Формирование органов управления акционерного общества

Схема 2.

1

210

Размещено на http://www.allbest.ru/

Утверждение годовых результатов деятельности акционерного общества, включая его дочерние предприятия, утверждение отчетов и заключений ревизионной комиссии; порядка распределения прибыли, срока и порядка выплаты доли прибыли (дивидендов), определение порядка покрытия убытков.

Данное полномочие является исключительной компетенцией общего собрания акционеров и не может быть передано на рассмотрение другим органам общества. Вопросы, связанные с утверждением документов годовой финансовой отчетности, с принятием решения о выплате дивидендов и т.д. являются одними из основных в повестке дня общего собрания акционеров. Решения по ним во многом определяют дальнейшее развитие акционерного общества как юридического лица, непосредственно затрагивают права и охраняемые законом интересы акционеров [178,с.65]. Так, наличие у общего собрания акционеров права принимать решение о распределении прибыли обусловлено интересом акционера как инвестора в получении прибыли от своей инвестиции. Установленный законодателем запрет на передачу данного права другим органам общества является одной из гарантий защиты права акционера на получение части прибыли общества (дивиденда), предусмотренного статьей 10 Закона Украины «О хозяйственных обществах». Заметим, что в США вопрос о выплате дивидендов также рассматривается общим собранием акционеров, однако акционеры не вправе изменять размер дивидендов, предложенный советом директоров. По нашему мнению, такой порядок ограничивает возможности акционеров в полной мере реализовать свои имущественные права. В связи с этим нельзя согласиться с А.Я. Пилипенко, который считает «разумным и детальным» предусматривать в уставах акционерных обществ положения о том, что общее собрание акционеров имеет право уменьшать предложенные правлением (вызывает удивление позиция автора, который право определения размера дивидендов предоставляет правлению, а не наблюдательному совету - А.Б.) размеры дивидендов и не дает права увеличивать их [134,с.85].

образование, реорганизация и ликвидация дочерних предприятий, филиалов и представительств, утверждение их уставов и положений.

Данное полномочие является исключительной компетенцией общего собрания и не может быть передано другим органам общества. Решения о создании и прекращении деятельности дочерних предприятий, филиалов и представительств принимаются большинством в ? голосов акционеров, принимающих участие в собрании. Решения об утверждении уставов дочерних предприятий, об утверждении положений о филиалах и представительствах принимаются простым большинством голосов акционеров, принимающих участие в собрании;

принятие решений о привлечении к имущественной ответственности должностных лиц органов управления общества.

Данное полномочие не отнесено к исключительной компетенции общего собрания акционеров, однако, на наш взгляд, его не следует делегировать другим органам общества. Основания и размер имущественной ответственности должностных лиц акционерного общества устанавливаются в заключенных с ними договорах и во внутренних документах общества, к примеру, в Положении «О должностных лицах» или «Об ответственности должностных лиц». Общее собрание принимает решение о привлечении к ответственности на основании указанных документов. Следует заметить, что в практике деятельности акционерных обществ привлечение должностных лиц органов управления к имущественной ответственности не получило распространения;

утверждение правил процедуры и других внутренних документов общества, определение организационной структуры общества.

Действующее законодательство Украины не содержит конкретного указания на то, какие внутренние документы должны регулировать отношения в акционерном обществе, упоминая лишь об учредительных документах: учредительном договоре и уставе общества. Фонд государственного имущества Украины для открытых акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, рекомендует ряд внутренних документов, которые должны быть утверждены общим собранием акционеров [34]. Учитывая рекомендации ФГИ Украины, полагаем, что к исключительной компетенции общего собрания следует отнести утверждение внутренних документов, которые регулируют:

А) порядок принятия внутренних документов общества, а именно:

Положение о порядке разработки и принятия внутренних нормативных актов;

Б) порядок деятельности органов общества, а именно:

Регламент общего собрания акционеров

Положение о наблюдательном совете;

Положение о правлении;

Положение о ревизионной комиссии;

В) порядок осуществления действий, относящихся к исключительной компетенции общего собрания согласно действующему законодательству, а именно:

Положение о распределении и использовании прибыли;

Положение о порядке начисления и выплаты дивидендов;

Положение о порядке образования, реорганизации и ликвидации дочерних предприятий;

Положение о порядке образования, реорганизации и ликвидации филиалов и представительств;

Г) порядок осуществления действий, которые должны быть отнесены к исключительной компетенции общего собрания, а именно:

Положение об ответственности должностных лиц перед обществом и акционерами;

Остальные рекомендованные ФГИ Украины внутренние документы в случае, если они указаны в уставе общества, можно отнести к компетенции наблюдательного совета:

Положение о порядке оформления и регистрации доверенностей акционеров;

Положение о фондах;

Положение об организации отчетности;

Положение о порядке ознакомления акционеров с информацией;

Положение о порядке составления и подачи заявлений.

Заметим, что согласно рекомендациям ФГИ Украины, кроме упомянутых выше внутренних документов, в акционерном обществе должно быть принято также Положение о порядке увеличения (уменьшения) уставного фонда. Государственной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку Украины 16 октября 2000 года было утверждено Положение о порядке увеличения (уменьшения) уставного фонда акционерного общества (в новой редакции) [35], которым детально урегулирован порядок изменения размера уставного фонда открытых и закрытых акционерных обществ. Полагаем, что с принятием данного нормативного акта рекомендация ФГИ Украины относительно упомянутого внутреннего документа утратила свою актуальность.

В зависимости от размера акционерного общества, сферы его деятельности и других факторов может возникнуть необходимость в других внутренних документах, разработка и утверждение которых должны осуществляться соответствующими органами общества. Так, исполнительный орган может принимать внутренние документы, касающиеся наемных работников общества (положение о сотруднике корпорации [160,с.66], другие документы, регулирующие трудовые отношения в обществе [92,с.57-62]).

решение вопросов о приобретении акционерным обществом выпущенных им акций;

определение условий оплаты труда должностных лиц акционерного общества, его дочерних предприятий, филиалов и представительств.

Поскольку данное полномочие не отнесено к исключительной компетенции общего собрания акционеров, оно может быть передано другим органам общества. При делегировании этого полномочия необходимо соблюдать несколько принципов. Во-первых, не следует уполномочивать какой-либо орган акционерного общества определять условия оплаты труда должностных лиц, входящих в состав этого органа. Во-вторых, следует избегать ситуаций, когда орган акционерного общества определяет условия оплаты должностных лиц, в обязанности которых входит осуществление контроля над деятельностью данного органа. Другими словами, исполнительный орган не должен определять условия оплаты труда членов наблюдательного совета и председателя ревизионной комиссии;

утверждение договоров (сделок), заключенных на сумму, превышающую указанную в уставе общества.

Как свидетельствует анализ практики деятельности акционерных общества, в том числе анализ судебной практики, общее собрание акционеров de jure имеет полномочие по утверждению договоров (сделок), однако de facto не имеет возможности влиять на их заключение. В случае если общее собрание не утверждает заключенный исполнительным органом договор (сделку), сумма которого превышает указанную в уставе общества, никаких юридических последствий (признание сделки незаключенной или недействительной и т.д.) не наступает. В то же время, очевидно, что деятельность исполнительного органа и его председателя в части заключения сделок от имени акционерного общества должна быть контролируема со стороны собственников стоимости акционерного капитала или их представителей. Полагаем, что такой контроль должен осуществляться наблюдательным советом, который согласно действующему законодательству представляет интересы акционеров и контролирует деятельность правления. Однако делегирование наблюдательному совету рассматриваемого полномочия может быть неэффективным по причинам, указанным выше. В связи с этим необходимо усовершенствовать предложенную законодателем процедуру, предусматривающую утверждение уже заключенного договора (сделки). В украинской юридической литературе высказываются различные предложения по внесению изменений в действующее законодательство, в частности Е.В. Щербина предлагает дополнить статью 48 Закона Украины «О хозяйственных обществах» следующей нормой: «Сделки, цена которых превышает указанную в уставе общества сумму, заключаются под отлагательным условием, которым является дальнейшее утверждение этой сделки общим собранием общества» [192,с.92], И.А. Дзера предлагает в статье 41 указанного Закона предусмотреть: «К компетенции общего собрания общества относится, в частности: дача согласия на заключение договоров (сделок) на сумму, превышающую указанную в уставе общества» [81,с.120].

На наш взгляд, целесообразно было бы предусмотреть в законодательстве или внутренних документах общества следующие положения:

во-первых, договоры (сделки) на сумму, превышающую указанную в уставе общества, заключаются председателем правления по решению правления;

во-вторых, решение правления о заключении договора (сделки) на сумму, превышающую указанную в уставе общества, может быть принято только после получения согласия наблюдательного совета на заключение данного договора (сделки);

принятие решения о прекращении деятельности общества, назначении ликвидационной комиссии, утверждение ликвидационного баланса.

Данное полномочие относится к исключительной компетенции общего собрания акционеров и не может быть передано другим органам общества. Наличие у общего собрания акционеров исключительного права на принятие решения о прекращении деятельности общества, как справедливо замечает Петер Беренс, служит доказательством того, что в конечном итоге судьба акционерного общества все же находится в руках акционеров [54,с.292]. Решение о прекращении деятельности общества путем ликвидации или реорганизации [детально о реорганизации акционерных обществ см.: 99] принимается большинством в ? голосов акционеров, принимающих участие в собрании. Решения о назначении ликвидационной комиссии и утверждении ликвидационного баланса принимаются простым большинством голосов акционеров, принимающих участие в собрании.

Согласно статье 41 Закона Украины «О хозяйственных обществах» уставом общества (а не другим внутренним документов, к примеру, Регламентом общего собрания - А.Б.) к компетенции общего собрания акционеров могут быть отнесены и другие вопросы.

Таким образом, согласно действующему законодательству к исключительной компетенции общего собрания акционеров отнесены 4 полномочия:

внесение изменений в устав общества;

утверждение годовых результатов деятельности акционерного общества, включая его дочерние предприятия, утверждение отчетов и заключений ревизионной комиссии, порядка распределения прибыли, срок и порядок выплаты части прибыли (дивидендов), определение порядка покрытия убытков;

создание, реорганизация и ликвидация дочерних предприятий, филиалов и представительств, утверждение их уставов и положений;

принятие решения о прекращении деятельности общества, назначение ликвидационной комиссии, утверждение ликвидационного баланса.

Остальные полномочия не являются исключительной компетенцией общего собрания акционеров и могут быть переданы другим органам общества. Действующее законодательство не содержит четкой процедуры делегирования предусмотренных законом или уставом общества полномочий общего собрания акционеров, оставляя эти вопросы без внимания.

Согласно части 4 статьи 46 Закона Украины «О хозяйственных обществах» на наблюдательный совет может быть возложено исполнение отдельных функций, отнесенных к компетенции общего собрания, уставом общества или по решению общего собрания акционеров. Законодатель допускает возможность делегирования полномочий общего собрания наблюдательному совету двумя способами: 1) путем принятия решения о внесении изменений в устав в части полномочий соответствующих органов управления (такое решение принимается большинством в ? голосов акционеров, принимающих участие в собрании), 2) путем принятия решения о делегировании определенных полномочий общего собрания акционеров наблюдательному совету (такое решение принимается простым большинством голосов). Различия между указанными процедурами очевидны: если в первом случае решение о делегировании принимается квалифицированным большинством голосов и может быть отменено путем внесения повторных изменений в устав, то во втором случае для передачи полномочий достаточно простого большинства голосов акционеров, а «вернуть» соответствующее полномочие в компетенцию общего собрания можно таким же решением общего собрания. Заметим, что закон, предусматривая две различные процедуры, не обязывает акционерное общество в уставе или других внутренних документах определить, какая из этих процедур будет применяться при делегировании полномочий. На практике этот вопрос может решаться в зависимости от обстоятельств и не всегда в интересах акционеров. В случае если в акционерном обществе с использованием второй из рассмотренных процедур одно или несколько полномочий общего собрания делегировано наблюдательному совету, возникает вопрос: достаточно ли одного лишь решения общего собрания или необходимо все же вносить изменения в устав. Данный вопрос обусловлен тем, что согласно статье 4 закона компетенция органов управления общества должна быть указана в учредительных документах, а буквальное толкование данной нормы позволяет сделать вывод о том, что в учредительных документах (в уставе) должна быть указана вся компетенция органов управления, в том числе исключительная и делегированная. Из этого следует, что делегирование полномочий общего собрания по решению собрания должно сопровождаться внесением изменений в устав, которое, очевидно, осуществляется на основании решения, принятого ? голосов. Это относится и к делегированию полномочий общего собрания исполнительному органу - согласно части 3 статьи 47 Закона Украины «О хозяйственных обществах» общее собрание может принять решение о передачи части принадлежащих ему прав (имеется в виду полномочий - А.Б.) к компетенции правления.

Вышеизложенное свидетельствует о несовершенстве предложенной законодателем процедуры делегирования полномочий общего собрания акционеров и необходимости ее четкого урегулирования. Дальнейшее усовершенствование правовых основ корпоративного управления требует урегулирования отношений между органами управления с четким определением компетенции каждого из них, в том числе определение порядка делегирования отдельных полномочий общего собрания акционеров другим органам управления [26, п. 1. ч. 3]. По нашему мнению, данный порядок должен предусматривать обязательное закрепление в уставе общества компетенции общего собрания акционеров, в том числе полномочий, предусмотренных статьей 41 закона, и исключительной компетенции, которая может быть шире предусмотренной законом; а также компетенции других органов управления. Делегирование полномочий, отнесенных законом к исключительной компетенции общего собрания акционеров, должно быть запрещено в любом случае. Делегирование полномочий, отнесенных к исключительной компетенции общего собрания акционеров уставом общества, может быть осуществлено путем внесения изменений в устав. Делегирование других полномочий общего собрания акционеров должно осуществляется по решению общего собрания и не требует внесения изменений в устав. Полномочия могут быть переданы временно с указанием определенного срока (например, сроком на 1 год или до проведения следующего общего собрания и т.п.) или на неограниченный срок. Общее собрание должно иметь возможность в любой момент принять решение о передаче общему собранию делегированного ранее полномочия.

К исключительной компетенции общего собрания корпоративного инвестиционного фонда кроме полномочий, предусмотренных статьей 41 Закона Украины «О хозяйственных обществах», также относится решение следующих вопросов, предусмотренных статьей 15 Закона Украины «Об институтах совместного инвестирования (паевых и корпоративных инвестиционных фондах)»:

утверждение заключенных договоров с компанией по управлению активами и хранителем;

утверждение решений о расторжении договоров с компанией по управлению активами и хранителем;

утверждение изменений в регламент фонда;

избрание членов наблюдательного (надзорного совета) корпоративного инвестиционного фонда.

К исключительной компетенции общего собрания банка согласно статье 38 Закона Украины «О банках и банковской деятельности» относится:

определение основных направлений деятельности банка и утверждение отчетов об их исполнении (очевидно, при разработке данного положения была заимствована формулировка пункта а) ст. 41 Закона Украины «О хозяйственных обществах»: «определение основных направлений деятельности акционерного общества и утверждение его планов и отчетов об их исполнении». Видимо, п.1 ст. 38 Закона Украины «О банках и банковской деятельности» допущена техническая ошибка, а именно упущено выражение «утверждение его планов». В такой редакции из текста данной нормы следует, что общее собрание утверждает отчеты об исполнении направлений деятельности общества, а не об исполнении планов, как должно было быть);

внесение изменений и дополнений в устав банка;

изменения размера уставного капитала банка;

назначение и увольнение председателей и членов наблюдательного совета банка, ревизионной комиссии;

утверждение годовых результатов деятельности банка, включая его дочерние предприятия, утверждение отчетов и заключений ревизионной комиссии и внешнего аудитора;

распределение прибыли;

прекращение деятельности банка, назначение ликвидатора, утверждение ликвидационного баланса.

Уставом банка к компетенции общего собрания могут быть отнесены иные полномочия, которые не являются исключительными и могут быть делегированы наблюдательному совету банка.

Как упоминалось в предыдущей главе, роль общего собрания в управлении компанией, в том числе компетенция общего собрания в различных странах мира имеют существенные отличия. К примеру, в Китае в условиях четкого разграничения собственности и управления общее собрание имеет более широкие полномочия, чем в странах англо-саксонской системы права, в частности:

утверждение хозяйственной политики и инвестиционных планов компании;

избрание и отстранение членов совета директоров и определение их вознаграждения;

избрание и отстранение членов наблюдательного совета, которые представляют акционеров;

утверждение бюджета;

выпуск облигаций.

В Германии акционеры также играют определенную роль в управлении компанией, в частности они голосуют по вопросам распределения прибыли, компетенция общего собрания четко установлена Акционерным законом. Общее собрание не обладает «универсальной правомочностью», оно не вправе решать вопросы, касающиеся управления текущими делами - это возможно лишь в исключительных случаях по требованию правления (в случае, если наблюдательный совет не одобряет сделку, на заключение которой требуется его согласие, общее собрание может принять решение об ее одобрении) [54,с.292]. В компетенцию общего собрания входит:

избрание членов наблюдательного совета от акционеров;

использование балансовой прибыли;

назначение аудитора по проверки годовой отчетности;

внесение изменений в устав;

увеличение (приобретение) или уменьшение (отчуждение) капитала;

назначение аудиторов для проверки процессов учреждения компании;

ликвидация компании.

В США, наоборот, наблюдается тенденция к превращению ежегодных общих собраний в церемониальные мероприятия, проводимые ради самой процедуры, поскольку согласно американскому законодательству на общем собрании не решаются вопросы, связанные с определением размера дивидендов, назначением руководства компании, другими важными аспектами деятельности компании [69,с.55].

2.2 Порядок созыва и проведения общего собрания акционеров

Порядок созыва общего собрания акционеров урегулирован статьей 45 Закона Украины «О хозяйственных обществах», согласно которой держатели именных акций уведомляются о проведении общего собрания персонально предусмотренным уставом способом. Кроме того, общее уведомление публикуется в местной прессе по месту нахождения акционерного общества и в одном из официальных печатных изданий Верховного Совета Украины, Кабинета Министров Украины или Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку Украины. Уведомление должно быть сделано не менее чем за 45 дней до созыва общего собрания. Статьей 11 Закона Украины «О государственном регулировании рынка ценных бумаг в Украине» [15] предусмотрена ответственность юридических лиц за непредставление, несвоевременное предоставление или предоставление заведомо недостоверной информации в размере 1000 необлагаемых минимумов доходов граждан. На основании данной статьи акционерное общество может быть привлечено к ответственности за нарушение предусмотренного законодательством порядка уведомления акционеров о созыве общего собрания акционеров. Кроме того, указанное нарушение может стать основанием для признания недействительным решения общего собрания, как созванного с нарушением установленного порядка.

Заметим, что законодательством Российской Федерации предусмотрена возможность обжалования решения общего собрания акционером только в случае, если он не принимал участия в общем собрании акционеров или голосовал против принятия такого решения и указанным решением нарушены его права и законные интересы (статья 49 Федерального закона «Об акционерных обществах»). Данная статья устанавливает, что суд вправе с учетом всех обстоятельств дела оставить в силе обжалуемое решение, если голосование данного акционера не могло повлиять на результаты голосования, допущенные нарушения не являются существенными, и решение не повлекло причинения убытков данному акционеру.

Действующее законодательство Украины не содержит подобных ограничений возможностей акционера обжаловать решение общего собрания акционеров. Как справедливо замечает И.В. Спасибо-Фатеева, суд должен признавать решения общего собрания недействительными без выяснения того, могло ли присутствие акционера повлиять на результаты голосования (если он отсутствовал) и повлекло ли решение общего собрания причинение убытков этому акционеру [167,с.23]. С учетом вышеизложенного вызывает некоторое удивление позиция Верховного суда Украины по данному вопросу, изложенная в Определении судебной палаты по гражданским делам от 19 сентября 2001 года [203]. Так, Верховный суд Украины считает, что согласно закону (выделено нами - А.Б.) неуведомление акционера о дате проведения общего собрания акционеров может быть основанием для признания общего собрания недействительным, если отсутствие акционера могло существенно повлиять на принятие общим собранием решения (выделено нами - А.Б.). В своем Определении суд не указывает, каким именно законом предусмотрена данная норма (по нашим сведениям, в законодательстве Украины подобной нормы не существует). Даже если бы нечто подобное было закреплено в законодательстве или в подзаконных нормативных актах, оценить связь между присутствием акционера на собрании и принятыми решениями было бы довольно сложно, так как акционер может повлиять на принятие решения не только проголосовав «за» или «против» по данному вопросу, но и приняв участие в обсуждении вопросов повестки дня, сообщив некоторую информацию, задав вопросы должностным лицам общества и т.п. Поскольку возможности влияния акционера на принятие решения не ограничиваются голосованием, при оценке степени влияния следовало бы принимать во внимание не только размер принадлежащего акционеру пакета акций, но и другие объективные и субъективные факторы. На наш взгляд, при вынесении Определения Верховный суд неправильно применил нормы материального права, сославшись на несуществующую норму закона.

Соблюдая предусмотренные законом права акционеров, в то же время, с целью предотвращения фактов злоупотребления миноритарными акционерами своими правами, необходимо установить в действующем законодательстве процедуру обжалования решений общего собрания. Такая процедура должна исключить возможность удовлетворения иска по формальным основаниям и признания недействительным решения общего собрания вследствие действий акционера, который владеет мизерным пакетом акций и не способен принять реальное участие в управлении акционерным обществом.

Законодательство Украины не содержит четкого указания на то, кем и в каком порядке формируется повестка дня общего собрания акционеров, однако анализ отдельных норм Закона Украины «О хозяйственных обществах» позволяет сделать вывод о том, что данные вопросы находятся в компетенции исполнительного органа, поскольку именно исполнительный орган принимает решение о включении в повестку дня предложений акционеров (абзац 2 статьи 43 Закона). На наш взгляд, данные полномочия целесообразно передать наблюдательному совету, поскольку наблюдательный совет, как общее собрание «в миниатюре», представляет интересы акционеров в период между проведением общего собрания акционеров. Полагаем, что наличие у наблюдательного совета права формировать повестку дня общего собрания и принимать решение о включении вопросов в повестку дня отвечает принципу распределения полномочий между органами акционерного общества и предоставляет наблюдательному совету возможность реально воздействовать на деятельность исполнительного органа (к примеру, путем включения в повестку дня вопроса о переизбрания председателя или членов правления общества). Заметим, что в корпоративных инвестиционных фондах подготовкой повестки дня общего собрания акционеров занимается не исполнительный орган, а наблюдательный совет (статья 19 Закона Украины «Об институтах совместного инвестирования (паевых и корпоративных инвестиционных фондах)». В Российской Федерации составление повестки дня также отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета).

Согласно Разъяснению Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку Украины № 24 от 10 ноября 1999 года [37] формулировки вопросов, включенных в повестку дня общего собрания акционеров, должны давать акционерам возможность предусмотреть возможные решения собрания по каждому вопросу. Включение в повестку дня собрания вопросов «Разное», «Организационные вопросы» и их эквивалентов не допускается в связи с тем, что такие действия нарушают право акционеров на предварительное ознакомление с повесткой дня общего собрания акционеров, предусмотренное частью 1 статьи 43 Закона Украины «О хозяйственных обществах». Не смотря на наличие четкого разъяснения, некоторые акционерные общества (например, ЗАО «Алеко-Сервис» [140], ЗАО «Промышленно-финансовая лизинговая компания» [142], ЗАО «Тельмановский молочный завод» [144] и другие), публикуя уведомление о проведении общего собрания, среди включенных в повестку дня вопросов включают «Разное».

Следует иметь в виду, что несоблюдение порядка формирования повестки дня, а также неточность формулировок вопросов повестки дня могут привести к признанию недействительным решения общего собрания полностью или частично. В качестве примера можно привести судебное дело № 19/449 по иску акционеров ЗАО «У…», «У… страховая компания» и ЧП «А…» к Акционерному банку «С…» о признании частично недействительным решения общего собрания Акционерного банка «С…» [136,с.133-137]. Как следует из материалов дела, на общем собрании 07.08.2000 г. были приняты решения, в частности, об отстранении от управления банком председателя правления К., о назначении исполняющим обязанности председателя правления банка К., об избрании заместителем председателя правления банка Е., о создании комиссии для проведения полного анализа деятельности банка. При предъявлении иска истцы ссылались на то, что указанные вопросы в нарушение статьи 43 Закона Украины «О хозяйственных обществах» не были включены в повестку дня, опубликованную в средствах массовой информации, и на этом основании просили признать недействительным решение общего собрания по данным вопросам. В ходе судебного разбирательства было установлено, что опубликованная повестка дня содержала пункт 3 - «Иное», который решением правления банка от 27.07.2000 г. был уточнен указанием на то, что «Иное» подразумевает рассмотрение вопроса о доизбрании членов правления банка. Данные действия со стороны правления являются неправомерными, поскольку законодательство Украины (часть 2 статьи 43 Закона Украины «О хозяйственных обществах») предусматривает возможность внесения изменений в повестку дня общего собрания акционеров после его опубликования только при условии внесения акционерами соответствующий предложений. Заметим, что внесение изменений в опубликованную повестку дня общего собрания акционеров по инициативе органов управления акционерного общества, государственных органов (кроме как по решению суда), юридических и физических лиц, не являющихся акционерами, не допускается [37]. Таким образом, вопрос о доизбрании членов правления не мог быть предметом рассмотрения на общем собрании акционеров. Решения по вопросам об отстранении от управления банком председателя правления, назначении исполняющего обязанности председателя правления, создании комиссии для проведения полного анализа деятельности банка также не могли быть приняты, поскольку данные вопросы не были внесены в повестку дня общего собрания акционеров. Учитывая вышеизложенное, следует признать, что решение суда об удовлетворении иска является законным и обоснованным.

Полагаем, что положения, изложенные в Разъяснении Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку № 24 от 10 ноября 1999 года относительно того, что: 1) формулировки вопросов, включенных в повестку дня общего собрания акционеров, должны давать акционерам возможность предусмотреть возможные решения по этим вопросам; 2) включение в повестку дня собрания вопросов «Разное», «Организационные вопросы» и их эквивалентов не допускается; 3) внесение изменений в опубликованную повестку дня общего собрания акционеров по инициативе органов управления акционерного общества, государственных органов (кроме как по решению суда), юридических и физических лиц, не являющихся акционерами, не допускается, следует закрепить на законодательном уровне, как предлагает, к примеру, Л.М. Гончарук [73,с.55].

Несоблюдение акционерным обществом требований законодательства о хозяйственных обществах в отношении порядка проведения общего собрания акционеров влечет за собой признание недействительными принятых этим собранием актов, о чем прямо указано в Письме Высшего хозяйственного суда Украины от 24 июля 2001 года «О некоторых вопросах практики решения споров, связанных с признанием недействительных актов государственных и других органов» [205]. Анализ пункта 8 указанного Письма свидетельствует о том, что решения общего собрания акционеров могут быть признаны недействительными в случае, если повестка дня, указанная в протоколе общего собрания, по смыслу не соответствует повестке дня, опубликованной в печатном средстве массовой информации.

Законодательством Украины недостаточно урегулирован вопрос о порядке определения кворума для проведения общего собрания акционеров. Во-первых, в статье 41 Закона Украины «О хозяйственных обществах», которая посвящена деятельности общего собрания акционеров, термин «кворум» вообще отсутствует (под кворумом общего собрания акционеров понимают минимальное количество акционеров, участвующих в работе общего собрания, при котором решения, принимаемые собранием, имеют силу [48,с.38]). Согласно абзацу 8 упомянутой статьи общее собрание считается правомочным, если в нем принимают участие акционеры, владеющие в соответствии с уставом общества более чем 60% голосов, то есть кворум составляет 60 процентов.

Следует отметить некоторую несогласованность отдельных положений статьи 41 Закона «О хозяйственных обществах». В частности, если трактовать норму Закона буквально, можно сделать вывод о наличии двух групп акционеров: 1) акционеры, принимающие участие в общем собрании, - такие акционеры регистрируются с указанием, количества голосов, принадлежащих каждому участнику; 2) акционеры, прибывшие для участия в общем собрании, - регистрация таких акционеров проводится согласно реестра акционеров в день проведения общего собрания. Однако в результате логического толкования данной статьи становится очевидным, что законодателем допущена неточность. Кроме того, статьей 41 (абзац 1) указанного Закона предусмотрено, что в общем собрании могут участвовать все акционеры независимо от количества и класса принадлежащих им акций. На основании данной нормы можно сделать вывод о том, что присутствующие на собрании акционеры-собственники привилегированных неголосующих акций, также считаются принимающими участие в общем собрании акционеров. В то же время закон не дает оснований полагать, что данные акционеры принимаются во внимание при определении кворума, так как кворум составляют «акционеры, имеющие … более 60% голосов», а собственники привилегированных акций по общему правилу не наделены правом голоса. На наш взгляд, необходимо различать термины «участие» в общем собрании акционеров (в отношении собственников простых акций, прошедших процедуру регистрации) и «присутствие» на общем собрании акционеров (в отношении собственников привилегированных акций и других акционеров, не прошедших регистрацию), различие между которыми заключается в том, что только участие в общем собрании предполагает активные действия, в том числе выражение своей воли путем голосования. Как писал П. Писемский, «с правом участия не должно, однако, смешивать право присутствовать в общем собрании без права голоса», а П. Цитович отмечал, что «участвовать в общем собрании значит: а) «присутствовать» в собрании; б) участвовать в суждениях оного; в) делать предложения; г) подавать голос, т.е. участвовать в его постановлениях» [85,с.153].

Закон не содержит четкой процедуры определения кворума, в частности не дает ответа на вопрос о времени начала и окончания проведения регистрации акционеров. Заметим, что согласно требованиям законодательства (статья 43 Закона Украины «О хозяйственных обществах») в уведомлении о проведении общего собрания акционера обязательно указывается время и место проведения собрания. На практике во многих объявлениях дополнительно указывается время проведения регистрации акционеров для участия в собрании (как правило, регистрация начинается за 1 час до начала собрания). Проблема может возникнуть в случае, если к моменту, указанному в уведомлении об общем собрании как время проведения собрания, регистрация еще не окончена вследствие различных причин. На наш взгляд, в подобной ситуации следует продолжить регистрацию всех оставшихся акционеров и их представителей, прибывших для участия в собрании, так как отказ в регистрации акционера (его представителя) со стороны исполнительного органа или регистратора на том основании, что время, отведенное для регистрации окончено, является, в целом, нарушением права акционера на участие в общем собрании. Как указано в Письме Высшего хозяйственного суда Украины от 24 июля 2001 года «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с признанием недействительными актов государственных и других органов», отказ в регистрации представителя акционера (равно как и акционера - А.Б.) для участия в общем собрании при отсутствии предусмотренных законом оснований является нарушением законодательства о ценных бумагах [205]. Во избежание подобных ситуаций руководству акционерного общества и лицам, отвечающим за подготовку и проведение общего собрания, следует уделить особое внимание организации регистрации (отвести для этого достаточное количество времени и подобрать специально обученный персонал). В случае, если проведение регистрации акционеров для участия в общем собрании поручено регистратору, считаем целесообразным включать в заключаемый с регистратором договор положения об участии акционерного общества в определении количества сотрудников регистратора, предоставляемых для проведения регистрации, определении требования к их квалификации, либо о персональном утверждении сотрудников регистратора председателем наблюдательного совета акционерного общества и т.п.

Дискуссионным является вопрос о взаимосвязи наличия кворума и начала собрания. Существует несколько возможных вариантов:

общее собрание считается открытым в момент, указанный в уведомлении о проведении общего собрания независимо от того, окончена ли регистрация акционеров.

Данный вариант представляется нам совершенно неприемлемым в силу указанных выше причин.

после того, как зарегистрированы акционеры, владеющие более чем 60% голосов, общее собрание открывается, а регистрация остальных акционеров продолжается.

Этот вариант может быть использован только при условии, что регистрация всех акционеров будет окончена до начала голосования по первому вопросу повестки дня, чтобы все акционеры имели возможность принять участие в голосовании. Преимуществом данного метода является экономия времени, кроме того, применение указанной процедуры не противоречит рекомендациям Фонда государственного имущества Украины (п.7.1. Регламента общего собрания [31]), согласно которым общее собрание открывается председателем наблюдательного совета, после чего председатель мандатной комиссии докладывает о наличии кворума (полагаем, что можно объявить о наличии 60% кворума, не указывая окончательное число голосов). Однако следует отметить существенный недостаток анализируемого метода - акционеры, регистрация которых продолжается во время собрания, лишены возможности получения полной информации (например, из выступлений должностных, имеющих место в начале собрания), а также возможности активно участвовать в собрании (задавать вопросы должностным лицам и другим акционерам, высказывать свое мнение по вопросам повестки дня). В связи с этим считаем не целесообразным использование данного метода для определения кворума.

общее собрание открывается после окончания регистрации всех прибывших для участия в собрании акционеров и подсчета принадлежащих им голосов.

Данный вариант мы считаем наиболее приемлемым с точки зрения соблюдения прав акционеров.

Заслуживает внимания вопрос присутствия на общем собрании акционеров лиц, не имеющих права голоса и не прошедших регистрацию, в том числе, собственников привилегированных акций. В юридической литературе по этому поводу высказываются различные мнения. Так, Е.В. Щербина предлагает закрепить в законодательстве Украины возможность акционеров - собственников привилегированных акций присутствовать на общем собрании без права голоса, поскольку их присутствие не может причинить ущерб интересам других акционеров или акционерного общества [193,с.82]. А. Краковная, напротив, полагает, что присутствие в помещении, где проводится общее собрание, лиц, не прошедших регистрацию (к таким лицам относятся и собственники привилегированных акций - А.Б.), усложняет процедуру голосования и может привести к ошибкам при подсчете голосов. В связи с этим автор предлагает установить во внутреннем документе общества запрет на присутствие таких лиц на общем собрании акционеров либо решать этот вопрос непосредственно на общем собрании путем голосования [106,с.52]. На наш взгляд, собственники привилегированных акций не могут быть ограничены в возможности присутствия на общем собрании акционеров без права голоса, поэтому предложение Е.В. Щербины относительно закрепления соответствующего положения на законодательном уровне заслуживает поддержки. В случае, если при проведении процедуры регистрации не было допущено нарушений и все акционеры, имеющие права голоса и пожелавшие участвовать в общем собрании, были зарегистрированы, то следует полагать, что остальные лица, не прошедшие процедуру регистрации, но желающие присутствовать на общем собрании, не являются акционерами данного акционерного общества. Вопрос о возможности их присутствия на общем собрании, как справедливо предлагает А. Краковная, действительно должен решаться во внутренних документах акционерного общества.

В практике деятельности акционерных обществ нередки случаи, когда во время проведения общего собрания изменяется количество присутствующих на собрании акционеров, в том числе становится менее требуемого законом кворума в 60% голосов. Законодательством Украины не установлен порядок фиксации таких изменений, что, по мнению Е.В. Щербины, «может привести к таким серьезным нарушениям, как принятие решения при отсутствии кворума» [190,с.9]. На наш взгляд, высказанные Е.В. Щербиной опасения относительно нарушений (очевидно, нарушений требований законодательства - А.Б.) были бы оправданы в случае, если Закон Украины «О хозяйственных обществах» предусматривал бы необходимость определения кворума для голосования по каждому вопросу. Однако действующее законодательство таких требований не содержит, кворум определяется только перед началом собрания, - по словам самого же автора: «регистрация прибывших на собрание акционеров должна проводиться только один раз перед началом проведения собрания». Исходя из изложенного, мы не считаем нарушением закона принятие решения на общем собрании в условиях, когда в ходе собрания кворум стал менее 60%. Заметим, что принципу «кворум должен быть достигнут к началу собрания» развивалась судебная практика Великобритании: в решении по делу Hartley Baird (1955г.) отмечается, что, если к началу собрания присутствовало число акционеров, необходимое для кворума, то не имеет значения тот факт, что в дальнейшем некоторая часть акционеров покинула собрание, а оставшаяся часть не составляла необходимого кворума - это не влияет не законность созыва собрания и его решений [146,с.85]. В Украине судебная практика по указанному вопросу неоднозначна [197; 198].

Согласно статье 4 Закона Украины «О ценных бумагах и фондовой бирже» собственники привилегированных акций не имеют права участвовать в управлении акционерным обществом, если иное не предусмотрено его уставом. Следует согласиться с Д. Сумским, который считает необходимым предоставление украинским законодателем акционерам-собственникам привилегированных акций права голоса на общем собрании акционеров при рассмотрении вопросов, ограничивающих их права [173,с.127]. В проекте Закона «Об акционерных обществах» (части 4-7 статьи 26) предусмотрено предоставление права голоса собственникам привилегированных акций в случае принятия решений по вопросам, которые затрагивают или нарушают их интересы, а также в случае невыплаты обществом полностью или частично дивидендов по таким акциям. Заметим, что в Российской Федерации случаи предоставления права голоса собственникам привилегированных акций прямо предусмотрены в Федеральном Законе «Об акционерных обществах», а именно:

при решении вопросов о реорганизации и ликвидации общества (пункт 4 статьи 32 Закона);

при решении вопросов о внесении изменений и дополнений в устав общества, ограничивающих права акционеров-владельцев привилегированных акций (пункт 4 статьи 32 Закона);

если на собрании акционеров не было принято решение о выплате дивидендов или было принято решение о неполной выплате дивидендов (пункт 5 статьи 32 Закона).

В связи с этим Федеральный Закон «Об акционерных обществах» предусматривает, что в случае, если повестка дня общего собрания включает вопросы, голосование по которым осуществляется разным составом голосующих, определение кворума для принятия решения по этим вопросам осуществляется отдельно. Законодательство Украины не регулирует порядок определения кворума в случае, если в общем собрании акционеров владельцы привилегированных акций участвуют с правом голоса. На наш взгляд, при внесении в устав акционерного общества положения о предоставлении права голоса собственникам привилегированных акций необходимо, во-первых, закрепить четкий перечень случаев предоставления права голоса, во-вторых, указать вопросы, по которым могут голосовать собственники привилегированных акций, в-третьих, предусмотреть процедуру определения кворума для голосования по таким вопросам.

Акционерное законодательство некоторых иностранных государств предусматривает возможность выпуска наряду с обычными акциями, каждая из которых предоставляет один голос на общем собрании, также акций с различными правами голоса, таких как неголосующие акции (не дают права голоса), подчиненные акции (предоставляют менее одного голоса), многоголосые акции (предоставляют более одного голоса) [169,с.8]. Например, многоголосые акции существуют в Канаде, Панаме, Швеции и других странах. В то же время, в Германии они прямо запрещены законом, хотя Высшее экономическое ведомство той земли, в которой расположено акционерное общество, может в порядке исключения разрешить многоголосые акции, если это необходимо для защиты преобладающих экономических интересов (§ 12 Акционерного закона). Во Франции право двойного голоса может быть предоставлено в соответствии с уставом или решением следующего внеочередного общего собрания акционеров по всем полностью оплаченным акциям, которые не менее двух лет принадлежали одному акционеру, а также в других случаях, предусмотренных статьей 175 Закона о торговых товариществах.

Действующим законодательством Украины не предусмотрены ни подчиненные, ни многоголосые акции [детально о ценных бумагах в Украины см.: 108], хотя возможность использования многоголосых привилегированных акций предусмотрена в проекте Закона «Об акционерных обществах». Как указано выше, статья 4 Закона Украины «О ценных бумагах и фондовой бирже» предусматривает простые акции, которые предоставляют право на участие в управлении акционерным обществом, и привилегированные акции, по которым право голоса может быть предоставлено только в случаях, предусмотренных уставом общества. В отличие от Украины, в государствах с развитым фондовым рынком различают несколько видов привилегированных акций, например, в США привилегированные акции могут быть кумулятивными (cumulative) и некумулятивными (noncumulative), «с участием» (participating) и «без участия» (nonparticipating), конвертируемыми (convertible) и неконвертируемыми (nonconvertible), погашаемыми (redeemable) и непогашаемыми (nonredeemable) [154,с.49].

Согласно статье 44 Закона Украины «О хозяйственных обществах» голосование на общем собрании акционеров проводится по принципу: одна акция - один голос. На сегодняшний день этот принцип провозглашен Организацией экономического сотрудничества и развития, закреплен в различных международных стандартах корпоративного поведения (заметим, что во времена Ост-Индийской английской компании правилами проведения общих собраний было предусмотрено голосование по принципу: один участник - один голос [93,с.341-342]), однако он соблюдается далеко не во всех государствах. Например, законы большинства штатов США содержат принцип «одна акция - один голос», но он носит диспозитивный характер. Также на Бермудских островах указанный принцип может быть изменен учредительным договором или уставом компании (статья 77 Закона о компаниях). В мировой практике существуют и другие исключения из этого правила, в частности:

Установление минимального количества акций, которое предоставляет право участия в общем собрании - согласно статьи 165 Закона Франции о торговых товариществах уставом компании может быть предусмотрено минимальное количество акций (не более 10), необходимое для участия в очередном общем собрании;

Установление минимального количества акций, которые предоставляют право голоса на общем собрании притом, что право присутствовать на собрании и принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня принадлежит каждому акционеру - такие ограничения часто встречались в уставах акционерных обществ в дореволюционной России [185,с.43];

Установление максимального количества голосов, которые могут принадлежать одному акционеру - согласно статье 64 Закона Киргизской Республики «О хозяйственных товариществах и обществах» уставом закрытого акционерного общества может быть предусмотрено граничное количество голосов, которыми может обладать каждый акционер; согласно статье 11 российского Федерального Закона «Об акционерных обществах» уставом как закрытого, так и открытого акционерного общества могут быть установлены ограничения на количество акций, принадлежащих одному акционеру, их суммарную стоимость, а также ограничения максимального количества голосов, предоставляемых одному акционеру; статьей 21 проекта Закона Украины «Об акционерных обществах» предусмотрена возможность установления обществом ограничений на концентрацию у одного лица акций или голосов по акциям;

Уменьшение числа голосов при увеличении количества акций - в Англии такой порядок может быть предусмотрен в некоторых компаниях [154,с.129];

Установление права вето на общем собрании акционеров (так называемая «золотая акция») - в Российской Федерации при приватизации государственных предприятий выпускались «золотые акции», которые предоставляют право вето на общем собрании на протяжении всего периода действия такой акции [46,п.6];

Среди исключений из принципа «одна акция - один голос» особое место занимает кумулятивное голосование, применяемое при избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) общества согласно законодательству многих зарубежных стран. Особенность кумулятивного голосования заключается в том, что его применение не нарушает права акционеров, гарантированные принципом «одна акция - один голос». Более того, использование системы кумулятивного голосования вместо простого голосования является противодействием попыткам большинства акционеров самостоятельно и на собственное усмотрение управлять акционерным обществом. Сущность кумулятивного голосования заключается в том, что акционеру принадлежит количество голосов, равное количеству принадлежащих ему акций, умноженному на количество мест в совете директоров (наблюдательном совете), и эту суму голосов акционер может полностью отдать за одного кандидата, избрания которого он добивается, либо распределить ее между несколькими кандидатами. Система кумулятивного голосования позволяет избрать в состав совета директоров (наблюдательного совета) одного или нескольких представителей меньшинства акционеров, что создает соответствующие возможности влияния на большинство акционеров и деятельность общества в целом [132,с.92-93].