Тобто, однією з фундаментальних гарантій дотримання принципів кримінального права при включенні в склад кримінально-правової норми іншогалузевих правових приписів виступає вказівка в кримінальному законі (і лише в кримінальному законі) всіх чотирьох елементів складу злочину. Якщо хоча б один із елементів буде визначатися поза КК України, говорити про наявність кримінально-правової норми не можна. Нормативно-правові приписи інших галузей права, до яких відсилає бланкетна диспозиція в статті КК України, лише деталізують, уточнюють окремі ознаки складу злочину. М.І. Пікуров в цьому питанні відводить Загальній частині кримінального закону роль захисного механізму, який забезпечує непорушність будь-яких принципів чи інших загальних положень кримінального права за допомогою власних приписів (норми про форму вини; вік, з якого може наставати кримінальна відповідальність тощо) [143, с. 101].

Отже, бланкетна диспозиція в статті кримінального закону має самостійне значення: лише вона (разом із нормативними положеннями Загальної частини) визначає всі елементи і обов'язкові ознаки складу злочину (навіть якщо і в абстрактній формі); лише на її підставі встановлюються межі кримінально-правової норми, ознаки конкретного злочинного діяння; лише вона визначає межі, в яких нормативні приписи інших галузей можуть використовуватися для конкретизації такого складу злочину (рівень бланкетності). Іншогалузевий же нормативний припис, до якого відсилає диспозиція в статті кримінального закону, не має самостійного кримінально-правового значення, його дія забезпечується лише єдністю з кримінально-правовою нормою. Тому з впевненістю можна стверджувати, що такі нормативні положення інших галузей мають допоміжне (конкретизуюче), але ніяк не підпорядковане значення.

Також слід уяснити, в яких формах права може об'єктивуватися іншогалузева норма, до якої відсилає бланкетна диспозиція в статті кримінального закону. КС України у вищеназваному Рішенні від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 спочатку вказує, що “бланкетна диспозиція кримінально-правової норми для повного визначення ознак складу злочину відсилає до інших галузей права”, далі ж зазначає, що “конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів” [211] (виділено авт.: Я.Г.). Вочевидь, що категорії “галузь права” та “нормативно-правовий акт” співвідносяться як зміст та форма (одна з форм). Тобто “нормативно-правові акти фактично і юридично є формою права” [59, с. 34], проте не єдиною. “У систему джерел права України, крім нормативно-правових актів, входять нормативно-правові договори, а також правові звичаї та узвичаєння (хоча їх кількість є незначною)” [108, с. 99]. Так, сам орган конституційної юрисдикції у Рішенні від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 (справа про призначення судом більш м'якого покарання) прямо вказує, що одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства [208].

Якщо припустити, що КС України допускає можливість конкретизації змісту бланкетної диспозиції лише нормативно-правовими актами, то постає питання, як же бути з кримінально-правовою охороною відносин, що випливають з міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана ВРУ (принаймні чотири статті КК України прямо на них вказують - ч. 2 ст. 244, ст. ст. 438, 439, 440), а також міжнародних звичаїв як одного із джерел міжнародного права (ст. 438 КК України). Виходить, що норми, закріплені у вказаних статтях КК України, взагалі не можуть бути застосовані, оскільки орган конституційної юрисдикції не допускає можливість встановлення конкретного змісту бланкетної диспозиції в статті КК України за допомогою положень нормативно-правових договорів та міжнародних звичаїв. Нелогічність та, врешті, неприпустимість такого висновку очевидна.

Якщо міжнародні договори, в принципі, можна віднести до нормативних актів (як це беззастережно робиться в науковій літературі, оскільки їх особливість полягає лише в кількості суб'єктів правотворення), то правові звичаї - до таких не відносяться, однак є всі підстави вважати їх джерелом права (що буде показано далі). А тому, видається правильною і послідовною вказівка на те, що конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших галузей права. У зв'язку з цим, з'ясуємо, що слід розуміти під нормативно-правовим актом, нормативно-правовим договором та правовим звичаєм, оскільки від цього залежатиме подальший пошук іншогалузевого нормативного матеріалу, що застосовується в порядку бланкетних відсилок.

“Нормативно-правовий акт - письмовий документ компетентного органу держави, в якому закріплено забезпечуване нею формально обов'язкове правило поведінки загального характеру” [205, с. 104]. За юридичною силою нормативно-правові акти поділяються на: закони та підзаконні нормативно-правові акти.

Одразу зазначимо, що в літературі висловлюється думка, що бланкетна диспозиція в статті КК повинна б відсилати не до будь-яких нормативних актів, а лише до законів [49, с. 31; 268, с. 634] (виділено авт.: Я.Г.). Однак, слушно вказує О.О. Дудоров, “не варто вбачати панацею у досягненні такого стану нормативного регулювання, за якого бланкетні диспозиції норм КК відсилатимуть лише до законів” [54, с. 259]. Врешті, така думка узгоджується з позицією КС України. Так, у Рішенні КС України від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 (справа про зворотну дію кримінального закону в часі), зокрема, вказується, що “конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює кримінально-правову норму більш конкретним змістом” [211] (виділено авт.: Я.Г.). Тобто, КС України вказує на можливість конкретизації змісту бланкетної диспозиції нормативно-правовими актами незалежно від їх юридичної сили. Однак, юридична сила такого акта може мати значення тоді, коли є якісь прямі вказівки в диспозиції такої норми (наприклад, ч. 1 ст. 143 КК України вказує на порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини (виділено авт.: Я.Г.)).

Питання ж, які нормативно-правові акти відносити до підзаконних, залишається далеко неоднозначним. Ситуація ускладнюється тим, що Закон “Про нормативно-правові акти” на сьогодні залишається лише проектом [174]. Правда, діє Постанова КМУ від 23 квітня 2001 року № 376, якою затверджено “Порядок ведення Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів та користування ним” [150]. Однак, ця Постанова фактично визначає лише перелік нормативно-правових актів, які підлягають державній реєстрації, у зв'язку з чим апелювати до неї необґрунтовано.

Певним орієнтиром щодо того, які акти є підстави відносити до нормативно-правових, можна вважати положення, закріплені у Постанові ПВС України від 1 листопада 1996 року № 9 “Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя”. Так, у п. 5 вказано, що “судам необхідно виходити з того, що нормативно-правові акти будь-якого державного чи іншого органу (акти Президента України, постанови ВРУ, постанови і розпорядження КМУ, нормативно-правові акти Верховної Ради АРК чи рішення Ради міністрів АРК, акти органів місцевого самоврядування, накази та інструкції міністерств і відомств, накази керівників підприємств, установ та організацій тощо) підлягають оцінці на відповідність як Конституції, так і закону” [165] (виділено авт.: Я.Г.). Принагідно зазначимо, що аналогічний перелік нормативних актів закріплено в п. 7 Постанови ПВС Російської Федерації від 31 жовтня 1995 року № 8 [217, с. 18]. Видається, що власне вказані акти можна вважати нормативно-правовим. Тим паче, що такий перелік відповідає критеріям, виробленим практикою і теорією. Так, зокрема, в теорії права до підзаконних нормативно-правових актів відносять також, нормативно-правові акти органів місцевого самоврядування; місцевих органів виконавчої влади і навіть окремі акти підприємств, установ, організацій (нормативний наказ, статут, інструкція адміністрації, положення, правила внутрішнього трудового розпорядку тощо) [222, с. 334-341]. П.М. Рабінович називає такого роду акти специфічними юридичними актами, які можуть набувати нормативно-правового значення [205, с. 107-108].

Отже, нормативно-правовими є акти, що є формально обов'язковими; містять правила поведінки загального характеру (тобто поширюють свою чинність на певний час, певну територію, певне коло суб'єктів); мають всі необхідні реквізити. Враховуючи вищенаведене, в подальшому при визначенні кола нормативних актів, до яких cлід звертатися для конкретизації змісту бланкетної диспозиції в статті Особливої частини КК України, такими вважатимемо:

- закони України, а також рішення і висновки КС України, які роз'яснюють їх зміст;

- постанови ВРУ;

- укази і розпорядження Президента України;

- декрети, постанови і розпорядження КМУ;

- підзаконні нормативні акти міністерств, інших центральних органів виконавчої влади;

- підзаконні нормативні акти органів місцевого самоврядування - постанови, рішення;

- підзаконні нормативні акти місцевих органів виконавчої влади (постанови, рішення);

- підзаконні нормативні акти підприємств, установ, організацій (нормативні накази, інструкції, статути, правила внутрішнього трудового розпорядку тощо).

Своєю чергою, “нормативно-правовий договір - об'єктивоване, формально обов'язкове правило поведінки загального характеру, встановлене за взаємною домовленістю кількох суб'єктів і забезпечуване державою” [281, с. 171]. Тобто особливість даного джерела права у кількості суб'єктів, які творять його норми. При цьому, крім міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана ВРУ, до них можуть бути віднесені також інші договори за участю публічних суб'єктів (наприклад, генеральні угоди як регулятори колективних трудових відносин), а також договори локального рівня, що мають загальний характер (наприклад, колективний договір) тощо.

“Правовий звичай - санкціоноване (забезпечуване) державою звичаєве правило поведінки загального характеру” [281, с. 171]. При цьому звичай санкціонується державою шляхом закріплення у нормативних актах можливості його використання для регулювання певних відносин або “мовчазної згоди” влади на фактичне його застосування [281, с. 568]. Для прикладу, ч. 1 ст. 7 ЦК України вказує, що цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту [275].

Що ж до можливості конкретизації змісту бланкетної диспозиції в статті кримінального закону за допомогою міжнародного звичаю - то слід зазначити таке. Відповідно до п. 1 ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (ратифікована ЗУ від 17 липня 1997 року [79]) нікого не може бути визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії або бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення за національними законами або за міжнародним правом. Проте вже ч. 2 цієї статті вказує, що ця стаття не стоїть на перешкоді судовому розглядові і покаранню будь-якої особи за будь-які дії чи бездіяльність, які на час їх вчинення становили кримінальне правопорушення згідно із загальними принципами права, визнаними цивілізованими націями. Аналогічне положення міститься у ст. 15 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року (ратифікований Указом Президії Верховної Ради УРСР від 19 жовтня 1973 року № 2148-VIII) .

Отже, як слушно зазначає В. Василенко, положення вказаних міжнародних актів є юридичним підґрунтям для порушення кримінальних справ щодо вчинення у минулому будь-яких злочинів, які визнавалися такими в загальному міжнародному праві [25, с. 23]. Таким чином, якщо міжнародні звичаї можуть заповнювати прогалину у законодавстві і є достатньою юридичною підставою для притягнення особи до кримінальної відповідальності, то, тим паче, можуть застосовуватися для конкретизації змісту бланкетної диспозиції в статті кримінального закону, якщо лише остання не обмежує допустимий рівень бланкетності.

На підставі вищевикладеного, вважаємо, що конкретизований зміст бланкетної диспозиції повинен встановлюватися за допомогою приписів інших галузей права, що можуть бути формалізовані у нормативно-правових актах, нормативно-правових договорах та правових звичаях. При цьому слід враховувати текстуальний виклад диспозиції в статті, який може містити обмеження допустимого рівня бланкетності.

Логічно виникає й інше важливе питання - чи визнаються такі джерела інших галузей права, до яких відсилає бланкетна диспозиція в статті КК, джерелами кримінального права. В цьому плані наявний дуалізм. Перша позиція зводиться до визнання кримінального закону єдиним джерелом кримінального права (інколи - поряд з Конституцією України; міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана ВРУ; рішеннями КС України про визнання неконституційними тих чи інших положень КК України), а нормативно-правові акти, до яких відсилають бланкетні диспозиції в статтях КК, не є джерелами кримінального права, вони лише обумовлюють особливість формулювання кримінально-правової норми і впливають на специфіку кваліфікації відповідного діяння [141, с. 15]. На такій позиції стоять В.І. Антипов [86, с. 7], І.А. Вартилецька та В.С. Плугатир [23, с. 9], В.О. Гацелюк [34. с. 181], В.А. Клименко [86, с. 21], М.І. Хавронюк [129, с. 16] та інші. Підстави для такого висновку базуються, як правило, на буквальному тлумаченні ч. 1 ст. 3 КК України, яка вказує, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Крім того, КС України у вказаному Рішенні від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 визнав такою, що суперечить п. 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України, можливість зміни кримінального закону підзаконними нормативними актами, на які посилається бланкетна диспозиція в статті КК. Однак, слушно вказує О.О. Дудоров, що “якщо буквально сприйняти наведену аргументацію, бути послідовним до кінця і виходити з конституційно-правового припису про визначення злочину виключно законом, то взагалі можна дійти досить несподіваного висновку про неконституційність існування кримінально-правових норм з бланкетними диспозиціями” [54, с. 259].

Друга позиція, що видається більш обґрунтованою, полягає у визнанні правових приписів інших галузей права, до яких відсилає бланкетна диспозиція в статті кримінального закону, джерелами кримінального права (М.І. Бажанов [5, с. 320-323], М.С. Боровіков [18], В.К. Грищук [47, с. 21], М.А. Ібрагімов та К.В. Ображієв [76, с. 22], В.В. Кузнєцов та А.В. Савченко [98, с. 43-44], В.О. Навроцький [120, с. 5; 124, с. 79], А.В. Наумов [130, с. 38-43] та інші).

Видається, що в основі такого різнобою лежить, знову ж таки, відсутність чіткого розмежування диспозиції в статті та диспозиції норми і, як наслідок, джерел кримінального законодавства та джерел кримінального права. Вище вже вказувалося, що кримінально-правова норма - це не лише приписи Загальної та Особливої частин КК України, але й інших галузей права. Безумовно, що законодавство про кримінальну відповідальність становить КК України, адже саме даний Закон (і лише він) визначає, які діяння є злочинними та встановлює відповідальність за них. Нормативні ж приписи інших галузей права, об'єктивовані у власних джерелах, є самостійними; мають іншу галузеву приналежність; покликані, перш за все, регулювати інші, не кримінально-правові відносини. Однак, з моменту звернення до таких іншогалузевих приписів в процесі застосування бланкетної диспозиції, закріпленої в статті кримінального закону, вони включаються в таку диспозицію, стають її невід'ємною частиною, і врешті, втрачають свою іншогалузеву приналежність. З цього моменту їх завдання не в регулюванні позитивних іншогалузевих відносин, а в уточненні змісту бланкетної диспозиції.

Тобто, лише диспозиція в статті КК України (разом із нормативними положеннями Загальної частини КК України) визначає відповідний склад злочину, встановлює повний цикл всіх його ознак, що є аргументом для визнання КК України єдиним джерелом законодавства про кримінальну відповідальність. Однак, це не виключає можливості звернення до нормативних приписів, що формалізовані в інших джерелах права, для конкретизації змісту такої диспозиції, які в цій частині повинні визнаватися джерелами кримінального права.

Таким чином, частина кримінально-правової норми фактично може міститися і в іншогалузевих джерелах права, які відповідно повинні в цій частині визнаватися джерелами кримінального права, що жодним чином не суперечить принципу, закріпленому у ч. 1 ст. 3 КК України.

Ще одне важливе питання, яке потребує висвітлення: чи може встановлюватися конкретизований зміст бланкетної диспозиції в статті кримінального закону за допомогою актів індивідуального застосування. Справа в тому, що в Особливій частині КК України є низка статей, диспозиції в яких сформульовані шляхом відсилки саме до таких актів (наприклад, ч. 1 ст. 164, ч. 1 ст. 173). Для наочності, ч. 1 ст. 164 КК України передбачає відповідальність за злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів). В даному випадку є відсилка до рішення суду, яке є правозастосовним актом. Для вирішення питання з'ясуємо, що таке акт індивідуального застосування. П.М. Рабінович вказує, що це “спосіб зовнішнього прояву формально обов'язкового правила поведінки індивідуального характеру, яке підтверджує, встановлює, змінює або скасовує юридичні права й обов'язки персоніфікованих суб'єктів у конкретній життєвій ситуації” [205, с. 134]. Тобто, сформульовані в такому акті правила поведінки є формально обов'язковими лише щодо персонально визначеного суб'єкта, спрямовані на врегулювання лише конкретних правовідносин. Отже, акти індивідуального застосування не мають загальнообов'язкового нормативного характеру, а врешті, не є джерелом права. А тому не можуть застосовуватися для конкретизації змісту бланкетної диспозиції в статті кримінального закону. Це, однак, не виключає необхідності звернення до таких актів, проте останнє лежить в площині з'ясування фактичних обставин справи.

В цілому, наведене вище дає підстави виділити такі істотні ознаки поняття бланкетних диспозицій в статтях Особливої частини КК України, які, власне, складають його зміст:

1. Є структурним елементом заборонної кримінально-правової норми.

2. Безпосередньо лише абстрактно називає або описує склад злочину, а для встановлення конкретних його ознак відсилає (прямо чи опосередковано) до норм інших галузей права.

3. Для її застосування недостатньо інформації, що міститься в кримінальному законі, відсутність звернення до іншогалузевих норм унеможливлює її застосування.

4. Конкретизований зміст бланкетної диспозиції повинен встановлюватися за допомогою приписів інших галузей права, що можуть бути формалізовані у нормативно-правових актах, нормативно-правових договорах та правових звичаях.

5. Нормативні приписи інших галузей права включаються в кримінально-правову норму і втрачають свій іншогалузевий характер.

6. Визначає допустимий рівень бланкетності, тобто вказує, приписи яких джерел права можуть використовуватися для конкретизації ознак такого складу злочину.

Отже, бланкетна диспозиція в статті Особливої частини КК України - це структурний елемент заборонної кримінально-правової норми, який безпосередньо лише абстрактно називає або описує склад злочину, а для встановлення конкретних його ознак відсилає (прямо чи опосередковано) до норм інших галузей права, що можуть бути формалізовані у нормативно-правових актах, нормативно-правових договорах та правових звичаях, і які виступають додатковою нормативною підставою кримінально-правової кваліфікації.

Далі з'ясуємо обсяг поняття бланкетних диспозицій в статтях Особливої частини кримінального закону, що дозволить краще зрозуміти їх правову природу. Для цього класифікуємо бланкетні диспозиції в статтях кримінального закону, а також відмежуємо від суміжних явищ.

В якості критеріїв класифікації бланкетних диспозицій в статтях Особливої частини КК України, за правилами логіки, візьмемо окремі істотні ознаки досліджуваного поняття:

1. За елементом (ознакою) складу злочину, який характеризують бланкетні диспозиції:

а) бланкетні диспозиції, що характеризують ознаки об'єкта складів злочинів:

- охоронювані суспільні відносини (наприклад, ст. 109 КК України);

- потерпілого (наприклад, ч. 1 ст. 150 КК України);

- предмет злочину (наприклад, ч. 1 ст. 438, ст. 440 КК України);

б) бланкетні диспозиції, що характеризують ознаки об'єктивної сторони складів злочинів:

- суспільно небезпечні діяння (наприклад, ч. 2 ст. 134, ч. 1 ст. 142, ч. 4 ст. 143, ч. 1 ст. 146, ч. 1 ст. 176, ч. 1 ст. 180, ст. 182 КК України);

- суспільно небезпечні наслідки (наприклад, примітки до ст. ст. 212, 212-1, ч. 1 ст. 361 КК України);

- інші факультативні ознаки об'єктивної сторони складів злочинів: місце, час, спосіб, знаряддя, засоби, обстановку вчинення злочину (наприклад, ст. 174, ч. 3 ст. 190, ч. 3 ст. 197-1, ч. 1 ст. 373 КК України);

в) бланкетні диспозиції, що характеризують ознаки суб'єкта складів злочинів (наприклад, ст. 237, ст. ст. 272-275 КК України);

г) бланкетні диспозиції, що характеризують ознаки суб'єктивної сторони складів злочинів, а саме мету злочину (наприклад, ч. 1 ст. 205, ч. 1 ст. 213, ч. 1 ст. 306, ст. 344 КК України).

2. За характером бланкетних відсилок:

а) бланкетні диспозиції, що містять пряму відсилку у формі вказівки на:

- Конституцію України (ч. 1 ст. 110 КК України), конституційний лад (ч. 1 ст. 109 КК України);

- міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана ВРУ (ч. 2 ст. 244, ч. 1 ст. 438, ч. 1 ст. 439, ст. 440 КК України);

- міжнародне право та звичаї (ч. 1 ст. 438 КК України);

- закон (наприклад, ч. 1 ст. 143, ч. 1 ст. 265, ч. 1 ст. 329 КК України);

- законодавство (наприклад, ч. 1 ст. 150, ч. 1 ст. 172, ч. 1 ст. 201 КК України);

- незаконний (протизаконний) чи законний характер (наприклад, ч. 2 ст. 134, ч. 1 ст. 142, ч. 4 ст. 143 КК України), на протиправний чи правомірний характер окремих ознак складів злочинів (наприклад, ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 120, ч. 1 ст. 397 КК України);

- порушення спеціальних правил (наприклад, ст. 236, ч. 1 ст. 239, ч. 1 ст. 420, ч. 1 ст. 421, ч. 2 ст. 447 КК України);

- самовільний характер діяння (наприклад, ч. 1 ст. 197-1, ч. 1 ст. 283, ст. 353 КК України);

- несанкціонованість (наприклад, ч. 11 ст. 158, ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 361-2, ч. 1 ст. 362 КК України);

- недоброякісність (наприклад, ч. 3 ст. 204, ч. 1 ст. 276 КК України);

б) бланкетні диспозиції, що не містять прямої відсилки:

- склади злочинів, що полягають у невиконанні чи неналежному виконанні правових обов'язків (наприклад, ст. 214, ст. 237, ч. 3 ст. 243, ст. 264 КК України);

- текстуальний виклад диспозиції фактично передбачає порушення спеціальних правил, а саме вказівки на вчинення дій з порушенням порядку, як от: без спеціального дозволу, без державної реєстрації, без обов'язкових інженерних систем захисту довкілля, без права на Прапор тощо (наприклад, ст. 138, ст. 202, ст. 223, ч. 1 ст. 234, ч. 1 ст. 253, ч. ч. 1, 2 ст. 263 КК України).

3. За джерелом права, до якого відсилають бланкетні диспозиції:

а) бланкетні диспозиції, які відсилають до нормативно-правових актів (наприклад, ч. 1 ст. 110, ч. 1 ст. 143, ч. 1 ст. 248 КК України);

б) бланкетні диспозиції, які відсилають до нормативно-правових договорів (наприклад, ч. 2 ст. 244, ст. ст. 438, 439 КК України);

в) бланкетні диспозиції, які відсилають до нормативно-правових актів, а також до звичаєвих норм (ст. 438 КК України).

4. За наявністю у диспозиціях вказівки на юридичну силу джерел права, що можуть застосовуватися в порядку бланкетної відсилки (за допустимим рівнем бланкетності):

а) бланкетні диспозиції, що містять прямі вказівки щодо обмеження допустимого рівня бланкетності (наприклад, ч. 1 ст. 143, ч. 2 ст. 244, ч. 1 ст. 265 КК України);

б) бланкетні диспозиції, що не містять обмежень допустимого рівня бланкетності (наприклад, ст. 236, ч. 1 ст. 239, ч. 1 ст. 283 КК України).

Така класифікація, звичайно, показує розмаїття бланкетних диспозицій в статтях кримінального закону, що полегшує розуміння їх змісту та особливостей, однак не дає критерії для їх відмежування від суміжних явищ. А тому порівняємо бланкетні диспозиції в статтях Особливої частини КК України від однорідних явищ. Мета будь-якого порівняння, в тому числі цього, полягає в глибшому розумінні сутності досліджуваних явищ [272, с. 33].

Йдеться, зокрема, про відсильні диспозиції в статтях Особливої частини КК України, а також про інші форми “запозичення” іншогалузевого матеріалу (диспозиції в статтях Особливої частини КК України, в яких використовується іншогалузева термінологія, а також диспозиції в статтях Особливої частини КК України, що передбачають субсидіарне застосування правових норм). Що стосується відсильних диспозицій в статтях Особливої частини КК України - то тут особливих труднощів не виникає. Відсильна диспозиція, як і бланкетна, лише вказує на злочин і називає обов'язкові ознаки основного та/або кваліфікованого складу злочину, однак для розкриття їх змісту відсилає до іншої норми (частини) цієї або іншої статті Кодексу (наприклад, ст. ст. 192, 198, 422, 431, 445 КК України). При цьому слушно зазначає В.О. Навроцький, що “відсильна диспозиція, як правило, передбачає встановлення не наявності, а відсутності ознак злочину, встановлених іншою статтею закону” [124, с. 80]. Наприклад, ст. 192 КК України передбачає відповідальність за заподіяння значної майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства. Таке формулювання диспозиції цієї статті відсилає до ст. 190 КК України, яка передбачає ознаки шахрайства. Виділення такого виду диспозицій пояснюється, головним чином, взаємопов'язаністю і взаємообумовленістю нормативних приписів в статтях Загальної і Особливої частин КК України, які утворюють внутрішній рівень зв'язку кримінально-правових норм.

Що ж до диспозицій в статтях Особливої частини КК України, які передбачають субсидіарне застосування іншогалузевих норм, а також в яких використовується іншогалузева термінологія - то тут ситуація складніша, адже, як і при бланкетних диспозиціях в статтях кримінального закону, йдеться про звернення до нормативних положень, що знаходяться поза кримінальним законом. При цьому існує термінологічна неузгодженість при позначенні відповідних понять: бланкетні ознаки [141, с. 7], бланкетні ознаки-поняття [278], бланкетна термінологія [84, с. 61], субсидіарне застосування норм [124, с. 81; 125, с. 11-115]. Аналіз показує, що автори цими термінами позначають поняття, які повністю чи частково співпадають за своїм обсягом.

Отже, по-перше, відмежуємо бланкетні диспозиції в статтях Особливої частини КК України від диспозицій в статтях Особливої частини КК України, в яких використовується іншогалузева термінологія. Використання у диспозиціях в статтях кримінального закону іншогалузевої термінології передбачає використання термінів чи складніших лексичних структур, зміст яких розкривається нормами інших галузей права. Свого часу М.М. Гродзинський відзначав, що використання спеціальних іншогалузевих термінів в законодавстві з метою чіткості і повноти викладення змісту норми логічне і необхідне [48, с. 15]. Якби добре не був написаний закон, він завжди потребує тлумачення та уяснення для правильного застосування на практиці [93, с. 105]. Дивним і нелогічним було, якщо б терміни вживалися в кожній галузі у своєму спеціальному значенні, це порушувало б системні зв'язки права. Хоча інколи цього не уникнути, в такому випадку законодавець зобов'язаний розтлумачити спеціальний зміст вжитого у нормі терміна. Якщо ж законодавець не робить цього, то це дає всі підстави вважати, що такий термін вжитий в тому ж значенні, що і «материнській» галузі.

Ключем для розмежування бланкетних диспозицій в статтях Особливої частини КК України та диспозицій в статтях Особливої частини КК України, в яких використовується іншогалузева термінологія, є той факт, що при останніх звернення до норм інших галузей права має на меті забезпечити правильне розуміння змісту кримінально-правової норми, а тому є бажаним, сприятливим, однак необов'язковим. Тобто відсутність звернення до іншогалузевих норм, хоча і утруднює, однак не унеможливлює з'ясування змісту всіх ознак конкретного складу злочину. Спрощено на практиці це можна звести до питання, яке стоїть перед тим, хто застосовує норму, - “Чи можна конкретно назвати всі обов'язкові ознаки певного складу злочину без звернення до іншогалузевого нормативного матеріалу?”. Якщо відповідь позитивна, то йдеться про звичайне використання іншогалузевої термінології. Якщо ж негативна - то йдеться про необхідність “запозичення” іншогалузевого матеріалу, тобто може мати місце або бланкетна диспозиція в статті кримінального закону, або диспозиція в статті кримінального закону, яка передбачає субсидіарне застосування іншогалузевих норм, розмежування яких складніше.

Для кращого розуміння міжгалузевого зв'язку кримінального права у формі диспозицій в статтях кримінального закону, які передбачають субсидіарне застосування іншогалузевих норм, з'ясуємо етимологічне значення терміну “субсидіарний”, який походить від латинського “subsidium”, що означає допомога, підтримка [224]. В.О. Навроцький зазначає, що субсидіарне застосування правових норм має місце тоді, коли для з'ясування однієї норми необхідно звертатися за допомогою до інших правових норм, така допомога полягає у з'ясуванні змісту понять, які використовуються в одній нормі, а зміст їх витлумачений в іншій нормі” [124, с. 81] (виділено авт.: Я.Г.). При бланкетній же диспозиції в статті кримінального закону звернення до іншогалузевих норм є обов'язковим не тому, що необхідно з'ясувати точний зміст того чи іншого поняття, а в силу того, що існує штучно створена законодавцем “нормативна абстракція”, не конкретизувавши яку правозастосовник не зможе визначити конкретні ознаки складу злочину. Тобто диспозиції в статтях кримінального закону, які передбачають субсидіарне застосування правових норм, називають конкретні ознаки складу злочину, однак їх точне змістовне наповнення визначається іншогалузевим нормативними положеннями.

Загалом, видається, що поділ диспозицій в статтях Особливої частини КК України на бланкетні та такі, що передбачають субсидіарне застосування іншогалузевих норм, в силу обов'язковості в обох випадках звернення до таких норм, є дещо умовним і таким, що має суто теоретичне значення. На практиці ж обидві форми міжгалузевого зв'язку передбачають обов'язкове застосування іншогалузевих норм, які стають частиною кримінально-правової норми, а тому виступають додатковою нормативною підставою кваліфікації. Врешті, віднесення звернення до норм інших галузей права до одного з названих видів повністю залежить від текстуального формулювання диспозиції в статті законодавцем. Наприклад, у КК 1960 року примітка до ст. 81 вказувала, зокрема, що розкрадання визнається вчиненим у великих розмірах, якщо воно вчинено однією особою чи групою осіб на суму, яка в сто і більше разів перевищує мінімальний розмір заробітної плати, встановлений законодавством України (абзац другий), а в особливо великих розмірах -- якщо воно вчинено однією особою чи групою осіб на суму, що в двісті п'ятдесят і більше разів перевищує мінімальний розмір заробітної плати, встановленої законодавством (абзац третій) (виділено. авт.: Я.Г.). Очевидна пряма відсилка до законодавства. А тому КС України і відніс вказану диспозицію до бланкетної (Рішення від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 (справа про зворотну дію кримінального закону в часі)). В КК України 2001 року аналогічна примітка до ст. 185 пов'язує розмір шкоди з відповідним кратним розміром неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Жодного посилання немає, однак необхідність звернення до нормативних приписів, що знаходяться поза кримінальним законом, для з'ясування величини неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (на сьогодні - мінімальної соціальної податкової пільги), цілком очевидна. А тому в даній ситуації йдеться про диспозицію, яка передбачає субсидіарне застосування іншогалузевих норм. Хоча аналіз практики в частині визначення відповідного кратного розміру заподіяної матеріальної шкоди показує, що суди у вироках часто взагалі нехтують вказівкою на іншогалузеві норми, якими керуються при визначенні розміру заподіяної шкоди, що, звичайно, неприпустимо. Наприклад, у вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18 червня 2007 року (справа №1-46\07) вказується вартість кожного викраденого предмета, в результаті чого зазначається: “Таємним викраденням індивідуального майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у приміщення, скоєному повторно, що завдало значної шкоди потерпілому, вчинена у великих розмірах, підсудний ОСОБА 1 скоїв злочин передбачений ч.4 ст. 185 КК України” (виділено авт.: Я.Г.) [60].

Щодо бланкетних диспозицій в статтях кримінального закону - то можна навести низку постанов ПВС України, в яких прямо вказується на необхідність звернення до відповідних нормативних актів при кваліфікації посягань чи їх приєднання до матеріалів кримінальної справи (наприклад, Постанова “Про судову практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля” від 10 грудня 2004 року № 17 (п. 2) [199]; Постанова “Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті” від 23 грудня 2005 року № 14 (п. 3) [186]; Постанова “Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини проти безпеки виробництва” від 12 червня 2009 року № 7 [185]). В частині ж диспозицій в статтях кримінального закону, які передбачають субсидіарне застосування іншогалузевих норм, позиція ПВС України також знаходить відображення. Так, одним із яскравих і поширених в КК України прикладів диспозицій, що передбачають субсидіарне застосування іншогалузевих норм, є ті, які визначають злочини, що вчиняються службовими особами чи злочини, де мотивом є службова діяльність потерпілого. Виходячи з поняття службової особи (примітка 1 до ст. 364 КК України), зрозуміло, що для встановлення ознак суб'єкта злочину чи потерпілого необхідно звернутися до відповідних нормативних актів, що закріплюють функції представників влади або відповідні організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки. ПВС України в абзаці другому п. 2 Постанови “Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень” від 26 грудня 2003 року № 15 чітко визначив, що суди зобов'язані вимагати від органів досудового слідства долучення до матеріалів кримінальних справ про перевищення влади або службових повноважень копій нормативно-правових актів, положень, інструкцій, інших документів, що розкривають характер повноважень службової особи [200]. Р.Л. Максимович пропонує на законодавчому рівні передбачити відповідний обов'язок працівників правоохоронних і судових органів зазначати в процесуальних документах, які конкретно організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки особа виконувала в тому чи іншому випадку [110, с. 137]. Тобто, в таких випадках, хоча і названо всі конкретні ознаки складів злочинів, однак віднесення конкретної особи до службової передбачає необхідність звернення за допомогою до нормативного матеріалу, що знаходиться поза кримінальним законом.

Тобто диспозиції в статтях кримінального закону, які передбачають субсидіарне застосування іншогалузевих правових норм, конкретно називають всі ознаки складу злочину (і цим схожі на просте використання іншогалузевої термінології), однак з'ясування змісту певних ознак неможливе без звернення до нормативних положень, що знаходяться поза КК України, відсутність звернення до цих положень унеможливлює застосування такої диспозиції в статті кримінального закону. При бланкетному ж характері диспозиції одразу помітна нестача нормативної інформації, ознаки складу злочину викладені абстрактно, тобто є своєрідний “бланк”, “невідоме”, аналогічного математичному “х”, без з'ясування якого неможливо визначити конкретні ознаки складу злочину.

Для наочності, проілюструємо види запозичення іншогалузевого матеріалу на прикладі диспозиції у ч. 2 ст. 110 КК України. Зокрема, вказується на відповідальність за умисні дії, вчинені з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, а також публічні заклики чи розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій, якщо вони вчинені особою, яка є представником влади. Отже:

1) бланкетна вказівка прямо відсилає до Конституції України та передбачає конкретизацію ознаки об'єктивної сторони складу злочину, а саме суспільно небезпечного дій, вчинених з метою зміни меж території або державного кордону України;

2) для з'ясування, чи особа є представником влади необхідно звернутися за допомогою до іншогалузевого матеріалу, який окреслює владні повноваження. Тобто йдеться про субсидіарне застосування іншогалузевих норм;

3) використання іншогалузевої термінології (наприклад, межі території, державний кордон України тощо) передбачає звернення до іншогалузевих норм для розкриття їх змісту, однак останнє є бажане, дозволяє точно і правильно зрозуміти зміст кримінально-правової норми.

Виходячи з вищевикладеного, спробуємо узагальнити відмінності між диспозиціями в статтях Особливої частини КК України, які передбачають різні форми запозичення іншогалузевого нормативного матеріалу.

Таблиця 1.1 Співвідношення форм запозичення іншогалузевого нормативного матеріалу в статтях Особливої частини КК України

Отже, резюмуючи вищенаведене порівняння, видається можливим зробити такий дещо спрощений висновок щодо віднесення диспозицій в статтях Особливої частини КК України до бланкетних: такими є ті диспозиції, в яких ознаки складу злочину викладені абстрактно та які містять пряму або завуальовану відсилку (склади злочинів, які полягають у невиконанні чи неналежному виконанні правових обов'язків та ті, в яких текстуальний виклад диспозиції фактично передбачає порушення спеціальних правил).

1.3 Бланкетні диспозиції у пам'ятках кримінального права України

“Будь-яку правову проблему неможливо розв'язати, не дослідивши належним чином її генезис” [269, с. 45]. Аналіз основних пам'яток кримінального права України дає можливість відстежити появу перших бланкетних відсилок при формулювання складів злочинів; з'ясувати, чи бланкетні диспозиції - це результат високого рівня правової урегульованості певних сфер суспільного життя, чи закономірність, яка мала місце і в перших письмових джерелах права; крім того, виявити динаміку використання бланкетних диспозицій при формулюванні кримінально-правової заборони, особливості використання бланкетних відсилок як технічного прийому; з'ясувати, які джерела застосовувались для конкретизації змісту бланкетної диспозиції. Врешті, історичний екскурс дає можливість почерпнути позитивний правовий досвід.

Огляд пам'яток кримінального права розпочнемо з часів Київської Русі. Важливими першоджерелами давньоруського права були русько-візантійські договори 907, 911, 944 років. Незважаючи на те, що ці договори регулювали, в основному, торговельні відносини, визначали права, якими користуються руські купці у Візантії, проте вже тут можна знайти норми кримінального права, які носили, як правило, казуальний характер. І хоча в даних договорах немає бланкетних диспозицій при конструюванні заборонних норм, однак в договорі князя Олега 911 року (ст. 4) і договорі князя Ігоря 944 року (ст. ст. 6, 9) є бланкетні санкції. Так, ст. 4 договору 911 року передбачає, що якщо вбивця втече з місця вбивства, і буде мати майно, то нехай ту частину його майна, яка належить йому по закону, візьме родич убитого, але й дружина вбивці нехай збереже те, що належить їй по звичаю [136, с. 11] (виділено авт.: Я.Г.). Ст. 6 ж договору 944 року передбачає, що якщо руський вкраде щось у грека, а вкрадене уже продано, то слід наказати по грецькому звичаю і по статуту і звичаю руському [136, с. 38] (виділено авт.: Я.Г.).

Отже, як видно, вже в давньоруських договорах використовували відсилку до інших джерел права як юридичний технічний прийом при конструюванні складів злочинів, хоча це стосувалось лише санкцій. При цьому відсилки передбачали звернення не лише до внутрішніх законів і звичаїв, що є специфікою давньоруського права, але й до звичаїв інших держав, що, звичайно, є прогресивною тенденцією, яка свідчить про формування поваги до норм інших держав ще на початках формування Української державності. Фактично відсилка такого роду є проявом бланкетної відсилки до норм міжнародного права у чинному КК України.

“Вінцем давньоруського права є кодифікований юридичний збірник Руська Правда” [68, с. 46]. Треба зазначити, що “статті Руської Правди були зачатковими, вони мало чим відрізнялися від цивільно-правових норм” [82, с. 37]. Руська Правда не відрізняла кримінального правопорушення від цивільно-правового. Заподіяння потерпілому фізичної, матеріальної чи моральної шкоди визначалось як «обіда», тобто кривда. Найдавнішою є Коротка редакція Руської Правди, яка відображає давньоруське право періоду становлення феодального ладу (10-30-ті роки XI століття). Вона складається з Правди Ярослава (1-18 ст.), Правди Ярославовичів (19-41 ст.), Покону вирного (ст. 42), Уроку мостникам (ст. 43). Проте норми, які передбачають відповідальність за «кривду», передбачені лише в Правді Ярослава і Правді Ярославовичів. Слід відзначити, що норми в цих пам'ятках сформульовані казуально і жодної відсилки немає. Це можна пояснити тим, що Руська Правда, хоча поряд з нею існувало також князівське та церковне (канонічне) законодавство, розглядалася як найважливіший внутрішній закон, в якому були урегульовані найбільш значущі питання, а тому об'єктивно потреби у відсилках до інших джерел не було.

Існує також Розширена редакція Руської Правди, яка відображає еволюцію феодального права внаслідок подальшого соціально-економічного й політичного розвитку Київської держави. Вона вміщує більшість перероблених і доповнених норм Короткої редакції, а також Статут Володимира Мономаха. Дана редакція також характеризується казуальністю у викладі норм, проте тут можна побачити бланкетні санкції (ст. ст. 56, 88). Так, ст. 56 передбачала покарання за втечу закупа по закону [136, с. 128] (виділено авт.: Я.Г.). А в ст. 3 Статуту Володимира Мономаха (друга редакція) до числа злочинів, віднесених до відання церковних судів, було додано церковну крадіжку і розриття могили з ціллю крадіжки захоронених дорогоцінностей; при цьому Статут не визначав покарання за ці злочини, оскільки винні суворо карались за візантійським церковним законодавством [136, с. 250]. Отже, у Розширеній редакції Руської Правди можна побачити бланкетні санкції.

Скорочена ж редакція Руської Правди розглядається дослідниками як переробка одного із списків Розширеної редакції, а тому в аспекті даного дослідження якихось особливостей не має.

Підґрунтям правової системи Галицько-Волинського князівства стало право Київської Русі. Основними джерелами права залишалися норми звичаєвого права й Руської Правди, хоча давньоруське право розвинулося і у князівському законодавстві, яке існувало у виді грамот, заповітів, статутів, договорів тощо. Так, найбільш відомими є грамота князя Івана Ростиславовича Берладника (1134 рік), рукописання Володимира Васильковича (близько 1187 рік), статутна грамота князя Мстислава Романовича (близько 1289 рік), проте перелічені пам'ятки стосувались цивільно-правових, управлінських та інших питань і не містили кримінально-правових норм [274, с. 46-48].

Після розпаду Київської держави і занепаду Галицько-Волинського князівства державно-правовий розвиток на переважній частині українських земель тісно пов'язується з експансією зміцнілої за князя Гедиміна Литовської держави. Спочатку, оскільки ці землі стояли на вищій правовій сходинці розвитку, ніж Литва, тут зберігався свій юридичний устрій. Основними джерелами права деякий час були звичаєве давньоруське право та Руська Правда. “Власна ж законодавча діяльність литовських князів спочатку розвивалась у формі Привілейних грамот” [68, с. 79]. Першим же збірником, який уніфікував чинне законодавство (привілеї, звичаєве право, місцеве право) й судово-адміністративну практику став Судебник Великого князя Казимира IV, ухвалений на провінційному сеймі у Вільно у 1468 році [274, с. 56-59]. Даний акт складався з 25 статей, що передбачали відповідальність за різного роду кривди. Норми були сформульовані казуально, а тому бланкетні відсилки не застосовувалися.