В некоторых странах мира внедрены системы участия работников общества в наблюдательном совете, к примеру, определенная часть состава наблюдательного совета избирается работниками из числа работников. Законодательство Украины не предусматривает специальных условий (обязательности, порядка избрания, минимального количества) для избрания работников общества в состав наблюдательного совета - работник общества может быть избран в состав наблюдательного совета на общих основаниях при условии, что он является акционером данного общества. Одной из проблем, сказывающихся на эффективности деятельности наблюдательного совета в Украине, является «объединение» трудовых и корпоративных отношений в случае, если акционер, являющийся работником общества, избирается в состав наблюдательного совета.

В украинской литературе высказываются различные мнения по поводу целесообразности введения в состав наблюдательного совета посторонних лиц - неакционеров. Такая возможность предусмотрена акционерным законодательством многих стран и позволяет формировать наблюдательный совет из лиц, обладающих такими необходимыми для эффективной работы качествами как квалификация, опыт, репутация и т.д., а также избирать достаточное количество независимых директоров (лиц, отвечающих определенным критериям независимости). Следует согласиться с тем, что наличие в составе наблюдательного совета независимых членов обеспечивает более эффективный контроль над деятельностью правления, а также способствует принятию стратегических решений. Однако в Украине для установления возможности избрания в наблюдательный совет лиц, не являющихся акционерами общества и отвечающих определенным критериям независимости, необходимо пересмотреть функции и компетенцию наблюдательного совета.

В акционерном законодательстве Украины следует установить требования относительно уровня профессиональной подготовки для председателя и членов наблюдательного совета акционерного общества, в частности предусмотреть обязательное обучение вопросам фондового рынка и корпоративного управления по типовой программе, утвержденной ГКЦБФР.

При решении вопроса об организации деятельности наблюдательного совета целесообразно обратиться к опыту зарубежных стран, в которых распространено создание рабочих органов - комитетов наблюдательного совета с делегированием ему части полномочий (комитет наделен правом давать наблюдательному совету рекомендации по тем или иным вопросам, однако лишен возможности самостоятельно принимать решения по делегированным ему вопросам). Комитеты формируются наблюдательным советом самостоятельно из числа членов совета с привлечением внешних экспертов. Комитеты могут быть временными (создаются в случае необходимости для изучения и подготовки материалов по определенному вопросу) и постоянными (комитет по аудиту, комитет по назначениям, комитет по вознаграждениям и др.). Законодательством Украины создание комитетов наблюдательного совета не предусмотрено, однако это не препятствует их созданию в порядке, предусмотренном внутренними документами общества.

РАЗДЕЛ 4. ИСПОЛНИТЕЛЬНЫЙ ОРГАН

4.1 Функции и компетенция исполнительного органа

Исходя из статьи 30 Закона Украины «О собственности», под исполнительным органом следует понимать созданный высшим органом управления орган, на который возлагаются отдельные функции по хозяйственному управлению коллективным имуществом (при этом право коллективной собственности осуществляет высший орган управления). С целью управления акционерной собственностью акционеры имеют возможность создать независимый в оперативно-хозяйственной деятельности, хотя и подконтрольный органам управления и контроля акционерного общества, менеджмент [187,с.19-20].

В соответствии со статьей 47 Закона Украины «О хозяйственных обществах» исполнительным органом акционерного общества, который осуществляет руководство его текущей деятельностью, является правление или иной орган, предусмотренный уставом. Правление решает все вопросы деятельности акционерного общества, кроме тех, которые отнесены к компетенции общего собрания и наблюдательного совета. По сути, правление является тем органом, в котором сосредоточена вся власть над акционерным обществом, оно осуществляет управление принадлежащими обществу предприятиями, составление годовых отчетов, разработку и осуществление мероприятий по финансированию, заключение сделок купли-продажи, наем персонала, счетоводство и другие действия как фактического, так и юридического порядка [75,с.156]. Правление еще называют исполнительно-распорядительным органом [31].

В статье 47 Закона Украины «О хозяйственных обществах» - «Исполнительные органы акционерного общества», закреплены полномочия правления по:

руководству текущей деятельностью общества;

решению всех вопросов деятельности общества, кроме тех, что относятся к исключительной компетенции общего собрания и наблюдательного совета;

организации исполнения решений общего собрания и наблюдательного совета;

совершению действий от имени общества в пределах, предусмотренных законом и уставом общества.

Законом Украины «О хозяйственных обществах» прямо предусмотрены также следующие полномочия исполнительного органа, которые, на наш взгляд, следовало бы возложить на другие органы, а именно:

Увеличение уставного фонда не более чем на 1/3 в случае, если это предусмотрено уставом общества.

Можно согласиться с тем, что данная норма не вступает в противоречие со статьей 6 Закона Украины «О ценных бумагах и фондовой бирже», устанавливающей, что решение о выпуске акций принимается учредителями или общим собранием акционеров акционерного общества, а соотносится как специальная с общей [202]. Однако, по нашему мнению, с целью предупреждения злоупотреблений со стороны менеджмента целесообразно закрепить полномочие по увеличению уставного фонда не более чем на 1/3 в компетенции не исполнительного органа, а наблюдательного совета.

Проведение регистрации акционеров (их представителей), прибывших для участия в общем собрании.

Как указано выше, для осуществления процедуры регистрации целесообразно предусмотреть создание специального вспомогательного органа - счетной комиссии.

Удостоверение доверенностей акционеров на право участия и голосования на общем собрании.

Следует заметить, что в отечественной юридической литературе высказываются мнения о том, что право удостоверения доверенностей принадлежит не коллегиальному органу-правлению, а председателю правления, поскольку коллегиальный орган не имеет права быть представителем юридического лица [168,с.81]; что с точки зрения защиты прав акционеров это право должно принадлежать председателю правления, оно также может быть предоставлено одному или нескольким членам правления по распоряжению председателя правления [193,с.85].

Принятие решения о внесении в повестку дня общего собрания предложений акционеров; созыв внеочередного общего собрания.

Осуществление действий, связанных с созывом и проведением как очередного, так и внеочередного общего собрания акционеров, наблюдательным советом, на наш взгляд способствовало бы более эффективной защите прав и интересов акционеров, в связи с чем считаем необходимым закрепить указанные полномочия в компетенции наблюдательного совета.

Как указано выше, исполнительный орган совершает действия от имени общества. Это означает, что кроме полномочий, отнесенных Законом к компетенции правления, правление также осуществляет все (выделено нами - А.Б.) действия от имени акционерного общества, то есть все предусмотренные действующим законодательством права и обязанности акционерного общества как юридического лица реализуются его исполнительным органом. К примеру, согласно пункту «г» статьи 10 Закона Украины «О хозяйственных обществах» по требованию участника общество обязано (выделено нами - А.Б.) предоставлять ему для ознакомления годовые балансы, отчеты общества о его деятельности, протоколы собраний. Фактически данная обязанность общества является обязанностью его исполнительного органа.

В соответствии со статьей 4 Закона Украины «О хозяйственных обществах» учредительные документы хозяйственного общества должны содержать, в частности, сведения о компетенции органов общества. Приведем извлечения из соответствующих статей указанного закона:

Статья 41 «Высший орган акционерного общества»: «… Уставом общества к компетенции общего собрания могут быть отнесены и другие вопросы …» (часть 7 статьи).

Статья 46 «Совет акционерного общества (наблюдательный совет)»: «… Вопросы, отнесенные уставом акционерного общества к исключительной компетенции совета акционерного общества (наблюдательного совета), не могут быть переданы на решение исполнительных органов общества …» (часть 5 статьи).

Статья 47 «Исполнительные органы акционерного общества»: «… Правление действует от имени акционерного общества в пределах, предусмотренных этим Законом и уставом акционерного общества …» (часть 5 статьи).

В результате анализа данных статей можно сделать вывод о том, что законодатель предусматривает различные способы определения в учредительных документах компетенции органов управления акционерного общества. Так, компетенция общего собрания и наблюдательного совета определяется как круг вопросов, которые может и должен решать каждый из этих органов; а компетенция исполнительного органа определяется посредством установления ограничений в совершении правлением тех или иных действий. Полагаем, что такой порядок определения компетенции правления является наиболее приемлемым, поскольку установить в учредительных документах полный или исчерпывающий перечень вопросов, которые правления может решать, не представляется возможным. Примером может послужить рекомендованное Фондом государственного имущества Украины Положение о правлении открытого акционерного общества (пункт 3.3.), которое к ведению правления относит:

утверждение текущих планов деятельности общества и мер, необходимых для решения его задач;

утверждение ежегодной сметы, штатного расписания и должностных окладов сотрудников общества (кроме членов правления), определение показателей, размеров и сроков их премирования;

утверждение договорных цен на продукцию и тарифов на услуги;

принятие решений о получении долгосрочных кредитов;

определение размера, источников создания и порядка использования фондов общества

создание подразделений, необходимых для выполнения целей и задач общества;

распоряжение всем имуществом общества, включая денежные средства (с учетом ограничений, установленных уставом);

утверждение внутренних нормативных актов, определяющих отношения между подразделениями общества;

принятие на работу и увольнение с работы сотрудников общества, применение к ним мер поощрения и наложение взысканий;

принятие решений о командировках, включая зарубежные деловые поездки;

организация ведения бухгалтерского учета и отчетности в обществе;

принятие решения о дате созыва и повестке дня общего собрания акционеров общества;

предоставление на утверждение общему собранию акционеров годового отчета и баланса общества [31].

Примечательно, что последним пунктом среди рекомендованной ФГИ Украины компетенции правления значится: «принятие решений по другим вопросам, связанным с текущей деятельностью общества». Это лишний раз подтверждает, что правление, как орган, осуществляющий руководство текущей деятельностью общества, ежедневно совершает значительное количество действий, которые в уставе описаны быть не могут. Попытки перечислить полномочия правления, на наш взгляд, лишь приводят к «загромождению» учредительных документов. Таким образом, устав может и должен содержать не перечень вопросов, относящихся к компетенции правления, а устанавливать ограничения или запрет на совершение правлением тех или иных действий, а также предусматривать основные права и обязанности правления.

Отдельного внимания заслуживает вопрос о взаимодействии исполнительного органа (менеджмента) с акционерами-физическими лицами, являющимися наемными работниками акционерного общества. И. Бураковский определяет корпоративное управление как систему отношений в треугольнике «собственники - менеджмент - наемные рабочие», которая должна обеспечить эффективное функционирование предприятия как производственно-коммерческой единицы, указывая, что становление системы корпоративного управления зависит от двух предпосылок: во-первых, консолидация собственности, то есть появление эффективного собственника, во-вторых, формирование прослойки профессиональных менеджеров, потребность в которых сегодня остро ощущается в Украине [57,с.41]. Одним из средств повышения эффективности работы акционерных обществ в Украине и усиления контроля над их деятельностью является четкое разграничение функций собственника, менеджера и наемных работников акционерного общества в действующем законодательстве [180,с.37]. Как справедливо отмечает В.В. Рябов, сегодня менеджеры, которые должны быть не более чем распорядителями, присваивают себе многие функции собственников. Автор связывает это с тем, что в акционерном законодательстве отсутствует четкое и последовательное разграничение функций собственника и менеджера [120,с.31-32]. Следует также иметь в виду, что даже в экономически развитых странах остается достаточно сложным вопрос контроля акционеров над менеджерами, что обусловлено некоторыми противоречиями между этими двумя группами [169,с.9].

В странах с переходной экономикой, в частности в Украине, акционеры-физические лица часто не осознают правовой природы своих отношений с руководством акционерного общества, особенно в случаях, когда эти физические лица являются работниками данного предприятия. Такие взаимоотношения, как правило, основаны на принципе «подчиненный - начальник», а не «акционер - управляющий», что нередко приводит к игнорированию прав и нарушению интересов акционеров. К примеру, акционера-работника могут лишить дивидендов за нарушение трудовой дисциплины или определить размер причитающихся ему дивидендов в зависимости от стажа работы в данном акционерном обществе [161,с.22]. Такая практика, порожденная «объединением» трудовых и корпоративных правоотношений, и являющаяся, безусловно, незаконной, может быть пресечена в результате повышения культуры корпоративного управления наряду с четким законодательным регулированием. Как замечает С. Румянцев, работников-акционеров необходимо защищать от агрессивных и принудительных действий руководства, в этом аспекте корпоративное управление должно, как минимум, позволять работникам высказывать свое мнение и обеспечивать конфиденциальность принятых ими решений [156,с.17].

В Украине, где значительное количество работников акционерных обществ являются одновременно акционерами, целесообразно установить в законодательстве положение о том, что акционеры-работники общества свободно осуществляют свои права из акции и свободно распоряжаются принадлежащими им акциями без какого-либо влияния со стороны должностных лиц общества, в том числе председателя и членов правления.

Проблема участия наемных работников-акционеров в управлении акционерным обществом существует не только в Украине. К примеру, в Российской Федерации на первой стадии приватизационного процесса, когда российские предприятия принадлежали их работникам, правам работников уделялось основное внимание, в частности одним из обязательных требований было включение в состав правления приватизированного предприятия как минимум одного наемного работника. Однако в последующем за короткое время голоса акционеров-работников оказались под контролем руководства и требования об обеспечении прав работников на практике не выполнялись. Вторая стадия приватизации была связана с привлечением в российскую экономику иностранных инвесторов и обеспечением из интересов, что отвлекло внимание от проблемы участия в корпоративном управлении акционеров-работников предприятия [156,с.17].

Как свидетельствует практика деятельности акционерных обществ в Украине, в персональном уведомлении о проведении общего собрания акционеру (особенно, если он является работников общества) часто предлагается передать свои голоса по доверенности председателю правления общества, и, как правило, акционер в ответ выдает соответствующую доверенность. В связи с этим среди принципов акционерного законодательства для стран с переходной экономикой, предложенных ОЭСР, содержатся предложения относительно установления запрета для должностных лиц исполнительного органа акционерного общества на получение доверенностей для голосования на общем собрании от акционеров-работников общества, а также на учреждение какого-либо доверительного управления акциями работников общества, которое могло бы ограничить права работников на голосование на общем собрании или отчуждение принадлежащих им акций [129,с.35]. Следует заметить, что в странах с развитым фондовым рынком явление «конкуренции за доверенности», то есть рассылка акционерам предложений о передачи голосов по доверенности, достаточно распространено и является частью корпоративной культуры. Полагаем, что в Украине следует использовать рекомендацию ОЭСР и внести в действующее законодательство соответствующие положения, направленные на обеспечение прав акционеров-работников предприятия.

Поскольку управление акционерным обществом должно осуществляться в его интересах, принципы деятельности и ответственности управляющих перед обществом требуют специального правового регулирования, которое бы обеспечивало защиту интересов как самого общества, так и его акционеров и кредиторов [88,с.94]. Однако действующее законодательство Украины не уделяет достаточного внимания ответственности правления как органа управления и его членов как должностных лиц акционерного общества перед акционерами, кредиторами общества и самим обществом.

Согласно статье 23 Закона Украины «О хозяйственных обществах должностные лица органов управления отвечают за нанесенный обществу ущерб согласно действующему законодательству Украины; за разглашение коммерческой тайны и конфиденциальной информации должностные лица несут ответственность, предусмотренную учредительными документами общества и действующим законодательством Украины, кроме того:

за совершение деяний, подпадающих под признаки преступлений, председатель и члены правления (так же как и другие должностные лица акционерного общества) могут быть привлечены к уголовной ответственности на общих основаниях, предусмотренных соответствующими статьями Уголовного кодекса Украины [4], например, за занятие запрещенными видами предпринимательской деятельности (статья 148), уклонение от уплаты налогов, сборов, других обязательных платежей (статья 148-1), мошенничество с финансовыми ресурсами (статья 148-5), нарушение порядка выпуска (эмиссии) и обращения ценных бумаг (статья 148-8) и др.;

за нарушения валютного законодательства должностные лица юридического лица несут административную и уголовную ответственность согласно статье 16 Декрета Кабинета Министров Украины «О системе валютного регулирования и валютного контроля» [27];

за нарушение законодательства о защите экономической конкуренции должностные лица несут административную ответственность согласно статье 54 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» [22];

за нарушение налогового законодательства руководители и другие должностные лица юридического лица несут административную ответственность согласно статье 11 Закона Украины «О государственной службе в Украине» [14];

за нарушение законодательства о ценных бумагах должностные лица несут административную ответственность согласно статье 13 Закона Украины «О государственном регулировании рынка ценных бумаг в Украине» [15];

за нарушение законодательства о труде ответственность наступает согласно статье 265 Кодекса законов о труде Украины. Ответственность должностных лиц акционерного общества при условии, что эти лица состоят с обществом в трудовых отношениях, может быть ограничена согласно соответствующим статьям главы IX Кодекса законов о труде Украины. Пунктом 2 статьи 133 Кодекса законов о труде Украины предусмотрено, что руководители предприятий и их заместители несут ответственность в размере причиненного по их вине ущерба, но не более своего среднемесячного заработка, если ущерб предприятию причинен лишними денежными выплатами, неправильной постановкой учета и хранением материальных или денежных ценностей, непринятием необходимых мер для предотвращения простоя, выпуска недоброкачественной продукции, хищения, уничтожения и порчи материальных или денежных ценностей.

Председатель правления акционерного общества как руководитель хозяйствующего субъекта также несет ответственность за соблюдение порядка ведения бухгалтерского учета, определенного законодательством Украины, своевременное и полное предоставление бухгалтерской отчетности пользователям и аудиторам согласно статье 11 Закона Украины «Об аудиторской деятельности» [13].

В юридической литературе высказываются предложения о целесообразности возложения на должностных лиц выборных органов общества (в том числе на председателя и членов правления) полной имущественной ответственности за ущерб, причиненный по их вине обществу и его акционерам [64,с.46].

В дореволюционной России отношения между акционерным обществом, как совокупностью акционеров, и его представителем - правлением, рассматривались как отношения между доверителем и поверенным, члены правления действовали как уполномоченные общества и в случае принятия незаконного решения или превышения своих полномочий несли ответственность перед обществом на общих основаниях, их ответственность была солидарной. Ответственность за причиненные обществу убытки могла быть возложена одновременно на членов правления и на других должностных лиц общества, если и те и другие своими действиями или упущениями повлекли причинение убытков обществу [87,с.76-78].

Сегодня во многих странах мира возможно привлечение к ответственности членов органов управления общества, если они осуществляют свою деятельность разумно, в других странах для этого необходимо наличие серьезного проступка. К примеру, в Великобритании привлечение директора (члена совета директоров) к ответственности осуществляется по принципу, установленному судебным прецедентом в 1925 году в деле City Equitable Fire Insurance Co. LTD.: директор обязан к такому поведению, которого разумно ожидать от лица с его знаниями и опытом [75,с.157]. В США члены совета директоров могут быть привлечены к ответственности за нарушение обязанностей перед корпорацией и за незаконную выплату дивидендов акционерам и другие выплаты. Концепция ответственности директоров за нарушение обязанностей перед корпорацией и акционерами основана на том, что директора являются доверенными лицами (агентами) акционеров и корпорации. В связи с этим на директоров возлагаются обязанности доверенных лиц (fiduciary duties), которые традиционно состоят из обязанностей:

лояльности (duty of loyalty). Директор может быть привлечен к ответственности за нарушение обязанности лояльности, если он действует в собственных интересах, а не в интересах корпорации в случае конфликта интересов. Нормы законов, устанавливающих ответственность за нарушение обязанности лояльности, обычно касаются заключенных директором сделок с личной заинтересованностью.

должной степени заботливости (duty of care). Директор должен выполнять свои обязанности добросовестно, с той степенью заботливости, которую обычно благоразумный гражданин в подобной должности проявил бы в подобных обстоятельствах, таким образом, который, как он считает, будет удовлетворять наилучшим образом интересы корпорации [174,с.61-64].

Для привлечения к ответственности за нарушения своих обязанностей директор должен совершить серьезный проступок или действовать умышленно, а в некоторых штатах необходимы доказательства исключительной небрежности. Директор не может быть привлечен к ответственности за нарушения и ошибки, неумышленно допущенные в процессе принятия решений управленческого характера. Также не несет ответственности директор, если при принятии решения он добросовестно полагался на информацию, мнения и заключения экспертов, при условии наличия оснований полагаться на эту информацию. На наш взгляд, Украине целесообразно воспользоваться опытом США в данных вопросах и предусмотреть обязанность председателя и членов правления соблюдать лояльность по отношению к акционерному обществу и проявлять должную заботу.

В США существуют несколько взглядов на ответственность должностных лиц органов управления за нарушения их обязанностей доверенных лиц перед кредиторами корпорации. Так, согласно с первым подходом, управляющие корпорации представляют интересы исключительно корпорации и ее акционеров, поэтому кредиторы не имеют права предъявлять иски против должностных лиц корпорации за нарушение ими своих обязанностей ни от своего имени, ни от имени корпорации. Другой подход основан на теории доверительного управления (trust fund theory), согласно которой управляющие обязаны принимать меры по сохранности имущества корпорации для кредиторов, что дает возможность кредиторам предъявлять иск к управляющему за нарушение этой обязанности и неправильное управление корпорацией [174,с.110-111].

Акционерное законодательство Германии также возлагает на членов правления (правление - Vorstand) обязанности заботливости (Sorgfaltspflicht) и лояльности (Treuepflicht) и предусматривает ответственность должностных лиц органов управления за причиненные обществу убытки в случае несоблюдения поведения порядочного и добросовестного руководителя. При этом под убытками понимают любое причинение вреда имуществу общества, в том числе и упущенную выгоду (неполученную прибыль)[88,с.96]. При возникновении спора о порядочности и добросовестности бремя доказывания лежит на обвиняемом руководителе (§ 93 Акционерного закона).

Во Франции для привлечения должностных лиц к ответственности за причиненные убытки, наоборот, кредиторы должны доказать неправомерность действий по управлению обществом. Администраторы в зависимости от обстоятельств несут индивидуальную или солидарную ответственность перед обществом или третьими лицами за нарушение законов, регламентов или устава общества, а также за ошибки, допущенные ими в ходе управления (статья 244 Закона о торговых товариществах).

По российскому законодательству должностные лица акционерного общества обязаны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и выполнять обязанности по отношению к обществу добросовестно и разумно, они несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные их виновными действиями (бездействием), по принципу солидарной ответственности (статья 71 Федерального закона «Об акционерных обществах»). Если же решение правления, в результате которого обществу причинены убытки, принято на основании и в исполнение законного постановления общего собрания акционеров, то члены правления не несут ответственности на причиненные убытки[98,с.280]. В соответствии с указанной статьей Федерального закона общество или акционер (акционеры), владеющий в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновенных акций общества, вправе обратиться с иском о возмещении причиненных обществу убытков к члену совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличному исполнительному органу общества (директору, генеральному директору), члену коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) (детально об исках акционеров и акционерного общества к должностным лицам см.: [47]).

4.2 Состав и порядок формирования исполнительного органа

В соответствии с частью 4 статьи 14 Закона Украины «О предприятиях в Украине» правление предприятия, если иное не предусмотрено уставом, избирается собственниками имущества (акционерами - А.Б.) на общем собрании тайным голосованием на альтернативной основе. Такой порядок избрания правления не противоречит нормам Закона Украины «О хозяйственных обществах», в частности статье 41, в которой указано, что к компетенции общего собрания акционеров относится избрание и отзыв членов исполнительного органа (данное полномочие не является исключительной компетенцией общего собрания акционеров и может быть делегировано другим органам общества). Положения Закона Украины «О предприятиях в Украине», касающиеся порядка избрания председателя правления, также в принципе не противоречит нормам Закона Украины «О хозяйственных обществах»:

согласно части 4 статьи 14 Закона Украины «О предприятиях в Украине» «правление избирает из своего состава председателя и его заместителей или их роль исполняют по очереди все члены правления»;

согласно статье 47 Закона Украины «О хозяйственных обществах» председатель правления «назначается или избирается согласно уставу акционерного общества».

Однако по нашему мнению, акционерным обществам не следует указывать в уставе процедуру, предусмотренную Законом Украины «О предприятиях в Украине», поскольку она является крайне неудачной, особенно в части исполнения роли председателя правления всеми членами правления по очереди. Также представляется нецелесообразным предоставлять членам правления право самостоятельно избирать из своего числа председателя правления. Полагаем, что уставом акционерного общества должна быть предусмотрена одна из трех процедур избрания исполнительного органа:

председатель и члены правления избираются общим собранием акционеров (такой порядок рекомендован Фондом государственного имущества Украины в Положении о правлении открытого акционерного общества [31]);

председатель и члены правления избираются наблюдательным советом (такой порядок предусмотрен, к примеру, Законом Украины «О банках и банковской деятельности»);

председатель правления избирается общим собранием акционеров, члены правления избираются наблюдательным советом по представлению председателя правления.

Согласно части 3 статьи 48 Закона Украины «О хозяйственных обществах» председателем и членами правления могут быть лица, состоящие с обществом в трудовых правоотношениях. Анализ данной нормы в сравнении со статьями 46 («… из числа акционеров может создаваться совет акционерного общества (наблюдательный совет) …»), 49 (« … ревизионной комиссией, которая избирается из числа акционеров») позволяет сделать вывод о том, что председатель и члены правления могут избираться не только из числа акционеров, но и из числа других лиц, в том числе состоящих с обществом в трудовых отношениях. При этом избрание в состав правления работников общества не является обязательным, в связи с чем в литературе высказываются заслуживающие внимания предложения о необходимости законодательного закрепления требования об обязательном введении в состав правления представителей профсоюзного органа предприятия, а в случае, если в акционерном обществе отсутствует профсоюзный орган, - вводить в состав правления одного-двух работников общества, которые не являются акционерами, но при этом правление должно состоять преимущественно из работников-акционеров [161,с.23].

Как упоминалось выше, не смотря на нечеткую формулировку статьи 47 Закона Украины «О хозяйственных обществах», в отечественной юридической литературе высказывается единое мнение о коллегиальности исполнительного органа акционерного общества [ 62,с.147; 65,с.129; 94,с.226; 193,с.70-71 и др.]. Такая же позиция отражена в решении Арбитражного суда Киевской области от 23 апреля 2001 года по делу № 70/10-13/10-98, а именно: «… по смыслу статей 47, 48 Закона Украины «О хозяйственных обществах» исполнительным органом акционерного общества должен быть коллегиальный орган - правление или другой орган, предусмотренный уставом, но не единоличный» [199].

Законодательство Украины, в отличие от других стран, не содержит требований относительно минимального или максимального количественного состава исполнительного органа. К примеру, Акционерным законом ФРГ предусмотрено, что в состав правления могут входить одно или несколько лиц; в акционерных обществах, основной капитал которых составляет более 3 000 000 марок, в правление должны входить не менее двух человек, если уставом не определено, что в правление входит одно лицо (часть 2 § 76). Согласно статье 119 Закона о торговых товариществах Франции акционерное общество управляется дирекцией, состоящей не более чем из пяти членов; в акционерных обществах, капитал которых меньше 600 000 франков, функции, возложенные на дирекцию, могут осуществляться одним лицом.

Заслуживающими внимания представляются предложения Е.В. Щербины о необходимости внесения в пункт 1 статьи 47 Закона Украины «О хозяйственных обществах» уточнения относительно коллегиальности исполнительного органа [193,с.71], и О.М. Винник о целесообразности установления на уровне закона количественных и качественных требований к составу правления [62,с.55].

Акционерное законодательство Украины не содержит требований, обязательных для занятия должности председателя или члена правления, однако устанавливает некоторые ограничения. Так, согласно статье 23 Закона Украины «О хозяйственных обществах» должностными лицами органов управления хозяйственных обществ, в том числе председателем и членами правления акционерного общества, не могут быть:

лица, имеющие непогашенную судимость за кражи, взяточничество и другие корыстные преступления (не могут занимать руководящие должности и должности, связанные с материальной ответственностью)

лица, которым суд запретил заниматься определенной деятельностью (не могут быть должностными лицами тех обществ, которые осуществляют этот вид деятельности)

члены Кабинета Министров Украины, руководители центральных и других органов исполнительной власти, военнослужащие, должностные лица органов прокуратуры, суда, государственной безопасности, внутренних дел, хозяйственного суда, государственного нотариата, должностные лица органов государственной власти. (Заметим, что в России еще в XVIII веке был введен запрет на замещение любых должностей в акционерных обществах для лиц, занимающих высшие должности и имеющих звания государственной службы первых трех классов. Это стало препятствием на пути стремления акционерных обществ избирать наряду с наиболее способными лицами лиц, наиболее влиятельных в административных сферах [185,с.146]).

Закон Украины «О хозяйственных обществах» также устанавливает четкий запрет на совмещение должностей: член правления акционерного общества не может быть одновременно членом наблюдательного совета (статья 46 закона) или членом ревизионной комиссии (статья 49 закона) данного общества. Однако закон не содержит ограничений на замещение указанных должностей в других хозяйственных обществах. В связи с этим Ю.П. Пацуркивский справедливо предлагает внести изменения и дополнения в Закон Украины «О хозяйственных обществах», установив запрет участникам правления акционерного общества быть членами наблюдательного совета или ревизионной комиссии другого акционерного общества [131,с.150]. По нашему мнению, данное предложение требует усовершенствования. А именно, с учетом того, что наблюдательный совет и ревизионная комиссия создаются не только в акционерных обществах, необходимо установить запрет для членов правления акционерного общества одновременно быть членами наблюдательного совета или ревизионной комиссии других предприятий (а не только акционерных обществ, как предлагает Ю.П. Пацуркивский). Наше предложение актуально, поскольку охватывает также наблюдательные советы кооперативных банков и банков, созданных в форме общества с ограниченной ответственностью, а также ревизионные комиссии обществ с ограниченной ответственностью, обществ с дополнительной ответственностью, коллективных сельскохозяйственных предприятиях и т.д.

Закон Украины «О хозяйственных обществах» не содержит запрета или ограничения относительно одновременного членства в исполнительных органах нескольких хозяйственных обществ, что может негативно сказываться на качестве исполнения полномочий членами правления и на соблюдении требований антимонопольного законодательства [65,с.129-130]. Заметим, что субъекты хозяйствования, которые в своем составе имели одних и тех же физических лиц, занимающих одну из должностей, а именно, руководителя, заместителя руководителя, главного бухгалтера, или не менее половины одних и тех же физических лиц - членов наблюдательного совета, исполнительного или контрольного органа, подпадали под действие утратившего силу Положения о контроле за экономической концентрацией [32,п.6.3.2.]. Сегодня отношения контроля урегулированы Законом Украины «О защите экономической конкуренции» [22].

Трудовое законодательство Украины также не содержит подобных ограничений: во-первых, отношения между членами правления и акционерным обществом не всегда регулируются нормами трудового права, а во-вторых, запрет на совместительство предусмотрен только для руководителей и заместителей руководителей государственных предприятий [28,п.4.]. Полагаем, что введение ограничения на максимальное количество исполнительных органов, в состав которых может входить одно лицо, на уровне закона было бы целесообразным. Не смотря на отсутствие в законе подобной нормы, акционерные общества во внутренних документах могут устанавливать ограничения для отдельных должностных лиц относительно количества субъектов предпринимательской деятельности, членом органов управления которых может быть должностное лицо данного акционерного общества.

Довольно жесткие ограничения на замещение должности члена правления устанавливает Акционерный закон Германии, согласно которому членом правления не может быть:

лицо, которому по решению суда или органа исполнительной власти запрещена работа по определенной специальности или профессии, если предметом предпринимательской деятельности акционерного общества является область, на которую распространяется указанный запрет для данного лица;

лицо, осужденное за преступление, связанное с акционерной деятельностью (за действия, приведшие к банкротству, за нарушение обязанностей по ведению бухгалтерского учета и торговых книг, оказание содействия неисправным должникам акционерного общества), в течение пяти лет со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии со статьей 40 Закона Украины «О банках и банковской деятельности» исполнительным органом банка является правление (совет директоров), которое осуществляет управление текущей деятельностью банка, формирование фондов, необходимых для уставной деятельности, и несет ответственность за эффективность его работы согласно принципам и порядку, установленным уставом банка, решениями общего собрания участников и наблюдательного совета банка. Правление действует от имени банка в пределах своей компетенции. Председатель правления, который руководит деятельностью правления, имеет право представлять банк без доверенности.

Правление действует на основании положения, утверждаемого общим собранием участников или наблюдательным советом банка. Правление подотчетно общему собранию участников и наблюдательному совету. Председатель и члены правления банка назначаются и увольняются по решению наблюдательного совета, который также утверждает условия оплаты труда и материального стимулирования членов правления.

Статьей 42 Закона Украины «О банках и банковской деятельности» предусмотрены следующие требования к председателю, заместителям председателя, членам правления, а также главному бухгалтеру, его заместителям и некоторым другим должностным лицам:

дееспособность;

высшее экономическое, юридическое образование или образование в сфере управления в зависимости от занимаемой должности. (Заметим, что образовательный ценз предусмотрен не только для руководителей банков. Так, согласно статье 38 Закона Украины “О страховании” (в новой редакции) [208] председателем исполнительного органа и главным бухгалтером страхователя могут быть физические дееспособные лица, имеющие соответствующее образование: высшее экономическое или юридическое - для председателя исполнительного органа или его первого заместителя, высшее экономическое образование - для главного бухгалтера);

стаж работы в банковской системе по соответствующей специальности не менее трех лет;

безупречная деловая репутация;

предыдущий опыт руководящей работы в банках (для председателя правления и главного бухгалтера);

письменное согласие Национального банка на занятие должности данным лицом (для председателя правления и главного бухгалтера).

Сведения о профессиональной пригодности и деловой репутации председателя и членов правления подаются для государственной регистрации банка. Национальный банк Украины может отказать в государственной регистрации банка, в случае если профессиональная пригодность и деловая репутация председателя, членов исполнительного органа и главного бухгалтера банка не соответствуют требованиям Национального банка Украины. Для получения банковской лицензии одним из требований является предоставление документов, подтверждающих наличие как минимум трех лиц, назначенных членами правления, имеющих соответствующее образование и опыт, необходимый для управления банком.

Выводы

В соответствии со статьей 47 Закона Украины «О хозяйственных обществах» исполнительным органом акционерного общества, который осуществляет руководство его текущей деятельностью, является правление или иной орган, предусмотренный уставом. Правление решает все вопросы деятельности акционерного общества, кроме тех, которые отнесены к компетенции общего собрания и наблюдательного совета. Это означает, что кроме полномочий, отнесенных Законом к компетенции правления, правление также осуществляет все предусмотренные действующим законодательством права и обязанности акционерного общества как юридического лица.

С целью повышения эффективности защиты прав и интересов акционеров, а также предупреждения злоупотреблений со стороны менеджмента считаем целесообразным делегировать следующие предусмотренные Законом Украины «О хозяйственных обществах» полномочия правления:

увеличение уставного фонда не более чем на 1/3 в случае, если это предусмотрено уставом общества, - наблюдательному совету;

созыв внеочередного общего собрания, принятие решения о внесении в повестку дня общего собрания предложений акционеров, другие действия, связанные с созывом и проведение очередных и внеочередных общих собраний, - наблюдательному совету;

проведение регистрации акционеров (их представителей), прибывших для участия в общем собрании, - счетной комиссии;

удостоверение доверенностей акционеров на право участия и голосования на общем собрании - председателю правления.

Согласно статье 4 Закона Украины «О хозяйственных обществах» учредительные документы хозяйственного общества должны содержать, в частности, сведения о компетенции органов общества. В результате анализа отдельных положений указанного закона можно сделать вывод о том, что законодатель предусматривает различные способы определения в учредительных документах компетенции органов управления акционерного общества. Так, компетенция общего собрания и наблюдательного совета определяется как круг вопросов, которые может и должен решать каждый из этих органов. Правление, как орган, осуществляющий руководство текущей деятельностью общества, ежедневно совершает значительное количество действий, которые в уставе описаны быть не могут. Полагаем, что устав должен содержать не перечень вопросов, относящихся к компетенции правления, а устанавливать ограничения или запрет на совершение правлением тех или иных действий, а также предусматривать основные права и обязанности правления.

В Украине акционеры-физические лица часто не осознают правовой природы своих отношений с руководством акционерного общества, особенно в случаях, когда эти физические лица являются работниками данного предприятия. Такие взаимоотношения, как правило, основаны на принципе «подчиненный - начальник», а не «акционер - управляющий», что нередко приводит к тому, что руководство общества игнорирует права и интересы акционеров (к примеру, в персональном уведомлении о проведении общего собрания акционеру-работнику настойчиво предлагается выдать доверенность на имя председателя правления). С учетом этого считаем необходимым установить в законодательстве положение о том, что акционеры-работники общества свободно осуществляют свои права из акции и свободно распоряжаются принадлежащими им акциями без какого-либо влияния со стороны должностных лиц общества, в том числе председателя и членов правления. В частности, следует установить запрет для председателя и членов исполнительного органа на получение доверенностей для голосования на общем собрании от акционеров-работников общества.

Одним из условий развития практики корпоративного управления в Украине является надлежащее законодательное регулирование отношений, связанных с деятельностью исполнительного органа, а именно, порядок избрания, права и обязанности, ответственность председателя и членов правления должны быть четко определены на уровне закона и доступны для понимания не только лицам с юридическим образованием, но и всем слоям акционеров.

Не смотря на нечеткую формулировку статьи 47 Закона Украины «О хозяйственных обществах», в украинской юридической литературе высказывается единое мнение о коллегиальности исполнительного органа акционерного общества, что подтверждается материалами судебной практики. Анализ действующего законодательства свидетельствует о том, что правление является выборным, а не назначаемым органом. Председатель правления согласно статье 47 Закона Украины «О хозяйственных обществах» назначается или избирается согласно уставу акционерного общества. На наш взгляд, что в уставе не следует предусматривать процедуру, закрепленную частью 4 статьи 14 Закона Украины «О предприятиях в Украине», а именно: «правление избирает из своего состава председателя и его заместителей или их роль исполняют по очереди все члены правления». Уставом акционерного общества должна быть предусмотрена одна из трех процедур избрания исполнительного органа:

председатель и члены правления избираются общим собранием акционеров;

председатель и члены правления избираются наблюдательным советом;

председатель правления избирается общим собранием акционеров, члены правления избираются наблюдательным советом по представлению председателя правления.

Председатель и члены правления могут избираться не только из числа акционеров, но и из числа других лиц, в том числе состоящих с обществом в трудовых отношениях. При этом избрание в состав правления работников общества не является обязательным, в связи с чем в литературе высказываются заслуживающие внимания предложения о необходимости законодательного закрепления требования об обязательном введении в состав правления представителей профсоюзного органа предприятия, а при отсутствии профсоюзного органа, - одного-двух работников общества, которые не являются акционерами.

Закон Украины «О хозяйственных обществах» также устанавливает четкий запрет на совмещение должностей: член правления акционерного общества не может быть одновременно членом наблюдательного совета (статья 46 закона) или членом ревизионной комиссии (статья 49 закона) данного общества. С целью усовершенствования действующего законодательства предлагаем:

установить запрет для членов правления акционерного общества одновременно быть членами (председателями) наблюдательного совета или ревизионной комиссии других юридических лиц;

ограничить максимальное количество исполнительных органов, в состав которых может входить одно лицо (не более 3);

установить запрет для председателя правления акционерного общества на занятие руководящей должности (единоличного исполнительного органа или председателя коллегиального органа) в других юридических лицах.

Действующее законодательство Украины не уделяет достаточного внимания ответственности правления как органа управления и его членов как должностных лиц акционерного общества перед акционерами, кредиторами общества и самим обществом. Полагаем, что в данных вопросах необходимо воспользоваться опытом США и других государств, предусмотрев на законодательном уровне обязанность председателя и членов правления соблюдать лояльность по отношению к акционерному обществу (duty of loyalty) и проявлять должную заботу (duty of care), а также предусмотреть полную имущественную ответственность председателя и членов правления за ущерб, причиненный по их вине акционерному обществу или акционерам.

РАЗДЕЛ 5. РЕВИЗИОННАЯ КОМИССИЯ

5.1 Функции и компетенция ревизионной комиссии

Законодательство Украины предусматривает существование ревизионной комиссии:

в обществах с ограниченной ответственностью (согласно статье 63 Закона Украины «О хозяйственных обществах» ревизионная комиссия осуществляет контроль над деятельностью дирекции);

в обществах с дополнительной ответственностью (статья 65 Закона Украины «О хозяйственных обществах»);

Создание ревизионной комиссии предусмотрено также в организациях, не являющихся хозяйственными обществами, в частности:

в товарных биржах (согласно статье 11 Закона Украины «О товарной бирже» [12] контролирующим органом товарной биржи является контрольная (ревизионная) комиссия).

в коллективных сельскохозяйственных предприятиях (статья 23 Закона Украины «О коллективном сельскохозяйственном предприятии» [10]);

в кредитных союзах (согласно статье 18 Закона Украины «О кредитных союзах» [21] ревизионная комиссия является органом управления, который осуществляет контроль над финансово-хозяйственной деятельностью кредитного союза);

в творческих союзах (согласно статье 18 Закона Украины «О профессиональных творческих работниках и творческих союзах» [16] ревизионная комиссия осуществляет контроль над финансово-хозяйственной деятельностью творческого союза, правильностью ведения дел, своевременным рассмотрением писем, обращений, заявлений и жалоб);

в потребительских обществах, союзах и подчиненных им предприятиях (согласно статье 15 Закона Украины «О потребительской кооперации» [11] ревизии проводятся ревизионными комиссиями (ревизорами) или контрольно-ревизионным аппаратом соответствующих союзов или аудиторскими организациями).

Правовое положение ревизионной комиссии в акционерных обществах регулируется статьей 49 Закона Украины «О хозяйственных обществах», согласно которой контроль над финансово-хозяйственной деятельностью правления акционерного общества осуществляется ревизионной комиссией, которая избирается из числа акционеров, не являющихся членами правления, членами наблюдательного совета или другими должностными лицами акционерного общества.

Закон «О хозяйственных обществах» возлагает на ревизионную комиссию акционерного общества следующие полномочия:

Проведение проверок финансово-хозяйственной деятельности правления.