Бланкетні диспозиції в статтях особливої частини кримінального кодексу України

Своєю чергою, ч. 1 ст. 109 КК України вказує на дії, вчинені з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади, а також змова про вчинення таких дій (виділено авт.: Я.Г.). Тобто, одним із основних безпосередніх об'єктів даного складу злочину виступає конституційний лад. І хоча в праві категорія “конституційний лад” вживається як усталена, це не позбавляє її бланкетного навантаження. В.В. Кравченко вказує, що під конституційним ладом, як правило, розуміють [85, с. 66-67]:

1) фактичну конституцію або цілісну систему основних політико-правових, економічних та соціальних відносин, які встановлюються і захищаються конституцією та іншими державно-правовими нормами;

2) певний спосіб (форма) організації держави, який закріплено в його конституції.

Очевидно, що при з'ясуванні допустимого рівня бланкетності у ст. 109 КК України такі підходи до розуміння конституційного ладу приведуть до суттєвих розбіжностей. Адже з першого підходу випливає, що в порядку бланкетності можуть застосовуватися Конституція України та інші нормативно-правові акти, що визначають основи конституційного ладу. На такій позиції стоїть В.О. Навроцький [121, с. 19-20]. Виходячи з другого підходу, така бланкетна прогалина повинна заповнюватися лише нормами Конституції України. Ключ для розв'язання проблеми міститься у Рішенні КС України від 5 жовтня 2005 року № 6-рп/2005 (справа про здійснення влади народом) [212]. Так, у п. 2 резолютивної частини Рішення вказується, що положення частини третьої статті 5 Конституції України “право визначати і змінювати конституційний лад в Україні належить виключно народові і не може бути узурповане державою, її органами або посадовими особами” треба розуміти так, що тільки народ має право безпосередньо шляхом всеукраїнського референдуму визначати конституційний лад в Україні, який закріплюється Конституцією України, а також змінювати конституційний лад внесенням змін до Основного Закону України в порядку, встановленому його розділом XIII (виділено авт.: Я.Г.). Таким чином, в порядку бланкетної відсилки повинні застосовуватися лише відповідні положення Основного Закону.

Слід зазначити винятковість і поодинокість обмеження бланкетності диспозицій в статтях КК України Основним Законом, що, врешті, логічно, пояснюється відносною стабільністю у врегулюванні відносин національної безпеки, які виступають родовим об'єктом даних складів злочинів.

По-друге, бланкетні диспозиції, що містять пряму відсилку до міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана ВРУ (ч. 2 ст. 244, ч. 1 ст. 438, ч. 1 ст. 439, ст. 440 КК України). Видається цілком зрозумілим, що у наведених випадках допустимий рівень бланкетності обмежений відповідно міжнародними договорами. При цьому неодмінною умовою можливості звернення в порядку бланкетної відсилки до міжнародних договорів є наявність згоди ВРУ на їх обов'язковість. Згода ж України на обов'язковість для неї міжнародного договору може надаватися шляхом підписання, ратифікації, затвердження, прийняття договору, приєднання до договору або іншим шляхом, про який домовилися сторони (ст. 8 ЗУ “Про міжнародні договори України” від 29 червня 2004 року [172]). Однак, наведене не вирішує іншого питання - як бути з міжнародними договорами, згода на які надавалася відповідними органами СРСР, оскільки згідно із ст. 7 ЗУ “Про правонаступництво” від 12 вересня 1991 року Україна є правонаступником прав і обов'язків за міжнародними договорами СРСР, які не суперечать Конституції України та інтересам республіки [183]. Виходить, що у наведених диспозиціях (ч. 2 ст. 244, ч. 1 ст. 438, ч. 1 ст. 439, ст. 440 КК України) можливим є звернення лише до міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана ВРУ; в інших же бланкетних диспозиціях, де допустимий рівень необмежений чи обмежений законами (міжнародні договори мають саме силу закону) - можливим є звернення і до міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надавалася відповідними органами СРСР.

По-третє, бланкетні диспозиції, що містять пряму відсилку до міжнародного права та звичаїв (ч. 1 ст. 438 КК України). Так, ч. 1 ст. 438 КК України вказує на застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана ВРУ (виділено авт.: Я.Г.). Отже, в першу чергу слід з'ясувати, в яких зовнішніх формах об'єктивується міжнародне право, що є його джерелами. У юридичній енциклопедії наведене положення, згідно якого систему міжнародного права складає об'єктивно існуюча і внутрішньо узгоджена цілісність її елементів: загальновизнаних принципів і норм міжнародного права (договірних і звичаєвих) [282, с. 669]. Таке визначення, врешті, випливає із ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН, який основними джерелами міжнародного права називає міжнародний договір і міжнародний звичай. Отже, бланкетна диспозиція, що містить відсилки до міжнародного права, передбачає звернення до норм міжнародного права (договірних і звичаєвих).

Що ж до законів і звичаїв війни - то “якщо йдеться про “закони війни”, то слід мати на увазі міжнародні договори, а якщо про “звичаї війни” - міжнародні звичаї, які не завжди закріплюються в міжнародних договорах” [6, с. 107]. Зрозуміло, що з моменту закріплення звичаю у міжнародному договорі він перестає бути звичаєм, стає законом. У зв'язку з наведеним, пропонуємо ч. 1 ст. 438 КК України викласти наступним чином: “Жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням, вигнання цивільного населення для примусових робіт, розграбування національних цінностей на окупованій території, застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, інші порушення звичаїв війни або законів війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також віддання наказу про вчинення таких дій”.

По-четверте, бланкетні диспозиції, що містять відсилки до закону (наприклад, ч. 1 ст. 143, ч. 4 ст. 157, ст. 166, ч. 1 ст. 175, ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 207, ч. 1 ст. 212, примітка до ст. 212-1, ч. 1 ст. 223, ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 232-2, ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 244, ч. 1, 2 ст. 260, ч. 1, 2 ст. 263, ч. 1 ст. 265, ч. 1 ст. 329 КК України). В таких випадках допустимим є звернення до іншогалузевих норм, що формалізовані в джерелах права, що мають силу закону, тобто не лише до власне законів, але й міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана відповідним уповноваженим органом, а також рішень КС України.

Унікальною в цьому плані є диспозиція ч. 1 ст. 209 КК України, яка передбачає відповідальність, зокрема, за вчинення фінансової операції чи укладення угоди з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів (виділено авт.: Я.Г.). При цьому відповідно до примітки 1 до даної статті суспільно небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, відповідно до цієї статті є діяння, за яке КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох і більше років (за винятком діянь, передбачених статтями 207 і 212 КК України) або яке визнається злочином за кримінальним законом іншої держави і за таке ж саме діяння передбачена відповідальність КК України та внаслідок вчинення якого незаконно одержані доходи (виділено авт.: Я.Г.). Очевидна необхідність звернення до кримінального закону іншої держави в порядку бланкетної відсилки. Проте це виняток, зрозуміло, що в інших випадках посилання на закони можливим є звернення лише до національних нормативно-правових актів, наділених силою закону.

Окремо слід вказати на зміст поняття “охоронюваний законом інтерес”, що вживається в окремих статтях (ч. 2 ст. 359, ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 367, ч. 2 ст. 382 КК України). Так, КС України у Рішенні від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004 (справа про охоронюваний законом інтерес) вказує, зокрема, що "охоронюваний законом інтерес” не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права [210]. Однак, незрозуміло, чому у вказаних статтях законодавець вказує на охоронювані законом інтереси, тоді, як наприклад, в ч. 1 ст. 206 КК України вказує на законні права чи інтереси як додатковий обов'язковий об'єкт посягання. Адже такі лексичні комбінації допускають різний рівень бланкетності. Видається, така термінологічна неузгодженість не має жодних підстав. Більше того, самостійні вказівки на законність, чи охоронюваність законом тих чи інших відносин, видаються недоречними, оскільки така їх ознака “вплетена” в зміст і соціальну сутність правової охорони, в тому числі кримінально-правової. А тому доцільно такі бланкетні вказівки виключити.

Принагідно зупинимось на окремих специфічних чи непоширених посиланнях на закон. Так, ч. 1 ст. 228 КК України вказує на відповідальність за примушування до антиконкурентних узгоджених дій, які заборонені законом про захист економічної конкуренції, шляхом насильства чи заподіяння матеріальної шкоди або погрози застосування насильства чи заподіяння такої шкоди (виділено авт.: Я.Г.). Очевидно, що диспозиція статті відсилає до закону, вузько деталізуючи при цьому його сферу (вектор) регулювання. Таким нормативно-правовим актом, що визначає питання захисту економічної конкуренції, є ЗУ “Про захист економічної конкуренції” від 11 січня 2001 року [166]. Даний Закон, зокрема, містить перелік антиконкурентних узгоджених дій та визначає підстави, коли такі дії можуть бути дозволені відповідними органами Антимонопольного комітету України чи КМУ. Отже, антиконкурентними узгодженими діями, які заборонені законом про захист економічної конкуренції, є, по-перше, дії, щодо яких існує абсолютна заборона у ЗУ “Про захист економічної конкуренції”, по-друге, ті, які можуть бути дозволені, але вчиняються без відповідного дозволу. Однак, звернення до самого дозволу лежить в площині з'ясування фактичних обставин справи.

Своєю чергою, примітка 2 до ст. 368 КК України при визначенні суб'єкта злочину прямо відсилає до ЗУ “Про державну службу” [163], деталізуючи при цьому навіть конкретні статті даного Закону.

Крім того, слід зазначити, що в КК України є ціла низка статей, що передбачають склади злочинів з матеріальним складом, де обов'язковим наслідком названо заподіяння майнової шкоди, розмір якої встановлений у відповідному кратному розмірі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (наприклад, прим. 2-4 до ст. 185, прим. до ст. 188-1, прим. до ст. 192, прим. до ст. 197-1, прим. до ст. 199, прим. до ст. 201 КК України). При цьому серед таких статей є лише дві статті - 212 і 212-1 КК України, примітки до яких в частині визначені шкоди пов'язують її розмір з відповідною кратною величиною встановлених законодавством неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ст. 212) та встановлених законом неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ст. 212-1) (виділено авт.: Я.Г.), в інших же аналогічних примітках - жодного посилання немає. В наведених диспозиціях одразу помітне використання різних термінів, які, що головне, допускають різний рівень бланкетності. Така ситуація, звичайно, лише вносить в КК України штучні неузгодженості, яких можна було б уникнути. З прийняттям ЗУ “Про податок з доходів фізичних осіб” від 22 травня 2003 року [177] для кримінального законодавства у частині кваліфікації злочинів сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 6.1.1 п. 6.1 ст. 6 Закону для відповідного року (п. 22.5.). Тобто в усіх складах злочинів такого виду, вчинених після 1 січня 2004 року, в порядку бланкетності необхідним є звернення до Закону про бюджет на відповідний рік та до Закону України “Про податок з доходів фізичних осіб” від 22 травня 2003 року.

Нелогічною в частині бланкетної відсилки є диспозиція в ст. 235 КК України, що передбачає відповідальність, зокрема, за недотримання вимог щодо подальшого використання приватизованого об'єкта та інших обов'язкових умов щодо приватизації, встановлених законами та іншими нормативно-правовими актами (виділено авт.: Я.Г.). Такого роду текстуальний виклад фактично передбачає можливість звернення до нормативно-правових актів незалежно від їх юридичної сили. У зв'язку з цим видається доцільним викласти диспозицію ст. 235 КК України так: “Подання неправдивих відомостей у декларації щодо походження коштів, за які приватизується державне, комунальне майно або підприємство, та інших документах, необхідних для їх приватизації, недотримання встановлених вимог щодо подальшого використання приватизованого об'єкта та інших обов'язкових умов щодо приватизації”.

По-п'яте, бланкетні диспозиції, що містять відсилку до законодавства (наприклад, ч. 1 ст. 150, ч. 1 ст. 172, ч. 1 ст. 201, ч. 1 ст. 202, ч. 1 ст. 210, примітка до ст. 212, ч. 1 ст. 213, ч. 1 ст. 244, ст. 247, ч. 1 ст. 270, ч. 1 ст. 271 КК України). В цьому випадку ситуація значно складніша. Справа в тому, що термін “законодавство” хоча досить широко використовується у правовій системі, однак не має офіційного визначення ні в Конституції, ні в законах України, “незважаючи на те, що він є елементом юридичної техніки, а його застосування повинно відповідати певним вимогам: він має вживатися в тому чи іншому нормативно-правовому акті однозначно; це єдине значення повинно бути загальновизнаним; він має зберігати свій особливий зміст в кожному новому правовому акті” [104, с. 48]. На особливу значущість однакового вживання термінів саме в кримінальному праві свого часу звертав увагу М.Д. Шаргородський [277, с. 65]. В аспекті ж застосування бланкетних диспозицій в статтях Особливої частини КК України, що містять вказівки на порушення законодавства, чітка визначеність даного терміну особлива важлива, дає можливість правозастосовникам чітко усвідомлювати, які нормативно-правові акти повинні застосовуватися для конкретизації змісту бланкетної диспозиції - лише закони чи і підзаконні нормативно-правові акти (які підзаконні акти).

Щоправда, з приводу цього питання є офіційна позиція КС України (Рішення від 9 липня 1998 року № 12-рп/98 (справа про тлумачення терміну “законодавство”)) [209], яка, на жаль, стосується вживання терміну “законодавство” лише в сфері трудових правовідносин, а тому може бути лише відправною точкою, а не кінцевим пунктом при встановлення змісту даного терміну в кримінальному законі. Хоча окремі автори при розкритті змісту категорії “законодавство” в кримінальному законі апелюють, власне, до даного рішення [115, с. 37]. На нашу думку, це не зовсім обґрунтовано: по-перше, в п. 1 резолютивної частини даного рішення вказується, що термін “законодавство”, що вживається у частині третій статті 21 КЗП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана ВРУ, постанови ВРУ, укази Президента, декрети і постанови КМУ (виділено авт.: Я.Г.); по-друге, неможливість поширення даного офіційного тлумачення на інші види правовідносин випливає з абзацу 3 п. 3 описово-мотивувальної частини рішення, де зазначено, що термін “законодавство” досить широко використовується у правовій системі в основному у значенні як сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин і є джерелами певної галузі права… У законах залежно від важливості і специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших, передусім кодифікованих, в поняття “законодавство” включаються як закони та інші акти ВРУ, так і акти Президента України, КМУ, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

З такого формулювання можна зробити висновок, що граничною межею в ієрархії джерел права, які можна відносити до категорії “законодавство” орган конституційної юрисдикції називає нормативні акти, що приймаються центральними органами виконавчої влади. Врешті, такій позиції можна знайти нормативне обґрунтування, на яке звертає увагу Д.Д Лилак [104, с. 49-50]. Так, відповідно до ч. 3 ст. 117 Конституції України нормативно-правові акти КМУ, міністерств та інших центральних органів виконавчої влади підлягають реєстрації в порядку, встановленому законом. А зі змісту статей 6, 19, 120 Конституції вбачається, що повноваження центральних органів виконавчої влади, в тому числі і щодо прийняття нормативно-правових актів, визначаються Конституцією України і законами України. Правда, на даний час закон про центральні органи державної виконавчої влади відсутній, як і закон про реєстрацію нормативно-правових актів даних органів. Тобто, якщо названу норму ст. 117 Конституції України сприймати як конституційне право центральних органів державної виконавчої влади видавати нормативно-правові акти, то відсутність закону про їх державну реєстрацію є перешкодою для набрання ними чинності. Хоча Міністерство юстиції України на сьогодні реєструє такі акти. Однак, виходячи з такого стану урегульованості видається, є підстави відносити акти міністерств та інших центральних органів виконавчої влади до законодавства.

Що ж до можливості віднесення до законодавства також і нормативних актів місцевих рад, місцевих державних адміністрацій [281, с. 499] - то, видається, такі акти, в силу обмеженої їх дії в просторі і за колом осіб, не можуть бути віднесеними до законодавства України. “Останні мають локальний, місцевий характер і не мають юридичної сили за межами адміністративно-територіальних одиниць” [104, с. 49].

З огляду на вищевикладене, правильною видається позиція відносити до законодавства України тільки нормативні акти та договори, які мають універсальний характер за своєю дією в просторі, часі, за колом осіб [105, с. 5-6; 146, с. 6]. А тому в плані даного дослідження під терміном “законодавство” розумітимемо:

- закони України,

- чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана ВРУ;

- постанови ВРУ,

- укази Президента України,

- декрети і постанови КМУ,

- нормативні акти центральних органів виконавчої влади.

Хоча, знову ж таки, це не знімає нагальність потреби дати універсальне чи галузеве (в даному випадку - кримінально-правове) розуміння даного терміну законодавцем чи органом конституційної юрисдикції. Тим паче, що сам законодавець непослідовний. Так, ст. 271 КК України називається “Порушення вимог законодавства про охорону праці”. Поряд з цим диспозиція ч. 1 даної статті вказує на порушення вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про охорону праці. Очевидно, що назва і диспозиція статті визначають різний допустимий рівень бланкетності. Проте, зважаючи на допоміжне, орієнтуюче значення назви статті, до уваги, звичайно, повинно братися формулювання диспозиції. А це означає, що в порядку бланкетності можуть застосовуватися будь-які нормативно-правові акти, в тому числі і локальні. У зв'язку з цим, видається логічним назву статті 271 КК України викласти як “Порушення вимог з охорони праці”, а в диспозиції, своєю чергою, вказати на порушення вимог з охорони праці.

По-шосте, це обмеження допустимого рівня бланкетності диспозицій в статтях кримінального закону вказівкою на конкретний нормативний акт. Так, ч. 1 ст. 248 КК України передбачає відповідальність, зокрема, за полювання на звірів, птахів чи інші види тваринного світу, що занесені до Червоної книги України (виділено авт. Я.Г.). Таке формулювання передбачає звернення до положень Червоної книги України як офіційного державного документа, ведення якого покладається на спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань екології та природних ресурсів (ЗУ “Про Червону книгу України” від 7 лютого 2002 року [203]).

Звичайно, такого роду бланкетні відсилки є поодинокими, що, врешті, цілком закономірно. Адже така конкретизована форма бланкетного способу викладу можлива і доцільна лише у тих диспозиціях в статтях кримінального закону, які забезпечують охороною відносини, що характеризуються відносною стабільністю в регулюванні.

І, по-сьоме, нетипово (і одноразово) викладена бланкетна вказівка у примітці до ст. 305 КК України, в якій вказується, що поняття великий та особливо великий розмір наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, а також отруйних чи сильнодіючих речовин або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів, що застосовується в цьому розділі, визначається спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у галузі охорони здоров'я (виділено авт.: Я.Г.). В даному випадку допустимий рівень бланкетності обмежується не джерелами права, що можуть застосовуватися, а вказівкою на центральний орган виконавчої влади, що уповноважений на прийняття нормативних актів з даного питання. Таким органом виступає МОЗ України. Власне, питання великого та особливо великого розміру вказаних предметів врегульовано відповідно в Наказах МОЗ України: “Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному” від 1 серпня 2000 року № 188 [233] та “Про затвердження Великих та особливо великих розмірів отруйних та сильнодіючих лікарських засобів, які знаходяться у незаконному обігу” від 31 серпня 2007 року № 511 [26].

Другою умовно виділеною групою є бланкетні диспозиції, які прямо не містять обмежень допустимого рівня бланкетності, однак глибший аналіз дозволяє в окремих випадках, все-таки, обмежити його. Серед таких можна виділити такі.

Бланкетні диспозиції, що характеризують окремі ознаки складів злочинів вказівкою на їх незаконний (протизаконний) чи законний характер (наприклад, ч. 2 ст. 134, ч. 1 ст. 142, ч. 4 ст. 143, ч. 1 ст. 146, ч. 1 ст. 149, ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 169, ст. 170, ч. 1 ст. 171, ч. 1 ст. 172, ст. 174, ч. 1 ст. 176, ч. 1 ст. 177, ст. 179, ч. 1 ст. 180, ст. 182, ст. 183, ст. 184, ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 201, ч. 1 ст. 206, ч. 2 ст. 209-1, ч. 1 ст. 216, ч. 1 ст. 217, ст. 229, ст. 246, ч. 1 ст. 248, ст. 249, ч. 1 ст. 265-1, ч. 1 ст. 269, ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 313, ч. 1 ст. 318, ч. 1 ст. 321, ч. 1 ст. 332, ч. 1 ст. 433, ст. 445 КК України) або вказівкою на їх протиправний чи правомірний характер (наприклад, ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 120, ч. 1 ст. 206, примітка 1 до ст. 289, ч. 1 ст. 397 КК України). Щодо вживання законодавцем таких лексичних форм в диспозиція в статтях кримінального закону, то в літературі висловлюється думка, що їх використання є “лакмусовим папірцем” схильності законодавця до надмірного використання бланкетних диспозицій” [269, с. 634].

Розгляд наведених бланкетних відсилок паралельно є доцільним у зв'язку з тим, що в теорії кримінального права дуже часто ці поняття вживають як тотожні [73, с. 9; 72, с. 72; 129, с. 279], хоча для цього немає достатніх підстав. Крім того, сам законодавець у ч. 1 ст. 289 та примітці 1 до даної статті розкриває поняття незаконності через протиправність. А тому виникає об'єктивна необхідність чіткого їх розмежування, оскільки від подальшого розуміння їх змісту буде залежати встановлення конкретного рівня допустимої бланкетності.

На практиці ж суди часто ігнорують такі бланкетні вказівки. Розкривають фактичну сторону суспільно небезпечного діяння, проте не вказують, які конкретні іншогалузеві норми при цьому були порушені. Причина цього, можливо, в тому, що немає ні нормативних, ні теоретичних правил застосування таких бланкетних диспозицій. Наприклад, у вироку Іршавського районного суду Закарпатської області від 10 квітня 2008 року (справа № 1-72/2008), за яким підсудний був засуджений, зокрема, за ч. 1 ст. 246 КК України (незаконна порубка лісу) вказує, що: “підсудний ОСОБА 1 протягом вересня 2007 року скоїв незаконну порубку дерев у кількості 7 дерев породи ялина загальною кубомасою 8,46” [60]. При цьому суд в описово-мотивувальній частині описує фактичні обставини вчинення злочину, однак, що є нормативною підставою визнання таких дій незаконними, з вироку незрозуміло. Звичайно, такий вектор правозастосовної практики повинен бути подоланий та переорієнтований не забезпечення обґрунтованості та законності вироків суду.

Отже, з'ясуємо зміст “протиправності” і “незаконності”. Так, в теорії права під правомірною поведінкою розуміють “такі вчинки (діяння), які не суперечать приписам правових норм або основним принципам права певної держави” [205, с. 128]. Логічно “протиправна поведінка - це поведінка, яка порушує встановлений у державі правопорядок” [284, с. 175]. Отже, протиправність означає порушення правового припису чи принципу права. Як було з'ясовано вище, у систему джерел права України, крім нормативно-правових актів, входять нормативно-правові договори, а також правові звичаї. Таким чином, при вказівці на протиправність може йтися про порушення правової норми незалежно від джерела її формалізації. Тобто, фактично допустимий рівень бланкетності необмежений. Інша справа, що, наприклад, саме застосування звичаю як джерела права суттєво обмежено (прямою вказівкою на це в нормативно-правових документах). А тому, аналізуючи конкретні диспозиції кримінально-правових заборон, потрібно добре зважити, чи вказівка на протиправність не є надмірною.

Своєю чергою, тлумачний словник української мови вказує, що “незаконний - який забороняється законом, порушує закон, йде врозріз із ним” [224]. Очевидно, що в основі тлумачення даного слова, перш за все, морфологічна будова слова “незаконний”, де коренем слова виступає елемент “-закон-”. Виходячи з такого підходу, бланкетна вказівка на незаконність передбачає звернення лише до законів. Однак, така позиція видається нелогічною та непослідовною, принаймні, з двох позицій. Перша позиція - морфологічна, а саме корінь “-закон-” присутній і у слові “законодавство”; друга позиція базується на системному аналізі положень кримінального закону, йдеться про те, що законодавець, бажаючи обмежити допустимий рівень бланкетності саме законами, прямо на це вказує (наприклад, ч. 1 ст. 143, ч. 4 ст. 157, ч.ч. 1, 2 ст. 260, ч. ч. 1, 2 ст. 263, ч. 1 ст. 329 КК України). А тому, видається, що зміст поняття “незаконний” слід тлумачити ширше, а саме такий, що порушує не лише закони, але й інші законодавчі акти. Тобто, незаконність може полягати у порушенні заборони законодавства; вчиненні діяння без підстав передбачених законодавством чи не в тому порядку, який для них визначений законодавством. Отже, в цій ситуації для конкретизації змісту бланкетної диспозиції повинні застосовуватися законодавчі акти, тобто ті, які входять в зміст поняття “законодавство” (закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана ВРУ, постанови ВРУ, укази Президента України, декрети і постанови КМУ, нормативні акти центральних органів виконавчої влади). Таким чином, фактично порушення законодавства і незаконність діяння передбачають однаковий допустимий рівень бланкетності.

Отже, зміст понять “протиправний” і “незаконний” не співпадають, перший передбачає можливість звернення до правових норм незалежно від джерела їх формалізації, другий - лише до законодавчих актів. У зв'язку з необмеженим рівнем бланкетності диспозицій, які містять вказівки на протиправність чи правомірність, спробуємо їх проаналізувати на критерій обґрунтованості і доцільності.

Так, ст. 120 КК України передбачає склад злочину, що полягає у доведенні особи до самогубства або до замаху на самогубство, що є наслідком жорстокого з нею поводження, шантажу, примусу до протиправних дій або систематичного приниження її людської гідності (виділено авт.: Я.Г.). Слушною є думка М.І. Хавронюка, замінити слово “протиправних” словом “певних”. “Адже фактично особу можна довести до самогубства і шляхом примушування її до дій, які не є протиправними (вони можуть бути, наприклад, небажаною, але правомірною поведінкою, або зловживанням правом, яке не є правопорушенням)” [268, с. 126]. А тому фактично бланкетність диспозиції в ст. 120 КК України є надмірною.

Ч. 1 ст. 206 КК України встановлює відповідальність за протидію законній господарській діяльності, тобто протиправну вимогу припинити займатися господарською діяльністю чи обмежити її, укласти угоду або не виконувати укладену угоду, виконання (невиконання) якої може заподіяти матеріальної шкоди або обмежити законні права чи інтереси того, хто займається господарською діяльністю, поєднану з погрозою насильства над потерпілим або близькими йому особами, пошкодження чи знищення їхнього майна за відсутності ознак вимагання (виділено авт.: Я.Г.). Власне, щодо такої бланкетної ознаки як протиправність вимоги - то слід відзначити наступне. Фактично такого роду вимога, в силу того, що вона відповідно до формулювання диспозиції в статті обов'язково повинна бути поєднана з погрозою насильства над потерпілим або близькими йому особами, пошкодження чи знищення їхнього майна, не може бути правомірною. Однак, можна припустити, що законодавець прагнув надати такій ознаці як протиправність вимоги самостійного криміноутворюючого значення. Так, Л. Скора вказує, що лише погрози відповідного змісту як спосіб вчинення даного злочину перетворюють протиправну вимогу в кримінально карану поведінку [223, с. 133]. Проте з такою позицією погодитися не можна. Справа в тому, що суб'єкта даного складу злочину беззаперечно і, врешті, цілком обґрунтовано, визнають загальним [81, с. 284; 129, с. 557; 223, с. 134]. Цілком очевидно, що вимога припинити займатися господарською діяльністю чи обмежити її, укласти угоду або не виконувати укладену угоду, виконання (невиконання) якої може заподіяти матеріальної шкоди або обмежити законні права чи інтереси того, хто займається господарською діяльністю, висунена приватною особою в будь-якому випадку є протиправною. Висунути відповідні вимоги можуть лише уповноважені особи, наприклад, державний виконавець, який виконує рішення суду про ліквідацію суб'єкта господарської діяльності. У зв'язку з вищенаведеним, доводиться констатувати необґрунтованість вказівки у диспозиції ч. 1 ст. 206 КК України на протиправність, оскільки така ознака не несе самостійного змістовного навантаження.

Потребує окремого аналізу вказівка на протиправність у примітці 1 до ст. 289 КК України. Так, ч. 1 ст. 289 КК України передбачає відповідальність за незаконне заволодіння транспортним засобом. При цьому примітка 1 до цієї статті вказує, що під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі (виділено авт.: Я.Г.). Така нормативна дефініція викликає, як мінімум, три зауваження.

По-перше, визначати незаконність через протиправність, і навпаки - неправильно. Ці поняття, як було нами показано, нетотожні, а головне, передбачають різний допустимий рівень бланкетності.

По-друге, вказівка на заволодіння транспортним засобом всупереч волі його власника чи користувача означає, що така особа заперечує проти таких дій. Зрозуміло, що таке формулювання не охоплює випадків, коли заволодіння транспортним засобом здійснюється без чітко вираженого і дійсного волевиявлення такої особи, тобто поза її волею, адже це поняття значно ширше за обсягом.

І, по-третє, такі дії за жодних умов не можуть бути законними, оскільки вчиняються лише з прямим умислом, на що прямо вказано в примітці.

З врахуванням вищенаведених аргументів, видається доцільним під незаконним заволодінням транспортним засобом розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача поза їх волею. Тобто будь-які випадки умисного заволодіння транспортним засобом мимо волі його власника чи користувача є незаконними. Врешті, й аналіз практики застосування ч. 1 ст. 289 КК України показує, що суд окремо не з'ясовує такої ознаки як незаконність заволодіння, лише вказує на його здійснення умисно та мимо волі власника чи користувача. Наприклад, у вироку Рокитнянського районного суду Київської області від 2 липня 2007 року (справа 1-26/2007) вказано: “підсудний, знаходячись в салоні автомобіля «ВАЗ-2107» та перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, скориставшись відсутністю власника автомобіля та наявністю ключів в замку запалення даного автомобіля, пересів на водійське сидіння, завів двигун автомобіля та поїхав в напрямку села Шарки Рокитнянського району, таким чином незаконно заволодівши автомобілем” [60] (виділено авт.: Я.Г.).

З врахуванням наведеного пропонуємо ч. 1 ст. 289 КК України викласти описовим способом: “Умисне заволодіння транспортним засобом поза волею його власника чи користувача”, а примітку 1 до даної статті взагалі виключити.

Принагідно зауважимо, що В.А. Звіряка при аналізі даного складу злочину вказує, що при такому суспільно небезпечному діяння порушується право власника користуватися і розпоряджатися транспортним засобом, що йому належить, а тому пропонує зазначений злочин розглядати як злочин проти власності [65, с. 3]. Видається, така точка зору заслуговує на увагу, в аспекті ж даного дослідження це ще один аргумент на користь усунення бланкетного характеру диспозиції в цій статті. Адже, як було проаналізовано вище, кримінально-правова охорона відносин власності забезпечується системою норм, в яких не використовують бланкетний спосіб викладу ознак складів злочинів, в силу абсолютного характеру змісту права власності.

Отже, наведені випадки використання законодавцем при конструюванні диспозицій в статтях Особливої частини КК України бланкетних вказівок на протиправність чи правомірність є надмірними чи позбавленими змістовного наповнення.

Слід зробити також окреме зауваження щодо допустимого рівня бланкетності диспозицій в статтях кримінального закону, які вказують на незаконний (протизаконний) чи законний характер окремих ознак складів злочинів. Хоча, як правило, такі бланкетні відсилки передбачають звернення до законодавчих актів, однак слід враховувати зміст приписів регулюючого законодавства, які можуть самостійно обмежувати сферу регулювання певних відносин лише законами. Покажемо це на прикладах.

Так, ч. 1 ст. 162 КК України передбачає відповідальність за незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, незаконне проведення в них огляду чи обшуку, а так само незаконне виселення чи інші дії, що порушують недоторканність житла громадян (виділено авт.: Я.Г.). Очевидно, що вказівки на незаконність вказаних дій надають диспозиції в цій статті бланкетного характеру. Конституційною гарантією недоторканності житла чи іншого володіння особи є ст. 30 Конституції України, яка, зокрема, передбачає, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. При цьому Основний Закон називає два випадки, коли можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку: у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину (виділено авт.: Я.Г.). Поряд з таким чітким конституційним обмеженням підстав законного проникнення до житла чи іншого володіння особи чимало законів визначають і інші випадки такого законного проникнення. Наприклад, абзац 2, 3 ст. 8 ЗУ “Про оперативно-розшукову діяльність” від 18 лютого 1992 року [175] вказує, що негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи проводиться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Однак виключно з метою отримання розвідувальної інформації для забезпечення зовнішньої безпеки України, запобігання і припинення терористичних актів, розвідувально-підривних посягань спеціальних служб іноземних держав та іноземних організацій зазначені заходи можуть здійснюватись в порядку, узгодженому з Генеральним прокурором України та Головою Верховного Суду України. Тобто даний Закон порівняно з Конституцією України розширює підстави законного проникнення до житла чи іншого володіння особи, що, звичайно, неправильно і, врешті, незаконно. На даній проблемі акцентував увагу М.І. Хавронюк [206, с. 183].

Однак, в аспекті визначення допустимого рівня бланкетності диспозиції в ч. 1 ст. 162 КК України важливе інше - хоча в самій диспозиції немає вказівок щодо допустимого рівня бланкетності, однак Конституція України обмежує коло нормативно-правових актів, що повинні застосовуватися для конкретизації змісту бланкетної диспозиції, лише законами.

Слушним є зауваження С.Я. Лихової з приводу того, що спеціальний суб'єкт злочину є в даному складі не обов'язковою, а альтернативною ознакою, що дає підстави розглядати такі дії як огляд, обшук, виїмка у вузькому і широкому розумінні” [107, с. 289]. Це означає, що приватна особа може вчинити такі ж дії - проникнення, огляд, обшук тощо. Такі дії у будь-якому випадку будуть незаконними і фактично охоплюватися поняттям “незаконне проникнення до житла”. А тому дії приватних осіб слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 162 КК України, а службових осіб - за ч. 2 ст. 162 КК України.

У зв'язку з наведеним видається доцільним ч. 1 ст. 162 КК України викласти таким чином: “Проникнення до житла чи до іншого володіння особи, вчинені всупереч встановленому законом порядку, чи інші дії, що порушують недоторканність житла громадян”; а ч. 2 ст. 162 КК України: “Проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку, а так само виселення, вчинені всупереч встановленому законом порядку, чи інші дії, що порушують недоторканність житла громадян, вчинені службовою особою або із застосуванням насильства чи з погрозою його застосування”.

Своєю чергою, ст. 182 КК України передбачає відповідальність за незаконне збирання, зберігання, використання або поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди або поширення цієї інформації у публічному виступі, творі, що публічно демонструється, чи в засобах масової інформації (виділено авт.: Я.Г.). Власне вказівка на “незаконність” збирання, зберігання, використання або поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди передбачає необхідність звернення до іншогалузевих норм.

Відповідно ж до ч. 2 ст. 32 Конституції України не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини (виділено авт.: Я.Г.). Таким чином, Конституція України обмежує допустимий рівень бланкетності лише нормативно-правовими актами, що мають силу закону.

Схожа ситуація і у ч. 1 ст. 359 КК України, яка передбачає відповідальність за незаконне використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації (виділено авт.: Я.Г.). На перший погляд, такий текстуальний виклад диспозиції статті передбачає звернення до законодавчих актів. Однак, відповідно до ст. 31 Конституції України кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо (виділено авт.: Я.Г.). Фактично дане конституційне положення дозволяє зробити висновок про обмеження допустимого рівня бланкетності лише джерелами права, що мають силу закону.

Тобто, при з'ясуванні допустимого рівня бланкетності диспозицій в статтях КК України необхідно враховувати не лише їх текстуальний виклад, але й приписи регулюючого законодавства, які можуть його суттєво обмежувати порівняно з самими диспозиціями.

Наступним розглянемо допустимий рівень бланкетності диспозицій в статтях кримінального закону, що передбачають злочини, які можуть вчинятися шляхом бездіяльності (наприклад, ч. 1 ст. 131, ч. 1 ст. 137, ч. 1 ст. 139, ч. 1 ст. 140, ч. 1 ст. 175, ст. 197, ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 212-1, ч. 1 ст. 223-2, ч. 1 ст. 232-2, ст. 237, ч. 3 ст. 243, ч. 1 ст. 244, ст. 254, ст. 264, ст. 284, ст. 285, ст. 335, ст. 336, ст. 337, ч. 1 ст. 367, ч. 1 ст. 374, ч. 1 ст. 402, ч. 1 ст. 403, ч. 1 ст. 425, ч. 1 ст. 426, ч. 1 ст. 428, ст. 434 КК України). При цьому законодавцем поряд з прямою вказівкою на невиконання чи неналежне виконання різного роду обов'язків, використовуються нетипові лексичні структури, які фактично означають бездіяльність, наприклад: ненадання допомоги - ч. 1 ст. 139, ст. 284; безпідставна невиплата заробітної плати… - ч. 1 ст. 175; ухилення від обов'язку - ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 212-1, ст. 237; приховування відомостей - ч. 1 ст. 238; неповідомлення - ч. 3 ст. 243, ст. 285; безгосподарське використання земель - ст. 254; недбале зберігання вогнепальної зброї або бойових припасів - ст. 264 КК України.

Загальновизнано, що бездіяльність є утримання від обов'язкової дії, тобто дії, яка передбачається нормами [239, с. 10]. При цьому такий обов'язок, в силу відсутності будь-яких обмежень в диспозиції статті, може випливати з нормативних приписів, які формалізовані у будь-якому джерелі права незалежно від їх юридичної сили, в тому числі локальних. Проте необхідно пам'ятати, що якщо відповідний невиконаний чи неналежно виконаний обов'язок випливає з правозастосовного акта, то звернення до останнього лежить в площині з'ясування фактичних обставин справи.

Ще однією групою бланкетних диспозицій, які прямо не містять обмежень допустимого рівня бланкетності, є диспозиції, що містять вказівки на порушення спеціальних правил (наприклад, ст. 236, ч. 1 ст. 239, ч. 1 ст. 240, ч. 1 ст. 241, ч. 1 ст. 242, ч. 1 ст. 243, ст. 248, ст. 250, ст. 251, ч. 1 ст. 272, ч. 1 ст. 273, ч. 1 ст. 274, ч. 1 ст. 275, ч. 1 ст. 281, ч. 1 ст. 282, ч. 1 ст. 286, ст. 287, ст. 288, ст. 291, ч. 1 ст. 320, ч. 2 ст. 321, ч. 1 ст. 325, ч. 1 ст. 326, ч. 1 ст. 406, ч. 2 ст. 413, ч. 1 ст. 414, ч. 1 ст. 415, ст. 416, ст. 417, ч. 1 ст. 418, ч. 1 ст. 419, ч. 1 ст. 420, ч. 1 ст. 421, ч. 2 ст. 447 КК України). При цьому, крім прямої вказівки на порушення спеціальних правил, законодавцем використовуються також й інші лексичні структури, які фактично означають порушення певних правил, як от: заняття лікувальною діяльністю без спеціального дозволу - ст. 138; проведення клінічних випробувань без письмової згоди пацієнта або його законного представника - ст. 141; викрадення електричної або теплової енергії шляхом її самовільного використання без приладів обліку - ч. 1 ст. 188-1; здійснення без державної реєстрації, як суб'єкта підприємницької діяльності, що містить ознаки підприємницької та яка підлягає ліцензуванню - ч. 1 ст. 202; розробка і здача проектів, іншої аналогічної документації замовнику без обов'язкових інженерних систем захисту довкілля - ч. 1 ст. 253; ввезення на територію України чи транзит через її територію відходів або вторинної сировини без належного дозволу - ч. 1 ст. 268; заміна без дозволу відповідних органів номерної панелі з ідентифікаційним номером транспортного засобу - ст. 290; вліт в Україну або виліт з України без відповідного дозволу - ст. 334; підняття Державного Прапора України на річковому або морському судні без права на цей Прапор - ст. 339 КК України (виділено авт.: Я.Г.).

В силу відсутності вказівки на джерела права, в яких можуть бути формалізовані відповідні спеціальні правила, видається можливим звернення до будь-яких джерел права незалежно від їх юридичної сили.

Правда, в одній з аналізованих бланкетних диспозицій допустимий рівень бланкетності чітко визначений. Так, ст. 356 КК України розкриває самоправство як самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється окремим громадянином або підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника (виділено авт.: Я.Г.). Цілком очевидно, що допустимий рівень бланкетності обмежений лише нормативними актами, що мають силу закону. А тому нічим необґрунтованою є позиція В.А. Клименка, який об'єктом даного злочину, зокрема, називає “встановлений законом та іншими нормативними актами порядок здійснення громадянами своїх прав та обов'язків” [88, с. 480]. Такі висновки призводять до поширювального тлумачення диспозиції, що неприпустимо.

Ще одна лексична форма конструювання бланкетних диспозицій, яка не передбачає прямого обмеження допустимого рівня бланкетності, є вказівки на несанкціонований характер відповідних ознак злочину (наприклад, ч. 11 ст. 158, ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 361-1, ч. 1 ст. 361-2, ч. 1 ст. 362 КК України). Тлумачний словник вказує, що санкція - це схвалення, затвердження чого-небудь вищою інстанцією; визнання законності чогось [224]. Тобто йдеться про санкцію як форму визнання законності певного діяння. Підходи ж науковців засвідчують лише плюралізм позицій: одні ототожнюють поняття несанкціонованості із незаконністю (П.П. Андрушко [128, с. 1158]), другі вказують, що поняття “несанкціонований” фактично підмінює поняття “незаконний”, однак перше - не тотожне останньому [115, с. 72], ще інша позиція полягає в тому, що термін “несанкціоноване” характеризує протиправність даного діяння (М.В. Карчевський [72, с. 72]).

Видається логічним, що несанкціоновані діяння - це діяння вчиненні без санкції, якщо така санкція на їх вчинення є обов'язковою в силу нормативного припису. Сам же нормативний припис може бути закріплений в будь-якому джерелі права, якщо диспозиція не містить якихось обмежень. А тому у кожному випадку, коли йдеться про несанкціонований характер діяння, в порядку бланкетності необхідно звертатися до регулюючих нормативних актів для уточнення змісту такого поняття.

Наприклад, ч. 11 ст. 158 КК України передбачає відповідальність за умисне внесення неправдивих відомостей до бази даних Державного реєстру виборців, несанкціоновані дії з інформацією, що міститься у базі даних Державного реєстру виборців, чи інше несанкціоноване втручання у роботу Державного реєстру виборців, вчинене службовою особою, яка має право доступу до цієї інформації, або іншою особою шляхом несанкціонованого доступу до бази даних Державного реєстру виборців (виділено авт.: Я.Г.). Відповідно ж до п. 9 ч. 1 ст. 3 ЗУ “Про Державний реєстр виборців” від 22 лютого 2007 року [162] однією із засад ведення Державного реєстру виборців є його захищеність. При цьому Розпорядник Реєстру для забезпечення захисту даних Реєстру встановлює обов'язковий для органів ведення Реєстру порядок доступу до бази даних Реєстру. Тобто нормативно-правовими актами, які можуть застосовуватися в порядку бланкетності, можуть бути відповідні акти ЦВК України як розпорядника Реєстру.

Своєю чергою, ст. 361 КК України передбачає відповідальність, зокрема, за несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), автоматизованих систем, комп'ютерних мереж чи мереж електрозв'язку (виділено авт.: Я.Г.). Ст. 4 ЗУ “Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах” в редакції від 31 травня 2005 року [167] вказує, що порядок доступу до інформації, перелік користувачів та їх повноваження стосовно цієї інформації визначаються власником інформації. Порядок доступу до інформації, яка є власністю держави, або інформації з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, перелік користувачів та їх повноваження стосовно цієї інформації визначаються законодавством (виділено авт.: Я.Г.). Тобто фактично несанкціонований характер дії в складі даного злочину може означати або її вчинення без згоди власника інформації, або з порушенням вимог законодавства щодо інформації, яка є власністю держави, або інформації з обмеженим доступом. При цьому зазначимо, що в першому випадку згода власника може бути виражена у відповідному локальному нормативному акті чи договорі (дорученні), що є актами індивідуального застосування. Отже, надання санкції на доступ до інформації може випливати із законодавства, а також і з інших (незаконодавчих), в тому числі локальних, нормативних актів. Крім того, необхідно підкреслити, що вищеназваний Закон такого поняття як несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), автоматизованих систем, комп'ютерних мереж не називає. Йдеться про несанкціоновані дії щодо інформації в системі, що потребує внесення відповідних змін у статті розділу XVI КК України.