Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности)

12 марта 1993 г. в Москве подписано Соглашение о согласовании антимонопольной политики (государств -- участников Содружества Независимых Государств)*, в котором подчеркнуто, что согласованные действия по предупреждению, ограничению, пресечению монополистической деятельности и развитию конкуренции есть необходимое условие расширения торгово-экономических отношений. Согласование антимонопольной политики осуществляется государствами на основе совместных действий, принципов и правил, добровольно принятых на себя обязательств, равенства прав и ответственности. Участники Соглашения договорились сосредоточить усилия на обнаружении и пресечении:

монополистических действий хозяйствующих субъектов и неправомерных действий органов власти и управления, направленных на ограничение конкуренции;

достигнутых в любой форме соглашений (согласованных действий) конкурирующих хозяйствующих субъектов (потенциальных конкурентов), если такие соглашения (согласованные действия) имеют либо могут иметь своим результатом существенное ограничение конкуренции;

недобросовестной конкуренции хозяйствующих субъектов.

* Вестник ВАС РФ, 1993, №10. С. 56 - 57.

Они выразили также намерение добиваться единообразия в установлении критериев и способов оценки монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, процедур рассмотрения и пресечения нарушений антимонопольного законодательства.

23 декабря 1993 г. в Ашхабаде во исполнение Соглашения заключен развернутый Договор о проведении согласованной антимонопольной политики. Цель договора -- определить правовые основы по предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции хозяйствующих субъектов в рамках общего экономического пространства и не подпадающие под действие национального законодательства стран СНГ. Участники СНГ обязались: координировать совместные действия по предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; сближать антимонопольное законодательство в той мере, в какой это необходимо для реализации Договора; создавать условия для развития конкуренции, эффективного функционирования товарных рынков и защиты прав потребителей; согласовывать порядок рассмотрения и оценки монополистической деятельности хозяйствующих субъектов, органов власти и управления и создавать на этой основе механизм сотрудничества. Центральное место в Договоре занимает ст. 3, установившая общие правила конкуренции хозяйствующих субъектов, действующих на территории стран Содружества.

* Вестник ВАС РФ, 1994, № 3. С. 60-64.

В целях практической реализации Договора учрежден особый наднациональный орган -- Межгосударственный совет по антимонопольной политике, разработано и утверждено Положение о нем*. Для осуществления своих функций Межгосударственному совету предоставлено право: разрабатывать и утверждать регламент своей работы, а также вносить в него изменения;

организовывать проведение экспертизы проектов документов, связанных с реализацией положений Договора о проведении согласованной антимонопольной политики;

создавать для подготовки соответствующих проектов документов рабочие группы экспертов;

вносить на рассмотрение Совета глав правительств Содружества Независимых Государств и Координационно-консультативного комитета Содружества документы, подготовленные Антимонопольным советом для принятия по ним решений и подписания в установленном порядке;

выдавать хозяйствующим субъектам стран СНГ обязательные для исполнения предписания по принятым решениям;

выходить с ходатайствами и запросами по разрешению споров в Экономический Суд Содружества Независимых Государств;

запрашивать и получать от стран СНГ информацию, необходимую для выполнения своих функций.

В практику регулирования взаимоотношений между странами -- участниками СНГ вошли многосторонние и двусторонние соглашения. 29 марта 1996 г. подписан Договор между Республикой Белоруссия, Республикой Казахстан, Кыргызской Республикой и Российской Федерацией об углублении интеграции в экономической и гуманитарной областях, по которому стороны обязались создавать необходимые условия функционирования "общего рынка", обеспечивать равноблагоприятные условия для свободной экономической деятельности хозяйствующих субъектов своих государств**. 2 апреля 1997 г. заключен договор о Союзе Беларуси и России. Устав Союза к задачам в экономической сфере отнес создание условий для свободной экономической конкуренции хозяйствующих субъектов***.

* Вестник ВАС РФ, 1994, № 3. С. 65--66.

** Инвест-курьер. Специальный выпуск издания Госкомимущества России "Панорама приватизации". Июнь 1996 г. С. 3--8.

*** Российская газета. 1997. 24 мая.

8. В последнее время высказываются мнения о том, что идет формирование или даже уже сформировалась новая отрасль права -- конкурентное. Есть большие сомнения в полезности подобного подхода, он вряд ли послужит упорядочению конкуренции и ограничению монополистической деятельности. Во-первых, из самого названия предлагаемой отрасли выпала вторая составляющая единых регулируемых общественных отношений -- монополистическая деятельность. Во-вторых, и это главное, давно сложившаяся в нашей стране и "разделенная" на отрасли система права охватывает все действующие нормы права. Появление новых отраслей права возможно только в рамках этой системы и исходя из выработанных наукой и закрепленных нормотворческой практикой критериев -- предмета и метода правового регулирования. Речь может идти лишь об имеющем прикладное значение искусственном конструировании по различным другим критериям производных, комплексных групп норм права. Нагромождение одних отраслей права над другими ("предпринимательского", "конкурентного", "корпоративного" и т. п.) непродуктивно. Во избежание путаницы и в целях правильной ориентации участников общественных отношений, в том числе предпринимателей, в "правовом пространстве" предполагаемые группы норм права правильнее называть не отраслями права, а законодательством. Именно законодательство, как зафиксировано в ст. 11 Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", регулирует отношения по поводу конкуренции и монополистической деятельности.

§ 3. Правовая характеристика недобросовестной конкуренции и монополистической деятельности

1. Начнем изложение лекции с легального определения конкуренции, данного в Федеральном законе "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Оно поможет лучше уяснить правовую суть противостоящих ей недобросовестной конкуренции и монополистической деятельности. Конкуренция есть состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В определении, прежде всего, отчетливо просматривается цель конкуренции -- недопущение таких самостоятельных действий предпринимателей, которые в одностороннем порядке способны воздействовать на общие условия обращения конкретных товаров. Конкуренция в конечном счете отражает не столько интересы непосредственно самих производителей, сколько покупателей, обслуживает их платежеспособный спрос на соответствующем товарном рынке, тем самым подчиняя производство интересам потребителей. Федеральный закон также кратко, но емко указал средство достижения цели -- состязательность хозяйствующих субъектов, в процессе которой стимулируется производство товаров, которые нужны покупателю, складывается нормальная конъюнктура рынка и цены.

Определение конкуренции отражает идеальное состояние товарного рынка. Никаких регулирующих ее государственно-правовых рычагов в законодательстве нет ввиду их ненадобности. Задача состоит в другом -- в создании и поддержании идеальной конкурентной среды путем установления правовых гарантий, препятствующих нарушению, деформации этой среды.

2. А что же такое согласно тому же Федеральному закону недобросовестная конкуренция, недопущение которой входит в арсенал правовых гарантий конкуренции? В юридической литературе высказана критика его норм о недобросовестной конкуренции, касающаяся самих исходных, базовых позиций*. В Федеральном законе, по мнению критиков, не сказано, что такое недобросовестная конкуренция, с чем нельзя согласиться. В третьем его разделе, который называется "Недобросовестная конкуренция", действительно нет правовой трактовки понятия недобросовестной конкуренции, но она достаточно полно дается в ст. 4 первого раздела, которая как раз и посвящена определению основных понятий, используемых в законе.

См.: Гутман Г., Лапыгин Ю. Антимонопольный путь к конкуренции. Владимир, 1996. С. 42--45.

В раскрытии содержания недобросовестной конкуренции необходимо выделять три признака. Исходным является ее понимание как любых действий хозяйствующих субъектов, направленных на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности. Однако такая общая .формулировка не дает достаточно полного представления о недобросовестной конкуренции, не содержит четких критериев, с помощью которых можно бы было в каждом отдельном случае отличить ее от совершенно необходимой на рынке самой конкуренции. Это дает повод заинтересованным лицам рассматривать как недобросовестную конкуренцию любую активную наступательную конкурентную борьбу хозяйствующего субъекта.

Поэтому правовая характеристика дополнена вторым существенным признаком-- оценкой действий хозяйствующего субъекта с точки зрения наиболее распространенных и часто используемых в предпринимательской деятельности социальных норм: его поведение не должно противоречить положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Значит, неверно поиск черт недобросовестной конкуренции вести только через призму норм нравственности, морали, как следует из термина "недобросовестная". Она означает еще и нарушение обычаев делового оборота, норм права, что дает полное основание усматривать в ней противоправное деяние.

В оценке конкуренции как недобросовестной из упомянутых выше трех видов социальных норм главную роль играют именно нормы права как общеобязательные правила поведения, совершенно определенные по содержанию и зафиксированные в государственных решениях, которые известны (или должны быть известны) предпринимателям и другим участникам общественных отношений. Требования же, относящиеся к "добропорядочности", "разумности",. "справедливости", а в значительной мере -- и к "обычаям делового оборота", неконкретны и расплывчаты. Они даже в пределах одной административно-территориальной единицы, не говоря уже о различных регионах огромной по территории и пестрой по национально-этническому составу населения России, могут неодинаково пониматься как самими хозяйствующими субъектами, так и иными заинтересованными лицами -- гражданами, органами государственной власти и органами местного самоуправления, общественностью.

Наконец, обязательный юридический признак недобросовестной конкуренции -- наступление вредных последствий в результате действий хозяйствующего субъекта, нарушающих перечисленные социальные нормы. Чтобы констатировать наличие недобросовестной конкуренции, требуется доказать, что указанные действия могут причинить (или причинили) убытки другим хозяйствующим субъектам -- конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации. При одновременном присутствии в действиях хозяйствующего субъекта всех трех изложенных признаков и будет налицо недобросовестная конкуренция.

3. Проявления недобросовестной конкуренции в ряду других нарушений антимонопольного законодательства, включая монополистическую деятельность, весьма стабильны. В общей массе соответствующих правонарушений в 1994--1996 гг. они занимали 5%, хотя абсолютное их число несколько возросло.

Конкретные действия недобросовестных конкурентов-предпринимателей бывают самыми различными как по целям, так и по содержанию. Например, хозяйствующие субъекты, навязывая недобросовестную конкуренцию, могут преследовать цель утвердить свою монополию в какой-либо конкретной сфере предпринимательской деятельности или на каком-нибудь товарном рынке. Закон запретил недобросовестную конкуренцию во всех ее формах, но, вместе с тем, ушел от исчерпывающего перечня самих форм, назвав лишь наиболее типичные и распространенные. На практике возможно, с учетом признаков понятия недобросовестной конкуренции, неограниченное расширение содержащегося в законе перечня ее форм.

Статья 5 Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" к запрещенным отнесла пять конкретных форм недобросовестной конкуренции. Все формы объединяет то, что они подрывают коренной принцип честной предпринимательской деятельности -- правдивость во взаимосвязях всех участников рыночных отношений и, прежде всего, непосредственно самих предпринимателей.

Первая форма -- распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту или нанести ущерб его деловой репутации. В современных условиях, когда в реформируемой российской экономике только еще начинает складываться нормальная конкуренция между различными хозяйствующими субъектами, решающее значение в формировании и развитии рынка приобретают их деловая репутация, доверие покупателей к производителям и продавцам товаров. Опасность этой формы недобросовестной конкуренции, к сожалению, одной из самых распространенных в предпринимательстве, состоит в дезорганизации конкурентной среды и рыночных отношений, выражается в необоснованной дискредитации каким-то хозяйствующим субъектом одного или нескольких предпринимателей, с тем чтобы отпугнуть от них своих потенциальных покупателей и привлечь их внимание к собственным товарам. Такими действиями наносится вред не только беспричинно опороченным хозяйствующим субъектам, но также покупателям, потребителям товаров, дезориентированным распространением ложных, неточных и искаженных сведений.

Вторая названная в законе форма недобросовестной конкуренции, также получившая широкое распространение в предпринимательстве, -- введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товаров. Она является оборотной стороной первой формы недобросовестной конкуренции. Общее у них то, что через посредство обеих форм распространяется неверная информация, вводятся в заблуждение покупатели, потребители с целью создания на рынке преимуществ для товаров хозяйствующего субъекта, прибегающего к недобросовестной конкуренции. Различие состоит в том, что при первой форме хозяйствующий субъект распространяет недостоверную информацию о конкуренте и его товаре с целью ложного снижения их престижа, а при второй -- о своих товарах, их действительных качествах для обманного повышения конкурентоспособности этих товаров.

Третья форма недобросовестной конкуренции -- некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов. Она, как и две только что рассмотренные, часто встречается в предпринимательской практике и вводит в заблуждение участников рыночных отношений (покупателей, потребителей и иных) относительно фактической ценности товара, принадлежащего недобросовестному конкуренту. Термин "некорректное" сближает и ее содержание с двумя первыми формами, лишь несколько смягчая их. Если там речь шла о "злонамеренном" искажении действительности, то здесь -- о невежливой, бестактной информации, в которой хозяйствующий субъект сравнивает свои товары с товарами своих конкурентов. Некорректность может проявляться по-разному. Диапазон ее колебаний -- от утверждения хозяйствующего субъекта, что его товар такой же качественный, как и товар уже зарекомендовавшего себя и известного на рынке предпринимателя, до заявлений о превосходстве своего товара над товарами других (другого) хозяйствующих субъектов.

Нередко в одной и той же неверной информации могут содержаться различные формы недобросовестной рекламы. Так, зарубежная компания КРКА (Словения) продажу на российских рынках лекарственного средства под торговой маркой "ЭНАП" сопровождала информацией о том, что многочисленные авторитетные исследования доказали более высокую его эффективность по сравнению со сходным лекарственным препаратом, распространяемым другой зарубежной компанией, хотя это не соответствовало действительности. Недостоверной была информация и в той части, где говорилось, что противопоказаний в применении "ЭНАП" "до настоящего времени не выявлено", тогда как их известно было немало. К тому же лекарство продавалось без рецепта, а употреблять его рекомендовалось без совета с врачом, чем вводились в заблуждение не только покупатели, но и медицинские работники. Действия компании КРКА были расценены как недобросовестная конкуренция. Интересно, что данный факт послужил поводом к постановке вопроса перед Министерством здравоохранения РФ о необходимости совершенствования ведомственных нормативных правовых актов, регулирующих процедуры регистрации и реализации импортных лекарственных средств, а также информации о лекарствах и их изготовителях.

Две оставшиеся формы недобросовестной конкуренции встречаются в предпринимательской деятельности реже. Как четвертая форма выделяется продажа товаров с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг; и пятая --получение, использование, разглашение научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца. В распространении информации, способствующей недобросовестной конкуренции, обычно используется реклама. В теме о рекламе и будут подробно показаны эти формы недобросовестной конкуренции.

4. Наиболее опасны для предпринимательства проявления монополистической деятельности. Об экономической сущности монополий и монополистической деятельности говорилось в темах о правовых гарантиях конкуренции. Здесь остается лишь раскрыть их правовую характеристику. В Федеральном законе "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" сформулировано легальное определение монополистической деятельности как противоречащих антимонопольному законодательству действий (бездействия) хозяйствующих субъектов или федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, направленных на недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

От недобросовестной конкуренции ее качественно отличают несколько важных моментов.

Во-первых, оценка монополистической деятельности проводится с позиций норм права. Только деятельность, противоречащая законодательству, то есть Конституции РФ, федеральным законам, нормативным актам Президента РФ и Правительства РФ, может быть отнесена к монополистической.

Во-вторых, значительно расширен состав субъектов монополистической деятельности. Помимо хозяйствующих субъектов, включая индивидуальных предпринимателей, в их число входят государственные органы исполнительной власти РФ, ее субъектов и органы местного самоуправления (выборные и другие, наделенные полномочиями по решению вопросов местного значения). Последним обстоятельством наше антимонопольное законодательство принципиально отличается от зарубежного, в соответствии с которым деятельность государственных органов ни при каких условиях не признается монополистической.

В-третьих, монополистическая деятельность способна выражаться не только в актах действия, но и бездействия. Это логично вытекает из того, что к ее субъектам отнесены наделенные важными полномочиями государственные органы исполнительной власти и органы местного самоуправления.

В-четвертых, для квалификации деятельности как монополистической не требуется наличия каких-то вредных ее последствий, доказательства причинной связи между действиями (бездействием) и наступившим негативным результатом, если таковой последовал. Достаточно установить цель действий (бездействия) -- недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

В-пятых, в законе дан полный перечень видов монополистической деятельности, их всего пять. В рамках каждого из них конкретные монополистические действия (бездействие) могут быть самыми различными. Их исчерпывающего перечня в законе, как правило, нет. Но исходными критериями в выделении видов монополистической деятельности служат объективные показатели рыночных отношений, а именно структура рынка -- чистая монополия, олигополия и т. п.

В-шестых, монополистическую деятельность ее субъекты могут осуществлять в различных сочетаниях: хозяйствующие субъекты, исполнительные органы государственной власти и органы местного самоуправления -- каждый сам по себе, в одиночку, а также во всевозможных вариантах действий, согласованных между собой, например: хозяйствующий субъект с хозяйствующим субъектом (хозяйствующими субъектами), хозяйствующий субъект с исполнительным органом государственной власти, исполнительный орган государственной власти с органом местного самоуправления и т. д.

Приведенная общая характеристика монополистической деятельности свидетельствует о том, что такая деятельность во всех своих проявлениях есть правонарушение. Высказана точка зрения, что монополистическая деятельность -- "особый вид запрещенной законом экономической деятельности" и она "не может считаться незаконным предпринимательством"*. Не возражая против начальной части высказывания, сомнительной представляется его конец. Автор, в подтверждение своей позиции, ссылается на уголовное законодательство, где имеется особый состав преступления "незаконное предпринимательство" (ст. 171 УК РФ), среди признаков которого отсутствует монополистическая деятельность. Данный аргумент сугубо формален. Состав преступления, предусмотренный ст. 171, есть всего лишь частный случай незаконного предпринимательства, скажем так: незаконное предпринимательство в "узком смысле слова". В уголовном порядке запрещен и наказуем также ряд других проявлений незаконного предпринимательства. Вывод монополистической деятельности за пределы "незаконного предпринимательства" тем более неуместен, что согласно ст. 11 Закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" именно законодательство составляет фундамент ее нормативно-правовой основы, а поэтому любое нарушение антимонопольного законодательства в части предпринимательства будет одновременно означать и незаконное предпринимательство.

* Тотъев К. Ю. Конкуренция и монополии. Правовые аспекты регулирования. М., 1996. С. 73.

5. Первый запрещенный законом вид монополистической деятельности -- злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке (ст. 5 Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"). Практически это выражается в действиях отдельного хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов или физических лиц. Он стремится с использованием противоправных средств, с одной стороны, упрочить свое собственное положение на рынке определенного товара, и с другой -- не допустить на рынок или вытеснить с него уже действующих там конкурентов, а в целом -- получить незаслуженно высокую прибыль.

Злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением -- наиболее распространенный вид монополистической деятельности. На его долю приходится почти 2/3 всех выявленных нарушений антимонопольного законодательства. По годам это выглядит следующим образом: в 1994 г. -- 62%, в 1995 г. -- 63% и в 1996 г. -- 61%. Данное обстоятельство обязывает рассмотреть его более подробно.

Правовая характеристика данного вида монополистической деятельности предполагает уяснение ряда важных моментов.

Во-первых, необходимо уточнить его субъектный состав. Здесь впервые вступает в "работу" новый, недавно введенный законом участник предпринимательских отношений -- "группа лиц". Необходимость иметь ясное представление о персональном составе группы лиц объясняется тем, что ее правовой статус приравнен к отдельно взятому хозяйствующему субъекту. Все положения антимонопольного законодательства, относящиеся к хозяйствующему субъекту, распространяются и на группу лиц. Группа лиц представляет собой совокупность юридических или юридических и физических лиц. Группа включает не менее двух лиц, максимальное их число не ограничено. Входят в нее одни юридические лица или вместе с лицами физическими. Группа не может состоять только из физических лиц, даже если все они занимаются предпринимательством.

Однако не любая совокупность обозначенных субъектов образует "группу лиц" как предпринимателя -- субъекта антимонопольного законодательства. Она еще должна отвечать нескольким или хотя бы одному из установленных законом условий. Условия не привносятся извне, а создаются самими хозяйствующими субъектами вследствие согласованных между ними или иных действий. Группа лиц возникает когда:

а) лицо или несколько лиц совместно в результате соглашения (согласованных действий) имеют право прямо или косвенно распоряжаться более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица. При этом под косвенным распоряжением голосами юридического лица понимается возможность фактического распоряжения ими через третьих лиц, по отношению к которым первое лицо обладает вышеуказанным правом или полномочием. В качестве правовых форм соглашений (согласованных действий) могут выступать договоры купли-продажи, доверительного управления, о совместной деятельности, поручения или иные сделки;

б) между двумя или более лицами заключен договор, которым предоставлено право определять условия ведения предпринимательской деятельности одного или нескольких участников договора или иных лиц либо осуществлять функции их исполнительного органа;

в) лицо имеет, право назначения более 50% состава исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица;

г) одни и те же физические лица представляют собой более 50% состава исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) двух и более юридических лиц.

Во-вторых, требует уяснения понятие доминирующего положения. Доминировать в любом деле -- значит преобладать, господствовать. Доминирующее положение на рынке вполне обоснованно в научной литературе расценивается как базовая категория антимонопольного законодательства. Она широко используется не только в российском антимонопольном законодательстве, но и в национальном законодательстве зарубежных государств, международных правовых документах, в том числе в упоминавшемся Договоре об учреждении Европейского экономического сообщества, а также Соглашении о согласовании антимонопольной политики, Договоре о проведении согласованной антимонопольной политики участников СНГ. В различных актах, при сходности общих подходов, приводятся не вполне совпадающие признаки доминирующего положения, неодинаково трактуются его значение и юридические последствия.

С 1991 г., когда был принят первый российский антимонопольный закон, менялась оценка доминирующего положения и в нашем отечественном законодательстве. По ныне действующей редакции Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" доминирующее положение есть исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяемых товаров (далее в тексте -- определенного товара), дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднить доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам*.

* Юридические признаки товара, взаимозаменяемых товаров и товарного рынка см. в теме "Экономика, рынок, право".

Самым трудным в государственном регулировании предпринимательской деятельности является перевод в общем-то правильной, но расплывчатой и потому непригодной для практического применения формулировки "возможность оказывать решающее. влияние на общие условия обращения товара", на язык конкретных юридических норм, которые определяли бы точные поддающиеся измерению параметры доминирующего положения. В настоящее время действует следующая шкала измерения товарного рынка с точки зрения выявления доминирующего положения. Прежде всего, не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%. И здесь никаких дополнительных комментариев не требуется: подобный хозяйствующий субъект просто не может находиться в числе претендентов на роль доминирующих.

С тем, что установлена презумпция доминирующего положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65% и более, тоже все ясно. Сам факт превышения 65% в общей массе определенного товара служит достаточным основанием для отнесения такого хозяйствующего субъекта к числу доминирующих. Однако из данного правила установлено одно существенное исключение: и при превышении 65%-ной "планки" хозяйствующий субъект не будет признан доминирующим, если он докажет, что, несмотря на превышение указанной величины, его положение на рынке не является доминирующим.

Но самый большой простор для творческой фантазии и предпринимателей, и федеральных антимонопольных органов представляет ситуация на рынке, складывающаяся в случае, когда хозяйствующему субъекту принадлежит на рынке более 35%, но менее 65% товаров. Для данной ситуации установлена презумпция, прямо противоположная только что рассмотренной: хозяйствующий субъект не занимает доминирующего положения. И из приведенного правила также есть одно существенное исключение. Федеральным антимонопольным органам предоставлено право признавать положение таких хозяйствующих субъектов доминирующим. Но доказать наличие доминирующего положения федеральный антимонопольный орган обязан, исходя из стабильности доли хозяйствующего субъекта на рынке, относительного размера долей на рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот рынок новых конкурентов или иных критериев, характеризующих товарный рынок. Для этого федеральному антимонопольному органу следует провести глубокое и всестороннее изучение рыночной ситуации, с тем чтобы не допустить распространенной ошибки, когда обычная конкуренция на рынке определенного товара расценивается как злоупотребление доминирующим положением.

У читателя может возникнуть совершенно резонный вопрос: а чем обусловлены указанные выше количественные границы товаров -- 35 и 65%? Дать однозначный ответ невозможно, как невозможно однозначно ответить и на немногие другие подобные вопросы, возникающие в теории и практике нормативно-правового регулирования общественных отношений: почему именно с 16, а не, скажем, с 15, 15 с половиной или 17 лет допускается акт эмансипации несовершеннолетних (см. ст. 27 ГК РФ); почему число акционеров закрытого акционерного общества не должно превышать именно 50, а не 45 или 55 (см. ст. 7 Федерального закона "Об акционерных обществах") и т. п.

Закрепленная в законе доля товара на рынке, позволяющая рассматривать ее владельца как занимающего доминирующее положение, объясняется многими факторами, например состоянием экономики, сложившейся структурой рынка и прогнозируемой ее динамикой, реальной возможностью государства контролировать состояние товарного рынка, обычаями, традициями и иными социальными нормами, опосредующими поведение предпринимателей. Приведенными факторами объясняется и то, что в различных государствах установлены неодинаковые измерители доминирующего положения. Они, как правило, более "мягкие", колеблются в пределах от 10 до 30% доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара. Количественные грани, установленные российским законодательством, многие считают завышенными, что, однако, имеет свое объяснение в высокой степени монополизации нынешней и особенно дореформенной экономики России.

В-третьих, сама по себе фиксация доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара вовсе не означает, что хозяйствующий субъект -- доминатор осуществляет монополистическую деятельность, нарушает антимонопольное законодательство, то есть совершает правонарушение. Для констатации монополистической деятельности необходимо еще, чтобы он злоупотребил своим доминирующим положением. Конкретные проявления злоупотреблений -- самые разнообразные. Это все, что подпадает под установленный критерий их оценки в качестве таковых, -- действия, приводящие или могущие привести к ограничению конкуренции, ущемлению интересов других хозяйствующих субъектов или физических лиц.

Исчерпывающего перечня действий, являющихся нарушением антимонопольного законодательства, в ст. 5 Федерального закона о конкуренции и ограничении монополистической деятельности не дано. В нем перечислены лишь наиболее типичные злоупотребления хозяйствующих субъектов своим доминирующим положением на рынке определенного товара. Их условно можно свести в две группы. Первая -- совершение хозяйствующим субъектом односторонних действий, которые заключаются:

в изъятии товаров из обращения с целью создания или поддержания дефицита на рынке либо повышения цен;

в сокращении или прекращении производства товаров, на которые имеется спрос или заказы потребителей, при наличии безубыточной возможности их производства.

Подчас хозяйствующие субъекты создают препятствия доступу на рынок (выходу с рынка) другим хозяйствующим субъектам, что запрещено антимонопольным законодательством. Более того, оно должно открыть хозяйствующим субъектам свободную дорогу для проникновения на рынок, снять с нее все преграды. Под барьерами выхода на рынки, как было указано в государственном .докладе о развитии конкуренции на рынках Российской Федерации на федеральном и региональном (местном) уровне, понимаются любые факторы и обстоятельства правового, организационного, технологического, экономического, финансового характера, препятствующие новым хозяйствующим субъектам вступить на данный товарный рынок и на равных конкурировать с уже действующими на нем хозяйствующими субъектами даже в том случае, если рынок является привлекательным с точки зрения получения дополнительной прибыли (сверхприбыли)*.

* См.: Государственный доклад. М., 1995. С. 139--140.

Чаще всего разного рода злоупотребления хозяйствующего субъекта своим положением на рынке, условно объединяемые во вторую группу, имеют место при подготовке и заключении гражданско-правовых договоров. Строго соблюдать антимонопольное законодательство, не допускать включения в договоры противоречащих ему условий -- важное исходное требование к участникам гражданско-правовых отношений, которое, к сожалению, далеко не всегда соблюдается. Широкое распространение здесь получили две прямо запрещенные законом акции: навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования передачи финансовых средств, иного имущества, имущественных прав, рабочей силы контрагента и др.); включение в договор дискриминирующих условий, которые ставят контрагента в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами. Они составляют около одной трети всех нарушений антимонопольного законодательства, охватываемых первым видом монополистической деятельности.

Близки к ним и такие монополистические действия, как согласие хозяйствующего субъекта заключить договор лишь при условии внесения в него положений, касающихся товаров, в которых контрагент (потребитель) не заинтересован, и необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности производства или поставки соответствующего товара. В предпринимательской практике бывает и так, что противоправные претензии к партнеру при обсуждении проекта договора лишь высказываются, но не фиксируются в данном заключаемом договоре. Они предъявляются хозяйствующим субъектом на будущее, обязывая партнеров заключить другой договор с невыгодными для них условиями. Как показывает практика федеральных антимонопольных органов, хозяйствующие субъекты -- доминаторы пытаются включить в договоры такие выгодные для себя, но невыгодные для партнеров и противоправные по сути условия, как возмездное проведение гарантийного ремонта, хотя его стоимость уже вошла в цену товара; обязанность покупателя при нехватке закупленных товаров восполнить их повторным приобретением у хозяйствующего субъекта -- продавца; обязанность покупателя воспользоваться услугами по производству монтажа сложной техники силами ее поставщика (продавца). Включаемые в договор дискриминирующие условия могут относиться также к его предмету, цене, качеству, срокам исполнения, формам расчетов. Опасность подобных действий для свободной конкуренции состоит в том, что дискриминация одних хозяйствующих субъектов одновременно создает более благоприятные условия для других, чем необоснованно повышается их конкурентоспособность.

Объединяет перечисленные антиконкурентные правонарушения то, что одна сторона гражданско-правовых договорных отношений, используя доминирующее положение на рынке определенного товара, принуждает своего партнера заключить сделку на выгодных лишь для себя условиях. В качестве хозяйствующих субъектов могут выступать как продавцы, так и покупатели. При оценке их поведения нельзя допускать поспешности, односторонности. Статья 421 ГК РФ провозглашает, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора, они вольны по своему усмотрению определять его условия. Поэтому каждый раз, столкнувшись с подобной ситуацией, надлежит самым тщательным образом рассмотреть применительно к ней антимонопольное и гражданское законодательство в их соотношении. Лишь при бесспорной доказанности того, что формулируемые хозяйствующим субъектом условия договора связаны со злоупотреблением доминирующим положением, преследуют цель закрепить исключительное положение на рынке, можно констатировать наличие правонарушения с его стороны и ставить вопрос об изменении условий обсуждаемого проекта договора или о расторжении либо признании недействительным уже заключенного.

В-четвертых, в соответствии с законом хозяйствующий субъект вправе претендовать на своего рода амнистию осуществленной (осуществляемой) формально противоправной монополистической деятельности. В исключительных случаях такие действия могут быть признаны правомерными, если хозяйствующий субъект докажет, что положительный эффект от них, в том числе в социально-экономической сфере, превысит негативные последствия для рассматриваемого товарного рынка. На практике эта возможность используется, крайне редко из-за чрезвычайной сложности сбора хозяйствующим субъектом доказательств, которые соответствовали бы установленному критерию для применения "амнистии". Действительно, на каких правовых "весах" можно взвесить "положительный эффект" и "негативные последствия", чтобы зафиксировать, что первый "перетягивает" вторые.

В рамках первого вида монополистической деятельности самым распространенным правонарушением во взаимоотношениях продавцов (поставщиков) и покупателей (потребителей), связи которых опираются на договорные отношения, является манипулирование монопольными ценами. На его долю приходится около 40% от всех выявленных нарушений. Монопольная цена -- особый вид рыночной цены, которая устанавливается на уровне выше или ниже общественной стоимости или равновесной цены в целях получения монопольного дохода. Как правило, хозяйствующие субъекты устанавливают монопольно высокие цены на свою продукцию, превышающую общественную стоимость или возможно равновесную цену. Это достигается тем, что монополисты преднамеренно создают зону дефицита, сокращая объемы производства и искусственно создавая повышенный покупательский спрос. Закон определяет монопольно высокую цену как цену товара, устанавливаемую хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, с целью компенсации необоснованных затрат, вызванных недоиспользованием производственных мощностей, и (или) получения дополнительной прибыли в результате снижения качества товара.

При поверхностном взгляде наиболее опасными кажутся монопольно высокие цены, прямо работающие на "карман" хозяйствующего субъекта в ущерб его конкурентам. На деле же значительно большую угрозу свободе конкуренции часто таят в себе монопольно низкие цены. Известны два их варианта.

Первый заключается в том, что заниженная цена приобретаемого товара устанавливается хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке в качестве покупателя, в целях получения дополнительной прибыли и (или) компенсации необоснованных затрат за счет продавца. Такие цены навязываются более слабым участникам рыночных отношений, как правило, хозяйствующим субъектам, действующим в одиночку, которые при закупке у них товаров не могут сами рыночными способами, без вмешательства извне защитить свои интересы. Понижение цены по сравнению с общественной стоимостью или возможной равновесной ценой достигается посредством искусственного создания зоны избытка продукции.

Второй вариант монопольно низких цен состоит в том, что цена товара сознательно устанавливается хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке в качестве продавца, на уровне, приносящем убытки от продажи данного товара. Результатом установления такой заниженной цены является или может явиться ограничение конкуренции посредством вытеснения конкурентов с рынка. Низкие цены способны устанавливать и выдерживать сравнительно продолжительное время, монополизируя рынок определенных товаров, только сильные хозяйствующие субъекты, могущие позволить долго торговать "себе в убыток". Как следствие, их конкуренты, не выдерживая испытания ценой, разоряются или уходят с рынка.

Следует иметь в виду, что хозяйствующие субъекты могут удваивать собираемую "дань" посредством так называемых "ножниц цен": устанавливаются монопольно высокие цены на продаваемую продукцию и монопольно низкие на покупаемую. Уровни этих цен удаляются друг от друга, подобно расходящимся лезвиям ножниц. Такое движение цен основывается на расширении зон избытка и дефицита товаров. Оно характерно для многих предприятий обрабатывающей промышленности, которые в условиях инфляции повышают цены на свои готовые изделия в несколько раз больше, чем увеличиваются цены в отраслях добывающей промышленности. Нередко "ножницы цен" стригут неплохую "дань" с крестьян для перерабатывающей сельскохозяйственное сырье промышленности, одновременно разоряя их и приводя в упадок сельскохозяйственное производство.

"Игру" с монопольными ценами надлежит отличать от непрерывно происходящих на рынке сложных процессов ценообразования. Свобода договора предполагает и свободу его цены, определяемой по соглашению сторон без всякого вмешательства органов государства, органов местного самоуправления или иных субъектов. Вместе с тем к проявлениям монополистической деятельности относятся нарушения установленного нормативными актами порядка ценообразования.

Субъекты ценообразовательного нормотворчества излишне многочисленны. В пределах своей компетенции его осуществляют все структуры власти: федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления. Как следствие, нормативные акты и соответственно цены подвержены частым изменениям и имеют неоправданный территориальный разброс.

На начало 1997 г. федеральная власть регулировала цены всего на полтора десятка видов товаров и услуг (в основном на продукцию отраслей-монополистов)*, а региональные власти -- на 40--50, а кое-где -- почти на 200 видов товаров и услуг. В Послании Президента РФ Федеральному Собранию (март 1997 г.) "Порядок во власти -- порядок в стране (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)" излишнее "внимание" некоторых субъектов Российской Федерации к ценам расценено как действия вопреки общему направлению реформ, как попытка сохранять командные методы управления экономикой. Однако в предпринимательской деятельности надо строго придерживаться принципа: регулирующие цены нормы права, как бы к ним ни относиться, императивны и не могут меняться по усмотрению сторон.

* См., например, постановление Правительства РФ "О государственном регулировании цен (тарифов) на продукцию (услуги) естественных монополий" от 13 октября 1995 г. № 997 // Российская газета. 1995. 18 окт.

6. Второй вид монополистической деятельности охватывает согласование действий двух, нескольких или многих хозяйствующих субъектов, направленных на ограничение конкуренции (ст. 6 Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"). Поскольку участниками этого вида монополистической деятельности могут быть только хозяйствующие субъекты, то и запрещенные законом его конкретные проявления сходны с совершаемыми хозяйствующими субъектами в одиночку. Прежде всего, государство с помощью законодательства пытается не допустить возникновения доминирующего положения хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара, которое возможно в результате их соглашений, а в случае возникновения такого положения -- предупредить его возможные вредные последствия. Запрещаются и в установленном порядке признаются недействительными полностью или частично достигнутые в любой форме соглашения (согласованные действия) конкурирующих хозяйствующих субъектов (потенциальных конкурентов), имеющих (могущих иметь) в совокупности долю на рынке определенного товара более 35%, если такие соглашения (согласованные действия) имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции.

Речь идет о соглашениях (согласованных действиях) на горизонтальном уровне. Они заключаются между конкурентами (продавцами или покупателями), действующими на одном и том же рынке определенного товара. Подобные соглашения бывают направленными на:

установление (поддержание) цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;

повышение, снижение или поддержание цен на аукционах и торгах;

раздел рынка по территориальному принципу, по объему продаж или закупок, по ассортименту реализуемых товаров либо по кругу продавцов или покупателей (заказчиков);

ограничение доступа на рынок или устранение с него других хозяйствующих субъектов в качестве продавцов определенных товаров или их покупателей (заказчиков);

отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Соглашения представляют собой смертельную опасность для свободной конкуренции, так как создают реальную угрозу самой почве, на которой произрастает конкуренция. В структуре соответствующего рынка при 100%-ном (или близком к этому показателю) участии в сговоре продавцов или покупателей фактически возникает ситуация чистой монополии.

В соответствии с законодательством не допускаются также вертикальные соглашения (согласованные действия). Запрещаются и в установленном порядке признаются недействительными полностью или частично достигнутые в любой форме соглашения (согласованные действия) неконкурирующих хозяйствующих субъектов, один из которых занимает доминирующее положение, а другой является его поставщиком или покупателем (заказчиком), если такие соглашения (согласованные действия) имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции. У этого сговора, как мы видим, параметры совершенно иные.

Во-первых, он заключается между хозяйствующими субъектами -- поставщиками и покупателями, которые занимают различные ниши в производстве и распределении и не конкурируют между собой.

Во-вторых, один из хозяйствующих субъектов должен занимать доминирующее положение, что значительно, по сравнению с горизонтальными сговорами, сужает круг его участников.

Примером противозаконного вертикального сговора может служить получившее всероссийскую огласку соглашение, по которому телестудия "Новгород" предоставила газете "Боровичи" исключительное право на публикацию ее программ. Вследствие соглашения другие газеты были лишены права публиковать программы этой телестудии.

Вместе с тем закон допускает возможность "нарушения" обеих групп запретов. В исключительных случаях соглашения (согласованные действия) хозяйствующих субъектов -- и горизонтальные, и вертикальные могут быть признаны правомерными, если хозяйствующие субъекты докажут, что положительный эффект от их действий, в том числе в социально-экономической сфере, превысит негативные последствия для рассматриваемого товарного рынка. Однако прямо перечисленные запреты первой группы (установление цен, скидок и другие) нарушать нельзя ни при каких обстоятельствах.

Наконец, еще одна прямо закрепленная в законе группа проявлений монополистической деятельности связана с запрещением объединениям коммерческих организаций (союзам или ассоциациям), хозяйственным обществам и товариществам осуществлять координацию предпринимательской деятельности коммерческих организаций, которая имеет либо может иметь своим результатом ограничение конкуренции. Нарушение указанных требований является основанием для ликвидации в судебном порядке объединения коммерческих организаций (союза или ассоциации), хозяйственного общества или товарищества, осуществляющего координацию предпринимательской деятельности, по иску федеральных антимонопольных органов.

Число выявленных нарушений антимонопольного законодательства, относящихся ко второму виду монополистической деятельности, незначительно. В общей массе нарушений антимонопольного законодательства они составили в 1994 г. 5%, а в 1995 и 1996 гг. -- всего 2%. Статистические данные не должны, однако, вводить в заблуждение. Они, очевидно, далеки от реальности ввиду высокой степени латентности этих правонарушений. Хозяйствующие субъекты по понятным причинам не афишируют свои антиконкурентные соглашения, а разоблачение последних представляет значительные сложности.

7. Третий вид монополистической деятельности представлен актами и действиями федеральных органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, направленными на ограничение конкуренции (ст. 7 Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"). Всем им запрещено принимать акты и (или) совершать действия, которые ограничивают самостоятельность хозяйствующих субъектов, создают дискриминирующие или, напротив, благоприятные условия деятельности отдельных хозяйствующих субъектов, если такие акты или действия имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов хозяйствующих субъектов или граждан.