Формирование органов управления акционерного общества

Процедура кумулятивного голосования является американским «изобретением», впервые она была применена в 1870 году в штате Иллинойс по аналогии с пропорциональным представительством различных групп на политической сцене США [115,с.123]. На сегодняшний день кумулятивное голосование предусмотрено законодательством многих зарубежных стран. В украинской юридической литературе неоднократно поднимался вопрос о целесообразности и преимуществах использования системы кумулятивного голосования, которые не вызывают сомнений. Неоднократно предпринимались попытки внедрения системы кумулятивного голосования как путем внесения изменений в действующий Закон Украины «О хозяйственных обществах» (в Верховную Раду Украины периодически вносятся проекты с подобными предложениями), так и путем принятия нового закона «Об акционерных обществах», содержащего соответствующие положения. Внедрение процедуры кумулятивного голосования при формировании наблюдательного совета для обеспечения возможности представительства мелких акционеров в совете признано одним из средств эффективной защиты прав и законных интересов акционеров согласно Указу Президента Украины «О мерах по развитию корпоративного управления в акционерных обществах» [26].

Нельзя согласиться с теми авторами, которые считают возможным применение кумулятивного голосования в условиях действующего законодательства, поскольку в статье 44 Закона Украины «О хозяйственных обществах» четко закреплен принцип «одна акция - один голос» и не предусмотрены исключения из данного принципа. Поэтому считаем ошибочным утверждение А. Коваля и Ю. Лысенкова о том, что «действующее на Украине законодательство не запрещает применение принципа кумулятивного голосования при формировании правления и наблюдательного совета при условии, что данные положения закреплены в уставе и внутренних нормативных документах» [96,с.11], и выводы о том, что действующее законодательство Украины позволяет применять процедуру кумулятивного голосования при избрании органов управления, поскольку в законе отсутствуют нормы, прямо запрещающие такие действия [73,с.56]. Считаем, что использование принципа кумулятивного голосования при избрании членов наблюдательного совета должно быть предусмотрено в законодательстве Украины в целях защиты интересов меньшинства акционеров и повышения эффективности работы наблюдательного совета.

Согласно статье 42 Закона Украины «О хозяйственных обществах» решения общего собрания акционеров принимаются большинством в ? голосов акционеров, принимающих участие в собрании, по таким вопросам:

изменение устава общества;

принятие решения о прекращении деятельности общества;

создание и прекращение деятельности дочерних предприятий, филиалов и представительств.

По остальным вопросам решения принимаются простым большинством голосов акционеров, принимающих участие в собрании. Следует согласиться со многими авторами, полагающими, что установленный законом перечень вопросов, решения по которым принимаются большинством в ? голосов, является исчерпывающим, следовательно, расширение его в учредительных документах общества является неправомерным [135,с.45]. Поскольку согласно части 3 статьи 4 Закона Украины «О хозяйственных обществах» учредительные документы должны содержать перечень вопросов, по которым необходимо единогласие или квалифицированное большинство голосов, полагаем, что в уставе акционерного общества необходимо продублировать соответствующую норму статьи 42 Закона. Требование закона о принятии решений по некоторым вопросам квалифицированным, а не простым большинством, обусловлено важностью и значимостью таких решений для дальнейшей деятельности общества. В то же время, необходимо понимать, что в случае установления более высокого процента голосов для принятия решения, к примеру, 4/5, решение de facto будет приниматься не большинством, а меньшинством, поскольку исход голосования будет зависеть от 1/5 акционеров.

Представляется небезинтересным порядок принятия решений общим собранием акционеров, предусмотренный Законом Кыргызской Республики «О хозяйственных товариществах и обществах», а именно:

решения по некоторым вопросам (к примеру, об утверждении годовых результатов деятельности общества, отчетов исполнительных органов общества и заключений ревизионной комиссии) принимаются большинством голосов от числа присутствующих на собрании акционеров или их представителей;

решения по другим вопросам (к примеру, об избрании и досрочном прекращении полномочий членов органов управления) принимаются не менее чем двумя третями голосов от числа присутствующих на собрании акционеров или их представителей;

решения по вопросам об изменении устава, изменении размера уставного капитала, о консолидации и разделении ранее выпущенных акций, выпуске дополнительных акций, ликвидации и реорганизации общества, назначении ликвидационной комиссии, утверждении ликвидационного баланса, утверждении порядка распределения прибыли и покрытия убытков принимаются не менее чем двумя третями от общего числа голосов акционеров (выделено нами - А.Б.).

На наш взгляд, подобная конструкция - большинство в две трети от общего числа голосов акционеров (то есть 66,66%) - может стать препятствием в работе общего собрания. С учетом того, что согласно законодательству Республики Кырзыстан общее собрание признается правомочным, если на момент окончания регистрации для участия в нем зарегистрировались акционеры (их представители), обладающие в соответствии с уставом общества более 60% голосов, размещенных голосующих акций общества, можно сделать вывод, что на общем собрании при наличии 60%-го кворума не могут быть решены ряд вопросов, решения по которым должны приниматься акционерами, владеющими не менее чем 66,66% голосов.

Указом Президента Украины «О мерах по развитию корпоративного управления в акционерных обществах» признается необходимость усовершенствования правовых основ корпоративного управления в акционерных обществах, которое бы обеспечило эффективную защиту прав и законных интересов акционеров, в частности, посредством усовершенствования процедуры подготовки и проведения общего собрания акционеров.

Действующее законодательство Украины не предусматривает создания вспомогательных органов общего собрания акционеров, согласно рекомендациям ФГИ Украины, изложенным в Регламенте общего собрания акционеров открытого акционерного общества (пункт 7), для проведения общего собрания избираются:

председатель собрания, который руководит работой собрания, объявляет вопросы повестки дня и предоставляет слово выступающим, проводит голосование по вопросам повести дня собрания и объявляет итоги голосования;

секретариат (секретарь) собрания, который ведет протокол собрания;

счетная комиссия, которая подводит итоги голосования;

редакционная комиссия, которая готовит решения общего собрания.

В соответствии с Регламентом общего собрания, рекомендованным ФГИ Украины, председатель собрания, секретариат (секретарь) и счетная комиссия избираются общим собранием (пункты 7.2., 7.5. Регламента). В отношении редакционной комиссии указано лишь, для каких целей она избирается, однако не указано кем (следует полагать, что решением общего собрания - А.Б.). Решения общего собрания относительно кандидатур председателя и секретариата (секретаря) собрания принимается простым большинством голосов акционеров, принимающих участие в собрании (пункт 7.2. Регламента).

Практическая реализация данных рекомендаций усложняется тем, что вопросы, связанные с деятельностью упомянутых лиц, Законом Украины «О хозяйственных обществах» не урегулированы. Так, в отношении председателя и секретаря собрания указано лишь, что данные лица подписывают реестр акционеров (абзац 1 статьи 41) и протокол общего собрания (абзац 9 статьи 41), а упоминания о счетной и редакционной комиссиях в Законе отсутствуют. Таким образом, во внутренних документах общества должны быть четко урегулированы порядок избрания и полномочия указанных лиц, количественный состав секретариата, счетной комиссии, редакционной комиссии (или иных органов), требования, предъявляемые к кандидатам и порядок выдвижения кандидатов, права, обязанности и ответственность лиц, избранных в состав данных органов и другие положения.

Также следует иметь в виду, что согласно статье 43 Закона Украины «О хозяйственных обществах» общее собрание не вправе принимать решения по вопросам, не включенным в повестку дня. Поэтому в повестку дня общего собрания должны быть включены вопросы об избрании председателя собрания, секретариата (секретаря) собрания, счетной и редакционной комиссий.

Как указано выше, пунктами 7.2., 74 Регламента предусмотрено, что секретарь (секретариат), который ведет протокол собрания, избирается общим собранием. В то же время, пунктом 5.1. Регламента общего собрания предусмотрено, что вся работа по подготовке и созыву общего собрания проводится правлением и избранными им рабочими органами - мандатной комиссией и секретариатом. Таким образом, существует два органа с идентичным названием «секретариат»:

1) коллегиальный рабочий орган правления, который избирается правлением для проведения работы по подготовке и созыву общего собрания;

2) коллегиальный или единоличный орган, который избирается общим собранием для ведения протокола собрания.

Рекомендуемым ФГИ Украины Регламентом общего собрания открытого акционерного общества (пункт 6.6.) предусмотрен еще один орган - мандатная комиссия, в обязанности которой входит проведение регистрации акционеров (их представителей), прибывших на собрание. Мандатная комиссия, в отличие от счетной и редакционной комиссий, не избирается на общем собрании. Согласно пункту 5.1. Регламента мандатная комиссия избирается, а согласно пункту 6.6. - назначается правлением общества (несогласованность отдельных пунктов дает основание говорить об отсутствии четкой позиции ФГИ по данному вопросу). Согласно статье 41 Закона Украины «О хозяйственных обществах» регистрация акционеров (их представителей), прибывших для участия в общем собрании, осуществляется исполнительным органом акционерного общества или регистратором. Соблюдение требования закона относительно проведения регистрации исполнительным органом на практике представляется невозможным, поэтому ФГИ Украины рекомендует правлению назначить для этого специальный орган. Нельзя не согласиться с целесообразностью такой рекомендации, однако ее правомерность вызывает сомнения, поскольку законом четко установлено, что регистрация проводится регистратором или исполнительным органом, а не комиссией, созданной исполнительным органом.

Учитывая вышеизложенное, заметим, что порядок проведения общего собрания, предусмотренный в Регламенте общего собрания акционеров открытого акционерного общества, рекомендованном ФГИ Украины, в части создания различных комиссий, является неудачным. По нашему мнению, целесообразно создать единый орган, который бы обеспечивал соблюдение предусмотренного законодательством порядка проведения общего собрания акционеров. К примеру, Федеральным законом Российской Федерации «Об акционерных обществах» (статья 56) предусмотрено создание счетной комиссии, которой осуществляет следующие полномочия:

проверяет полномочия и регистрирует лиц, участвующих в общем собрании акционеров;

разъясняет вопросы, возникающие в связи с реализацией акционерами (их представителями) права голоса на общем собрании;

разъясняет порядок голосования по вопросам, выносимым на голосование;

обеспечивает установленный порядок голосования и права акционеров на участие в голосовании;

подсчитывает голоса и подводит итоги голосования;

составляет протокол об итогах голосования;

передает в архив бюллетени для голосования.

Таким образом, счетная комиссия в России выполняет также функции мандатной комиссии, в связи с чем отсутствует надобность в создании последней. Полагаем, что в законодательстве Украины следует предусмотреть создание счетной комиссии, в обязанности которой входило бы и проведение регистрации акционеров, и подсчет голосов и подведение итогов голосования.

Что касается редакционной комиссии, то ее предназначение - подготовка решений общего собрания - представляется весьма сомнительным. Во-первых, проекты решений общего собрания составляются, как правило, на этапе подготовки собрания (в зарубежных странах акционерные компании заблаговременно предоставляют акционерам возможность ознакомиться не только с вопросами, включенными в повестку дня общего собрания, но и с проектами решений по этим вопросам, а акционеры, требующие внесения вопросов в повестку дня, должны предоставить проекты решений по этим вопросам). С другой стороны, название комиссии - «редакционная» наводит на мысль о том, что данный орган должен заниматься редактированием решения общего собрания, принятого в результате голосования. По нашему мнению, это лишено смысла, поскольку ход общего собрания и результаты голосования, в том числе формулировки принятых решений, фиксируются в протоколе общего собрания. В случае необходимости секретарь собрания в течение трех дней после окончания общего собрания (максимальный срок, предусмотренный законодательством для передачи протокола исполнительному органу) имеет возможность отредактировать формулировку принятого решения, не искажая его смысла. Учитывая изложенное, мы считаем создание редакционной комиссии нецелесообразным.

Как указано выше, Регламент общего собрания, рекомендованный ФГИ Украины, предусматривает, что для проведения регистрации акционеров исполнительным органом назначается мандатная комиссия, без указания на то, кто может входить в состав мандатной комиссии. Анализ статьи 41 Закона Украины «О хозяйственных обществах» (согласно которой регистрация акционеров, прибывших для участия в собрании, производится исполнительным органом) дает основания утверждать, что в состав мандатной комиссии могут назначаться только члены исполнительного органа. Как свидетельствует анализ практики, в акционерных обществах с небольшим количеством акционеров часто создается не коллегиальный, а единоличный исполнительный орган, что на наш взгляд не соответствует требованиям законодательства. Очевидно, что единоличный исполнительный орган не может самостоятельно проводить регистрацию акционеров, назначение мандатной комиссии из числа членов исполнительного органа также невозможно. В данном случае регистрация акционеров может проводиться только регистратором на основании заключенного с ним договора. Если же акционерное общество самостоятельно ведет реестр акционеров, складывается ситуация, при которой регистрация акционеров становится невозможной в связи с отсутствием уполномоченных лиц.

На этапе проведения регистрации часто допускаются нарушения в виде затребования непредусмотренных законом документов, неправильной регистрации количества принадлежащих акционеру голосов, отказа в регистрации представителя акционера и др. как сознательно, так и вследствие недостаточной квалификации лиц, проводящих регистрацию. В целях предотвращения подобных нарушений и соблюдения установленного порядка необходимо, чтобы регистрация акционеров для участия в общем собрании проводилась лицами, независимыми от исполнительного органа общества.

Как писал И.Т. Тарасов, вопрос о председательстве в общих собраниях имеет большое практическое значение, так как председатель, без сомнения, может сильно влиять на ход прений в общем собрании и вследствие этого столько же содействовать разъяснению некоторых вопросов, как и затемнению их, смотря по тому, будет ли личный интерес избранного или вперед назначенного председателя согласовываться с интересами акционеров [175,с.493].

Законодательством Украины не урегулирован вопрос относительно избрания либо предварительного назначения председателя общего собрания. В связи с этим заслуживает поддержки предложение А. Коваля и Ю. Лысенкова относительно закрепления в регламенте общего собрания положения о том, что функции председателя общего собрания акционеров выполняет председатель наблюдательного совета, а в его отсутствие - заместитель председателя наблюдательного совета [96,с.10]. Заметим, что такая процедура может быть реализована лишь в случае, если внутренними документами общества предусмотрено избрание заместителя председателя наблюдательного совета. На сегодняшний день, как свидетельствует анализ практики, председатель общего собрания чаще избирается непосредственно на собрании. В связи с этим, как упоминается выше, вопрос об избрании председателя общего собрания должен быть включен в повестку дня первым пунктом, в противном случае решение общего собрания об избрании председателя собрания может быть признано недействительным.

О.М. Винник утверждает, что общее собрание акционеров открывается председателем правления или лицом, исполняющим его обязанности, после чего акционеры, обладающие правом голоса, из своего числа избирают председателя собрания и секретаря [62,с.145]. Аналогичная процедура существовала в дореволюционной России: общее собрание открывалось председателем поверочного совета или правления, или лицом, исполняющим его обязанности, после чего акционеры, имеющие право голоса, избирали председателя собрания из своего числа [40,п.6]. Полагаем, что поскольку законодательство Украины не содержит требования о том, чтобы общее собрание открывалось непременно председателем правления или исполняющим обязанности председателя правления, то процедуру, описанную О.М. Винник, следует понимать лишь как рекомендацию. Заметим, что, по мнению О.М. Винник, председателя общего собрания следует избирать только из числа акционеров, причем тех, которые имеют право голоса на общем собрании (автор не уточняет, может ли быть избран председателем собрания представитель акционера). По нашему мнению, нецелесообразно ограничивать возможность избрания председателем общего собрания лица, не являющегося акционером. На практике известны случаи, когда для исполнения роли председателя общего собрания приглашаются лица, обладающие определенной репутацией, организаторскими способностями и навыками работы с аудиторией. Это способствует успешному проведению общего собрания, особенно в крупных акционерных обществах с большим числом акционеров, а при наличии корпоративных конфликтов является «своеобразной формой ранней профилактики эскалации таких конфликтов в ходе деятельности высшего органа управления» [80,с.16]. Председатель общего собрания должен быть ознакомлен с предусмотренной законом процедурой проведения общего собрания акционеров, поскольку, как указано в решении по делу National Dwellings Society v. Sykes, основные функции председателя собрания: соблюдать порядок и соответствующие процедуры на собрании и всячески способствовать тому, чтобы по всем вопросам, вынесенным на рассмотрение, были приняты должные решения [146,с.87]. Таким образом, для эффективной работы общего собрания не обязательно, чтобы лицо, председательствующее на собрании, являлось акционером данного предприятия. В силу объективных причин председателя собрания можно избирать только из числа лиц, присутствующих на собрании, к которым относятся:

акционер, имеющий право голоса;

представитель акционера, имеющего право голоса;

акционер, не имеющий права голоса;

представитель акционера, не имеющего права голоса;

член исполнительного органа, не являющийся акционером.

В качестве примера заметим, что в Англии функции председателя собрания исполняет председатель совета директоров или в его отсутствие один из директоров, назначенный остальными директорами. В случае если председатель совета директоров или назначенный директор отсутствуют к моменту начала собрания и не появляются в течение 15 минут, присутствующие на собрании директора из своего состава избирают председателя собрания. Если же на собрании присутствует только один директор, который не возражает против исполнения обязанностей председателя собрания, он становится председателем собрания. В иных случаях акционеры, принимающие участие в собрании, сами избирают председателя собрания [146,с.87-88].

По мнению О.М. Винник [62,с.145], не только председатель общего собрания, но и секретарь собрания должен избираться из числа акционеров, обладающих правом голоса (автор не указывает, кого следует избирать в состав секретариата в случае, если избирается коллегиальный орган, как это рекомендуется ФГИ Украины [31]). Акционерное законодательство Украины крайне лаконично в отношении секретаря общего собрания акционеров, оставляя неурегулированными вопросы, связанные с его избранием и деятельностью. Этот пробел в законодательстве позволяет акционерным обществам самостоятельно устанавливать правила и процедуры, связанные с деятельностью секретаря общего собрания, в том числе возлагать обязанности секретаря общего собрания на лицо, исполняющее в акционерном обществе специальные функции - корпоративного секретаря.

Законодательство Украины не предусматривает существования в акционерном обществе такого лица как корпоративный секретарь. На практике институт корпоративного секретаря также не получил распространения, хотя формирование этого института может иметь место в ближайшем будущем [50]. В последнее время в украинской правовой литературе высказываются предложения о целесообразности введения должности корпоративного секретаря, который бы, в частности, вел общее собрание акционеров и был ответственен за внесение изменений в учредительные документы [155,с.11]. Следует признать, что корпоративный секретарь, обладающий правами и ответственностью за нарушения порядка проведения собрания акционеров и наделенный определенной защитой от давления со стороны заинтересованных лиц, мог бы повлиять на качество проведения собрания акционеров и существенно снизить количество споров, связанных с легитимностью собраний [49,с.43].

Институт корпоративного секретаря (пер. с англ. - company secretary, corporate secretary) широко распространен в Великобритании, Канаде, Сингапуре, США и других странах, законодательство которых предусматривает обязанность компании иметь в своем штате корпоративного секретаря. В Российской Федерации должность секретаря акционерного общества (корпоративного секретаря) по инициативе Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг планируется ввести во всех акционерных обществах с числом акционеров свыше 1000 [74].

Корпоративный секретарь - это должностное лицо, которое играет определенную роль в управлении компанией. Основная задача корпоративного секретаря - оказывать помощь совету директоров компании, действуя при этом независимо, защищая интересы компании в целом, ее акционеров, работников, кредиторов [146,с.120]. В западных компаниях корпоративный секретарь служит связующим звеном между менеджерами компании, акционерами и другими заинтересованными лицами, обеспечивает из необходимой информацией о деятельности компании. В мировой практике функции корпоративного секретаря выполняют лица, отвечающие определенным требованиям, в частности имеющие надлежащее образование, квалификацию, опыт работы и другие качества. К основным функциям корпоративного секретаря, кроме обеспечения работы совета директоров, относится также обеспечение созыва и проведения общего собрания акционеров. Для осуществления данной функции на корпоративного секретаря возлагаются, как правило, следующие полномочия:

информирование всех заинтересованных лиц о созыве общего собрания;

формирование списков участников общего собрания;

извещение членов совета директоров, акционеров и аудиторов (членов ревизионной комиссии) о предстоящем общем собрании;

формирование повестки дня общего собрания;

осуществление общего контроля над соблюдением процедур проведения общего собрания;

организация регистрации участников общего собрания;

сбор и обработка необходимой документации для проведения общего собрания;

обеспечение всех заинтересованных лиц документацией, необходимой для проведения общего собрания (годовых и промежуточных отчетов, финансовой документации и т.п.);

ведение протокола общего собрания;

контроль над своевременностью и правильностью исполнения решений общего собрания;

координация технических и организационных мероприятий по подготовке годовых отчетов компании [107].

В Украине большинство из перечисленных выше полномочий согласно действующему законодательству осуществляются исполнительным органом акционерного общества, однако ведение протокола общего собрания может и, по нашему мнению, должно быть поручено корпоративному секретарю. Полагаем, что в Украине при введении должности корпоративного секретаря следует предусмотреть обязанности, связанные с проведением общего собрания, подобные обязанностям секретаря компании в Великобритании, а именно:

распространение необходимой для акционеров информации;

ведение протокола общего собрания;

соблюдение соответствующей процедуры проведения общего собрания [146,с.122].

Заметим, что протоколы и стенограммы общих собраний акционеров должны храниться в акционерном обществе на протяжении всего срока его деятельности [34]. Обеспечение хранения этих документов, а также предоставление акционерам копий и выписок из указанных документов также может быть поручено корпоративному секретарю.

Выводы

С целью усовершенствования деятельности высшего органа акционерного общества - общего собрания акционеров - считаем целесообразным внести в действующий Закон Украины (закрепить в проекте Закона «Об акционерных обществах») следующие изменения и дополнения:

Установить обязательность ежегодного проведения очередного общего собрания акционеров, определенный срок для его проведения (по принципу «не позднее __ месяцев после окончания финансового года), а также ответственность за несозыв и за несвоевременное проведение очередного общего собрания акционеров.

Предоставить наблюдательному совету полномочие по созыву очередного и внеочередного общего собрания акционеров, которое на сегодняшний день принадлежит исполнительному органу (в том числе полномочия по формированию повестки дня и осуществлению других действий, связанных с созывом общего собрания акционеров).

Предусмотреть исчерпывающий перечень оснований для отказа в созыве внеочередного общего собрания акционеров по требованию лиц, имеющих на это право.

Установить, что общее собрание акционеров открывается после окончания регистрации всех прибывших для участия в собрании акционеров и подсчета принадлежащих им голосов. Разграничить понятия «участие в общем собрании акционеров» в отношении обладающих правом голоса собственников простых акций, прошедших процедуру регистрации, и «присутствие на общем собрании акционеров» в отношении всех лиц, фактически присутствующих в месте проведения собрания. Установить, что изменения численности присутствующих, произошедшие в ходе собрания, не влияют на кворум, определенный перед началом собрания, и законность принятых решений.

Предоставить собственникам привилегированных акций право присутствовать на общем собрании акционеров, а в случае, если в повестку дня общего собрания включены вопросы, решения по которым могут ограничить права таких акционеров, - предоставить им право участвовать в общем собрании с правом голоса. При внесении в устав акционерного общества положения о предоставлении права голоса собственникам привилегированных акций необходимо, во-первых, закрепить четкий перечень случаев предоставления права голоса, во-вторых, указать вопросы, по которым могут голосовать собственники привилегированных акций, в-третьих, предусмотреть процедуру определения кворума для голосования по таким вопросам.

Предусмотреть процедуру кумулятивного голосования при избрании членов наблюдательного совета (ревизионной комиссии), использование которой на сегодняшний день невозможно.

Установить процедуру обжалования решений общего собрания акционеров, которая исключала бы возможность удовлетворения иска по формальным основаниям и признания недействительным решения общего собрания вследствие действий акционера, который владеет мизерным пакетом акций и не способен принять реальное участие в управлении акционерным обществом.

Закрепить в исключительной компетенции общего собрания акционеров, кроме четырех предусмотренных статьей 41 Закона Украины “О хозяйственных обществах”, также следует следующие четыре полномочия:

избрание и отзыв членов наблюдательного совета (полномочие по избранию председателя наблюдательного совета может быть делегировано наблюдательному совету);

избрание и отзыв членов ревизионной комиссии;

утверждение внутренних документов общества, которые регулируют порядок принятия внутренних документов общества, порядок деятельности органов общества и порядок осуществления действий, относящихся к исключительной компетенции общего собрания

определение условий вознаграждения членов наблюдательного совета акционерного общества. Делегирование полномочий по определению условий оплаты труда других (кроме членов наблюдательного совета) должностных лиц акционерного общества, его дочерних предприятий, филиалов и представительств должно осуществляться с соблюдением двух принципов: во-первых, орган не может определять условия вознаграждения должностных лиц, входящих в состав этого органа; во-вторых, орган не может определять условия вознаграждения должностных лиц, в обязанности которых входит осуществление контроля над деятельностью данного орган.

Исключить из компетенции общего собрания полномочие по утверждению договоров (сделок), заключенных на сумму, превышающую указанную в уставе общества, и предусмотреть действующем законодательстве следующую процедуру: во-первых, договоры (сделки) на сумму, превышающую указанную в уставе общества, заключаются председателем правления на основании коллегиального решения правления; во-вторых, решение правления о заключении договора (сделки) на сумму, превышающую указанную в уставе общества, может быть принято правлением только после получения согласия наблюдательного совета на заключение данного договора (сделки).

Урегулировать порядок делегирования отдельных полномочий общего собрания акционеров другим органам общества, в частности установить: 1) запрет делегирования полномочий, отнесенных законом к исключительной компетенции общего собрания; 2) возможность делегирования полномочий, отнесенных уставом общества к исключительной компетенции общего собрания, посредством внесения изменений в устав; 3) возможность делегирования полномочий, не являющихся исключительной компетенцией общего собрания акционеров, по решению общего собрания без внесения изменений в устав и другие внутренние документы общества.

Ввести должность корпоративного секретаря, на которого возложить, в частности обязанности, связанные с проведением общего собрания, а именно: информирование акционеров о созыве собрания; ведение протокола общего собрания; соблюдение соответствующей процедуры проведения общего собрания; хранение протоколов и стенограмм общих собраний.

Предусмотреть, что функции председателя общего собрания исполняет председатель наблюдательного совета или назначенное наблюдательным советом лицо, которое может не быть акционером данного общества, а также предусмотреть права, обязанности и ответственность председателя общего собрания акционеров.

Хотя законодательство Украины не предусматривает создания вспомогательных органов общего собрания акционеров, ФГИ Украины рекомендует для проведения общего собрания избирать председателя собрания, секретариат (секретаря), мандатную, счетную и редакционную комиссии для выполнения определенных функций. Практическая реализация данных рекомендаций усложняется тем, что:

Вопросы, связанные с деятельностью упомянутых лиц, Законом Украины «О хозяйственных обществах» не урегулированы - в отношении председателя и секретаря собрания указано лишь, что данные лица подписывают реестр акционеров и протокол общего собрания, а счетная и редакционная комиссия в Законе не упоминаются.

Согласно статье 41 Закона Украины «О хозяйственных обществах» регистрация акционеров (их представителей), прибывших для участия в общем собрании, осуществляется исполнительным органом акционерного общества или регистратором. Нельзя не согласиться с целесообразностью рекомендации ФГИ Украины относительно проведения регистрации мандатной комиссией, однако правомерность такой рекомендации вызывает сомнения, поскольку законом четко установлено, что регистрация проводится регистратором или исполнительным органом, а не комиссией, созданной исполнительным органом.

Поскольку общее собрание не вправе принимать решения по вопросам, не включенным в повестку дня, то вопросы об избрании председателя собрания, секретариата (секретаря) собрания, счетной и редакционной комиссий должны быть включены в повестку дня общего собрания.

Рекомендации ФГИ Украины отличаются внутренней противоречивостью (согласно пункту 5.1. Регламента общего собрания мандатная комиссия избирается, а согласно пункту 6.6. - назначается правлением общества) и несогласованностью (предусмотрены два органа с идентичным названием «секретариат»: 1 - коллегиальный рабочий орган правления, который избирается правлением для проведения работы по подготовке и созыву общего собрания, 2 - коллегиальный или единоличный орган, который избирается общим собранием для ведения протокола собрания).

Учитывая вышеизложенное, заметим, что порядок проведения общего собрания, предусмотренный в Регламенте общего собрания акционеров открытого акционерного общества, рекомендованном ФГИ Украины, в части создания различных комиссий, является неудачным. Полагаем, что в законодательстве Украины следует предусмотреть создание единого органа - счетной комиссии, в обязанности которой входило бы и проведение регистрации акционеров, и подсчет голосов и подведение итогов голосования.

Также считаем необходимым принятие нового документа, содержащего рекомендации относительно составления внутренних документов акционерного общества (вместо существующих Образцов внутренних документов, необходимых для создания открытых акционерных обществ и их функционирования в послеприватизационный период). Полагаем, что такой документ должен быть принят Государственной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку Украины.

При усовершенствовании правового регулирования вопросов, связанных с созывом и проведением общих собраний акционеров, необходимо учесть предложения относительно более четкого определения понятий «интересы общества в целом» (согласно части 2 статьи 45 Закона внеочередное общее собрание акционеров созывается в любом случае, если этого требуют интересы акционерного общества в целом) и «существенные интересы общества» (согласно части 8 статьи 49 Закона ревизионная комиссия требует созыва внеочередного общего собрания акционеров в случае возникновения угрозы существенным интересам акционерного общества), а также закрепления на законодательном уровне положений, изложенных в Разъяснении Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку № 24 от 10 ноября 1999 года. В статью 38 Закона Украины «О банках и банковской деятельности» внести изменения, дополнив ее после слов «определение основных направлений» словами «и утверждение планов» (далее по тексту закона).

РАЗДЕЛ 3. СОВЕТ АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА (НАБЛЮДАТЕЛЬНЫЙ СОВЕТ)

3.1 Функции и компетенция наблюдательного совета

В большинстве акционерных обществ Украины наблюдательный совет играет незначительную роль, что частично можно объяснить чрезмерной лаконичностью и несовершенством действующего законодательства, а также отсутствием надлежащей практики в сфере корпоративного управления. С другой стороны, укреплению роли наблюдательного совета препятствует низкое правосознание акционеров-физических лиц, ставших собственниками акций в процессе приватизации. Наблюдательный совет, который появился на украинских предприятиях как орган юридического лица еще в начале 90-х годов прошлого столетия, до сих пор иногда путают с советом трудового коллектива, воспринимают как некое подобие профсоюзного органа, а зачастую вообще рассматривают как единый с правлением орган. Кроме того, в состав наблюдательного совета, особенно в акционерных обществах, созданных в процессе приватизации, часто избирают акционеров, являющихся работниками данного общества. В связи с этим возникает и зачастую остается неразрешимой проблема соотношения корпоративных и трудовых отношений (с одной стороны, лицо как член наблюдательного совета должно контролировать и регулировать деятельность правления и его председателя, с другой стороны, как работник предприятия лицо должно подчиняться председателю правления).

Наблюдательный совет является важным звеном в структуре органов управления акционерного общества. Создание совета (наблюдательного совета) акционерного общества предусмотрено статье 46 Закона Украины «О хозяйственных обществах», согласно которой создание наблюдательного совета в акционерном обществе, насчитывающем более 50 акционеров, является обязательным (с учетом перспективы развития законодательства, заметим, что проект закона «Об акционерных обществах» предусматривает обязательное создание наблюдательного совета в акционерных обществах, которые насчитывают более 200 акционеров-собственников простых акций).

По законодательству Украины количество акционеров общества не влияет на количественный состав наблюдательного совета. В отличие от Украины, законодательством Российской Федерации (статья 66 Федерального закона «Об акционерных обществах») предусмотрено, что для общества с числом акционеров - владельцев голосующих акций общества более 1000 количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества не может быть менее 7 членов, а для общества с числом акционеров - владельцев голосующих акций более 10000 - не менее 9 членов (типичный российский совет директоров состоит из 9 человек) [52,с.4]. Полагаем, что в законодательство Украины следует внести норму, согласно которой наблюдательный совет должен состоять минимум из 3 лиц, в акционерных обществах с числом акционеров более 1000 - минимум из 5 лиц, в акционерных обществах с числом акционеров более 10000 - минимум из 7 лиц. Согласно рекомендациям Совета институциональных инвесторов США совет директоров (наблюдательный совет) должен быть ни слишком маленьким, чтобы быть в состоянии сохранять независимость и экспертный потенциал, и ни слишком большим, чтобы не утратить эффективности, - в среднем от 5 до 15 членов [53,с.14]. В Канаде для обеспечения активной деятельности совета рекомендуется чтобы его состав не превышал 12 членов [196,с.285]. Мы считаем нецелесообразным ограничивать максимальный состав наблюдательного совета.

Создание наблюдательного совета также обязательно в акционерных обществах, созданных в Украине в процессе корпоратизации, независимо от количества акционеров.

В отечественной юридической литературе выделяют, в частности, такие функции наблюдательного совета:

контрольная (над деятельностью правления);

организационная (организация деятельности исполнительного органа);

защитная (представительство и защита интересов акционеров в перерыве между общим собранием акционеров) [65,с.123].

Наличие у наблюдательного совета контрольной функции не вызывает сомнений, поскольку согласно части 1 статьи 46 Закона Украины «О хозяйственных обществах» наблюдательный совет в пределах компетенции, определенной уставом, контролирует и регулирует деятельность правления. Так, для осуществления контрольной функции наблюдательный совет дает ревизионной комиссии общества поручения на проведение проверки финансово-хозяйственной деятельности правления и заслушивает доклад ревизионной комиссии о результатах проверки (части 4, 5 статьи 49 Закона Украины «О хозяйственных обществах»). Следует заметить, что В.С. Щербина проводит деление функций наблюдательного совета на:

контрольные в сфере управления - утверждение председателя и членов правления, анализ действий правления по управлению обществом;

контрольные в сфере хозяйственной деятельности - рассмотрение и анализ отчетов правления и ревизионной комиссии, анализ действий правления по реализации инвестиционной, технологической и ценовой политики, соблюдение обществом номенклатуры товара и т.д. [189,с.102].

Такое деление не вызывает возражений, однако, следует обратить внимание на то, что согласно действующему законодательству наблюдательный совет не только контролирует, но и регулирует деятельность правления, то есть выполняет, кроме контрольной, еще и регулятивную функцию. Наблюдательный совет имеет возможность регулировать деятельность правления, выполняя отдельные функции, делегированные ей общим собранием акционеров, например, избрание и отзыв членов правления, принятие решения о привлечении к имущественной ответственности членов правления, определение условий оплаты труда членов правления, утверждение внутренних документов, регулирующих деятельность правления и т.п.

Вряд ли можно согласиться с наличием у наблюдательного совета организационной функции, выполнение которой подразумевает организацию деятельности исполнительного органа. Статьей 46 Закона Украины «О хозяйственных обществах» наблюдательному совету отведена лишь функция контроля над деятельностью правления и регулирование его деятельности. На наш взгляд, организация деятельности коллегиального органа (правления) является обязанностью лица, возглавляющего этот орган, то есть председателя правления. В подтверждение этому можно привести норму части 2 статьи 48 Закона Украины «О хозяйственных обществах», которой четко установлено, что председатель правления общества организует ведение протоколов заседаний правления. Также следует учесть, что согласно части 4 статьи 47 Закона Украины «О хозяйственных обществах» правление организует исполнение решений наблюдательного совета, поэтому было бы нелогично говорить о том, что наблюдательный совет организует деятельность правления, которое, в свою очередь, организует исполнение решений наблюдательного совета.

Также, на наш взгляд, не вполне удачно выделена защитная функция наблюдательного совета, поскольку Закон Украины «О хозяйственных обществах» не возлагает на наблюдательный совет функцию защиты прав и интересов акционеров. Согласно части 1 статьи 46 Закона наблюдательный совет представляет интересы акционеров в перерыве между проведением общего собрания. Учитывая это, полагаем, что правильно было бы признать за наблюдательным советом не защитную, а представительскую функцию, осуществление которой обеспечивается тем, что, во-первых, в состав наблюдательного совета входят акционеры общества, во-вторых, члены наблюдательного совета избираются акционерами общества (на общем собрании акционеров).

Не признавая защитной функции наблюдательного совета, заметим, что защита интересов акционеров является основной целью деятельности наблюдательного совета. Например, согласно Положению о наблюдательном совете [29] (распространяется на акционерные общества, созданные путем корпоратизации государственных предприятий, закрытые акционерные общества, более 75% уставного фонда которых находится в государственной собственности) наблюдательный совет с целью защиты интересов государства и акционеров осуществляет контроль за деятельностью правления общества.

Таким образом, основной целью деятельности наблюдательного совета является защита прав и интересов акционеров общества. Основными функциями наблюдательного совета согласно действующему законодательству Украины являются:

контрольная функция - осуществление контроля над деятельностью правления;

регулятивная функция - регулирование деятельности правления;

представительская функция - представительство интересов акционеров в период между проведением общего собрания.

Поскольку общее собрание акционеров (как очередное, так и внеочередное) созывается нечасто, наблюдательный совет - орган по своим функциям промежуточный между общим собранием и исполнительным органом - имеет возможность более оперативно решать наиболее важные организационные, имущественные и другие вопросы деятельности акционерного общества [97,с.259]. С учетом этого общее собрание может принять решение о делегировании наблюдательному совету части своих полномочий, которые не отнесены законом к исключительной компетенции общего собрания. При необходимости решения вопроса, отнесенного к компетенции общего собрания акционеров, наблюдательный совет может требовать созыва внеочередного общего собрания.

Законодательством Украины компетенция наблюдательного совета четко не определена, этот вопрос отнесен к уставному регулированию (в проекте Закона «Об акционерных обществах» содержится перечень исключительной компетенции совета). Следует отметить, что во многих странах наблюдательные советы на уровне закона наделены широкими полномочиями по осуществлению контроля над текущим управлением делами общества. В некоторых акционерных законах определяется минимальный перечень обязанностей совета, что позволяет ему осуществлять также дополнительные функции, другие законы позволяют наблюдательному совету изымать вопросы из компетенции органов управления, если совет сочтет это необходимым.

К примеру, в Российской Федерации к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) отнесено решение вопросов общего руководства обществом, за исключением вопросов, отнесенных Федеральным законом «Об акционерных обществах» к исключительной компетенции общего собрания. Статья 65 упомянутого закона четко определяет компетенцию совета директоров (наблюдательного совета), которая представляет собой довольно широкий спектр вопросов по трем основным направлениям: самостоятельное ведение дел акционерного общества, принятие решений с обязательным учетом мнения других органов общества, осуществление контрольно-надзорных полномочий [97,с.259]. Анализируя акционерное законодательство Российской Федерации, можно сделать вывод о том, что совет директоров (наблюдательный совет) играет значительную роль в системе органов управления общества, в частности благодаря тому, что:

во-первых, вопросы, отнесенные законом к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, не могут быть переданы на разрешение исполнительному органу общества (пункт 2 статьи 65 Федерального закона);

во-вторых, кроме вопросов, указанных в статье 65 Закона, к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) отнесены также другие вопросы, предусмотренные законом или уставом общества (подпункт 18 пункта 2 статьи 65 Федерального закона);

в-третьих, совету директоров могут быть переданы вопросы, относящиеся к компетенции общего собрания общества (пункты 2, 5 статьи 12, пункт 2 статьи 28, пункт 2 статьи 33, статьи 48, 69, 72 Федерального закона);

в четвертых, по определенным вопросам общее собрание может принимать решение только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) (пункт 3 статьи 49 Федерального закона).

В отличие от Российской Федерации, например, в Германии акционерное законодательство не содержит четкого перечня полномочий наблюдательного совета. Согласно §111 Акционерного закона наблюдательный совет должен контролировать ведение дел акционерного общества, созывать общее собрание в случае, когда этого требует благосостояние общества. Кроме того, уставом общества или решением наблюдательного совета может быть предусмотрено, что отдельные виды сделок заключаются только с согласия наблюдательного совета. К особой компетенции наблюдательного совета в соответствии с Акционерным законом относится: назначение и отзыв правления (§ 84), представительство общества в суде и вне суда в спорах с членами правления (§ 112), проверка бухгалтерской документации общества (часть 2 §111), проверка и утверждение годового баланса (§ 170, 172).

Как указано выше, Закон Украины «О хозяйственных обществах» не содержит перечня полномочий наблюдательного совета. Примерный устав открытого акционерного общества, рекомендованный ФГИ Украины, предусматривает следующую компетенцию наблюдательного совета:

заключение контракта с председателем правления общества по решению общего собрания акционеров;

одобрение проведения операций по распоряжению недвижимым имуществом общества, стоимость которого превышает определенную сумму;

рассмотрение и утверждение отчетов, которые подает правление, ревизионная комиссия за квартал и год. (Заметим, что утверждение наблюдательным советом отчетов ревизионной комиссии за год является нарушением Закона Украины «О хозяйственных обществах», согласно пункту «д» статьи 41 которого данное полномочие отнесено к исключительной компетенции общего собрания акционеров. Таким образом, рекомендация ФГИ может быть использована лишь частично - к компетенции наблюдательного совета можно отнести утверждение только квартальных отчетов ревизионной комиссии);

анализ действий правления по управлению обществом, реализации инвестиционной, технической и ценовой политики, соблюдение номенклатуры товаров и услуг;

инициирование в случае необходимости проведения внеочередных ревизий и аудиторских проверок финансово-хозяйственной деятельности общества;

предоставление общему собранию предложений по вопросам деятельности общества;

осуществление других действий по контролю над деятельностью правления общества [31].

Положением о наблюдательном совете открытого акционерного общества, рекомендованным ФГИ Украины, к компетенции наблюдательного совета также отнесено полномочие по рассмотрению вопросов о привлечении к ответственности должностных лиц акционерного общества [29,п.3.1.].

Согласно Положению о наблюдательном совете (распространяется на акционерные общества, созданные путем корпоратизации государственных предприятий, закрытые акционерные общества, более 75 процентов уставного фонда которых находится в государственной собственности) наблюдательный совет осуществляет такие полномочия:

утверждает председателя правления (кроме случая, когда обязанности председателя возлагаются на руководителя корпоратизируемого предприятия);

утверждает по представлению председателя правления персональный состав правления общества;

одобряет проведение операций распоряжения недвижимым имуществом на сумму, определенную уставом общества;

рассматривает и утверждает отчеты, которые подает правление, ревизионная комиссия за квартал, год;

анализирует действия правления по управлению обществом, реализации инвестиционной, технической и ценовой политики, соблюдение номенклатуры товаров и услуг;

выступает в случае необходимости инициаторов внеочередных ревизий и аудиторских проверок финансово-хозяйственной деятельности общества;

вносит учредителям (общему собранию) предложения по вопросам деятельности общества;

осуществляет другие действия по контролю над деятельностью правления общества;

подает органам приватизации предложения по особенностям продажи акций общества;