Корпорации и корпоративные финансовые инструменты в российском и зарубежном праве

На наш взгляд, следуя общей логике правовой конструкции финансовых организаций, к их числу следовало бы отнести саморегулируемые организации в сфере финансового рынка, инвестиционные товарищества, специализированные общества (финансовые и проектного финансирования), операторов инвестиционных платформ, банковские холдинги, контролирующих лиц финансовых организаций, иностранные и международные финансовые организации, чья деятельность допускается на территории Российской Федерации. В национальном праве финансовая организация представляет собой пример квазикорпоративного субъекта, каковым может быть как юридическое, так и физическое лицо, на которое нормативно возложены специальные функции либо которое допускается к осуществлению специализированной деятельности в сфере финансовых рынков, а также занимается оказанием прочих услуг финансового свойства. Субъект имеет двоякую природу: с одной стороны, он сам относится к числу корпоративных лиц, является элементом хозяйственной системы; с другой стороны, выполняет роль необходимого звена при совершении операций с корпоративными финансовыми инструментами, в т. ч. с ценными бумагами. Чрезвычайно широкий объем понятия «финансовая организация» и отсутствие четких критериев отнесения к нему тех или иных субъектов формирует негативную юридическую практику и снижает эффективность правовых механизмов регулирования.

В Федеративной Республике Германия наблюдается двойное функциональное регулирование отношений на финансовых рынках, осуществляемое как Федеральным банком (Bundesbank), так и особым Федеральным органом по финансовому надзору (Bundesanstalt fUr Finanzdienstleistungsaufsicht - BaFin). В отношении регулирования финансовых услуг действуют: Закон о Федеральном органе по финансовому надзору (Gesetz uber die Bundesanstalt fur Finanzdienstleistungsaufsicht), Кодекс капиталовложений (Kapitalanlagegesetzbuch), Закон об инвестициях (Gesetz uber Vermogensanlagen), Закон о торговле ценными бумагами (Gesetz uber den Wertpapierhandel), Закон о приобретении и поглощении ценных бумаг (Wertpapierer- werbs- und Ubernahmegesetz), Закон о проспектах ценных бумаг (Gesetz uber die Erstellung, Billigung und Veroffentlichung des Prospekts), Закон о бирже (Borsengesetz), Закон о хранении и распоряжении ценными бумагами (Gesetz uber die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren), Четвертый закон о финансовом рынке (Vierten Finanzmarktforderungsgesetz), Закон о кредитной деятельности (Kreditwesen- gesetz), Закон об акциях (Aktiengesetz) и ряд других законов, а также подзаконных актов (Правил) [27].

Основные виды финансовых организаций представлены инвестиционными фондами, инвестиционными акционерными корпорациями, инвестиционными товариществами с ограниченной ответственностью, которые с позиций правовой формы чаще могут быть отнесены к коммерческим (предпринимательским) субъектам корпоративного типа, включая весьма распространенные корпорации публичного права (Korperschaft des offentlichen Rechts). Специальные критерии, касающиеся отнесения таких субъектов, к примеру, к инвестиционным фондам, устанавливаются Федеральным органом. Предусматриваются инфраструктурные субъекты, например рейтинговые агентства. Субъектами хранения ценных бумаг могут выступать банки (в ходе инвестиционной деятельности или организованной торговли) либо профессиональные хранители - депозитарии. Исходя из положений ГТУ о статусе хозяйственного субъекта (коммерсанта) германское законодательство указывает на такого субъекта, как собственно комиссионер, управомоченный на осуществление торговых операций с ценными бумагами и производными финансовыми инструментами (набор которых довольно широк) на основании соответствующего договора, выделяя в числе клиентов финансовых и нефинансовых контрагентов. Основным субъектом организованной торговли выступают биржи, причем как фондовые, так и товарные, статус которых определяется Законом о биржах. Германия традиционно признается примером такой модели финансового рынка, которая основана на банковском секторе, но не исключает существования иных субъектов, которые могут быть признаны финансовыми организациями (небанковского типа). При этом банковские институты подразделяются на т. н. «инвестиционные» (осуществляющие операции с финансовыми инструментами») и «коммерческие» (существенно ограничены в операциях с фондовыми ценностями, концентрируясь на кредитных, депозитных, расчетно-кассовых услугах). Функция учета прав на финансовые инструменты централизована и реализуется в цифровом формате Франкфуртским банковско-клиринговым центром (Clearstream Banking Frankfurt - CBF).

Германская система регулирования оборота финансовых инструментов сходна с российской, в т. ч. по методу построения нормативной вертикали (законы, подзаконные акты), по методу управления (специализированный федеральный орган), по методу специализации финансовых организаций. В то же время, ввиду влияния национальных особенностей и нормативных требований Европейского Союза, различия правовых моделей финансовых рынков становятся все более явными. Российская модель отличается по ряду позиций, ей присущи: монофункциональное управление с передачей всех надзорных полномочий Центральному Банку; более широкий видовой состав финансовых организаций; приоритет реестрового учета над депозитарным учетом-хранением финансовых инструментов; приоритет общей функции организованной торговли над специальной функцией биржевой деятельности; отсутствие подразделения бирж на товарные и фондовые.

Правовые режимы корпоративных финансовых инструментов ФРГ и России традиционно представляются схожими в силу общности цивилистических начал. Германское законодательство выделяет акции (Aktien) как основной корпоративный финансовый инструмент и аналогично российскому закону подразделяет их на обыкновенные (Stammaktien) и привилегированные (Vorzugsaktien). Традиционно схож объем прав по российским и германским обыкновенным акциям: право одного голоса на каждую акцию, право участия в управлении, право ликвидационной квоты, право на дивиденд. Привилегированные акции в ФРГ предоставляют лишь право на получение дивидендов, однако становятся голосующими в случае невыплаты дивидендов в течение более двух лет, а также при решении вопросов о дополнительном выпуске или погашении таких акций. Однако, в отличие от российского, германское законодательство предусматривает особую субразновидность корпоративных инструментов, предоставляющих право на получение дохода из прибыли корпорации без участия в ее управлении (Genussscheine). По признаку вида акции в Германии подразделяются на именные акции (Namensaktien) и предъявительские акции (Inhaberaktien), не допускаемые российским законодательством. Обязанность ведения реестра прав на именные инструменты возложена на корпорацию-эмитента, в то время как российским законом такой механизм был исключен в 2015 г. с передачей функции учета прав на акции специализированному лицу - регистратору. По германскому законодательству депозитарный учет корпоративных финансовых инструментов также имеет существенные отличия от российского. Механизм номинального держания депозитарием как таковой не предусмотрен для именных акций, а депозитарный учет и фиксация перехода прав в депозитарии CBF используется главным образом при операциях с предъявительскими инструментами (которые также не запрещается передавать в виде бумажных сертификатов непосредственно отчуждающим лицом приобретателю). Участник корпорации сохраняет право требовать выдачи ему бумажного сертификата (ценной бумаги), исключения возможны лишь если условия эмиссии изначально предусматривали выпуск «объединенного сертификата» (Sammelurkunde). Схожий институт «глобального сертификата» был воспринят российским законодателем и в настоящее время представляет собой промежуточную конструкцию между документарной и бездокументарной формами финансового инструмента, что создает существенные затруднения в достижении единства механизмов регулирования. Тем самым нормативные формы корпоративных инструментов, по законодательству ФРГ, можно признать более традиционными и варьируемыми по сравнению с российскими. Так, предусматриваются в равной степени документированная и недокументированная формы, именной и предъявительский виды, возможность выпуска самой корпорацией бумажных сертификатов на каждого нового корпоранта либо альтернативный учет в системе депо - счетов, а также особые формы корпоративных инструментов, в т. ч. таких, которые корпорация может запретить приобретать определенному кругу лиц (прежде всего акций).

Законодательство Французской Республики, следуя общим тенденциям европейского права, рассматривает банки как основной тип финансовой организации, также выделяя «коммерческие» (Banques commerciales) и «инвестиционные» (Banques d'affaires), которые в последнее время зачастую объединяются в универсальные. Наряду с Коммерческим кодексом действует специальный кодифицированный акт, определяющий основы деятельности французских финансовых организаций, - Денежнофинансовый кодекс (Code monetaire et financier) Loi № 2003-706 du 1 aout 2003 de securite financiere. URL:https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT0000 00428977/2020-10-05/.. Как и в России, французским банкам предоставлены широкие функциональные правомочия участия на рынке финансовых инструментов, что не исключает наличия специализированных субъектов. Общее регулирование и надзор за их деятельностью отнесены к ведению нескольких специализированных административных органов, что позволяет сделать вывод об отсутствии во Франции мегарегулятора финансового рынка, подобного Банку России. Регуляторные функции исполняют Учреждение по финансовым рынкам (Autorite des Marches Financiers - AMF), Комитет по кредитным организациям и инвестиционным компаниям (Comite des Etablissements de Credit et des Entreprises d'investissement), а также в некоторой степени Министерство экономики и Банк Франции. Основная роль в непосредственном регулировании деятельности на финансовых рынках принадлежит скорее AMF, которая, как BaFin в Германии и существовавшая до 2013 г. в России Федеральная служба по финансовым рынкам, не будучи единственным мегарегулятором, осуществляет повседневный надзор и инструктивную координацию деятельности на финансовом рынке. В частности, французская AMF издает общие правила (Генеральный регламент - Reglement General), которыми определяются: полномочия самого регулятора, порядок совершения сделок с финансовыми инструментами; раскрытие информации; выработка рекомендаций и разъяснений; рассмотрение жалоб на нарушения прав инвесторов; противодействие использованию инсайдерской информации и манипулированию ценами; проведение расследований нарушений; применение дисциплинарных мер; сбор специальной отчетности; предварительное согласование выдачи лицензий. Лицензирующим органом выступает Комитет по кредитным организациям и инвестиционным компаниям. Важную организующую роль, в т. ч. определившую полномочия AMF, сыграл Закон о финансовой безопасности от 2003 г. (Loi de securite financiere)1.

Предусматривается разрешительный (лицензионный) порядок для допуска к торговле финансовыми инструментами, данную функцию исполняют многосторонние торговые системы (Systemes multilateraux de negociation). Собственно финансовые организации рассматриваются французским законодателем прежде всего как институты коллективного инвестирования в ценные бумаги (Organismes de placement collectif en valeurs mobilieres). Среди таковых выделяются: акционерные инвестиционные компании (societes d'investisse- ment), подразделяющиеся на компании с переменным капиталом (a capital variable) и c фиксированным капиталом (a capital fixe); инвестиционные фонды (fonds d'investissement), подразделяющиеся на взаимные фонды размещения (fonds commun de placement) и на взаимные фонды размещения предприятий (fonds commun de placement d'entreprise). Французские инвестиционные фонды в большей степени отражают общемировую практику создания взаимных фондов (англ. - mutual funds), не являющихся юридическими лицами. Такой практике соответствует конструкция российских паевых инвестиционных фондов, но не акционерных инвестиционных фондов, признаваемых, по российскому законодательству, юридическими лицами и являющихся сложным конгломератом конструкций корпорации, хозяйственного (акционерного) общества, фонда коллективных инвестиций и инвестиционной компании.

Инвестиционная компания (entreprises d'investissement) выделяется в качестве специализированной финансовой организации французским Законом о модернизации финансовой деятельности (Loi de modernisation des activites financieres) Loi № 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activites financieres. URL: https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/ JORFTEXTOOOOOO193 847/.. Этот субъект наиболее близок к модели универсального оператора финансового рынка, оказывающего широкий спектр услуг: консультационных, андеррайтинговых, по управлению активами, брокерских, дилерских, комиссионных, посреднических и др. Такая модель может служить ориентиром для трансформации российских т. н. «профессиональных участников рынка ценных бумаг» в полноценные инвестиционно-финансовые компании, освобожденные от не существующей на практике «дилерской» деятельности, осложненной обязанностью публично объявлять цены финансовых инструментов и совершать внебиржевые сделки по объявленным ценам от своего имени, а также от несвойственных депозитарных (учетно-хранительских) функций, составляющих особую группу функциональных правомочий.

В качестве особого субъекта французской модели рынка финансовых инструментов может рассматриваться биржа. Парижская биржа (Bourse de Paris) исторически выступала системообразующим элементом, во многом обеспечившим лидирующую роль Франции на европейском финансовом рынке. К настоящему времени организованные торги финансовыми инструментами происходят в рамках крупнейшего биржевого холдинга Euronext, в который входит и Парижская биржа. В соответствующем французском сегменте Euronext Paris торговые сессии проводятся по аукционнокотировочному типу с использованием торговой системы Nouveau Systeme de Cotation.

Основанная в 1967 г. и усилившая свое значение благодаря Закону от 1989 г. Комиссия по биржевым операциям (La Commission des Operations de Bourse) является государственным специализированным учреждением, обеспечивающим контроль законности во всех сегментах финансового рынка Франции. Комиссия уполномочена рассматривать жалобы на нарушения в сфере финансовых рынков, следить за их общим нормальным функционированием, фиксируя аномальные колебания курсов из-за манипуляций, инсайдерской торговли, контролировать информацию, распространяемую финансовыми компаниями, в т. ч. предлагающими инвестиционные услуги неограниченному кругу лиц [21]. Приходится констатировать, что подобные функции не предусмотрены в российском законодательстве в отношении какого- либо внегосударственного межпрофессионального органа, а попытка легально закрепить сходные функции для саморегулируемых организаций нуждается в серьезной оценке результативности такого подхода.

Закрепленная французским законодательством система корпоративных финансовых инструментов восприняла континентальные традиции, одновременно испытав общеевропейское влияние. Как в германской и российской, так и во французской модели оборотоспособные корпоративные финансовые инструменты со специальным правовым режимом именуются акциями (actions) и находятся в системной связи с правовой формой корпорации - акционерного общества (товарищества) - societes. Акции могут рассматриваться как рыночные финансовые инструменты, как ценные бумаги, как доли в уставном капитале акционерной корпорации. Акции подразделяются на обыкновенные (ordinaires) и привилегированные (preferentielles). Правовой режим каждой из них является хотя и не тождественным, но весьма сходным во всех континентальных правопорядках. По французскому праву обыкновенные акции предоставляют право голоса и дивиденда, а привилегированные - гарантированный дивиденд и преимущества при его выплате.

Что касается видов финансовых инструментов, то здесь наблюдаются особенности институционных правовых начал, обусловливающих различия с государствами пандектной системы. Так, схожим образом с российской и германской видовой классификацией выделяются именные и предъявительские акции, однако применительно к виду они уже не именуются акциями, а представлены обобщенными наименованиями titres nominatives и titres au porteur соответственно, которые ближе к понятию «ценная бумага» или «финансовый инструмент». Французское законодательство, так же как и германское, допускает ведение регистра акционеров как самой корпорацией, так и назначенным ею агентом, что сходно с моделью альтернативного ведения реестра акционеров эмитентом либо специализированным регистратором в России до 2015 г. Допускается и вторичное звено учета прав на корпоративные финансовые инструменты - номинальный администратор (номинальный держатель с функциями депозитарного учета - Nominatif administre). На основе действующей в Европе и Северной Америке глобальной клиринговорасчетной сети Euroclear, обслуживающей соответствующую биржевую конгломерацию Euronext, переход финансовых инструментов от одного владельца к другому осуществляется централизованно, совершением операций в соответствующих компьютерных сетях и базах данных. Необходимо учитывать, что внешней формой любых финансовых инструментов во Франции (в отличие от германской модели) является исключительно безбумажная цифровая форма. Это, как видно, не препятствует существованию видовой группы инструментов au porteur, предполагающей не фактическую презентацию бумажного документа - ценной бумаги как такового, а юридический метод фиксации и реализации прав на финансовый инструмент. Указание имени акционера в реестре корпорации или агента не является обязательным и осуществляется по воле владельца, если только уставом корпорации не предусмотрен выпуск исключительно именных акций. В ином случае финансовые инструменты имеют характер предъявительских и могут по волеизъявлению владельца быть конвертированы в именные и обратно. Таким образом, titres au porteur в проекции на российское право могли бы быть названы «условно предъявительскими». Сообразно французскому праву такие инструменты существуют в виде записи на счетах депо кастодиальных агентов, которые, однако, на основе специально установленных законодательных правил, обязаны раскрывать имена владельцев по запросу корпорации-эмитента.

Особенности осуществления корпоративных действий, непосредственно определяющие правовой режим корпоративных финансовых инструментов любых видов и разновидностей, установлены Законом (Декретом) о коммерческих обществах (Decret sur les societes commerciales) от 23 марта 1967 г. При характеристике многообразия французских корпоративных инструментов нужно выделить их промежуточные субразновидности, такие как: а) акции с удвоенным числом голосов и повышенным дивидендом для акционеров, длительное время остающихся инвесторами одной корпорации (премия за верность - (primes de fidelite); б) дивидендные купоны (coupons), по существу представляющие собой производные финансовые инструменты, выдаваемые корпорацией-эмитентом акционеру и дающие последнему право исключительно на получение дивидендов по базисной акции.

Статусные и режимные нормативные формы, выработанные во внеконтинентальном (британском и североамериканском) праве имеют особое значение для российской правовой модели корпоративных отношений и оборота финансовых инструментов. Соответствующие правовые конструкции и основные методы регулирования были использованы в качестве первоначальных образцов при разработке отечественного акционерного и законодательства о ценных бумагах в начале 1990-х гг. Определенную роль сыграли и другие обстоятельства: распространенность английского как оригинального языка нормативных текстов, относительная простота и удобство применения основных правовых конструкций, их интернациональный характер (по сравнению с германскими или французскими аналогами). Вопросы имплементации англосаксонских норм хорошо освещены в специальной литературе, стали предметом широкого научного дискурса, многие англоязычные источники переведены на русский язык. Повышению популярности англо-американских корпоративных и финансово-рыночных образцов послужил тот факт, что к началу XXI века финансовые рынки Великобритании и США имели наивысшие показатели капитализации. В частности, Б. Б. Рубцов, опираясь на данные Всемирной федерации биржевых данных, Федерации ЕвроАзиатских фондовых бирж и др., приводит такие сведения о капитализации рынков акций разных стран на конец года (млн дол. США) [12, табл. 1-5]: