Формирование органов управления акционерного общества

разрабатывает и подает учредителю проект плана размещения акций общества, если иное не предусмотрено действующим законодательством[29].

Учитывая возможность делегирования наблюдательному совету определенных вопросов, относящихся к компетенции общего собрания акционерного общества, отдельные авторы предлагают рассматривать компетенцию наблюдательного совета с делением на три группы:

полномочия по контролю над работой правления:

избрание и отзыв членов правления;

утверждение условий договоров (контрактов), которые заключаются с председателем (членами) правления;

заключение от имени общества контракта с председателем правления;

принятие решения о привлечении к имущественной ответственности членов правления;

принятие решения о привлечении эксперта для проверки деятельности правления;

заслушивание текущих отчетов деятельности правления.

полномочия по работе с акционерами, направленные на защиту их интересов:

требование созыва внеочередного общего собрания;

установление порядка рассмотрения заявлений и жалоб акционеров;

определение формы и способа предоставления информации акционерам;

организация и контроль над выполнением решений общего собрания;

согласование повестки дня общего собрания и предварительное рассмотрение вопросов, включенных в повестку дня собрания.

полномочия по решению финансовых вопросов деятельности общества:

определение основных направлений деятельности общества и утверждение его планов и отчетов об их выполнении;

определение и подготовка предложения для утверждения общим собранием направлений и размеров ежегодных отчислений нераспределенной прибыли общества;

предварительное согласование проектов сделок, которые заключаются на сумму от 25% до 50% балансовой стоимости активов общества;

утверждение стоимости ценных бумаг, имущества и имущественных прав, которые вносятся в уставный фонд;

предоставление рекомендаций общему собранию по цене размещения акций и цене приобретения обществом собственных акций;

выбор аудитора и утверждение условий договора, который заключается с ним [104,с.4-6].

Особенности правового статуса совета в банках урегулированы Законом Украины «О банках и банковской деятельности», которым предусмотрено, что органами управления государственного банка являются надзорный совет и правление банка, органом контроля государственного банка - ревизионная комиссия. Надзорный совет является высшим органом управления государственным банком, который осуществляет контроль над деятельностью правления банка с целью сохранности привлеченных во вклады денежных средств, обеспечения их возврата вкладчикам и защиты интересов государства как акционера и другие функции, определенные законом (часть 9 статьи 7 закона). Поскольку в государственном банке отсутствует такой орган управления как общее собрание акционеров, то надзорный совет государственного банка решает вопросы, которые обычно относятся к компетенции общего собрания, в частности, определение основных направлений деятельности банка и утверждение отчетов об из выполнении; утверждение годовых результатов деятельности банка, включая его дочерние предприятия, утверждение отчетов и заключений ревизионной комиссии и внешнего аудитора, распределение прибыли (часть 21 статьи 7 закона). Надзорный совет государственного банка также осуществляет функции наблюдательного совета банка, предусмотренные пунктами 1-7 статьи 39 Закона Украины «О банках и банковской деятельности».

Согласно статье 37 Закона Украины «О банках и банковской деятельности» органами управления банка являются общее собрание участников, наблюдательный совет, правление (совет директоров) банка. Этим законом предусмотрено создание наблюдательного совета не только в банках, созданных в форме акционерного общества, но и в банках, созданных в форме общества с ограниченной ответственностью, и в кооперативных банках. Следует отметить, что согласно Закону Украины «О хозяйственных обществах» в обществе с ограниченной ответственностью создаются и действуют такие органы, как собрание участников - высший орган, дирекция или директор - исполнительный орган, ревизионная комиссия - контрольный орган, а возможность создания наблюдательного совета законом не предусмотрена. Коллизия в законодательстве урегулирована Законом Украины «О банках и банковской деятельности» в части 2 статьи 6, которой предусмотрено, что законодательство Украины о хозяйственных обществах распространяется на банки в части, не противоречащей этому Закону.

Наблюдательный совет банка согласно статье 39 Закона Украины «О банках и банковской деятельности» избирается общим собранием участников из числа участников банка или их представителей. В соответствии со статьей 39 Закона Украины «О банках и банковской деятельности» наблюдательный совет банка осуществляет такие функции:

назначает и увольняет председателя и членов правления (совета директоров) банка;

контролирует деятельность правления (совета директоров) банка;

определяет внешнего аудитора;

устанавливает порядок проведения ревизий и контроля над финансово-хозяйственной деятельностью банка;

принимает решение о покрытии убытков;

принимает решение о создании, реорганизации и ликвидации дочерних предприятий, филиалов и представительств банка, утверждении их уставов и положений;

утверждает условия оплаты труда и материального стимулирования членов правления банка;

готовит предложения по вопросам, которые выносятся на общее собрание участников;

осуществляет другие полномочия, делегированные общим собранием участников банка.

Следует заметить, что в данной статье законодателем ошибочно употреблен термин «функции», поскольку приведенный перечень полномочий представляет собой не функции, а компетенцию наблюдательного совета (под компетенцией понимают совокупность полномочий, которыми наделяется орган управления или должностное лицо для выполнения поставленных перед ним целей [76,с.155]).

В пункте 9 части 2 статьи 39 Закона Украины «О банках и банковской деятельности» установлено, что наблюдательный совет осуществляет другие (имеется в виду «другие, кроме предусмотренных законом») полномочия, делегированные общим собранием участников банка (выделено нами - А.Б.). В то же время, в части 3 статьи 39 указано, что полномочия наблюдательного совета определяются уставом или положением о совете банка. Анализ этих норм дает основания говорить об их несогласованности в части делегирования наблюдательному совету полномочий общего собрания. На основании пункта 9 статьи 39 делегирование полномочий может осуществляться только посредством принятия общим собранием участников соответствующего решения, но согласно части 3 статьи 39 полномочия наблюдательного совета должны быть закреплены в уставе или внутреннем документе банка. Во избежание коллизии предлагаем внести изменения в статью 39 Закона «О банках и банковской деятельности», а именно заменить в части 2 слово «функции» словом «полномочия» и исключить из пункта 9 части 2 слова «делегированные общим собранием участников банка».

Кроме вышеупомянутых полномочий, наблюдательный совет банка в соответствии с Законом Украины «О банках и банковской деятельности» имеет право давать ревизионной комиссии поручения на проведение проверки финансово-хозяйственной деятельности банка (часть 5 статьи 41), заслушивать доклады ревизионной комиссии о результатах ревизий и проверок (часть 7 статьи 41), а также созывать внеочередные заседания ревизионной комиссии (часть 10 статьи 41).

В качестве одной из особенностей деятельности наблюдательного совета банка следует отметить наличие у Национального банка Украины права принимать участие в работе наблюдательного совета банка с правом совещательного голоса. Такое право предусмотрено статьей 61 Закона Украины «О Национальном банке Украины» [19], которая посвящена осуществлению надзорных и регулятивных функций Национального банка. В случаях нарушения банковского законодательства, нормативно-правовых актов Национального банка Украины или осуществления рисковых операций, угрожающих интересам вкладчиков или других кредиторов банка, Национальный банк Украины согласно статье 73 Закона Украины «О банках и банковской деятельности» имеет право созывать наблюдательный совет банка (равно как общее собрание участников и правление) для принятия программы финансового оздоровления банка или плана реорганизации банка.

Компетенция наблюдательного совета в корпоративных инвестиционных фондах предусмотрена статьей 19 Закона Украины «Об институтах совместного инвестирования (паевых и корпоративных инвестиционных фондах)», а именно:

созыв общего собрания акционеров;

подготовка повестки дня общего собрания акционеров;

определение даты проведения общего собрания, даты составления списка лиц, имеющих право принимать участие в общем собрании, и другие вопросы, связанные с организацией проведения общего собрания;

избрание председателя наблюдательного (надзорного) совета (президента корпоративного инвестиционного фонда) и его заместителя;

подготовка для утверждения общим собранием проекта решения общего собрания акционеров о размере дивидендов и порядок их выплаты (для закрытых корпоративных инвестиционных фондов);

заключение и расторжение договоров с компанией по управлению активами, хранителем, утверждение договоров с регистратором, аудитором (аудиторской фирмой) и независимым оценщиком имущества;

принятие изменений в проспект эмиссии акций корпоративного инвестиционного фонда;

утверждение договоров в отношении активов ИСИ, заключенных компанией по управлению активами, на сумму, превышающую установленную регламентом корпоративного инвестиционного фонда минимальную стоимость;

обеспечение контроля над надлежащим исполнением условий договоров с компанией по управлению активами фонда, хранителем, регистратором, аудитором (аудиторской фирмой) и независимым оценщиком имущества.

Один из принципов эффективного корпоративного управления заключается в обеспечении стратегического руководства обществом, эффективности контроля над деятельностью правления со стороны наблюдательного совета, а также ответственности наблюдательного совета перед обществом и акционерами, для чего наблюдательный совет должен выполнять такие основные функции:

пересматривать и направлять корпоративную стратегию, основные планы действия, политику управления рисками, годовые бюджеты и бизнес-планы, определять показатели эффективности, осуществлять контроль над соблюдением планов и работой общества, а также контролировать основные расходы приобретения и продажи;

подбирать основные управленческие кадры, определять их вознаграждение, контролировать их деятельность и, в случае необходимости, увольнять их и планировать процедуру замещения;

пересматривать вознаграждение, получаемое членами наблюдательного совета и правления общества, обеспечивать формальный и прозрачный процесс выдвижения кандидатов для избрания в состав наблюдательного совета;

отслеживать и урегулировать потенциальные конфликты интересов членов правления, наблюдательного совета и акционеров, включая нецелевое использование активов общества и злоупотребления во время заключения сделок со связанными лицами;

обеспечивать правильность системы бухгалтерского учета и финансовой отчетности общества, включая проведение независимых аудиторских проверок, а также создавать необходимые системы контроля, в частности системы мониторинга рисков, финансового контроля и контроля над соблюдением законодательства;

следить за эффективностью практики управления, в пределах которой действует наблюдательный совет, и в случае необходимости - вносить в нее изменения;

контролировать процесс раскрытия и распространения информации[207].

Вышеизложенный принцип является одним из пяти принципов корпоративного управления, провозглашенных в 1999 году Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), и признаваемых во многих странах мира. Остальные четыре принципа корпоративного управления ОЭСР касаются прав акционеров и раскрытия информации.

1 принцип: структура корпоративного управления должна обеспечивать права акционеров;

2 принцип: структура корпоративного управления должна обеспечивать равное отношение к акционерам, в том числе миноритарным и иностранным инвесторам. Все акционеры должны иметь возможность получить эффективную защиту в случае нарушения их прав;

3 принцип: структура корпоративного управления должна признавать предусмотренные законом права заинтересованных лиц и поощрять активное сотрудничество компании с заинтересованными лицами с целью создания рабочих мест, повышения благосостояния и обеспечения финансовой стабильности компании;

4 принцип: структура корпоративного управления должна обеспечивать своевременное и точное раскрытие информации по всем существенным вопросам, касающимся компании, в том числе, финансовое состояние, результаты деятельности, структура собственности и управление компанией.

Украина не является членом ОЭСР, и соблюдение принципов корпоративного управления ОЭСР для нее не обязательно (как и для стран-участниц). Однако данные принципы могут использоваться не только странами-участницами, но и другими государствами в качестве основы для развития надлежащей практики в области корпоративного управления. На основании этого Постановлением Кабинета Министров Украины от 14 августа 2001 года «Об утверждении мер по реализации Основных направлений развития фондового рынка Украины на 2001-2005 года» [30] поручено:

Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку Украины - разработать предложения по внедрению принципов корпоративного управления ОЭСР;

Фонду государственного имущества Украины - содействовать внесению Принципов корпоративного управления ОЭСР в учредительные документы акционерных обществ, находящихся в процессе приватизации, и/или в уставных фондах которых есть государственная доля.

В общих чертах принципы деятельности наблюдательного совета можно сформулировать следующим образом:

совет осуществляет выработку стратегии и политики с целью увеличения прибыльности общества;

члены совета обязаны соблюдать лояльность по отношению к обществу;

члены совета не имеют права учреждать или принимать участие в предприятиях, конкурирующих с обществом;

члены совета обязаны исполнять решения и правила, установленные общим собранием акционеров;

осуществление обязанностей должно быть добросовестным и наилучшим в интересах общества;

вознаграждение членам совета устанавливается по решению общего собрания;

члены совета несут ответственность перед обществом за причиненный ему ущерб [93,с.261-263].

Законодательство различных стран предусматривает различные основания и объем ответственности должностных лиц акционерных обществ, в частности председателя и членов наблюдательного совета. Так, акционерное законодательство Германии предусматривает ответственность членов наблюдательного совета в случае несоблюдения обязанности добросовестности и ответственности. При возникновении спора относительно порядочности и добросовестности бремя доказывания возлагается на обвиняемое лицо (§ 93, 116 Акционерного закона).

Во Франции члены наблюдательного совета несут ответственность за персональные ошибки в своей деятельности, однако не несут ответственности за управленческие акты и их результаты. Члены наблюдательного совета могут быть привлечены в гражданско-правовом порядке к деликтной ответственности за действия, совершенные членами дирекции, если, зная о неправильных действиях, они не уведомили об этом общее собрание (статья 250 Закона о торговых товариществах).

Федеральный закон Российской Федерации «Об акционерных обществах» (ст. 71 п. 2) предусматривает, что члены наблюдательного совета несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если другие основания и размер ответственности не предусмотрены федеральными законами. При этом не несут ответственности те члены наблюдательного совета, которые голосовали против решения, повлекшего причинение обществу убытков, или не принимали участие в голосовании. Обязанность доказывания добросовестного поведения, его соответствия требованиям делового оборота, разумности лежит на лице, действия которого причинили убытки.

В соответствии с частями 5, 6 статьи 23 Закона Украины «О хозяйственных обществах» должностные лица органов управления общества отвечают за причиненный им обществу ущерб согласно действующему законодательству Украины и учредительным документам общества.

Следует согласиться с О.М. Винник, которая высказывает предложение о необходимости закрепления на законодательном уровне, в частности, таких обязанностей должностных лиц органов общества:

при исполнении возложенных на них обязанностей действовать добросовестно и в интересах общества и его участников;

возместить обществу в полном объеме причиненный по их вине материальный ущерб (такая ответственность по своему характеру должна быть солидарной для должностных лиц, которые коллегиально принимали решение или голосовали за принятие решения, причинившего ущерб) [63,с.114].

С учетом перспектив развития законодательства Украины, заметим, что проект закона «Об акционерных обществах» (статья 64) устанавливает обязанность лица, занимающего должность в органах управления общества или управляющей организации, действовать добросовестно в интересах общества. Такие лица несут ответственность перед обществом за убытки, нанесенные обществу их действиями (бездействием) при наличии умысла или грубой неосторожности. Ответственность должностных лиц является солидарной, при этом член коллегиального органа общества или управляющей организации, который голосовал против решения, нанесшего обществу убытки, или не принимал участие в голосовании, не может быть привлечен к ответственности.

Согласно пункту «з» статьи 41 Закона Украины «О хозяйственных обществах» в компетенцию общего собрания акционеров входит принятие решений о привлечении к имущественной ответственности должностных лиц органов управления общества. При решении вопроса об ответственности должностного лица за нанесенный им обществу ущерб следует исходить из того, в каких отношениях это должностное лицо состоит с обществом. В случае если отношения между должностным лицом и акционерным обществом регулируются нормами трудового права, (председатель и члены правления), то и ответственность должна наступать по нормам трудового законодательства, в частности, Кодекса законов о труде Украины, которым урегулирован порядок привлечения работников к материальной ответственности. Если же должностное лицо не состоит с акционерным обществом в трудовых отношениях (председатель и члены наблюдательного совета и ревизионной комиссии), то следует применять положения статьи 440 Гражданского кодекса [193,с.72].

3.2 Состав и организация работы наблюдательного совета

Количественный состав наблюдательного совета законодательством Украины не предусмотрен, этот вопрос отнесен к уставному регулированию. При определении количественного состава совета, а также кворума на заседаниях совета важно руководствоваться принципами разумности. В случае если при голосовании голоса членов наблюдательного совета разделились поровну, целесообразно предоставить председателю правления право решающего голоса [см.: 194,с.11].

Как указано выше, работа наблюдательного совета проводится в виде заседаний, очередность которых определяется внутренними документами акционерного общества, в частности, уставом и положением о наблюдательном совете.

Полагаем, что при решении вопроса об организации деятельности наблюдательного совета, следует обратиться к опыту зарубежных стран, в которых распространено создание рабочих органов - комитетов наблюдательного совета. Наблюдательный совет самостоятельно формирует комитет из числа своих членов и делегирует ему часть своих полномочий. К работе комитета могут привлекаться внешние эксперты - лица, не являющиеся членами наблюдательного совета или акционерами общества. Комитет наделен правом давать наблюдательному совету рекомендации по тем или иным вопросам, однако он лишен возможности самостоятельно принимать решения по делегированным ему вопросам.

Комитеты наблюдательного совета могут быть временными и постоянными. Временные комитеты создаются в случае необходимости для изучения и подготовки материалов по определенному вопросу. Структура постоянных комитетов в мировой практике, обычно, такая:

Финансовый комитет - проверяет соответствие учета, который ведется в обществе, установленным действующим законодательством стандартам, проверяет достоверность поступающей в наблюдательный совет информации, обеспечивает необходимой информацией членов наблюдательного совета, рассматривает финансовые отчеты и готовит для рассмотрения наблюдательным советом материалы по вопросам финансовой деятельности общества;

Комитет по аудиту - обеспечивает целостность внешнего аудита и внутренних проверок, проводимых ревизионной комиссией, оценивает эффективность работы ревизионной комиссии, подбирает внешних аудиторов и определяет условия их работы, анализирует причины правонарушений, выявленных в ходе проверок, предоставляет соответствующие рекомендации членам наблюдательного совета;

В большинстве случаев в акционерных обществах создается один комитет, объединяющий функции финансового комитета и комитета по аудиту.

Номинационный комитет (комитет по кадрам) - подбирает квалифицированные кадры для замещения должностей в органах управления акционерного общества, предоставляет рекомендации акционерам и членам наблюдательного совета относительно соответствия того или иного лица занимаемой должности;

Комитет по вопросам корпоративного управления - предоставляет помощь наблюдательному совету и правлению в соблюдении принципов корпоративного управления и их реализации. Одно из основных заданий этого комитета - проверка взаимоотношений между правлением и наблюдательным советом и предоставление рекомендаций относительно их усовершенствования. На наш взгляд, работа этого комитета, который входит в состав наблюдательного совета, вряд ли может быть эффективной, поскольку его члены не способны объективно оценить взаимоотношения между наблюдательным советом и исполнительным органом и тем более разработать рекомендации с учетом обоюдных интересов;

Комитет стратегического планирования - обеспечивает сотрудничество с членами исполнительного органа с целью определения основных направлений деятельности общества и предоставления соответствующих рекомендаций членам наблюдательного совета [162,с.2-4].

К примеру, в Японии создаются исполнительные (jomukai) или управленческие (keiei kaigi) комитеты для обсуждения административных вопросов, разработки рекомендаций и принятия предварительных решений, на основе которых совет директоров принимает окончательное решение.

Согласно пункту части 1 статьи 46 Закона Украины «О хозяйственных обществах» члены наблюдательного совета акционерного общества избираются только из числа акционеров. Ограничения относительно занятия должности председателя и члена наблюдательного совета установлены частью 3 статьи 23 Закона Украины «О хозяйственных обществах» для членов Кабинета Министров Украины, руководителей центральных и других органов исполнительной власти, военнослужащих, должностных лиц органов прокуратуры, суда, службы безопасности, внутренних дел, хозяйственного суда, государственного нотариата, а также должностных лиц органов государственной власти, кроме случаев, когда государственные служащие осуществляют функции по управлению акциями (долями, паями), принадлежащими государству, и представляют интересы государства в совете общества (наблюдательном совете) или ревизионной комиссии общества. Лица, которым суд запретил заниматься определенной деятельностью, не могут быть председателями и членами наблюдательного совета тех обществ, которые осуществляют этот вид деятельности. Председателем наблюдательного совета также не может быть лицо, имеющее непогашенную судимость за кражи, взяточничество и другие корыстные преступления. Следует заметить, что подобные ограничения существуют во многих странах, например, в Китае должность члена наблюдательного совета (равно как и члена совета директоров или менеджера) не могут занимать лица, обвиняемые в совершении определенных правонарушений, ответственные за ликвидацию компании в порядке банкротства в течение последних трех лет, и т.п.

Членами наблюдательного совета не могут быть лица, входящие в состав других органов общества - правления или ревизионной комиссии. Это ограничение распространяется также на лиц, которые представляют юридических лиц - членов наблюдательного совета, поэтому избрание юридического лица - акционера в состав и наблюдательного совета, и ревизионной комиссии на основании того, что его интересы будут представлять разные уполномоченные лица, является недопустимым [117,с.44].

В некоторых странах мира внедрены эффективные системы участия работников в управлении акционерным обществом, в частности, посредством участия в работе наблюдательного совета. Так, Акционерный закон Германии (§ 95, 96) предусматривает обязательное наличие в составе наблюдательного совета (Aufsichtstrat) акционерного общества (Aktiengesellschaft) членов наблюдательного совета от акционеров и работников в ряде случаев, установленных законодательством (Законом об участии работников в управлении предприятием от 4 мая 1976 года, Законом об участии работников горной промышленности в управлении предприятием, Законом о дополнении Закона об участии работников в наблюдательных советах и правлениях предприятий горной промышленности и черной металлургии от 7 августа 1957 года, Законом о статусе предприятия). Так, в сталелитейной и угольной промышленности работники общества представлены половиной членов наблюдательного совета. В других отраслях, если штат работников превышает 2000 лиц, они должны быть представлены 1/3 членов наблюдательного совета, в обществах с большим количеством работников - ?. Среди представителей работников должны быть как минимум один рабочий, один служащий среднего звена и один - высшего ранга [70,с.87].

Согласно законодательству Франции (статья 137-1 Закона о торговых товариществах) в уставе акционерной компании может быть предусмотрено, что в состав наблюдательного совета, кроме избранных в установленном законом порядке членов, входят также члены, избранные работниками общества (из количество не может превышать 4 лица, а в компаниях, акции которых допущены к официальной котировке на фондовой бирже - не более 1/3 состава совета).

В Бельгии и Нидерландах участие работников в наблюдательном совете не обязательно, однако механизм участия работников в управлении компанией предусматривает обязательное утверждение советом работников важнейших постановлений совета директоров, который подотчетен наблюдательному совету. Такие особенности европейского законодательства связаны с доминированием в корпоративном управлении теории соучастников (stakeholders theory), сущность которой состоит в обязательной подконтрольности руководства компании и партнерских взаимоотношениях между органами управления компании и ее работниками.

Законодательство Украины не предусматривает специальных условий (обязательности, порядка избрания, минимального количества) для избрания работников общества в состав наблюдательного совета, что не стимулирует их избрание в состав наблюдательного совета (акционеры - работники общества, участвуя в капитале, часто не присутствуют ни в каких органах общества) [152,с.154]. Следует согласиться с О.М. Винник, по мнению которой отсутствие в законодательстве положений, предусматривающих представительство трудового коллектива в органах общества, не соответствует провозглашенной частью 4 статьи 13 Конституции Украины социальной направленности отечественной экономики [60,с.194]. Работник общества может быть избран в состав наблюдательного совета на общих основаниях при условии, что он является акционером данного общества. В то же время, часть 2 статьи 46 Закона Украины «О хозяйственных обществах» предусматривает, что в работе наблюдательного совета с правом совещательного голоса принимают участие представители профсоюзного органа или другого уполномоченного трудовым коллективом органа, который подписал коллективный договор от имени трудового коллектива.

В зарубежных странах по-разному решается вопрос относительно участия юридических лиц - акционеров (их представителей) в наблюдательном совете. Например, законодательство Германии (§ 100 Акционерного закона), Бермудских островов (статья 91 Закона о компаниях) и других государств позволяет избирать в состав наблюдательного совета только физических лиц. Российское законодательство не содержит прямого указания, однако, анализ пункта 3 статьи 53 Федерального закона «Об акционерных обществах», согласно которому при внесении предложений о выдвижении кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет) указываются имя кандидата, количество и категория (тип) принадлежащих ему акций, позволяет сделать вывод о том, что членом совета директоров (наблюдательного совета) может быть только физическое лицо.

По французскому законодательству юридическое лицо может быть назначено членом наблюдательного совета с назначением постоянного представителя (статья 135 Закона о торговых товариществах). В Украине вопрос относительно возможности избрания в состав наблюдательного совета юридического лица-акционера или его представителя на уровне закона четко не урегулирован. Анализ практики деятельности акционерных обществ позволяет сделать вывод о том, что членами наблюдательного совета могут быть акционеры-физические лица, представители юридических лиц-акционеров и представители государства-акционера. Полагаем, что в случае, если в состав наблюдательного совета избирается акционер-юридическое лицо, в протоколе общего собрания должно быть указано, что членом наблюдательного совета избран представитель юридического лица без указания его фамилии. Это объясняется тем, что юридическое лицо самостоятельно назначает своего представителя для участия в заседаниях наблюдательного совета, и может в любое время заменить его по собственному усмотрению. Как замечает Б. Малышев, замена юридическим лицом своего представителя не требует никаких дополнительных согласований с обществом, наблюдательным советом или общим собранием, поскольку такие действия не влекут за собой изменений в составе наблюдательного совета [117,с.43-44]. Кроме того, указание в протоколе общего собрания фамилии физического лица-представителя в таком случае означало бы, что членом наблюдательного совета избрано это физическое лицо, а не юридическое лицо-акционер.

Для акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, предусмотрен отдельный порядок создания наблюдательного совета [39], который формируется из представителей органов государственной исполнительной власти, местных государственных администраций, для предприятий-монополистов - представителя Антимонопольного комитета Украины. В случае закрепления в государственной собственности пакета акций общества в размере 25% + 1 акция в состав наблюдательного совета обязательно должны входить представители Кабинета Министров Украины или органа, определенного Кабинетом Министров Украины, и Фонда государственного имущества Украины. В случае закрепления в государственной собственности пакета 50% + 1 акция председателем наблюдательного совета избирается лицо, кандидатуру которого для избрания рекомендовано Премьер-министром Украины или соответствующим вице-премьер министром Украины.

Заседания наблюдательного совета открытого акционерного общества, в уставном фонде которого есть государственная доля, проводятся не реже одного раза в три месяца. На ее заседаниях обязательны для рассмотрения вопросы финансового состояния общества, включая своевременность выплаты заработной платы работникам, сохранность имущества общества и выполнение решений общего собрания акционеров. По результатам рассмотрения этих вопросов наблюдательный совет может поставить на общем собрании акционеров вопрос о переизбрании правления. В случае закрепления в государственной собственности пакета акций в размере 50% + 1 акция решение о созыве внеочередного общего собрания акционеров принимает председатель наблюдательного совета, если это предусмотрено уставом общества.

Порядок создания и деятельности наблюдательного совета в акционерных обществах, созданных в процессе корпоратизации, урегулирован утвержденным Постановлением Кабинета Министров Украины № 556 от 19 июля 1993 года Положением о наблюдательном совете, которое распространяется на акционерные общества, созданные путем корпоратизации государственных предприятий, закрытые акционерные общества, более 75 процентов уставного фонда которых находится в государственной собственности [29]. Согласно этому Положению в акционерном обществе для осуществления контроля над деятельностью правления общества с целью защиты интересов государства и акционеров в обязательном порядке создается наблюдательный совет, который действует до первого общего собрания, на котором избирается новый совет. Первый наблюдательный совет формируется из представителей учредителя и других акционеров, уполномоченных представителей банковского учреждения, обслуживающего общество, трудового коллектива и органа приватизации. В ее состав могут входить также представители других органов и организаций, а также представитель Антимонопольного комитета Украины. Персональный состав наблюдательного совета утверждается специально созданной совместной постоянно действующей комиссией Министерства экономики, Министерства финансов и Фонда государственного имущества Украины [33].

Специальный порядок формирования надзорного совета государственного банка установлен статьей 7 Закона Украины «О банках и банковской деятельности», согласно которой в состав наблюдательного совета государственного банка входят члены надзорного совета банка, назначенные Верховным Советом Украины и Президентом Украины. С целью представительства интересов государства в состав надзорного совета государственного банка могут входить народные депутаты Украины, представители органов исполнительной власти и другие лица, которые отвечают предусмотренным законом требованиям.

Осуществление наблюдательным советом своей основной функции - контроля над деятельностью правления общества - требует определенной независимости наблюдательного совета от исполнительного органа. В связи с этим законодательство Украины (часть 5 статьи 46 Закона Украины «О хозяйственных обществах») устанавливает запрет на совмещение должностей члена наблюдательного совета и члена правления акционерного общества. Пунктом 2.5. Положения о наблюдательном совете открытого акционерного общества, рекомендованного Фондом государственного имущества Украины [31], предусмотрено, что член правления акционерного общества может быть избран членом наблюдательного совета не ранее чем через 2 года после прекращения его полномочий в правлении акционерного общества (подобная норма существовала в дореволюционной России). На наш взгляд, целесообразно на законодательном уровне ограничить возможность избрания в состав наблюдательного совета и ревизионной комиссии бывших членов исполнительного органа в течение 2-х лет с момента прекращения их полномочий в исполнительном органе общества.

Кроме запрета на совмещение должностей в нескольких органах общества, в зарубежном законодательстве существуют также ограничения относительно родственных связей между членами наблюдательного совета и других органов общества. Например, согласно пункту 2 части 2 статьи 235 Торгового закона Болгарии [43] не может быть членом совета лицо, являющееся супругой (супругом) или родственником до третьего колена по основной или побочной линии, включая помолвку с другим членом наблюдательного совета.

Законодательство многих стран содержит ограничения относительно одновременного замещения должностей члена наблюдательного совета в нескольких обществах (например, лицо может быть одновременно членом не более 8 советов во Франции и не более 10 в Германии), а также определенные требования к кандидату на должность члена совета, в частности, наличие полной дееспособности, возрастной ценз и т.п. Законодательством Украины не предусмотрено ограничение по количеству наблюдательных советов, в состав которых может входить одно лицо, однако мы полагаем, что такое ограничение целесообразно предусмотреть во внутренних документах общества и в договоре, заключаемом с членом наблюдательного совета.

В отечественной литературе высказываются различные мнения по поводу целесообразности введения в состав наблюдательного совета посторонних лиц - неакционеров. В частности, В.Г. Маргулис считает необходимым закрепить в законодательстве положение о том, что наблюдательный совет должен состоять из независимых специалистов, которые не имеют своей доли в данном акционерном обществе и не заинтересованы в преследовании собственных интересов. Разделяя эту позицию, О.М. Ивченко предлагает временно привлекать независимых специалистов в наблюдательные советы акционерных обществ с долей государственного капитала [120,с.14, 36]. В то же время, А. Окунев небезосновательно связывает эффективность корпоративного управления с наличием в составе наблюдательного совета реального крупного собственника [128,с.27].

Учитывая, что наблюдательный совет - это орган, который действует в период между проведением общего собрания и осуществляет представительскую функцию, можно сделать вывод о том, что наблюдательный совет - это «общее собрание в миниатюре», поэтому введение в состав наблюдательного совета неакционеров противоречило бы функциональному назначению и роли этого органа в акционерном обществе.

Следует отметить, что акционерное законодательство многих стран предусматривает возможность избрания в состав наблюдательного совета лиц, которые не являются акционерами общества. К примеру, в Российской Федерации согласно части 2 статьи 66 Федерального закона «Об акционерных обществах» член совета директоров (наблюдательного совета) может не быть акционером общества. Это позволяет акционерным обществам избирать в состав совета лиц, которые хоть и не являются акционерами, однако обладают определенными полезными для акционерного общества качествами (квалификация, опыт работы, репутация и т.п.), в том числе, независимых директоров. Так, Уставом корпоративного управления ОАО «Сибнефть» (Россия) установлено, что независимые члены наблюдательного совета должны отвечать определенному уровню, иметь опыт и знания в отрасли глобальных промышленных проблем и международных ринков, в определенной степени владеть финансовой и/или другой деловой информацией для того, чтобы иметь возможность сделать наибольший вклад в развитие компании [179]. Как показывает зарубежная практика, критерии независимости членов наблюдательного совета могут быть определены на уровне закона или в виде рекомендованных правил. Как правило, критерии независимости определяются самостоятельно каждым обществом в своих внутренних документах, но основными требованиями в любом случае остаются: финансовая независимость от акционерного общества, независимость от крупных акционеров и менеджеров общества. Так, в Кодексе корпоративного управления РАО «ЕЭС России» предусмотрены следующие требования к независимому члену совета директоров (наблюдательного совета), а также его супруге (супругу), родителям, детям, братьям, сестрам:

не должен быть представителем акционера - собственника 2 и более процентов голосующих акций;

не должен быть связан с компанией какими-либо отношениями (трудовыми, договорными), кроме участия в работе совета директоров и владения акциями в количестве, не превышающем 0,5% голосующих акций;

не должен предоставлять обществу или его аффилированным лицам правовые, консультационные или иные услуги;

не должен быть связан с обществом или его аффилированными лицами трудовыми отношениями в течение 5 лет до момента избрания и на протяжение исполнения своих обязанностей;

не должен быть представителем органов государственной власти [209].

Действительно, наличие в составе наблюдательного совета независимых членов обеспечивает более эффективный контроль над деятельностью правления, а также способствует принятию стратегических решений. Однако в Украине для установления возможности избрания в наблюдательный совет лиц, не являющихся акционерами общества и отвечающих определенным критериям независимости, необходимо пересмотреть функции и компетенцию наблюдательного совета.

В мировой практике к членам наблюдательного совета предъявляются различные требования, предусмотренные законодательством или кодексом корпоративного поведения. Среди таких требований:

надлежащий уровень подготовки;

наличие достаточного опыта и знаний;

отсутствие конфликта интересов по отношению к обществу;

наличие достаточного времени для исполнения своих обязанностей;

способность формулировать и отстаивать независимое мнение [188,с.51-52].

Особого внимания, на наш взгляд, заслуживают требования относительно профессиональной подготовки, то есть наличие достаточного уровня знаний в области финансов, бухгалтерии, международных рынков, осведомленность в той отрасли, в которой действует общество, наличие опыта в сфере бизнеса и управления и т.п., а также способность к анализу финансовой документации. К сожалению, акционерное законодательство Украины не содержит требования относительно уровня профессиональной подготовки для председателя и членов наблюдательного совета акционерного общества. Это позволяет избрать на указанные должности любое физическое лицо при условии, что оно владеет эмитированными обществом акциями (кроме представителей государства и юридических лиц-акционеров), независимо от образования, квалификации, профессиональной подготовки и других показателей. В таких условиях сегодня в акционерных обществах, созданных в Украине в процессе приватизации, должностными лицами, как правило, являются представители старой бюрократической системы - так называемые «красные директора».

Высказываются отдельные предложения о необходимости установления в Украины определенных требования для кандидатов в члены наблюдательного совета, например, временное внедрение контроля квалификации членов наблюдательного совета и правления по аналогии с процедурой избрания на должность председателя банка, предусмотренной Законом Украины «О банках и банковской деятельности». Согласно противоположной точке зрения, такое вмешательство в отношения собственности является лишним, а принуждение собственника акций, желающего стать членом наблюдательного совета, к сдаче экзамена - нецелесообразным [120,с.18, 25, 32].

На наш взгляд, поскольку сегодня в Украине специальная подготовка специалистов в отрасли корпоративного управления практически не ведется, установление требований относительно профессионального уровня членов наблюдательного совета (равно как и других органов акционерного общества) является преждевременным, а проведение экзаменов для кандидатов на эти должности - малоэффективным. Прогрессивным шагом в этом направлении является Решение Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку Украины «Об организации обучения руководящих должностных лиц акционерных обществ по вопросам фондового рынка и корпоративного управления» от 21 ноября 2000 года [36], которым предусмотрена организация обучения руководящих работников акционерных обществ по вопросам фондового рынка и корпоративного управления по утвержденной ГКЦБФР типовой программе. Пунктом 3 упомянутого Решения ГКЦБФР общим собраниям акционеров и наблюдательным советам акционерных обществ с целью повышения эффективности корпоративного управления и защиты прав акционеров рекомендовано при рассмотрении вопросов о назначении лиц на руководящие должности учитывать прохождение ими обучения вопросам фондового рынка и корпоративного управления.

Статьей 7 Закона Украины «О банках и банковской деятельности» предусмотрены специальные требования для председателя и членов надзорного совета государственного банка, среди которых:

гражданство Украины;

высшее экономическое или юридическое образование или ученая степень в области экономики, финансов, и/или права;

опыт работы в органах законодательной власти или на руководящих должностях центральной исполнительной власти Украины или банковском учреждении, или опыт научной, практической работы в области экономики, финансов, права.

Согласно статье 42 указанного закона членами наблюдательного совета банка могут быть физические дееспособные лица с безупречной деловой репутацией. В то же время к другим руководителям банка (председателю, заместителю председателя и членам правления, главному бухгалтеру и его заместителю, руководителям обособленных структурных подразделений) предъявляются дополнительные требования, в частности, наличие высшего экономического, юридического образования или образования в сфере управления, а также наличие стажа работы в банковской системе не менее трех лет.

Выводы

Развитие акционерного законодательства Украины и практики в области корпоративного управления должно осуществляться с учетом Принципов корпоративного управления Организации экономического сотрудничества и развития, одним из которых является обеспечение стратегического руководства обществом со стороны наблюдательного совета, эффективный контроль над деятельностью правления, ответственность наблюдательного совета перед обществом и акционерами. Незначительная роль наблюдательного совета в большинстве акционерных обществ Украины объясняется влиянием ряда факторов: прежде всего, лаконичностью и несовершенством действующего законодательства, отсутствием надлежащей практики в сфере корпоративного управления, а также низким правосознанием отдельных слоев акционеров.

Изложенная в украинской юридической литературе позиция о том, что наблюдательному совету присущи контрольная, организационная и защитная функции, представляется не вполне обоснованной. Наличие у наблюдательного совета контрольной функции не вызывает сомнений, однако согласно части 1 статьи 46 Закона Украины “О хозяйственных обществах” наблюдательный совет в пределах компетенции, определенной уставом, контролирует и регулирует (выделено нами - А.Б.) деятельность правления, то есть выполняет, кроме контрольной, еще и регулятивную функцию. Нельзя согласиться с наличием у наблюдательного совета организационной функции, выполнение которой подразумевает организацию деятельности исполнительного органа, поскольку организация деятельности коллегиального органа (правления) является обязанностью лица, возглавляющего этот орган, то есть председателя правления. Функция защиты прав и интересов акционеров Законом Украины «О хозяйственных обществах» не предусмотрена, согласно части 1 статьи 46 Закона наблюдательный совет представляет интересы акционеров в перерыве между проведением общего собрания. Учитывая это, полагаем, что правильно было бы признать за наблюдательным советом не защитную, а представительскую функцию, осуществление которой обеспечивается тем, что, во-первых, в состав наблюдательного совета входят акционеры общества, во-вторых, члены наблюдательного совета избираются акционерами общества на общем собрании акционеров.

Не признавая защитной функции наблюдательного совета, заметим, что защита интересов акционеров является основной целью деятельности наблюдательного совета, а основными функциями наблюдательного совета согласно действующему законодательству Украины являются:

контрольная функция - осуществление контроля над деятельностью правления;

регулятивная функция - регулирование деятельности правления;

представительская функция - представительство интересов акционеров в период между проведением общего собрания.

Как упоминается выше, эффективность корпоративного управления в акционерном обществе обеспечивается выполнением наблюдательным советом еще одной функции - стратегической, которая законом прямо не предусмотрена, однако может быть реализована путем делегирования общим собранием акционеров таких полномочий, как определение основных направлений деятельности общества, утверждение его планов и т.п.

В статье 39 Закона Украины «О банках и банковской деятельности» законодателем ошибочно употреблен термин “функции”, поскольку приведенный в данной статье перечень полномочий представляет собой не функции, а компетенцию наблюдательного совета. Пунктом 9 части 2 указанной статьи предусмотрено, что наблюдательный совет осуществляет другие (кроме предусмотренных законом - А.Б) полномочия, делегированные общим собранием участников банка, а в части 3 этой же статьи указано, что полномочия наблюдательного совета определяются уставом или положением о совете банка. Во избежание коллизии предлагаем внести изменения в статью 39 Закона «О банках и банковской деятельности», а именно заменить в части 2 слово «функции» словом «полномочия» и исключить из пункта 9 части 2 слова «делегированные общим собранием участников банка».

Согласно статье 46 Закона Украины «О хозяйственных обществах» создание наблюдательного совета является обязательным в акционерных обществах, насчитывающих более 50 акционеров, при этом количество акционеров общества не влияет на количественный состав наблюдательного совета. Полагаем, что в законодательство Украины следует внести норму, согласно которой наблюдательный совет должен состоять минимум из 3 лиц, в акционерных обществах с числом акционеров более 1000 - минимум из 5 лиц, в акционерных обществах с числом акционеров более 10000 - минимум из 7 лиц (ограничивать на уровне закона максимальный состав наблюдательного совета считаем нецелесообразным).

Осуществление наблюдательным советом своей основной функции - контроля над деятельностью правления общества - требует определенной независимости наблюдательного совета от исполнительного органа. В связи с этим законодательство Украины (часть 5 статьи 46 Закона Украины «О хозяйственных обществах») устанавливает запрет на совмещение должностей члена наблюдательного совета и члена правления акционерного общества. Считаем, что кроме запрета на совмещение должностей в нескольких органах акционерного общества на законодательном уровне целесообразно ограничить возможность избрания в состав наблюдательного совета следующих лиц:

бывших членов исполнительного органа в течение 2-х лет с момента прекращения их полномочий в исполнительном органе общества (эти лица также не могут быть избраны в состав ревизионной комиссии);

лиц, входящих в состав более чем 5 наблюдательных советов других обществ;

лиц, входящих в состав органов управления юридических лиц, конкурирующих с обществом.

Вопрос относительно возможности избрания в состав наблюдательного совета юридического лица-акционера или его представителя в Украине на уровне закона четко не урегулирован. Полагаем, что в случае, если в состав наблюдательного совета избирается акционер-юридическое лицо, в протоколе общего собрания должно быть указано, что членом наблюдательного совета избран представитель юридического лица без указания его фамилии. В таком случае юридическое лицо может по собственному усмотрению назначать и заменять своего представителя для участия в заседаниях наблюдательного совета.