значительная доля ответственности за эффективность государственного обвинения в суде лежит на прокуроре, осуществлявшем надзор за расследованием и принявшем решение об утверждении обвинительного заключения и направлении уголовного дела в суд. Это обстоятельство отражено в приказе Генерального прокурора №185 от 20 ноября 2007 г. «Об участии прокуроров в судебных стадиях уголовного судопроизводства»: направление в суд уголовного дела, при расследовании которого были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые могут привести к постановлению оправдательного приговора, рассматриваются как ненадлежащее исполнение служебного долга (п.1.8).

Вместе с тем и роль государственного обвинителя, его влияние на судьбу уголовного дела огромна и исключительно ответственна. Активная позиция и профессионализм государственного обвинителя являются решающим фактором в обеспечении неотвратимости наказания за совершенное преступление. Поэтому Генеральный прокурор РФ постоянно обращает внимание на повышение профессионального уровня государственных обвинителей, требует проведения на местах учебно-методических мероприятий, изучения и распространения положительного опыта, постоянного анализа качества поддержания государственного обвинения в целях его совершенствования. Поддержание государственного обвинения в суде с участием присяжных заседаний поручается наиболее опытным прокурорам, обладающим соответствующими профессиональными навыками. При назначении государственных обвинителей необходимо учитывать характер, объем и сложность дела, квалификацию и опыт работы прокурора, которому поручается поддержание государственного обвинения.

Автору в бытность его молодым и неопытным помощником прокурора, не проработавшим и 2-х месяцев, было поручено поддержание государственного обвинения по уголовному делу об изнасиловании одной женщины и покушении на изнасилование другой, совершенных при неоднозначных обстоятельствах во время отдыха в лесной зоне. Расчет строился, как обычно, на том, что если суд вынесет оправдательный приговор, это будет можно «списать» на неопытность государственного обвинителя. Суд дважды оправдывал подсудимого и дважды приговор отменялся в кассационном порядке по протесту гособвинителя. На третье разбирательство дело было передано в другой районный суд, поскольку второй из отмененных приговоров постановлен председателем суда. На третий раз был вынесен обвинительный приговор, который кассационной инстанцией оставлен без изменения.

Порядок поручения поддерживать государственное обвинение ни законом о прокуратуре, ни уголовно-процессуальным законом не определен, эта деятельность носит не уголовно-процессуальный, а организационно-методический характер. Согласно приказу Генерального прокурора РФ №185 от 20 ноября 2007 года «Об участии прокурором в судебных стадиях уголовного судопроизводства» поручение на поддержание обвинения должно быть дано заблаговременно и в письменном виде, обеспечивая своевременную передачу государственному обвинителю наблюдательного (надзорного) производства. Должностное лицо, получившее поручение на поддержание государственного обвинения, на практике это чаще всего помощник прокурора района или области, края, республики (прокурор соответствующего отдела) должно иметь возможность тщательно подготовиться к судебному заседанию, детально изучить материалы уголовного дела, объективно оценить в совокупности все собранные по делу доказательства, как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, чтобы на этой основе определить свою позицию по вопросу о возможности и способах доказывания обвинения в суде, выработать тактику представления суду доказательств и опровержения доводов стороны защиты (п.2 приказа №185 ).

Однако уже на этапе изучения материалов уголовного дела, прокурор, которому поручено поддержание государственного обвинения, может обнаружить недостатки расследования, которые препятствуют рассмотрению его судом и могут повлечь возвращение дела прокурору на основании ст. 237 УПК РФ. В связи с этим может возникнуть коллизия интересов двух служб: надзора за расследованием и государственного обвинения. Причем мнение государственного обвинителя способно быть и более объективным, так как он к надзору за расследованием не причастен и ответственности за его пробелы не несет, и более взвешенным, так как ему предстоит доказывать обвинение в суде.

В связи с этим в литературе высказываются предложения о назначении государственного обвинителя до утверждения обвинительного заключения, с тем, чтобы обеспечить координацию деятельности должностных лиц, ответственных за утверждение обвинительного заключения и поддержание государственного обвинения, предотвратить коллизии и избежать необоснованных и преждевременных решений о направлении уголовного дела в суд. Так, например, Н.П. Кириллова на основе положительного опыта организации такого взаимодействия в прокуратуре Санк-Петербурга предлагает допустить государственного обвинителя к изучению материалов дела, поступившего с обвинительным заключением вместе с прокурором, которому предстоит утвердить обвинительное заключение и даже давать тому согласие на утверждение обвинительного заключения См.: Кириллова,Н.П.Процессуальные функции профессиональных участников судебного разбирательства уголовных дел /Н.П.Кириллова.-СПб.: Изд-во СПб ун-та,2007.С.112.. Для этого предлагается назначать государственного обвинителя еще до окончания расследования, желательно - после предъявления обвинения, чтобы прокурор мог наблюдать за его расследованием и принимать своевременные меры к устранению его неполноты и ошибок. Подобное мнение высказывает и З. Гатауллин См.:Гатауллин,З,. Выработка позиции по уголовному делу и организация государственного обвинения /З.Гатауллин //Законость.2008.№11.С.20..

Поскольку много проблем в практике государственного обвинения возникает в связи с неявкой в суд свидетелей и потерпевших, а также изменением ими показаний предлагается предоставить прокурору право при принятии решения о направлении уголовного дела в суд или после передачи дела суду опрашивать основных свидетелей и потерпевших, чтобы «лучше представлять себе доказательственный материал» Кириллова,Н.П.Указ.соч.С.113.. Возможно, это предложение не лишено смысла, хотя имеет и определенные минусы. Однако предложение о наделении будущего государственного обвинителя правом вместе со следователем принимать участие «в производстве наиболее важных и значимых следственных действий, чтобы лично наблюдать за получением и проверкой собираемых доказательств и оценивать судебную перспективу дела», поддержанное большинством (87%) опрошенных автором этого предложения работников прокуратуры Кириллова,Н.П.Указ.соч.С.113., следует решительно отвергнуть. Непосредственное участие в расследовании даже надзираюшего за его законностью прокурора, не говоря уже о государственном обвинителе, лишает его независимости от следствия и объективности в оценке результатов расследования На это обращено внимание и другими авторами. См.:Лупинская,П.А.Высокое политическое значение уголовного судопроизводства/П.АЛупинская//LEX RUSSICA. Научные труды Московской государственной юридической академии.№2.2008. С.286.. Поэтому данное полномочие прокурора уже признано одной из причин несвоевременного выявления нарушений закона. Обеспечить законность следственных действий и соблюдение прав их участников прокурор в состоянии иными способами: строгим контролем за качеством изучаемого по окончании расследования уголовного дела, тщательной и объективной проверкой жалоб участников уголовного процесса на нарушения их прав в ходе расследования, повышением внимания к ходатайствам об исключении недопустимых доказательств и т.п. Не изобретать новые полномочия или пытаться реанимировать отвергнутые законодателем, а добиться честного исполнения своей функции на всех этапах уголовного судопроизводства- вот задача, которую предстоит решить руководству Генеральной прокуратуры.

Более обоснованным, на наш взгляд, является предложение о совмещении функций надзора за законностью расследования и поддержания государственного обвинения. От прокурора, который сознает, что именно он будет осуществлять обвинительную деятельность в суде и испытает на себе все негативные последствия недостатков предварительного следствия, можно ждать большей требовательности к качеству расследования. Во всяком случае, опыт поддержания обвинения в условиях состязательности дает прокурору представление о том, каким критическим замечаниям могут быть подвергнуты материалы уголовного дела. Государственные обвинители оценивают качество следствия строже, чем надзирающие за расследованием прокуроры, возможно, именно потому, что сознают личную ответственность в отличие от надзирающих, рассчитывающих на поддержку не только государственного обвинителя, но и суда.

Известно, что прокуроры, уполномоченные утверждать обвинительное заключение (обвинительный акт) редко выступают в суде в качестве государственных обвинителей. Направляемый в суд для подержания обвинения, изложенного в обвинительном заключении, помощник прокурора часто не имеет внутреннего убеждения в доказанности обвинения, в том числе и в силу слабого знания материалов уголовного дела, что обуславливает его пассивность в судебном следствии. Мнение мировых судей по этому вопросу, полученное нами в процессе подготовке этой работы, оказалось более негативным, чем можно было ожидать: они практически единодушно сообщили, что помощники прокуроров прибегают в суд, имея на руках лишь наблюдательное производство с копией обвинительного акта, часто со значительным опозданием, а их участие в судебном заседании абсолютно нерезультативно: государственные обвинители не задают вопросов, не заявляют ходатайств, обвинительную речь сводят к нескольким предложениям о том, что обвинение доказано, квалификация правильная, а затем высказывают предложение о мере наказания.По результатам исследований других авторов, пассивность прокуроров в судебном разбирательстве отмечают и 70% федеральных судей районного звена См.: Ермакова,Т.А.Поддержание обвинения прокурором: теория, законодательство, практика.Дисс… канд.юрид.наук./Т.А.Ермакова.- М.2009.С.94-95.. Поэтому исследование доказательств, по сути, бремя доказывания обвинения, часто приходится принимать на себя самим судьям. Сказанное придает предложению о назначении государственного обвинителя до принятия решения об утверждении обвинительного заключения еще большую обоснованность.

Закон предусматривает возможность поддержания государственного обвинения несколькими прокурорами (ч.4 ст.246 УПК), поэтому решение о создании группы государственных обвинителей должно быть принято до направления уголовного дела в суд. Это позволит всем государственным обвинителям тщательно изучить материалы дела, обсудить и выработать совместную тактику представления и исследования доказательств в суде.

Процесс подготовки к поддержанию государственного обвинения сложен и длителен. К сожалению, не все прокуроры придают значение подготовке к судебному заседанию, рассчитывая, что сумеют постичь обстоятельства дела непосредственно в ходе судебного заседания - ведь в суде будут оглашены и исследованы материалы дела, допрошены подсудимые и свидетели.

Практика, однако, показывает, что этот расчет часто оказывается легкомысленным и несостоятельным.

Во-первых, не зная дела, государственный обвинитель не может обоснованно заявить в суде ходатайство об оглашении материалов дела. Пользуясь переданным ему делом для оглашения материалов, такой прокурор часто начинает зачитывать все подряд документы, в том числе, не являющиеся доказательствами, что вызывает обоснованные возражения стороны защиты и замечания со стороны председательствующего.

Во-вторых, государственный обвинитель, не знающий материалов дела, не может быть уверен в том, что органы расследования собрали все необходимые для обвинения доказательства, как и в том, что эти доказательства получены с соблюдением требований закона, содержат относящуюся к делу и достоверную информацию. Он легко может попасть впросак и будет выглядеть бледно и неубедительно. Не редко, заявив ходатайство об оглашении чьих- либо показаний, прокурор не может указать необходимые листы дела, потому, что не сделал необходимых записей. Пытаясь найти соответствующий протокол по описи, прокурор нервничает. В итоге выясняется, что тех показаний, на которые он указал, в оглашенном протоколе нет или их противоречия с полученными в судебном следствии не относятся к существенным.

В- третьих, незнание материалов дела препятствует прокурору реализовать право на заявление ходатайства о дополнении судебного следствия: не зная, какая еще в деле есть информация, сложно определить, чем её можно дополнить, тем более, что указание на возможность и направление продолжения поиска доказательств нередко содержится в уже имеющихся в деле доказательствах. Прокурор должен помнить, что обязанность по доказыванию виновности лица в совершении преступления, лежит только на нем, и он не вправе рассчитывать, как прежде, на помощь со стороны суда, хотя, надо сказать, часто её все- таки получает. Судьи своей активностью способствуют преодолению прокурорами трудностей в доказывании, проявляя с ними профессиональную солидарность ( «Мы», то есть прокуроры и судьи, по одну сторону борьбы с преступностью, а «они», пытающиеся уйти от карающего меча правосудия- по другую) В скобках приведено мнение из: Алексеева,Л.Б. Предупреждение судебных ошибок, обусловленных обвинительным уклоном, в деятельности судов первой и кассационной инстанций /Л.Б.Алексеева,Н.В.Радутная.-М.,1989.С.17-19. Анализ проблем современного правосудия см.: Петрухин ,И.Л.Оправдательный приговор и право на реабилитацию.Монография/ИЛ.Петрухин.-М.:изд-во Прооспект,2009.. Нет нужды напоминать, что это искажение принципа состязательности само по себе нуждается в преодолении.

В- четвертых, для обоснования участником процесса его позиции очень важны бывают противоречия в показаниях того или иного лица, поскольку они позволяют оценить доказательство, как недостоверное или сомнительное. Вообще для правильной оценки показаний всегда важны детали, которые в обвинительном заключении (обвинительном акте) могут отсутствовать, и, как правило, отсутствуют. Заметим, что при правильном составлении обвинительного заключения в нем и не должно содержаться банального пересказа показаний обвиняемых, потерпевших, свидетелей.

В- пятых, незнание материалов дела не способствует проявлению активности государственного обвинителя в суде. Обстановка судебного заседания не дает возможности без предварительного изучения дела анализировать доказательства с точки зрения их согласованности между собой, проследить процесс формирования показаний, условия обнаружения вещественных доказательств и т.п., а следовательно дать им надлежащую оценку.

Перечень проблем, возникающих в связи с плохой подготовкой прокурора к участию в судебном процессе, может быть и продолжен, однако думается, и без того ясно: государственный обвинитель должен знать материалы дела досконально.

Изучать следует не только доказательства, но и все процессуальные документы, в том числе постановления следователя, постановления и определения суда. В уголовном деле нет и не может быть мелочей или несущественных деталей. Каждый начинающий прокурор допускает ошибки, которых можно было избежать и которые многие годы потом бередят душу и не дают ей покоя. Такой случай был и в моей практике как совсем еще молодого государственного обвинителя. Мне предстояло поддерживать обвинение по делу об умышленном убийстве и разбойном нападении, совершенных преступником- рецидивистом и вовлеченным им в преступление 15-летним подростком. Обвинение обоим подсудимым было предъявлено по п.п. «а» и «б» ст. 102 УК РСФСР - умышленное убийство, совершенное из хулиганских и корыстных побуждений. Однако при рассмотрении дела в стадии предания суду ( так называлась тогда стадия назначения судебного заседания), судья в определении один из этих пунктов «потерял», просто забыл указать. Готовясь к делу, я на определение о назначении судебного заседания не обратила ни малейшего внимания, а в суде требовала для старшего из преступников казавшейся для него тогда справедливой смертной казни. Суд с позицией обвинения согласился и приговорил подсудимого к высшей мере наказания. Рассматривая дело по кассационной жалобе осужденного, Верховный Суд РСФСР был более внимателен. Установив, что обвиняемый был осужден за преступление, по которому он не был предан суду, суд изменил квалификацию преступления, исключив из обвинения п. «б» ст. 102 и в связи с этим заменил наказание на 15 лет лишения свободы, в то время максимально возможное. Невнимательность, проявленная мною тогда, непростительна, хотя допущенная ошибка сегодня вспоминается с облегчением: как бы ни было тяжко преступление (а рассмотренное все же не из разряда самых ужасных), сегодня мне не хотелось бы быть причастной к чьей-то смерти, особенно в свете обсуждаемого сегодня вопроса о продлении моратория на её применение.

Еще одним примером такой «мелочи» может служить уголовное дело по обвинению С. в убийстве его жены. В деле имелась выписка из книги регистрации вызовов «скорой помощи». Выписка содержала информацию, которую могли в своих интересах использовать обе стороны, но они её просто не заметили. Во - первых, в журнале регистрации, как следовало из выписки, зафиксировано время телефонного звонка- 5 часов 45 минут. Этот факт в совокупности с другими доказательствами неопровержимо доказывал, что С. позвонил в службу скорой помощи не сразу после нанесения ранения жене, а спустя примерно час, что давало ему необходимое время для инсценировки места происшествия. Это обстоятельство ставило под сомнения правдивость показаний С. о том, что он бросился звонить в тот же миг, как увидел свою жену раненой. Ко времени этого звонка потерпевшая было мертва не менее часа, а со слов звонившего в журнале регистрации записало: «Пырнула себя ножом, умирает».Эта запись опровергала и другие показания С. По его словам, он, поехал вызывать скорую помощь и увидел идущих впереди супругов Л-ных, своих гостей, которых только что выгнал из дома. На вопрос: почему не удивился, что подруга ушла, оставив раненую одну, не остановился спросить её об этом, С. ответил, что решил, что его жене стало лучше. Но если он так решил, то почему врачу скорой помощи сказал: умирает?

Кроме того, в этом документе была неверно указана фамилия потерпевшей, что давало основание и защитнику поставить под сомнение только что приведенные обвинительные аргументы, если бы они были высказаны прокурором. Учитывая ранее время, сонный дежурный фельдшер мог не расслышать не только фамилию, но и остальные слова звонившего, а также неверно указать время вызова. Использовал же такой прием адвокат Холев, защищавший Александру Максименко, обвиненную в убийстве своего мужа путем его отравления мышьяком, который в большом количестве был обнаружен во внутренних органах покойного. Учитывая наличие противоречивых медицинских заключений о причинах смерти Максименко и вероятность того, что смерть была вызвана также параличом сердца или только что перенесенным тифом, присяжный поверенный так объяснил обстоятельства попадания мышьяка в организм покойного: умер человек больной, картина смерти не соответствует смерти от отравления мышьяком, который мог попасть в организм уже после смерти. По делу было установлено, что врач, производивший вскрытие тела, мыл руки сулемой над открытой полостью живота, но никаких следов сулемы во внутренних органах покойного не обнаружено. Это обстоятельство и использовал адвокат, заявив, что «сонный аптекарский ученик, отпускавший ночью сулему, дал по ошибке вместо сулемы мышьяк- жидкость которая внешне ничем не отличается от сулемы». Конечно, это лишь ничем не подтвержденная гипотеза, но и вышеприведенные заключения врачей о причинах смерти больного - не категоричные и противоречащие одно другому, тоже не более чем гипотезы, и адвокат мастерски использовал этот факт на пользу обвиняемой.

Что значит - изучить материалы дела? Разумеется, не только прочитать, но и проанализировать доказательства, сопоставить между собой, проследить процесс формирования каждого, оценить с точки зрения относимости и допустимости, наличия или отсутствия внутренних противоречий. Типичной ошибкой является игнорирование постановлений следователя, между тем они позволяют понять логику расследования, обнаружить нарушения закона, ущемления прав личности, которые можно использовать в речи для обоснования недопустимости использования доказательств. Нельзя игнорировать и доказательства, относящиеся к тем эпизодам, которые вменяются подсудимым, защищаемым другими адвокатами.

Как изучать материалы уголовного дела, с чего начинать? На этот счет существуют разные рекомендации и относиться к ним нужно именно как к рекомендациям, т.е. творчески, с учетом особенностей каждого конкретного дела, собственных способностей и прочих обстоятельств.

Известно два способа изучения дела: хронологический и систематический. При использовании первого, оратор последовательно изучает все материалы уголовного дела, начиная с первой страницы. Достоинства этого способа заключаются в том, что он позволяет постичь логику расследования преступления, обстоятельств, связанных с появлением тех или иных доказательств. Этот прием обеспечивает полноту изучения доказательств, исключает пробелы и пропуски. Наиболее целесообразен такой способ для изучения материалов небольшого по объему дела с одним обвиняемым, одним или небольшим количеством эпизодов. Дела более сложные, многоэпизодные, в отношении нескольких соучастников, обвиняемых в различных преступлениях, требуют предварительного изучения обвинительного заключения, выяснения всего объема обвинения и роли каждого из обвиняемых. Однако прокурору следует помнить, что обвинительное заключение отражает лишь версию органа расследования, поэтому доказательства в нем приведены не все, а лишь подтверждающие эту версию, причем им дана соответствующая, односторонняя, оценка. Само изложение в обвинительном заключении содержания доказательств может быть тенденциозным. Например, по делу Ш. Примеры, если не оговорено, взяты из собственной практики автора., обвиняемой в мошенничестве, следователь в обвинительном заключении исказил содержание документа, используемого в качестве обвинительного доказательства. В тексте расписки о получении Ш. денег было сказано, что эти деньги ей передаются в качестве аванса за продаваемую ею квартиру. Следователь же в указанном официальном документе слегка «подправил» содержание расписки, указав, что в ней говорится об авансе за продаваемую секцию в общежитии. Между тем, точный текст расписки имел важное значение, поскольку по версии обвинения Ш-ва получила от потерпевших деньги путем обмана, выразившегося в её обещании предоставить им для проживания секцию в студенческом общежитии, а обвиняемая утверждала, что получила деньги в долг.

Поэтому изучение обвинительного заключения должно быть критическим, а выводы органа расследования проверены с помощью самих доказательств. В любом случае изучены должны быть все имеющиеся в деле документы, дело прочитано «от корки до корки», независимо от сложности дела или кажущейся простоты. Как чувствует себя в судебном заседании не подготовившийся участник процесса, хорошо описал в своих воспоминаниях более ста лет тому назад М.Ф.Громницкий, бывший тогда товарищем прокурора Московского окружного суда:

«Занятый мелочными текущими делами (правильнее бездельем), я собрался прочесть это дело за несколько дней до его слушания. Прочитав объемистый обвинительный акт, вижу, что дело сложное, но не трудное; приступаю к предварительному следствию- четыре или пять томов не особенно толстых. Начинаю читать первый том - почерк судебного следователя оказывается невозможным: провозился весь вечер и почти ничего не прочел. В следующий вечер- те же результаты; бросаю первый том и берусь за второй ( о другом преступлении). Оказывается, что второе преступление обследовано другим следователем, почерк которого еще хуже, чем у первого. Следующие тома- та же история- новый судебный следователь с еще более невозможным почерком. Побился- побился я два-три вечера и решил, не откладывая дела в долгий ящик, выступить с одним обвинительным актом… Три дня продолжалось судебное следствие, и эти три тяжелых дня я помню и теперь еще Описанные события имели место за 26 лет до воспоминаний.. Я был как на угольях, каждую минуту ждал сюрприза, который мог бы обнаружить мое слабое знакомство с делом; внимание, понятно, развилось до болезненности- отсюда страшное утомление... В 1980 году мне пришлось говорить на 20-й день судебного следствия и я был менее утомлен, чем тогда! На четвертый день, после окончания судебного следствия, я буквально считал себя счастливейшим смертным!» Громницкий, М.Ф. Речь прокурора на суде по уголовным делам /М.Ф.Громницкий// Судебное красноречие русских юристов прошлого. - М.,1992. С. 109..

При изучении материалов дела следует делать выписки из него; здесь же отмечать возникшие по ходу изучения вопросы, разного рода неясности и неточности, которые должны быть выяснены и уточнены во время судебного заседания. В таком ответственном деле, каким является поддержание государственного обвинении, нельзя полагаться лишь на память: подвести может и самая совершенная память, чему способствует множество уголовных дел, одновременно находящихся в производстве, истечение определенного, иногда, значительного (например, в связи с отложением судебного заседания) срока после изучения дела и т.п. Целесообразно сразу же группировать изучаемый материал в зависимости от его отношения к избранной линии поведения на суде. Вокруг сведений, которыми обосновывается версия обвинения, группируются так называемые вспомогательные доказательства, подтверждающие достоверность, правдивость этих сведений. К доказательствам, противоречащим избранной линии поведения на суде, присоединяются те сведения, которые могут их опровергнуть. Отдельно формируется группа нейтральных до определенного времени доказательств и продумывается тактика превращения их в «свои» доказательства. Обязательно выписывание фамилий основных и второстепенных «фигурантов», важных с доказательственной точки зрения дат, сумм.

Изучение материалов уголовного дела и выписывание из него нужной информации позволяет составить план участия в судебном следствии. Поэтому, делая выписки из дела, следует тут же фиксировать вопросы, которые предполагается задать во время допроса того или иного лица, продумать ходатайства, которые, возможно, придется заявлять. При этом следует сразу же, как рекомендовал еще П.Сергеич, отделить установленное от неизвестного, а неизвестное - и от сомнительного с тем, чтобы заранее определить, как воспользоваться установленным, прояснить сомнительное, установить неизвестное См.:Сергеич,П.Искусство речи на суде/П.Сергеич.-М.Юрид.лит.,1988.С.78-79.. В любом уголовном деле всегда больше сомнительного, чем бесспорного, умелое обращение с информацией поможет в достижении цели выступления. Даже при хорошем качестве предварительного расследования остаются сомнения, обусловленные спецификой самого преступления, сложностью и неоднозначностью его фактических обстоятельств и юридической квалификации. Поэтому нельзя принимать на веру те объяснения фактов, которые дает следователь в обвинительном заключении.

Каждый факт подлежит изучению не только с точки зрения избранной тактики участия в судебном заседании, но и с точки зрения своего процессуального оппонента. Оценивая обстоятельства дела и выстраивая собственную версию, полезно на какое-то время встать на противоположную позицию. «Проигрывание» ситуации с разных процессуальных позиций позволит обнаружить слабые стороны избранной тактики обвинения, а иногда и пересмотреть её; подготовиться к отпору возможных возражений противника, не растеряться от неожиданности.

Готовясь к участию в деле, не лишне обратиться к тексту подлежащего применению закона, посмотреть новую судебную практику, еще раз подвергнуть анализу казалось бы хорошо известное постановление Пленума Верховного Суда и вникнуть в суть его разъяснений. Государственный обвинитель должен быть во всеоружии; он не может допустить возникновения такой ситуации, в которой он не знает, как поступить. Участие в судебном разбирательстве требует мгновенной реакции; здесь нельзя отложить размышления на завтра. Прокурор должен быть готов к любым аргументам защиты, а свою позицию сделать неуязвимой. Знание закона, судебной практики играют в этом не последнюю роль.

Важным этапом подготовки государственного обвинителя к судебному разбирательству и формирования внутреннего убеждения является участие прокурора в предварительном слушании. Решаемые на этом этапе вопросы - допустимость доказательств, возвращение уголовного дела прокурору, прекращение уголовного дела- позволяют участвующему в предварительном слушании прокурору получить представление о имеющихся в деле и могущих возникнуть в судебном заседании проблемах, скорректировать свою позицию.

Участие прокурора в предварительном слушании не является обязательным, его неявка не препятствует проведению предварительного слушания ( ч.4 ст. 234), однако в приказе Генерального прокурора РФ №185 содержится указание обеспечить участие прокурора на данном этапе уголовного судопроизводства, подчеркивается, что на нем лежит бремя опровержения доводов защиты о недопустимости доказательств, наличии оснований для возвращения дела прокурору, для прекращения уголовного дела или уголовного преследования (п.1.7).

По логике вещей, предварительное слушание проводится по инициативе участников со стороны защиты, а также потерпевшего и гражданского истца, однако некоторые авторы обращают внимание на то, что прокурор также может выступить инициатором проведения предварительно слушания, например, заявляя ходатайства о возвращении уголовного дела, недостатки расследования которого выяснились после направления дела в суд. Прокурор может возбудить перед судом вопрос о продлении истекающего срока содержания обвиняемого под стражей. Создает условия для инициирования прокурором предварительного слушания и ранее отмеченная невозможность изменить квалификацию преступления или уменьшить объем обвинения по делу, расследованному в форме предварительного следствия. В связи с этим перечень оснований назначения предварительного слушания в ст. 229 следует признать неполным.

Предварительное слушание проводится по правилам состязательного судопроизводства, с соблюдением требований глав 33,35 и 36 УПК РФ. Поэтому участвуя в предварительном слушании, прокурор обладает всеми правами участника судебного разбирательства- он вправе заявлять ходатайства и отводы, делать заявления, подлежащие занесению в протокол, высказывать свое мнение по всем возникающим в судебном заседании вопросам. Так, при заявлении кем - либо ходатайства об исключении доказательства прокурор вправе как признать ходатайство обоснованным ( в этом случае суд своим решением исключает доказательство из судебного разбирательства), так и оспорить. Бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре (ч.4 ст. 235). В остальных случаях бремя доказывания недопустимости доказательств возлагается на сторону, заявившую ходатайство, теоретически рассуждая, это может быть потерпевший или сам государственный обвинитель, например, когда сторона защиты заявила на предварительном слушании ходатайство о представлении дополнительных доказательств. Однако в любом случае, именно государственный обвинитель должен представить суду убедительные аргументы, подтверждающие или опровергающие незаконность получения доказательства. Для выяснения этих обстоятельств в предварительном слушании закон допускает исследование доказательств, допрос в качестве свидетелей любых лиц, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов (ч.8 ст. 234 УПК). Высказывая свою позицию, государственный обвинитель обязан руководствоваться исключительно требованиями закона. Исключение недопустимых доказательств объективно ослабляет обвинительную базу, однако нельзя забывать, что обвинение должно быть законным и обоснованным, оно может быть основано только на законным путем полученных доказательствах. «Прокуроры не должны представлять против обвиняемого доказательства, которые, как они знают или имеют достаточные основания подозревать, получены с нарушением закона» Рекомендации Комитета министров Совета Европы от 6 октября 2000г. №R (2000)19 “Комитет министров - государствам-членам о роли прокуратуры в системе уголовного правосудия» (принята Комитетом Совета Европы 6 октября 2000 г. на 724-м заседании представителей Министров)// СПС «КонсультантПлюс».. Своевременное исключение недопустимых доказательств позволит государственному обвинителю внести коррективы в тактику исследования доказательств, озаботиться возможностью представления дополнительных доказательств, а иногда отказаться от обвинения или изменить его.

Право прокурора отказаться от обвинения или изменить его в сторону смягчения на любом этапе уголовного судопроизводства не вызывает сомнений. Если прокурор придет к выводу о необходимости изменения объема обвинения или квалификации действий обвиняемого в сторону её смягчения, в том числе и в связи с исключением судом ряда доказательств, которые с этого момента утрачивают юридическую силу, он заявляет об этом в предварительном слушании. Такое заявление может изменить подсудность уголовного дела, и всегда меняет предмет предстоящего судебного разбирательства. Поэтому государственному обвинителю предписано « в случае расхождения его позиции с позицией, выраженной в обвинительном заключении или обвинительном акте, незамедлительно докладывать об этом прокурору, поручившему поддерживать государственное обвинение, который должен принять исчерпывающие меры к обеспечению законности и обоснованности государственного обвинения. В случае согласия с позицией государственного обвинителя уведомлять об этом прокурора, утвердившего обвинительное заключение либо обвинительный акт. В случае принципиального несогласия с позицией государственного обвинителя в соответствии со ст. 246 УПК РФ своевременно решать вопрос о замене государственного обвинителя либо самому поддерживать государственное обвинение» (п. 4 приказа №185). Как видим, приказ не допускает принуждения к поддержанию государственного обвинения вопреки внутреннему убеждению прокурора, однако дает возможность отстаивать ту позицию, которая представлена в обвинительном заключении, другому должностному лицу. Это в полной мере кореллирует с Рекомендациями Комитета министров Совета Европы от 6 октября 2000 г.: в законе должна быть предусмотрена процедура замены прокурора, если адресованное ему указание вышестоящего прокурора не совместимо с его внутренним убеждением. Замена прокурора не может влечь никаких пагубных для карьеры прокурора последствий. Более подробно проблема отказа от обвинения будет рассмотрена в одном из следующих параграфов.

Изменение обвинения государственным обвинителем не требует письменной формы, оно обязательно для суда, заносится в протокол судебного заседания и отражается в постановлении о назначении судебного заседания. При отказе прокурора от обвинения суд выносит постановление о прекращении уголовного дела. Поэтому предварительное слушание можно считать важным этапом формирования государственного обвинения.

Уже на этом этапе могут выясниться и иные причины невозможности рассмотрения уголовного дела судом:

1) Если обвинительное заключение или обвинительный акт составлены с нарушением требований закона, исключающим возможность постановления приговора или принятия иного решения на основе данного заключения или акта;

2) Если копия обвинительного заключения или обвинительного акта не была вручена обвиняемому;

3) Если есть необходимость составления обвинительного заключения или обвинительного акта по делу, направленному в суд с постановлением о применении принудительной меры медицинского характера;

4) Если имеются основания для соединения уголовных дел;

5) Если при ознакомлении обвиняемого с материалами уголовного дела ему не были разъяснены права, предусмотренные ч.5 ст. 217 УПК РФ.

Прокурор должен принимать активное участие в выяснении указанных обстоятельств, поскольку при их подтверждении суд вправе возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению.

Выше мы уже касались вопроса о применении или продлении срока содержания обвиняемого под стражей на этапе направления уголовного дела в суд. Суд вправе для рассмотрения этого вопроса назначить предварительное слушание как по ходатайству стороны, так и по собственной инициативе, если срок содержания обвиняемого под стражей может истечь до начала судебного разбирательства. Проведение предварительного слушания обусловлено необходимостью обеспечить право обвиняемого участвовать в рассмотрении судом этого вопроса, изложить свою позицию и представить в её подтверждение доказательства в соответствии с процедурой, предусмотренной ст. 108,109,255 УПК РФ. «Продлевая действие этой меры или отказываясь от её продления, судья не просто соглашается или не соглашается с постановлением о заключении лица под стражу, а принимает соответствующее мотивированное решение, исходя из анализа всей совокупности обстоятельств, в том числе, связанных с переходом уголовного судопроизводства в другую стадию, что может быть обусловлено появлением новых оснований для оставления без изменения или изменения меры пресечения» О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста. Пленум Верховного Суда РФ. Постановление от 29 октября 2009 г. №22.П.20.

Верховный Суд требует обоснования каждого такого решения конкретными исследованными в судебном заседании обстоятельствами, независимо от того, в какой стадии или в какой форме оно принимается. Полагаем, что как и при рассмотрении вопроса об исключении доказательств, прокурор вправе ходатайствовать об исследовании доказательств и допросе необходимых для обоснования своей позиции свидетелей. Излишне напоминать, что позиция прокурора должна быть объективной. Если для этого есть основания, он должен рассмотреть возможность изменения меры пресечения на другую, более мягкую, в том числе, залог или домашний арест.

Постановление о назначении судебного заседания прокурором должно быть тщательно изучено, так как даже техническая основанная на невнимательности ошибка может повлечь отмену или изменение приговора.

§2. Полномочия прокурора в стадии судебного разбирательства

Участие государственного обвинителя в судебном разбирательстве является обязательным. Этого требует логика состязательного судопроизводства, в котором бремя доказывания обвинения лежит на обвинителе. Отсутствие государственного обвинителя по делам публичного и частно-публичного обвинения в прежние времена неизбежно создавало ситуацию активного состязания подсудимого и защитника с судом. Чрезмерная активность председательствующего в исследовании доказательств и сегодня взывает вопрос о том, кто осуществляет доказывание обвинения, но это уже издержки практики, а не законодательного регу лирования. Сегодня УПК закрепляет обязанность участия государственного обвинителя в судебном разбирательстве не только дел публичного и частно-публичного обвинения, но и дел частного обвинения, если они были возбуждены следователем или с согласия прокурора дознавателем, или если суд в соответствии с ч.8. ст. 318 УПК признал участие прокурора необходимым для зашиты интересов потерпевшего, находящегося в беспомощном или зависимом от обвиняемого состоянии. В остальных случаях частное обвинение поддерживает потерпевший.