Разработка процедуры доказательства необходимости государственного или иного вмешательства в экономику и процедуры периодической оценки эффективности регулирующих мер

Утверждение квалификационных требований к профессиональным участникам рынка ценных бумаг

ФЗ «О рынке ценных бумаг»

Положение о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (постановление ФКЦБ от 23.11.1998 № 50)

Положение о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг (постановление ФКЦБ России от 14.08.2002 № 32/пс)

Фондовые биржи

ФСФР

Положение о ФКЦБ, утвержденное Указом Президента Российской Федерации от 01.07.1996 № 1009

Лицензирование деятельности инвестиционных фондов, специализированных депозитариев и НПФ

Определение стандартов деятельности инвестиционных фондов, НПФ, УК

Утверждение квалификационных требований к профессиональным участникам рынка ценных бумаг

ФЗ «О рынке ценных бумаг»

Положение о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (постановление ФКЦБ от 23.11.1998 № 50)

Положение о требованиях, предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг (постановление ФКЦБ России от 04.01.2002 № 1/пс)

Положение о предоставлении отчетности организаторами торговли на рынке ценных бумаг (постановление ФКЦБ России от 23.11.1998 № 52)

Негосударственные пенсионные фонды НПФ

ФСФР

Положение об Инспекции негосударственных пенсионных фондов, утвержденное постановлением Правительства Российской Федерации № 1117 от 05.10.1999 (пункты 1-17)

ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах»

Правила размещения пенсионных резервов негосударственных пенсионных фондов (постановление Правительства Российской Федерации от 23.12.1999 № 1432)

Все участники рынка (кроме Банка России и Минфина)

ФАС

ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг»

Основным принципом регулирования рынка ценных бумаг в Российской Федерации является гармоничное совмещение функций государственного регулирования в виде полномочий федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг и полномочий саморегулируемых организаций, что должно обеспечить эффективное функционирование фондового рынка. При этом государственная политика в сфере саморегулирования рынка направлена главным образом на поддержку процессов объединения предпринимателей и профессионалов с тем, чтобы постепенно избавить органы исполнительной власти от необходимости заниматься регулированием и контролем их деятельности.

Таким образом, понимание проблемы соотношения государственного регулирования фондового рынка РФ и механизмов саморегулирования рынка имеет существенное значение для определения эффективности функционирования рынка ценных бумаг и создает основу для правильной оценки действующих правовых норм.

Раздел V Закона о рынке ценных бумаг определяет основы государственного регулирования рынка ценных бумаг, общие условия лицензирования деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, устанавливает структуру и компетенцию федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, определяет понятие саморегулируемой организации, полномочия саморегулируемых организаций и требования, предъявляемые к их деятельности.

Основные направления государственного регулирования фондового рынка определены в ст. 38 Закона. В связи с тем, что государство осуществляет свои задачи через уполномоченные органы государственной власти, каждому конкретному направлению государственного регулирования на рынке ценных бумаг соответствует полномочие ФСФР, совокупность которых составляет ее компетенцию. Компетенция ФСФР определяется в ст.42 и 44 рассматриваемого Закона.

Обеспечение становления цивилизованного рынка ценных бумаг в Российской Федерации немыслимо без установления обязательных требований к деятельности основных участников данного рынка. Однако при этом необходимо избегать чрезмерного императивного вмешательства государства в отношения, которые изначально построены на принципах равноправия и свободы воли участников фондового рынка.

В рамках данного направления ФСФР на основании п.3 и 5 ст.42 Закона разрабатывает и утверждает единые требования к правилам осуществления профессиональной деятельности с ценными бумагами, а также устанавливает обязательные требования к порядку ведения реестра. Так, ФКЦБ (правопреемник - ФСФР) приняты следующие нормативные акты:

Положение о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации (утв. постановлением ФКЦБ РФ от 14 августа 2002 г. № 32/пс);

Положение о требованиях к операциям, связанным с совершением срочных сделок на рынке ценных бумаг (утв. постановлением ФКЦБ РФ от 27 апреля 2001 г. № 9). Следует обратить внимание, что п.1.3 данного Положения, который предоставляет ФКЦБ полномочие по установлению перечня эмиссионных ценных бумаг, обращающихся у организаторов торговли, противоречит ст.8, 15, 34, 55 Конституции РФ, ст.49 ГК РФ, ст.12 Федерального закона от 23 июня 1999 г. № 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" (далее Закон о защите конкуренции);

Правила осуществления брокерской деятельности при совершении на основании поручений клиентов сделок купли-продажи ценных бумаг, расчет по которым производится брокером с использованием денежных средств или ценных бумаг, предоставленных клиенту брокером с отсрочкой их возврата (утв. постановлением ФКЦБ РФ от 23 марта 2001 г. № 6);

Правила осуществления брокерской деятельности на рынке ценных бумаг с использованием денежных средств клиентов (утв. постановлением ФКЦБ РФ от 22 сентября 2000 г. № 18);

Правила осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации (утв. постановлением ФКЦБ РФ от 11 октября 1999 г. № 9);

Положение о требованиях, предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг (утв. постановлением ФКЦБ РФ от 4 января 2002 г. № 1-пс (в ред. от 7 июня 2002 г.). Важно отметить, что п.5.4.4, 5.5.3, 5.5.4, 5.6.3, 5.6.4, 5.14 данного Положения, содержащие требования ФКЦБ к листингу и делистингу ценных бумаг у организаторов торговли, ущемляют права как эмитентов, так и профессиональных участников рынка ценных бумаг и противоречат ст.8, 15, 34, 55 Конституции РФ, ст.49 ГК РФ, ст.12 Закона о защите конкуренции, ст.42, 44 комментируемого Закона;

Положение о порядке передачи информации и документов, составляющих систему ведения реестра владельцев именных ценных бумаг (утв. постановлением ФКЦБ РФ от 24 июня 1997 г. № 21).

На основании п.9 ст.42 Закона о рынке ценных бумаг к компетенции ФСФР также относится определение стандартов деятельности инвестиционных, негосударственных пенсионных, страховых фондов и их управляющих компаний, а также страховых компаний на рынке ценных бумаг.

В рамках реализации государственной политики установления обязательных требований к деятельности основных участников фондового рынка к компетенции ФСФР отнесено право устанавливать обязательные для профессиональных участников рынка ценных бумаг, за исключением кредитных организаций, нормативы достаточности собственных средств и иные требования, направленные на снижение рисков профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а также на исключение конфликта интересов, в том числе при оказании брокером, являющимся финансовым консультантом, услуг по размещению эмиссионных ценных бумаг (п.3 ст.44 Закона). Постановлением ФКЦБ РФ от 18 июля 2001 г. № 15 установлены нормативы достаточности собственных средств профессиональных участников рынка ценных бумаг, а постановлением ФКЦБ РФ от 15 августа 2000 г. № 8 предусмотрена Методика расчета собственных средств профессионального участника рынка ценных бумаг. Однако подпункт "е" п.1 Положения о нормативах достаточности собственных средств профессиональных участников рынка ценных бумаг, который ограничивает доступ юридических лиц на рынок ценных бумаг, противоречит ст.8, 15, 34, 55 Конституции РФ, ст.49 ГК РФ, ст.12 Закона о защите конкуренции. Следует также отметить, что регистрация данного нормативного правового акта ФКЦБ, согласно письму Минюста РФ от 7 августа 2001 г. № 07/8061-ЮД, не осуществлялась.

На основании ст.39 Закона условием оказания брокером и/или дилером услуг по подготовке проспекта ценных бумаг, т.е. услуг финансового консультанта, является его соответствие установленным нормативными правовыми актами ФСФР требованиям к размеру собственного капитала и квалификационным требованиям к сотрудникам.

Также на ФСФР возложены задачи по утверждению квалификационных требований, предъявляемых к руководителям и сотрудникам (работникам) профессиональных участников рынка ценных бумаг. В частности, ФСФР осуществляет их аттестацию (проверку соответствия квалификации руководителей и работников предъявляемым квалификационным требованиям) в форме приема квалификационного экзамена и выдачи квалификационного аттестата, определяет порядок проведения аттестации, перечень документов, подаваемых вместе с заявлением о допуске к аттестации, количество и типы аттестатов, программы квалификационных экзаменов и порядок их сдачи. При этом на основании п.10 ст.44 ФСФР имеет право аннулировать квалификационные аттестаты физических лиц в случае неоднократного или грубого нарушения ими законодательства РФ о ценных бумагах.

Пунктом 4 ст.42 Закона к компетенции ФСФР отнесено установление обязательных требований к операциям с ценными бумагами, нормы допуска ценных бумаг к их публичному размещению, обращению, котированию и листингу, расчетно-депозитарной деятельности. При этом правила ведения учета и составления отчетности эмитентами и профессиональными участниками рынка ценных бумаг устанавливаются федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг совместно с Министерством финансов Российской Федерации. Так, совместным постановлением ФКЦБ России № 32 и Минфина России № 108н от 11 декабря 2001 г. утвержден Порядок ведения внутреннего учета сделок, включая срочные сделки, и операций с ценными бумагами профессиональными участниками рынка ценных бумаг, осуществляющими брокерскую, дилерскую деятельность и деятельность по управлению ценными бумагами.

Применяемый тип регулирования можно охарактеризовать как открытый вид саморегулирования.

Российское законодательство о регулировании финансовых рынков можно охарактеризовать как фрагментарное, допускающее дублирование функций регуляторов.

Современная тенденция такова, что функции регулятора в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 9 апреля 2004 года № 314 переданы одному суперрегулятору - ФСФР России. Однако такое решение потребует изменения не только подзаконных актов, но и, например, Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации».

По результатам рассмотрения опыта саморегулирования в области банкротства и финансовых рынков можно сделать вывод, что наиболее ощутимой проблемой саморегулирования на сегодняшний день является проблема отсутствия связи между рынком и членом СРО. Таким образом, отношения между членами и СРО развиваются не по рыночным законам и не корректируются рыночными силами. Фактически игроками рынка остаются только СРО. При этом данная проблема особенно ощутима для закрытых, обязательных систем саморегулирования, например, в области банкротства.

Кроме того, проблемой является и обеспечение ответственности СРО за деятельность своих членов. В законодательстве не четко закреплена, по сравнению с законодательством Австралии, договорная природа образования СРО. Ответственность фактически вытекает из обязанности СРО страховать своих членов. Правовая природа компенсационных фондов для российского законодательства остается не ясной. Пока существующие нормы могут объяснять природу компенсационных фондов как способа самострахования. Перенесение новых правовых институтов в российское законодательство было не очень успешно ввиду низкой законодательной техники.



2. Анализ зарубежного опыта создания единой системы регламентации предпринимательской деятельности

В качестве основных объектов изучения был выбран опыт Австралии, США. В этих странах общее законодательство о дерегулировании и регулировании наиболее развито, если не сказать, что оно вообще как отдельный правовой институт не существует в большинстве иных стран с развитой рыночной экономикой. Как правило, правила о регулировании «разбросаны» по отраслевым законом. Таким образом, наличие специального законодательства и большого опыта дерегулирования экономики делает Австралию и США наиболее интересными государствами для изучения в контексте настоящего исследования.

Вместе с тем определенный положительный опыт государственного регулирования предпринимательской деятельности по отдельным направлениям накоплен в ЕС и в отдельных странах Европы (Германии, Великобритании). Данный опыт также рассматривается в данном разделе.

2.1 Общий подход к формированию единой системы регулирования в Австралии

Целью реформы регулирования, которая началась в Австралии в середине девяностых прошлого века, было снижение издержек регулирования для предпринимательства, а также повышение эффективности функционирования рынков для потребителей и производителей. Основным способом достижения указанной задачи была определена ответственность бизнеса в отрасли путем развития механизмов саморегулирования.

Проведение реформы было обеспечено широкой массовой пропагандисткой кампанией (которая сама по себе рассматривается современными экономистами как средство непрямого государственного регулирования). Был выдвинут лозунг «регулировать меньше», что основывалось на теоретической базе неоклассической экономической теории, институциональной теории и теории собственности. Это стало одним из принципиальных отличий от целей аналогичных реформ в других зарубежных странах, где целью являлось «регулировать лучше».

Австралия выдвинула тезис о том, что государственная политика заключается в построении «регулирования не просто эффективным, но наиболее эффективным средством для достижения конкретных политических целей» (Prime-Minister Statement, 1997). В этой связи Австралия ввела процедуру, при которой принятие решения о введении нового регулирования обязательно сопровождается оценкой критерия «затраты-результат» для всех инструментов регулирования, которые воздействуют на бизнес или ограничивают конкуренцию. Такая оценка проводится по формальной процедуре - готовится так называемое Определение о регулирующем воздействии (Regulation Impact Statement, RIS), которое содержит «всесторонний, систематический и транспарентный процесс оценки альтернативных подходов к решению проблемы».

Общие принципы регулирования сформулированы в Австралии следующим образом:

* силы рыночной конкуренции обеспечивают наилучший выбор и выгоду для потребителя;

* правительство может рассматривать варианты вмешательства в экономику, если существуют «провалы» рынка (то есть рыночные силы не способны достичь равномерного распределения ресурсов, либо достижение равновесия потребует высоких издержек, например, повлечет гибель людей) или доказана необходимость достижения конкретной социальной цели;

* добровольные кодексы поведения рассматриваются как предпочтительный метод вмешательства;

* если кодекс оказывается неэффективным, правительство может помочь регулировать отрасль более эффективно.

Термин «провалы рынка» относится к любой ситуации, когда рынок не способен обеспечить эффективного распределения ресурсов. Это может проявляться в следующем:

* слабая конкуренция;

* недостаточная информированность потребителей;

* высокие транзакционные издержки;

* «публичные услуги»;

* цена товаров не отражает действительной цены благ для общества (экстерналии).

Например, в Акте о защите озонового слоя или на сайте RIS содержится следующая характеристика «провала рынка», который может привести к нежелательным последствиям применительно к «социальным целям: «Правительство может ставить себе целью обеспечение правопорядка, общественного здоровья и безопасности. Неограниченное действие рыночных сил может давать нечестное преимущество некоторым экономическим агентам. Отдельные же члены общества неспособны оплачивать собственные нужды. Отдельные же цели могут считаться нежелательными для демократических правительств, в таком случае демократическое правительство должно предпринимать усилия для реаллокации ресурсов. Например, «провалом рынка» может быть свободная торговля оружием или наркотиками».

Нормативная база для реализации такого подхода формировалась поэтапно. Здесь следует сразу оговориться, что австралийское законодательство формировалось под сильным влиянием экономистов неоклассических экономических теорий (например, институциональной и экономической теории собственности) и весь терминологический аппарат прямо используется в законодательстве (экстерналии, провалы рынка, рыночные силы).

В 1998 году было подписано Соглашение о принципах конкуренции (Competition Principles Agreement), в котором содержалось требование о том, что нормативно-правовые акты не должны ограничивать конкуренцию, за исключением случаев, когда:

* выгоды от подобного ограничения для общества в целом перевешивают издержки;

* цель законодательства может быть достигнута только путем ограничения конкуренции.

Кроме того, в Соглашении содержится требование периодической оценки законодательства и регулирования по следующим параметрам:

* анализ воздействия нормативного акта на уровень конкуренции;

* оценка каждого конкретного ограничения конкуренции на экономику в целом;

* оценка издержек и выгод от выявленных ограничений;

* исследование альтернативных способов достижения тех же самых результатов (включая меры ненормативного характера).

Подобная оценка стала практиковаться как на уровне Содружества, так и на уровне штатов и территорий Австралии с 1996 года. В том же году правительство одобрило график пересмотра существующего законодательства, ограничивающего конкуренцию или создающего издержки для бизнеса.

Оценка регулирующего воздействия проводится отдельными ведомствами или специально созданными комиссиями. Отчеты этих органов являются публичными, и любое заинтересованное лицо или организация может прислать свои комментарии к таким отчетам. Правительство соответствующего уровня на основании отчета принимает решение о внесении в парламент требования о корректировке регулирования, если это признано необходимым (законодательство Австралии большей частью сформировалось в 10 - 20-е годы 20 века).

В 1996 году создан Офис по контролю за регулированием (Commonwealth Office of Regulation Review, ORR) - «сторожевой пес» регулирования. В его функции входит:

* консультирование Правительства, Содружества, департаментов и регулирующих агентств по вопросам, связанным с регулированием;

* оценка предлагаемых регулирующих мер (Regulation Impact Statement, RIS);

* мониторинг реформы регулирования на уровне правительства и Содружества, а также штатов и территорий, включая подготовку ежегодных обзоров регулирования и разработку политических рекомендаций, направленных на отказ от неэффективного регулирования.

В 1997 году ORR разработано Руководство по регулированию (Regulation Guideline), в котором описаны как общие подходы к введению какого-либо регулирования, так и процедуры, в соответствии с которыми принимается решение о принятии тех или иных мер регулирования. Этот документ несколько раз пересматривался и дополнялся, причем основной тенденцией было ужесточение требований к доказательству необходимости государственного или иного вмешательства в свободное функционирование рынка, а также требование периодической оценки регулирующих мер и отказ от государственного вмешательства при первой же возможности. Документ является обязательным для всех государственных служащих, разрабатывающих предложения по введению или корректировке регулирования. Чуть раньше было подготовлено руководство по разработке кодексов саморегулирования, которые позволили бы бизнесу эффективно регулироваться самому - Fair Trade Codes of Conduct: Why have them, How to prepare them.

Были приняты поправки к закону о торговой практике (Trade practice Act, 1974), которые вступили в действие с 1 июля 1998 года и предоставили правительству ряд дополнительных инструментов, находящихся в интервале между чистым саморегулированием и государственным регулированием. Основной считается возможность объявлять кодексы поведения, разработанные бизнесом, «защищенными», то есть прямо включать их в систему регулирования.

В 1997 - 1999 годах было принято несколько руководств по политике (Policy Guidelines), в которых определялась политика правительства относительно кодексов поведения, систем разрешения споров, защищенных кодексов поведения.

В тоже время с 1996 по 2000 год было сформировано несколько рабочих групп, которые шаг за шагом исследовали эффективность собственного государственного регулирования, квази-регулирования и саморегулирования, а также разрабатывали рекомендации по дальнейшему использованию этих инструментов. Все доклады рабочих групп были доступны для публичного обсуждения, и в финальные версии докладов вошли многочисленные комментарии заинтересованных групп и организаций. Правительство реагировало на все эти доклады в форме «положений о политике» (policy statement), в которых определяло свое отношение к высказанным рекомендациям и намерения по политике в данных сферах.

Весь спектр инструментов регулирования, применяемых в Австралии на сегодняшний день, укладывается в следующую схему:

Рис. 3. Формы регулирования в Австралии.

Саморегулирование - установление стандартов поведения и их применение и защита без какого-либо прямого государственного вмешательства.

Квази-регулирование (со-регулирование) - участие государства в какой-либо форме в обеспечении соблюдения кодексов и правил, разрабатываемых бизнесом.

Государственное регулирование - принятие нормативного акта, обязательного для исполнения, контроль за выполнением которого осуществляет государственных орган.

В каждом случае, когда доказана необходимость вмешательства в свободное функционирование рынка, сначала рассматривается возможность реализации наиболее мягкого варианта регулирования - саморегулирования, затем квази-регулирования, и лишь в крайнем случае прямого государственного регулирования. В рамках каждой из форм регулирования рассматривается возможность применения альтернативных инструментов, в том числе:

* никаких специальных действий (использование общего законодательства об ответственности);

* информационная и просветительская кампания (включая маркирование товаров или кампанию в СМИ);

* рыночные инструменты (включая налоги, субсидии, передаваемые разрешения и т.п.);

* передаваемые права собственности;

* схемы обязательного контроля (сертификация, лицензирование и т.п.);

* меры исключения с рынка (отзыв товаров, «негативное» лицензирование и т.п.);

* стандарты (включая добровольные и обязательные);

* другие механизмы, включая обязательный аудит, публичные информационные регистры и т.п.

Введение квази-регулирования также как и введение государственного регулирования требует проведения процедуры оценки регулирующего воздействия (RIS).

Процедура оценки регулирующего воздействия (Regulation Impact Statement, RIS)

Выбор способа вмешательства в экономику происходит по достаточно жесткой процедуре, вытекающей из общего подхода к регулированию: «регулирование должно быть не просто эффективным, но наиболее эффективным средством для достижения конкретной политической цели». Процедура RIS как обязательная принята Правительством Содружества и Советом австралийских правительств (правительств штатов и территорий) для «пересмотра существующего регулирования и заключения правительственных договоров, которые прямо воздействуют на бизнес, имеют существенное непрямое воздействие на бизнес или ограничивают конкуренцию» (Guide to Regulation, 1998, pp.A2-A3). Под «регулированием» понимается законодательство, иные нормативные акты, принимаемые Парламентом, Правительством, государственными министерствами, агентствами и департаментами, правительствами штатов и территорий, а также схемы квази-регулирования (Guide to Regulation, 1998, p. A3). Полная процедура RIS не применяется для мер налогового характера, поскольку предварительные публичные консультации могут способствовать уклонению от налогов. Однако для налоговых инструментов применяется особая процедура RIS. Существует ряд ограничений использования RIS, связанных с соображениями национальной безопасности, обязательствами по международным договорам.

RIS готовится до принятия правительством или регулирующим органом политического решения о введении его регулирования.

RIS в обязательном порядке содержит:

* описание проблемы, наличие которой требует действий;

* описание цели;

* опции (регуляторные и нерегуляторные), которые могут быть использованы для достижения поставленной цели;

* оценка издержек и выгод для потребителей, бизнеса и общества в целом каждой опции;

* утверждение о консультациях (с кем консультировались авторы RIS в процессе его подготовки);

* рекомендуемая опция;

* стратегия применения и последующей оценки эффективности рекомендуемой опции.

При подготовке RIS правительство исходит из того, что оно «обязуется не вводить регулирования, в котором нет жесткой необходимости, или любых чрезмерных требований к бизнесу, особенно к малому бизнесу. Поэтому, до того, как будет рассмотрен вопрос о введении законодательного регулирования, Правительство исследует, можно ли достичь удовлетворительных результатов менее интервенциолисскими средствами» (Ministry for Custom and Consumer Affairs, 1998, p. 13).

Оценка проблемы

Собственно оценка проблемы занимает чрезвычайно важное место. Совершенно справедливо отмечается, что «неточное понимание проблемы может привести к принятию неправильного решения» (Ministry for Custom and Consumer Affairs, 1998, p. 8). Собственно оценка проблемы предполагает идентификацию следующих факторов:

* суть проблемы;

* причины возникновения проблемы;

* на кого воздействует;

* последствия существования проблемы для людей, которых она непосредственно касается;

* последствия существования проблемы для общества в целом;

* кто выигрывает от сложившейся ситуации и в какой степени;

* масштаб проблемы;

* является ли проблема локальной, проблемой штата, общенациональной или международной проблемой.

Необходимость вмешательства в свободное функционирование рынка признается в двух случаях: существование «провалов» рынка и наличие конкретной социальной цели.

Под провалами рынка понимается:

* несовершенная конкуренция (высокая степень концентрации и высокие барьеры входа);

* недостаточная информация на рынке для информированного выбора потребителей (информация отсутствует, информация недобросовестная, информация чрезмерно дорога);

* высокие транзакционные издержки (издержки участия потребителя в рыночном взаимодействии слишком высоки и включают в себя издержки поиска необходимой информации и издержки получения компенсации в случае недобросовестного поведения продавца);

* недопроизводство общественных благ (основной характеристикой которых является неисключаемость из потребления);

* экстерналии (цена товара неадекватно отражает общественные издержки) (Ministry for Custom and Consumer Affairs, 1998, pp. 10-11).

Однако само по себе наличие провалов рынка или значимых социальных целей не означает, что то или иное вмешательство в функционирование рынка будет реализовано. Для того чтобы такое вмешательство состоялось, требуются доказательства того, что:

* провалы рынка являются существенными и не будут со временем преодолены самим рынком;

* правительство в состоянии найти решение, которое будет эффективным по параметру «затраты - результат» и обеспечит чистый общественный выигрыш.

Описание цели

Цель не должна формулироваться таким образом, чтобы предопределять решение. Она должна формулироваться максимально четко, по возможности, должны разделяться первичные и вторичные цели.

Виды регулирования (Опции)

Последовательность рассмотрения опций следующая:

* анализ существующего законодательства и регулирования с точки зрения возможности его использования для решения существующей проблемы. При этом отдельно особенно исследуется нормативная база и отдельно - вопросы ее применения. Если нормативная база сама по себе адекватна, но есть проблемы в ее применении, то предлагаются меры по совершенствованию правоприменения, в частности, прямое предписание тому или иному регулирующему органу следить за применением той или иной нормы законодательства. Если проблема состоит в ценовых барьерах на пути использования судебной системы частными лицами, то акцент делается на развитие альтернативных систем урегулирования споров как внутри судебной системы (посредничество при помощи суда - court-assist mediation), так и вне этой системы;

* анализ возможности применения мер нерегулятивного характера (например, меры по распространению информации, просвещению потребителей и т.п.);

* возможность использования саморегулирования для решения проблемы. При этом государство берет на себя обязательства помогать бизнесу в разработке эффективного саморегулирования путем консультирования при подготовке кодексов, систем разрешения споров и т.п. (в том числе по применению разработанных Guidelines). При этом государство понимает, что для создания эффективной системы саморегулирования требуется время, и такой временной промежуток согласовывается;

* использование схем квази-регулирования;

* только в случае если другие подходы с меньшей степенью государственного вмешательства признаются неадекватными, рассматривается вопрос о введении той или иной нормы государственного регулирования.

Кроме того, в рамках каждой из форм регулирования рассматриваются варианты использования различных инструментов регулирования (см. выше), а также различные варианты санкций за их несоблюдение:

* административные/гражданские/уголовные санкции;

* корпоративная/персональная ответственность.

Оценка каждого вида регулирования/дерегулирования (опции)

По каждой опции проводится оценка выгод и издержек для общества в целом и для каждой отдельной группы. При этом требуется как количественная, так и качественная оценка. Отдельно оценивается ограничение конкуренции.

Сначала идентифицируются группы, на которые оказывается воздействие. Схематически - это государство, бизнес и потребители. При этом в рамках каждой группы, если необходимо, выделяются подгруппы.

Оценка издержек для государства предполагает оценку:

* количества вовлеченного персонала и уровень зарплат;

* издержки, связанные с облегчением выполнения установленных правил;

* накладные и иные расходы (включая расходы на печать, командировки и т.п.).

Издержки для бизнеса предполагают:

* «бумажное бремя», или оценку административных издержек, связанных с заполнением форм, отчетностью и т.п.;

* прямы денежные расходы (плата за лицензии, сертификаты и т.п.);

* воздействие устанавливаемых стандартов - не будут ли они слишком высоки;

* возможные издержки, связанные с изменениями в производстве, маркетинге, транспортировке;

* возможное переключение потребителей на альтернативные источники предложения;

* задержки с поступлением товара на рынок или ограничения доступности товаров.

Издержки для потребителей предполагают:

* повышение цен;

* сокращение качества, выбора и т.п.;

* задержка появления товара на рынке;

* более сложные или дорогостоящие процедуры получения компенсации.

Проводится также оценка издержек для общества в целом. Везде, где возможно, оценки должны носить количественный характер. Также по отдельным категориям и обществу в целом оцениваются выгоды от введения той или иной регуляторной опции. Отдельно оцениваются риски ограничения конкуренции и указывается, возможно ли достижение поставленной цели без такого ограничения. Процедура RIS также в обязательном порядке требует оценки воздействия каждой опции на малый бизнес. Если предлагаемые меры так или иначе воздействуют на внешнюю торговлю, должна готовиться специальная Оценка воздействия на торговлю (Trade Impact Assessment).

Консультации

Обязательным требованием при подготовке RIS является проведение консультации с заинтересованными сторонами (соответствующими государственными органами, правительствами штатов и территорий, организациями потребителей, бизнеса, экологическими организациями и т.п.). Краткий обзор высказанных мнений является неотъемлемой частью RIS.

Рекомендуемая опция

На основании анализа предлагается конкретная опция. Она должна отвечать следующим критериям:

* административная простота;

* гибкость;

* эффективность (общая и сравнительная).

Введение и оценка

Отдельно описывается механизм введения предлагаемой опции и процедуры и критерии оценки ее эффективности.

Подготовленные RIS, во-первых, оцениваются ORR, во-вторых, за исключением налоговых мер, RIS являются доступными публично. Если предполагаются законодательные меры, то RIS является обязательным компонентом пояснительных документов для парламента.

Саморегулирование

Поскольку саморегулирование рассматривается как лучшая из возможны альтернатив преодоления «провалов» рынка, государственная политика направлена на поддержку саморегулирования везде, где это целесообразно. Общий подход состоит в том, что государство должно помогать бизнесу самостоятельно и ответственно решать проблемы отрасли» (Codes of Conduct Policy Framework, 1998).

Эффективное саморегулирование предполагает:

* наличие кодекса поведения (стандартов ведения бизнеса), разработанного бизнесом самостоятельно;

* наличие механизмов, обеспечивающих соблюдение кодексов, администрирование кодекса (мониторинга), санкция за нарушение;

* наличие эффективной системы разрешения споров.

Преимущества саморегулирования как альтернативы государственному вмешательству определяются следующим образом:

* саморегулирование является гибким средством продвижения «лучшей практики» в отрасли, а не просто минимального соответствия законодательным требованиям;

* кодексы поведения создаются самой отраслью и ориентированы на решения специфических проблем отрасли;

* саморегулирование предполагает более низкие издержки по его применению для бизнеса по сравнению с государственным регулированием, что на конкурентном рынке означает более низкие цены для потребителей;

* быстрая и дешевая процедура разрешения споров имеет положительный эффект как для потребителей, так и для бизнеса по сравнению с большими издержками и длительными сроками использования юридических процедур.

Для кодексов саморегулирования возможна процедура так называемой «авторизации» кодексов в Австралийской Комиссии по конкуренции и делам потребителей (Australian Competition and Consumer Commission, ACCC) на основании Закона о торговой практике (1974). Процедура авторизации не означает, что кодекс приобретает силу закона. Она означает только, что компании, подписавшие «авторизованный» кодекс, не могут быть привлечены к суду за антиконкурентный сговор за подписание кодекса. В ходе процесса авторизации АССС проверяет кодекс с точки зрения его антиконкурентного эффекта. Если такой эффект будет обнаружен, то предлагается скорректировать кодекс. Процедура авторизации носит добровольный характер.

Исследования 1997 - 2000 годов позволили сформулировать общие условия, при которых саморегулирование является наиболее приемлемой регуляторной альтернативой:

* проблема не имеет большого общественного значения, в частности, не затрагиваются проблемы здоровья и безопасности;

* риск возникновения проблемы невелик и ее последствия невелики;

* проблема может быть разрешена самими участниками рынка. Например, существуют стимулы индивидов и групп развивать и придерживаться соглашений в рамках саморегулирования (выживание отрасли, рыночные преимущества).

Шансы на успешность саморегулирования возрастают, если:

* нормы саморегулирования адекватно покрывают отрасль;

* имеется влиятельная отраслевая ассоциация;

* участники рынка мотивированы к достижению целей саморегулирования;

* существуют доказательства, что добровольное саморегулирование будет работать - применяются эффективные санкции и стимулы;

* существует экономия на издержках от использования менее формализованных механизмов работы с жалобами и разрешения споров».

Анализ 2002 года показал, что основным мотивом для создания саморегулируемых ассоциаций является получение дополнительной прибыли участниками таких ассоциаций (за счет конкурентных преимуществ, преодоления «провалов рынка» и т.п.). В тоже время исследование показало, что растет количество схем саморегулирования, введенных в ответ на угрозу государственного вмешательства. Достоверность намерений государства вмешаться в случае неадекватного функционирования рынка и неспособности бизнеса самостоятельно решить проблему создала мощный стимул к развитию саморегулирования (Commonwealth Taskforce on Industry Self-Regulation, 2000).

Квази-регулирование

Помимо «чистого» саморегулирования возможны различные варианты смешанного регулирования, предполагающие совместную ответственность бизнеса и государства за регулирование отрасли.

С июля 1998 года вступили в силы поправки к закону о торговой практике (1974), в соответствии с которыми правительство имеет право признавать кодексы, разработанные отраслью «защищенными». Если кодекс признан «защищенным», то АССС как орган, ответственный за контроль над соблюдением этого закона, может предпринимать действия против нарушителей кодекса. Кроме того, возможно судебное преследование нарушителей кодекса со стороны компаний и частных лиц. «Защищенные кодексы» могут быть добровольными и обязательными. Добровольные кодексы предполагают, что ответственность за их нарушение по закону несут только те люди или компании, которые формально подписали этот кодекс. АССС ведет публичный реестр компаний, подписавших «защищенные кодексы». Обязательные кодексы являются обязательными для соблюдения всеми участниками отрасли.

Процедура «защиты» кодекса предполагает соблюдение тех же формальных процедур, что и введение государственного регулирования, то есть подготовку RIS. Предложение о придании кодексу статуса «защищенного» должно исходить от министерства, ответственного за контроль над соответствующей сферой или в целом за применение. Процедура начинается только при следующих условиях:

* кодекс отвечает на выявленный «провал» рынка или служит достижению конкретной цели социальной политики;

* кодекс оценивается как наиболее эффективное средство преодоления провала рынка или достижения цели социальной политики;

* преимущества кодекса для общества перевешивают издержки, связанные с приданием ему статуса «защищенного»;

* существуют серьезные и непреодолимые недостатки в действующих схемах саморегулирования (например, кодекс неадекватно покрывает отрасль);

* существуют систематические проблемы с выполнением кодекса - история нарушений добровольных кодексов в отрасли;

* рассмотрен набор опций саморегулирования и квази-регулирования и продемонстрирована их неэффективность.

По общей процедуре «защищены» могут быть только авторизованные кодексы, то есть кодексы, для которых доказано отсутствие антиконкурентного эффекта.

Помимо «защиты» кодексов возможно использование и других инструментов квази-регулирования, в частности:

* делегирование полномочий государственного органа по регулированию конкретной отрасли отраслевыми ассоциациями (если такое делегирование предусмотрено в законодательстве);

* подписание соглашения между регулирующим органом и организацией, для членов которой применяется кодекс, оказываются в договорных отношениях с регулирующим органом, и становится возможным их преследование по суду за нарушение договора с регулирующим органом.

Государственное регулирование

Если саморегулирование оказалось невозможно после проведения процедуры оценки регулирующего воздействия, государство сохраняет регулирование отрасли, что случается достаточно часто. В качестве примера можно привести контроль за миграционными процессами («MIGRATION LEGISLATION AMENDMENT (MIGRATION AGENTS) BILL 1999») и защиту озонового слоя («OZONE PROTECTION AND SYNTHETIC GREENHOUSE GAS LEGISLATION AMENDMENT BILL 2003»).

Особенности государственного регулирования процедур банкротства в Австралии

Все процедуры банкротства физических лиц регламентируются Законом о банкротстве. Все процедуры реорганизации и ликвидации несостоятельного юридического лица регламентируются законом о корпорациях. Согласно этому Закону, в Австралии существует надзорная инстанция, контролирующая соответствие Закону и другим нормативным актам осуществление коммерческих и финансовых транзакций в стране, - Государственная Комиссия по страхованию и инвестициями, - выполняющая, среди прочего, роль государственного органа Австралии по банкротству. В задачу Комиссии входит выявление «проблемных» предприятий, и Комиссия может по собственной инициативе инициировать процедуру банкротства несостоятельного предприятия в суде (с другими лицами, которые могут обратиться в суд с заявлением о возбуждении несостоятельного должника, ликвидатор, осуществляющий добровольную ликвидацию компании по решению ее акционеров или иных собственников).

Комиссия также выявляет меру ответственности руководства должника за доведение руководимого ими предприятия до банкротства. В случае выявления виновной ответственности Комиссия может сама, не обращаясь в Суд, дисквалифицировать директоров предприятия - банкрота.

Комиссия по страхованию и инвестициям регистрирует ликвидаторов. Комиссия сама разрабатывает и утверждает профессиональные требования к ликвидаторам. Специальных саморегулируемых организаций в области банкротства в Австралии нет, но большинство ликвидаторов являются членами региональных и общеавстралийской Ассоциации дипломированных бухгалтеров. Членство не является обязательным.

2.2 Обзор законодательства и проектов нормативных правовых актов о регулировании США

Основными нормативными правовыми источниками, устанавливающими правила определения необходимости введения регулирования в США являются: Федеральный кодекс регулирования (US Code of Federal regulations (CFR)), Федеральный акт об административных процедурах (Federal administrative procedure act, FAPA), Федеральный акт о регулировании малого бизнеса. Кроме того, Конгрессом и Президентом, начиная с 1995 года, были рассмотрены акты, направленные на реформирование процедур регулирования в США: Акт о переходном периоде регулирования (The Regulatory Transition act, RTA), Акт об улучшении регулирования (Regulatory Improvement Act, RIA), Акт об оценке риска и анализе издержек и выгод регулирования (Risk Assessment and Cost Benefit Act, RACBA). Федеральный кодекс регулирования является одним из основных актов, определяющих компетенции федеральных агентств, правительственных учреждений и государственных служащих США. В первых главах данного кодекса урегулированы общие положения, положения о президенте, бюджетировании государственной службы и правила, обязательные для исполнения всеми государственными служащими США. Начиная с 6 главы, устанавливаются положения о правительственных агентствах, комиссиях и должностных лицах по отраслевому признаку. Указанный акт является весьма массивным и в нем казуистично перечислены все полномочия должностных лиц государственных органов, в том числе о порядке работы с обращениями и запросами, о порядке предоставления финансирования, о порядке расчета стоимости услуг государственных органов.

Вторым важнейшим актом в области административного права является FAPA, содержащий регламенты действия правительственных органов. RTA является актом временного действия на переходный период. Им установлен мораторий на правотворчество в области регулирования за исключением отраслей, где существует потенциальный риск здоровью и безопасности, а также в области уголовного права и определенных гражданских прав.

Статья 3 данного кодекса требует включать анализ «издержки-выгоды» в правотворческий процесс и анализ и оценку рисков, при котором необходимо использовать наилучшие научные и экономические методы.

Статья 4 требует, чтобы Президентом опубликовывались в Федеральном регистре все акты в области регулирования, издаваемые в течение периода действия моратория.

Статьей 6 даны исключения из моратория на нормотворчество в следующих случаях:

1. издание предписаний и оценок будущих процентных ставок, расходов на заработную плату, создания и реорганизации корпораций, финансовых структур, создания дополнительных услуг, увеличивающих стоимость;

2. издание правил, связанных со следующими объектами регулирования: безопасность полетов, монетарная политика, страхование вкладов, государственные предприятия и федеральные страховые резервы;

3. предоставление лицензий, регистрация, предоставление других полномочий, если заявитель применяет улучшенные технологии производства, распространения, продажи или использования продукции или сырья.

Статья 9 освобождает от моратория текстильную промышленность, модернизацию таможни, защиту интеллектуальной собственности и регулирование доступа на рынок Китая; передачу Федеральной комиссией по коммуникациям частот от 5 герц до 50 мегагерц частным лицам, широко представленные радиостанции и совершенствование торговли между регионами.

Статья 10 увеличивает период действия моратория в отношении малого бизнеса (с количеством работников менее 100 человек).

Однако основные акты, знаменующие реформы в области регулирования в США, которые до сих пор довольно критически оцениваются профессиональными кругами, это RIA (1999) и RACBA (1995).

RIA устанавливает порядок анализа выгод и издержек регулирования. В нем, в частности, говорится, что при отсутствии возможности дать количественную оценку, агентство должно представить свои ожидания в отношении изменений издержек, которые будут нести отдельные лица или группы лиц.

После анализа агентство должно принять одно из следующих решений:

1. не требуется государственного вмешательства;

2. необходимо установить различия между географическими регионами или группами лиц;

3. применяются гибкие опции регулирования.

При этом государство берет на себя обязательства помогать бизнесу в разработке эффективного саморегулирования путем консультирования при подготовке кодексов, систем разрешения споров и т.п. (в том числе по применению разработанных Guidelines).

От правительственного агентства помимо самого решения требуется экономическое и научное обоснование решения, оценка возможных рисков, возможные альтернативные решения.

Вместе с тем RIA не дает четких предписаний об определении рисков. Для этого используется RACBA.

RACBA применяется к любому регулированию, которое потенциально несет издержки для общества более чем 25 миллионов долларов США.

Акт содержит главы, регулирующие оценку риска, анализ выгод и издержек минимизации риска, порядок подготовки обзора Офисом по проведению политики в области науки и технологий, юридического обзора, а также порядок опубликования результатов соответствующих анализов. Акт не применяется в чрезвычайных ситуациях, при обеспечении обороноспособности, регулировании производства и распространения пищевых продуктов, лекарств.

В первую очередь, готовиться отчет об опасностях здоровью, жизни и окружающей среде. Затем проводится анализ выгод и издержек. При подготовке отчета об оценке выгод и издержек федеральному агентству помогает Офис по управлению бюджетом.

Если издержки превышают 100 миллионов долларов, то готовится отчет Офисом по обеспечению политики в области науки и технологий.

После подготовки указанного обзора готовиться также юридический обзор на предмет соответствия проведенных процедур настоящему акту. Указанные обзоры публикуются и направляются в Конгресс и Президенту США.

Когда рассматриваются риски здоровью и жизни людей, документ по оценке риска должен содержать одновременно релевантную информацию о лабораторных и эпидемиологических исследованиях, которая показывает наличие или отсутствие зависимости между опасностью для здоровья и жизни человека и потенциальными вредоносной деятельностью. По мнению критиков данного положения, это означает необходимость подготовки обзора всей научной литературы по предмету исследования на наличие рисков.

Если документ оценки рисков включает ряд предположений, прогнозов, моделей, то документ должен:

1. Представлять репрезентативный перечень пояснений альтернативных и правдоподобных ценариев, моделей и прогнозов.

2. Объяснять основания выбора.

3. Полностью описывать модель используемой оценки риска и делать заключение о возможности инкорпорировать в модель возможных сценариев.

4. Определять, какой из вероятных сценариев вступает в конфликт с эмпирическими исследованиями (данное требование RACBA вызывает наибольшее удивление и непонимание критиков).

Каждый документ по оценке риска должен отвечать следующим требованиям:

1. Оценка риска. Оценка риска должна характеризовать предмет риска. Кроме того, агентство должно стремиться к количественной оценке риска, обеспечив такую оценку необходимым научным инструментарием.

2. Сценарии негативного воздействия. Документ оценки риска должен иметь прогноз вероятных размеров последствий реализации риска.

3. Сопоставления. Документ оценки рисков должен включать данные по оценке всех рисков (жизни и здоровью, экологических, материального ущерба и т.д.), а также выводы об их предотвратимости и непредотвратимости и сравнения с другими рисками, в отношении которых уже существует регулирование со стороны правительственных агентств.

4. Замещение рисков. Документ по оценке риска должен содержать сведения по рискам, которые имеют место быть, но уже урегулированы правительственными агентствами.

Современное законодательство об анализе выгод и издержек в последнее время подвергается все большей критике. Основным тезисом критических выступлений является мнение о том, что расчет издержек выбора метода регулирования нерелевантность методологии расчета издержек и рисков. Так, в Rachel's environment & health weekly от 30 марта 1995 года приводится пример, когда из 20 случаев только в трех удавалось оценить возможные выгоды и издержки. В другом примере из того же источника говориться, что из 12 проведенных оценок издержек регулирования шесть показали, что регулирование будет стоить 100 миллионов долларов США, 3 - 150 миллионов долларов США, другие три - свыше 200 миллионов долларов США.

Необходимо отметить в целом общность тенденций австралийского законодательства и законодательства США в части установления общих подходов к регулированию. В тоже время необходимо отметить, что в США переходный период формирования такого законодательства пока не завершен, как результат - его фрагментарность, дублирование и противоречивость отдельных положений.

Особенности государственного регулирования процедур банкротства в США

В США существует организация, осуществляющая надзор за процедурами банкротства - Исполнительное бюро федеральных управляющих, контролируемое Минюстом. Исполнительное бюро не голосует. Члены Бюро - федеральные управляющие, являются служащими федерального правительства и назначаются Генеральным прокурором. Федеральный управляющий может выявить и поднять любой вопрос, но не вправе голосовать. Правительственные агентства и комиссии могут участвовать в голосовании, если США является кредитором или держателем акций должника. Министр финансов имеет право голоса при принятии или непринятии плана реабилитации.