Гражданское право. Возьмем теперь гражданское право. Основная его задача для буржуазных юристов - это защита индивидуалистических интересов, частной собственности, являющейся основой экономики в капиталистическом обществе. Наиболее существенное в данной связи - это признание "моего" и "твоего" как в вещном, так и в договорном и наследственном праве. В отличие от этого в Советском Союзе регламентация личной собственности (ее называют именно так, чтобы подчеркнуть, что даже здесь произошло решительное изменение) отодвинута на второй план. Центральным в гражданском праве является новое понятие социалистической собственности, ее различные формы, правовой режим, гарантии. Первостепенное значение этого нового типа собственности обнаруживается уже при ознакомлении с советской Конституцией; оно подтверждается и при ознакомлении с Основами гражданского законодательства. Основы прежде всего говорят об объектах государственной собственности (ст. 21), затем колхозной собственности (ст. 23), собственности профсоюзных и иных общественных организаций (ст. 24) и лишь затем - об объектах личной собственности (ст. 25) и собственности колхозного двора (ст. 27). Охрана социалистической собственности выдвигает совсем иные проблемы, чем собственность индивидуальная. Социалистическую собственность намного труднее защищать наиболее подходящими и действенными способами. Когда речь идет о частной собственности, можно рассчитывать на индивидуума, всегда готового бороться за свои права и интересы и защищать свою частную собственность. Охрана социалистической собственности предполагает создание специальных институтов, имеющих целью защиту общих интересов. Советское гражданское право в той мере, в какой его объектом является социалистическая собственность (а именно здесь и возникают наиболее важные юридические проблемы), по своему содержанию весьма отличается от гражданского права несоциалистических стран, где только изредка в той или иной мере занимаются подобными проблемами.

Отказ от деления на публичное и частное право. Оригинальность советского права выражается также и в том, что советская доктрина отказалась от основного деления права, принятого в романо-германской правовой семье. Речь идет о делении на публичное и частное право, являющемся традиционным и основополагающим для этой семьи. Оно восходит еще к римскому праву и является основополагающим в том смысле, что в качестве сердцевины права в этих странах всегда рассматривалось частное право. В течение веков юристы по соображениям осторожности оставляли в стороне публичное право, переплетающееся с политикой и плохо отличимое от административной науки. Еще и сегодня ряд его отраслей пребывает в бесформенном, недоразвитом состоянии по сравнению с частным правом.

Марксистская доктрина избрала в этом отношении противоположную позицию. В письме к Курскому В. И. Ленин употребил формулу, ставшую знаменитой: "Мы ничего "частного" не признаем, для нас все в области хозяйства есть публичноправовое, а не частное"'. Эта формула была подхвачена советскими юристами. Они отрицают существование в Советском Союзе частного права; для них гражданское право, подобно процессу или административному праву, составляет часть публичного права.

Основное соображение, которое привело советскую доктрину к отрицанию различия между публичным и частным правом, сводится к следующему. Для марксиста фактором, определяющим отношения, складывающиеся в обществе, является экономический строй общества. Соответственно этому частное право находится в строгой зависимости от публичного права, которое юридически оформляет экономический строй. Отрицать различие публичного и частного права - значит утверждать глубокое единство права. Это единство обусловлено тем, что во всех своих интересах право является, по существу, отражением экономического строя общества.

Другое соображение сводится к следующему: для марксистской теории не являются нормами права правила, отвечающие требованиям справедливости или порожденные моралью, которым спонтанно следуют люди в своих взаимоотношениях. Юридические нормы, по их мнению, устанавливаются более или менее открытым или, наоборот, замаскированным образом господствующим классом для того, чтобы гарантировать свои политические интересы и политическую власть. Право - это не более чем аспект политики, инструмент в руках господствующего класса. В этой концепции не остается места для частного права, которое претендовало бы на независимость от каких бы то ни было предвзятых мнений и политических обстоятельств.

Отрицание частного права порождено новой концепцией о праве в целом, которую утверждает марксизм. Это отрицание есть не более чем иной способ выражения мысли, что все правовые отношения определяются политической идеей, а не идеей справедливости. Право - это политика, и, наоборот, то, что не является политикой, не является и правом.

Отрицание различия между публичным и частным правом влечет за собой и некоторые важные практические последствия.

Императивный характер права. Если право (именно право в целом, а не только то, что мы называем публичным правом) - это аспект политики, то очевидно, что для его успешного действия максимально большому числу законов и норм должен быть придан императивный характер. Так происходит еще и потому, что советский строй, поставив задачу перехода к обществу нового типа, находится в развитии, и диспозитивные нормы, позволяющие сохранить элементы прошлого, должны уступить место императивным, обеспечивающим это развитие. В гражданском праве пошли еще дальше по пути усиления императивности норм. Неисполнение договоров в государственном секторе экономики может повлечь за собой уголовные санкции. Такие же санкции влечет за собой покупка с целью перепродажи.

Поиски новой систематики. Стремясь решительно порвать с буржуазным правом, советские авторы подчас недовольны тем, что некоторые категории этого права еще сохранились в Советском Союзе если не по существу, то по форме. Им кажется, что за полным обновлением советского права с точки зрения его сущности и содержания должно последовать и требование новой систематики, отбрасывающей понятия прошлого. Однако до сих пор такого рода попытки не увенчались успехом. Тем не менее на некоторые из них следует указать, ибо они показывают, как в Советском Союзе представляют себе развитие права.

Научные споры в этой связи (причем они вспыхивали дважды) концентрировались на вопросе о том, следует ли признать существование в системе советского права специальной отрасли, называемой хозяйственным правом.

В СССР и большинстве других социалистических стран существование хозяйственного права в законодательном порядке не признано. Иначе решен вопрос в Чехословакии и Германской Демократической Республике. В Чехословакии были предприняты особенно большие усилия в этом направлении. Наряду с созданием двух кодексов - гражданского права и хозяйственного права - в первом из них появилась новая терминология. Применительно к сфере отношений между организациями, с одной стороны, и гражданами - с другой, традиционное понятие договора было заменено понятием услуг, которые первые оказывают вторым. Вместе с тем издание Внешнеторгового кодекса означало признание того глубокого различия, которое существует между внутренними отношениями и внешней торговлей.

Воздействие марксистской доктрины. Власть народа, с одной стороны, и создание социалистической системы хозяйства - с другой, повлекли за собой изменение существа правовых понятий, которые приобрели в новых условиях новый смысл. Используя терминологию, унаследованную от прежнего русского права, советские юристы в то же время исследуют совершенно новые проблемы и делают это под иным углом зрения. Термины, таким образом, принимают иной смысл. Изучая советское право, следует порвать с юриспруденцией понятий и ясно отдавать себе отчет в том, что понятия не имеют абсолютной ценности, что они способны изменяться. Противники советского строя утверждают, что он не знает демократии, прав человека. В действительности же эти понятия приобрели иной смысл.

В стремлении к чистоте терминологии можно только сожалеть о том, что изменение существа явлений не повлекло за собой выработки новых наименований. Однако следует приспособиться к принятой в советском праве терминологии, помня, что, какой бы она ни была, понятия советского права практически - это нечто иное, чем соответствующие понятия буржуазного права. Чтобы показать всю глубину происшедших изменений, следовало бы провести изучение всех основных институтов советского права. Но это невозможно в рамках настоящей работы. Поэтому ограничимся характерными примерами, и в частности некоторыми замечаниями о собственности и договоре. Отдел I. Собственность

Буржуазная и социалистическая концепция собственности. Центральным понятием советского права является собственность, и советские юристы с гордостью подчеркивают всегда, что это понятие приобрело у них совершенно новый смысл. Западный юрист с первого взгляда будет даже удивлен тем акцентом, которое делается на этом понятии, ибо во французском праве оно занимает достаточно скромное место.

Тем не менее то, что в условиях советского строя собственность выдвигается советскими юристами на первый план, совершенно естественно. Марксистская доктрина утверждает, что право прежде всего обусловлено экономическим строем общества, для нее важно, каков способ присвоения материальных благ и соответственно этому каков их режим. Именно в отношении режима собственности марксизм требует полного изменения представлений, революции, которая скажется на всех других отраслях права и даже на сознании людей.

Да и в буржуазных странах видимая простота режима собственности является обманчивой. Можно наверняка утверждать, что раздел о вещном праве во французском Гражданском кодексе далек от того, чтобы исчерпать содержание института собственности, и дает о нем недостаточное представление. В нем опущены ограничения правомочий собственника; не упоминается о правовых институтах, связанных с урбанизацией, о правовом регулировании аренды. Договорное право автономно по отношению к вещному праву, что является следствием крайнего индивидуализма, царящего в буржуазном обществе, и той первостепенной роли, которую соответственно этому пытаются придать воле. Если же отказаться от такого подхода, купля-продажа, как и другие договоры такого рода, могут с достаточным основанием рассматриваться как составная часть вещного права, понимаемого в широком смысле слова.

Советское право отбрасывает узкую концепцию права собственности, исповедуемую французскими юристами. Для него институт собственности - это совокупность норм, которые определяют не только порядок присвоения материальных благ и переход права собственности на имущества, но также порядок управления имуществом и относящиеся к нему юридические действия.

Трудность сравнения. Режим собственности в Советском Союзе существенно отличается от режима собственности в капиталистических странах.

Деление имущества на движимое и недвижимое, являющееся основным для романо-германских правовых систем, не представляет никакого интереса для советских юристов. Для них такой основной характер носит вытекающее из марксистской доктрины деление вещей на орудия производства и предметы потребления.

Единству (по меньшей мере внешнему) режима собственности в странах романской системы советское право противопоставляет три различных режима: личной собственности, кооперативной собственности и государственной собственности.

К сказанному следует добавить, что, отказываясь от романских традиций, советские юристы исходят из того, что право всегда регулирует отношения между людьми; существование права, соединяющего лицо и вещь, собственника и объект собственности, трактуется ими как буржуазный подход. Отсюда отрицательное отношение к понятию вещного права.

По всем этим причинам советские юристы полагают, что при социализме собственность становится иной, чем при капиталистическом режиме, причем в такой степени, которая исключает возможность подлинного сравнения правового режима социалистической и капиталистической собственности. Высказываясь так, советские юристы исходят по преимуществу из представления о буржуазном праве в том виде, в каком оно находилось много лет назад. Это положение менее оправдано, если исходить из современного права несоциалистических стран Европейского континента, для которого характерна большая сложность вещных прав. Оно также менее оправданно, если взять в качестве исходного пункта сравнения английское право собственности (low of ргорегtу). Однако и в этих случаях советская позиция продолжает оставаться глубоко оправданной: существуют принципиальные различия между капиталистическими правовыми системами и советским правом, ибо они исходят из различных принципов общественной жизни.

Личная собственность. Так переименована частная собственность, чтобы подчеркнуть, что собственность может быть использована исключительно для удовлетворения потребностей лица в соответствии с назначением объекта собственности, но не для извлечения доходов или спекуляции.

Если не считать этой важной оговорки, личная собственность регламентируется, в общем, теми же правилами, что и частная собственность в буржуазном праве. Носитель права личной собственности может пользоваться вещью, возмездно или безвозмездно отчуждать, завещать ее.

Отличительной чертой этого вида собственности, тесно связанной с запрещением использовать ее в целях наживы, является ограничение числа имуществ, которые могут быть объектом личной собственности. К ним относятся предметы потребления в марксистском значении этого понятия, противопоставляемые средствам производства.

Кооперативная собственность. Особенно проявляется своеобразие советского права при рассмотрении двух других типов собственности: кооперативной и государственной.

Рассмотрим сначала кооперативную собственность, примером которой является колхозная собственность. Земля, как известно, в СССР национализирована: она, следовательно, не принадлежит колхозам, которые имеют на нее лишь право бессрочного пользования. Небесполезно отметить, что это право не имеет ничего общего с узуфруктом французского права. Чтобы увидеть это, достаточно обратить внимание на прилагательное "бессрочное", поскольку по французской концепции узуфрукт по своему существу - это всегда право, устанавливаемое на срок. Но есть и другое отличие. Праву пользования землей, предоставленному колхозам, соответствует комплекс обязанностей. Это еще более удаляет советский институт от романо-германского понятия узуфрукта. Советский институт кооперативной собственности нельзя рассматривать ни как расчленение собственности, ни как подлинно вещное право.

Колхоз обязан обрабатывать или использовать определенным образом предоставленную ему землю. На него может быть возложена обязанность совершать определенные поставки государству. Организация колхоза и порядок управления им должны соответствовать нормам колхозного права. Кооперативно-колхозная собственность наряду с определенными правомочиями налагает, таким образом, на ее носителя и целый ряд обязанностей. Трудно, если не невозможно, сравнивать ее с кооперативной собственностью, известной буржуазным правовым системам.

Государственная собственность. Еще более своеобразна социалистическая собственность в области промышленного производства и сельского хозяйства (совхозы). Социалистическая собственность охватывает две категории имуществ, режим которых весьма отличен друг от друга. Это основные средства и оборотные средства, или, более конкретно, земля, здания, сооружения, машины, с одной стороны, сырье и готовая продукция - с другой. Различие режимов состоит в том, что первые предназначены для постоянного использования (и, следовательно, не могут отчуждаться обычном порядке), в то время как вторые специально предназначены для отчуждения.

Однако как в отношении первых, так и вторых прежде всего возникает вопрос: кто же их собственник? Этот вопрос стал предметом длительных теоретических дискуссий, что уже само по себе подчеркивает своеобразие этого советского института. Дискуссии привели к выводу о том, что для советского права основной вопрос заключается не в том, кто собственник, а прежде всего в том, кем и как используются имущества. Этот вывод далек от капиталистического подхода, когда собственник в принципе рассматривается как суверен, а способ, каким он использует свою собственность, не является вопросом права.

Субъектом права государственной собственности является государство, а еще более точно-народ, нация, представителем которой выступает пока государство. В этой связи теория социалистической собственности скорее заставляет вспомнить теорию домена французских административистов, чем цивилистическую концепцию собственности. Однако любое сравнение с буржуазными доктринами по ряду причин окажется неадекватным.

Имущества, находящиеся в собственности государства, и имущества, находящиеся в руках государственных промышленных предприятий,- различные категории. Основные средства безвозмездно передаются государством этим предприятиям как бы в своеобразную концессию, сроки которой могут быть всегда односторонне изменены государством. В связи с этим предприятия не имеют никакого права, которое они могли бы противопоставить государству. Оборотные средства, напротив, являются продуктом труда тех, кто работает на предприятии. Это обстоятельство и тот факт, что они предназначены для отчуждения (для другого предприятия или для потребителя), заставляет установить для них совсем иной режим.

Существо режима социалистической собственности в обоих случаях определяется ее назначением для целей производства и потребления. Основной вопрос - это использование собственности, распоряжение имуществом, являющимся ее объектом. Ключевое понятие - оперативное управление. Оно показывает, каким образом государственное предприятие может распоряжаться выделенным ему имуществом, действуя при этом строго в рамках народнохозяйственного плана. Наличие этого плана делает право собственности в СССР совсем иным явлением и объектом иной регламентации, чем то, что можно увидеть в несоциалистических странах. Правда, и в этих странах государство играет в настоящее время важную роль в экономике. Однако существующие здесь "гибкие" планы представляют собой нечто совсем другое, чем "строгий" план в СССР, который не ограничивается только тем, что определяет общие цели, но и фиксирует точные задачи каждого предприятия. Количественное различие в мере вмешательства государства в социалистических и капиталистических странах переходит в силу своего значения в качественное различие. И хотя термин "собственность" сохранен, социалистическая собственность имеет очень мало общего с собственностью в капиталистических странах, даже если речь идет о существующей в последних государственной собственности. Отдел II. Договоры

Иная функция договора; хозяйственные договоры. Советское право дает договору точно такое же определение, какое принято в романо-германской правовой системе. Тем не менее в советском праве договор выражает нечто иное, ибо в условиях советской экономики функции договора по преимуществу отличаются от функции договора в буржуазных странах. Употребляя понятие "договор", советские юристы и юристы стран романо-германской правовой системы зачастую говорят поэтому о двух различных вещах'.

Различие между договором в советской и романо-германской правовых системах выступает особенно отчетливо, если обратиться к хозяйственным договорам, то есть к обобществленному сектору советской экономики. Непосредственное оперативное управление в Советском Союзе осуществляют в соответствии с директивами плановых органов различные государственные предприятия, кооперативы или колхозы. Рассмотрим, как государственные предприятия, производящие индустриальную продукцию СССР, осуществляют свою деятельность.

Здесь господствует принцип планирования. Государственные предприятия существуют только и исключительно для того, чтобы выполнять план развития народного хозяйства, принятый Верховным Советом СССР . Они должны осуществлять все то, что необходимо для реализации плана, и, наоборот, не делать ничего, что не находится в соответствии с планом. Предприятие, которое, согласно плановому заданию, обязано произвести столько-то километров рельсов, должно выполнить именно это задание. Оно не может произвести вместо этих рельсов металлические трубы или балки, ссылаясь на то, что это удобнее для предприятия. Каждый должен придерживаться предусмотренных задач.

Социалистическое планирование и буржуазный дирижизм. "Строгое" планирование при социализме не имеет ничего общего с "гибким" планированием в социалистических странах. Во Франции или в других буржуазных странах может существовать план национального развития, который влечет за собой определенный дирижизм. Но этот план представляет собой не более чем провозглашение тех целей, которые правительство считает желательными. Правительство, если оно действительно хочет осуществить эти цели, должно предпринять разного рода меры, как-то: льготы в отношении кредитов, предоставление субсидий, разного рода таможенные мероприятия, обеспечение рабочей силой и т. д. Желаемых целей стремятся добиваться, сделав выгодным для частных предприятий участие в плане. В то же время план не налагает на предприятия никаких точных обязательств. Он не обязывает их действовать так-то и производить такую-то продукцию. В СССР дело обстоит по-другому. Здесь все средства производства стали общенародной Собственностью. Промышленные и торговые предприятия представляют собой государственные предприятия. В этих условиях планирование принимает иной характер. Издаются акты управления, которые в конкретной форме указывают каждому государственному предприятию, какое задание возлагается на него планом. Если каждое из этих предприятий выполнит это задание, будут осуществлены цели плана.

Планируемые и непланируемые договоры. Чтобы понять, что такое договор в обобществленном секторе советской экономики, нужно исходить из того факта первостепенной важности, что задачи, которые должно выполнить предприятие, заранее, еще до возникновения договора определяются плановым актом управления. Этот акт является в некотором роде основанием (cause) последующего договора.

Роль договора можно правильно понять, лишь рассматривая его в тесной связи с актом управления. В зависимости от периода или от отрасли экономики этот акт может быть в большей или меньшей степени императивен, более или менее детален. Роль договора изменяется в зависимости от характера и содержания акта управления, который является его основой.

Плановые акты управления могут быть весьма детальными и определять, какая продукция должна быть поставлена, по какой цене, в какие сроки и между какими предприятиями должен заключаться договор. Этот договор в данном случае имеет скорее психологическое, чем экономическое, значение; он показывает, что обязательства, вытекающие из планового акта управления, хорошо поняты теми, на кого они возлагаются. Подписывая договор, предопределенный планом, стороны подтверждают, что считают эти обязательства целиком выполнимыми, и берут на себя ответственность за исполнение договора, который воспроизводит содержание планового акта управления.

Однако случаи, когда роль договора ограничивается сказанным выше, являются исключением. Плановые акты управления, как правило, не входят в детали. Они оставляют широкое поле инициативе предприятий. Поэтому договор в СССР призван играть более важную роль в экономическом отношении. В данной связи следует различать два вида договоров, а именно плановые и внеплановые договоры, если пользоваться советской терминологией.

Юридически предустановленный договор. В первом случае плановый акт управления точно устанавливает, между какими предприятиями должен быть заключен договор. Этот акт предписывает предприятию А вступить в договорные отношения с предприятием Б. Перед нами случай, о котором уже говорилось выше. Однако тогда мы предполагали, что все содержание подлежащего заключению договора предопределено этим актом. В действительности же в большинстве случаев дело обстоит не так. От сторон требуется, чтобы они конкретизировали в договоре обязательства, налагаемые на них планом. Количество подлежащей поставке продукции и ее цена, как правило, определяются самим плановым актом. Для многих видов продукции существуют "Общие условия поставки", издаваемые органами управления и содержащие условия по преимуществу императивного характера, подлежащие включению в договор. Тем не менее существует еще целый ряд практически важных вопросов, в отношении которых опыт подсказал, что лучшим способом их решения является прямое согласование заинтересованных сторон. Договор определяет качество и ассортимент, упаковку, последовательность поставок и т. д. Торговое предприятие знает лучше, чем органы управления, потребности и пожелания граждан, фасон обуви, пользующейся спросом, предпочитаемую расцветку тканей и т. д. Строительное предприятие также знает лучше, чем органы управления, необходимые размеры досок, труб и других требующихся ему материалов. В огромном большинстве случаев польза договора состоит в том, что он конкретизирует содержание плана в целях улучшения качества производимых работ или поставляемых материалов.

Экономически необходимый договор. Рассмотрим другой случай, когда плановый акт не устанавливает как для предприятия А, так и для предприятия Б обязанности заключить договор. Он ограничивается тем, что возлагает на эти предприятия выполнение определенного задания, предоставляя им самим выбор средств для его достижения. Обязанность вступить в договорные отношения в большинстве таких случаев вытекает, хотя и не прямо, также из необходимости выполнить задания, предусмотренные плановым актом. Но этот последний уже не определяет, между кем должен быть заключен договор. Плановый акт предоставляет предприятию выбор своего контрагента. Такой выбор, разумеется, ограничен, тем более что советское предприятие может, если иное прямо не предусмотрено, обратиться лишь к другому советскому предприятию, причем предложение, с которым оно обращается, не должно выходить за рамки деятельности, установленные планом для этого второго предприятия. Тем не менее в этом случае можно говорить о некотором сходстве со свободой договора в том виде, как она признана в буржуазных странах. Различие, по существу, продолжает, однако, оставаться, ибо точная задача, которую призван выполнить договор, зафиксирована в плановых актах управления, адресованных каждому предприятию. План не ограничивается только указанием, какова в общем на определенный период экономическая политика правительства.

Современная тенденция в СССР - это развитие изложенной выше практики, стремление предоставить предприятию во всех случаях, когда это возможно, выбор им своего контрагента. Назначение органами управления сторон договора становится все более редким и делается лишь в особых случаях, например когда одна из сторон занимает монопольную позицию, как это имеет место при поставках таких видов сырья, как нефть, железо, каменный уголь и т. д. Предоставление предприятиям права выбора контрагента связано со стремлением стимулировать тем самым обе стороны, выявить плохо управляемые предприятия, сделать договор не только средством исполнения плана, но и помощником при его составлении. (Таким путем стремятся далее избежать выпуска продукции, не удовлетворяющей потребителя, так как нередко на складах залеживается нереализуемая продукция.) Однако придать договору такую роль сложно, ибо это в какой-то мере означало бы возврат к рыночной экономике, но при сохранении основополагающего для советской экономики принципа централизованного планирования. Неясно, в какой степени удастся сочетать в СССР эти два противостоящих принципа.

Роль договора. Сказанное выше раскрывает роль договора в советской экономике. Она весьма отличается от роли договора в буржуазной экономике и тогда, когда эта экономика становится дирижистской. Договор в СССР существует лишь для того, чтобы обеспечить выполнение плана, и выступает как подчиненный ему инструмент. Договор в несоциалистических странах, наоборот, полностью автономен, и именно на нем основывается в первую очередь сам механизм экономики. План в этих странах, если он вообще существует, представляет собой документ политического порядка; он не обладает юридической силой, необходимой для установления взаимоотношений между предприятиями, как это имеет место в Советском Союзе. Из указанного различия в роли договора и в соотношении плана и договора проистекают и различия юридико-технического порядка, разная регламентация договора в Советском Союзе и буржуазных странах. Это можно увидеть при рассмотрении таких вопросов, как порядок заключения договора, его исполнение, последствия неисполнения договора.

Заключение договора. Рассмотрим прежде всего, как заключаются договоры. Процесс заключения договора происходит по-разному в каждом из двух рассмотренных выше случаев. Если плановый акт устанавливает необходимость договорных отношений между предприятием А и предприятием Б, то заключение договора для них обязательно. Если предприятия откажутся заключать договор на условиях (и прежде всего на условии о сроке), предусмотренных плановым актом, то тем не менее решением арбитража их обяжут это сделать. Органы арбитража знают особое разбирательство преддоговорных споров. Однако в современный период намечается уменьшение количества преддговорных споров, что обусловлено тенденцией использования более гибких форм планирования, предоставляющих предприятию выбор контрагентов. В этом случае при отказе предприятия вступить в договор обращение к арбитражу, разумеется, невозможно.

Исполнение договора. Советское законодательство и вопросах исполнения договора и последствий неисполнения существенно отходит от позиций буржуазного права. Поскольку последнее видит в договоре просто стоимость определенного имущества и возможность получения прибыли сторонами, то оно в случае неисполнения охотно допускает эквивалент исполнения договора, а именно: неисполнившая сторона обязуется уплатить своему контрагенту убытки.

Иная позиция у советского права. С точки зрения советского права эквивалент исполнения договорного обязательства не может удовлетворить социалистическое предприятие, поскольку цель последнего не сводится к получению прибыли. Основная цель - это выполнение , плана, которое зависит от реального исполнения договоров. Позиция советского права тем более справедлива, что в условиях советской экономики предприятие не может зачастую найти замену неисполненному и не имеет возможности просить какое-то новое предприятие поставить ему то, чего не сделал его контрагент.

Таким образом, в СССР признан принцип реального исполнения, причем не только в теории, как это имеет место в странах романской правовой системы, но и на практике. Поскольку в данном случае речь идет о такой первостепенной и важной вещи, как выполнение плана, к проблеме исполнения договорных обязательств в СССР относятся чрезвычайно строго. Всякое неисполнение планового договора сопровождается суровыми санкциями. Сам договор в обязательном порядке должен предусматривать штрафные санкции, которые в случае просрочки взыскиваются дополнительно к реальному исполнению. Неустойка в советском праве - это не заранее исчисленные убытки. Это особый штраф, который взыскивается дополнительно к исполнению обязательства'. Сторона в договоре не может освободить своего контрагента от его исполнения. Это было бы соглашением в ущерб третьему лицу, то есть соглашением, которое противоречило бы точному исполнению плана и потому неприемлемо для советского права. Неисполнение договорных обязательств может, кроме того, повлечь за собой применение дисциплинарных и даже уголовных санкций. В СССР исполнение договоров как составная часть выполнения плана - область публичного порядка.

Что же остается общего между договором советского права и договором буржуазного права? Сохранен термин, и иногда за ним может скрываться даже сходный фактический состав. Договоры, которые возникают "вне плана",- между торговыми предприятиями и потребителями, между гражданами - довольно близки к договорам, принятым в буржуазных странах. Как бы ни важны были эти договоры (ими замыкается в конечном итоге механизм экономики), практически не они интересуют юриста. По большей части это простые договоры обыденной жизни, которые не порождают юридических сложностей. Привлекают к себе внимание договоры в сфере плана. Регламентация и даже само понятие этих договоров полностью обновлены в результате неизвестного несоциалистическим странам особого характера связи, которая существует между договорами и планом. Недостаточно, как мы пытались это делать, называть эти договоры административными. Они действительно больше похожи на договоры административного права, чем на договоры гражданского и торгового права, применяемые в несоциалистических странах. Однако существенные различия отделяют договоры в СССР от всех видов договоров, встречающихся в несоциалистических странах. Это связано с обобществлением средств производства, наличием и особенностями советского плана, отсутствием взаимоисключающих интересов между договаривающимися сторонами. Следует откровенно признать полную оригинальность советского права в рассматриваемой области.

6. Общее право

Историческое значение английского права. Система общего права была создана в Англии после нормандского завоевания главным образом в процессе деятельности королевских судов. Семья общего права включает, кроме английского права, которое было ее основой, правовые системы всех, за некоторыми исключениями, стран английского языка. Влияние общего права было значительным также во многих, если не во всех, странах, которые политически были связаны с Англией. Эти страны могли сохранить в ряде сфер свои собственные традиции, институты и концепции, но английское влияние наложило тем не менее глубокий отпечаток на мышление юристов этих стран хотя бы в силу того факта, что административные и судебные органы, с одной стороны, и судебный процесс и система доказательств - с другой, построены и регулируются в них по модели английского права.

Изучение общего права должно начинаться с изучения английского права. Общее право - это система, несущая на себе глубокий отпечаток его истории, а эта история до XVIII века - исключительно история английского права. Данное обстоятельство является определяющим, даже если учесть, что некоторые правовые системы, такие, например, как правовая система США, в настоящее время глубоко отличаются от английского права и что в других странах, как, например, в Индии или Судане, право лишь частично подверглось английскому влиянию, оставшись в сфере "личного статуса" верным своим традициям.

В связи с ограниченными возможностями мы в этой части нашей книги рассмотрим лишь английское право и право США. Право Индии и право Пакистана будут рассмотрены в следующей, четвертой части.

Географические пределы. Строго говоря, сфера применения английского права ограничивается Англией и Уэльсом. Оно не является ни правом Соединенного Королевства, ни правом Великобритании, так как Северная Ирландия, Шотландия, острова Ла-Манша и остров Мэн не подчиняются английскому праву. Поэтому от термина "британское право" нужно отказаться. Следует видеть различие между узкой концепцией английского права, рассматриваемого как свод юридически обязательных норм, и универсальностью этого права, понимаемого как модель для значительной части человечества. Английское право действительно занимает доминирующее место в семье общего права. И не только в самой Англии, где исторически сложилось общее право, но и во многих других странах английское право продолжает быть моделью, от которой, конечно, можно отклоняться в ряде вопросов, но которая в целом принимается во внимание и почитается.

Исторический характер английского права. При изучении английского права знание истории еще более необходимо, чем при изучении французского права. Английское право не знало, как мы это. увидим, обновления ни на базе римского права, ни в силу кодификаций, что характерно для французского права и для других правовых систем романо-германской правовой семьи. Оно развивалось автономным путем, контакты с Европейским континентом оказали на него лишь незначительное влияние. Английский юрист, преуменьшая значение преемственности в развитии европейских правовых систем и ошибочно' трактуя кодификацию как разрыв с традициями, любит подчеркивать историческую преемственность своего права. Ему кажется, что это право - продукт длительной эволюции, которая не осложнялась никакими революционными волнениями; он гордится этим обстоятельством и не без оснований рассматривает его как доказательство великой мудрости общего права, его способности приспосабливаться к меняющимся условиям, его непреходящей ценности, а также как доказательство аналогичных качеств английских юристов и вообще англичан.

Не следует преувеличивать этот "исторический" характер английского права. Англичане любят подчеркивать его, подобно тому как французы склонны говорить о рациональности и логичности своего права. На самом деле роль традиций и рационализма в становлении и развитии того и другого права не столь уж различна, так как французское право, как и английское, должно было приспосабливаться к изменениям и учитывать нужды общества, которые всегда были и остаются, в общем, очень сходными. Революции были скорее преходящими эпизодами в длительной эволюции французского права.

В истории английского права можно выделить четыре основных периода. Первый период предшествовал нормандскому завоеванию 1066 года; второй, от 1066 года до установления династии Тюдоров (1485 год),-период становления общего права, когда оно утверждается, преодолевая сопротивление местных обычаев. Условия этого периода оказали на правовую систему влияние, ощущаемое еще и в настоящее время. Третий период, с 1485 до 1832 года,-расцвет общего права; однако оно вынуждено было пойти на компромисс с дополнительной правовой системой, что нашло свое выражение в "нормах справедливости". Четвертый период-с 1832 года и до наших дней, когда общее право встретилось с невиданным развитием законодательства и должно было приспособиться к обществу, где постоянно усиливается значение государственной администрации.

Законы варваров. Есть дата, которая является основополагающей в истории английского права, как и в истории самой Англии и Европы: это 1066 год, когда Англия была завоевана нормандцами.

Период, предшествовавший этой дате, в Англии называют периодом англосаксонского права. Римское господство, хотя оно и длилось в Англии четыре столетия - от императора Клавдия до начала V века,- оставило в Англии не больше следов, чем кельтский период во Франции или иберийский период в Испании. Для историков английского права история права начинается с эпохи, когда римское господство прекратилось и различные племена германского происхождения - саксы, англы, юты, датчане - возобладали в Англии. Именно в эту эпоху Англия была обращена в христианство миссией святого Августина Кентерберийского (596 год).

Право англосаксонской эпохи малоизвестно'. После обращения в христианство законы составлялись так же, как и в континентальной Европе, с тем лишь отличием, что писались они не на латыни, а на англосаксонском языке. Как и другие варварские законы, они регулировали только очень ограниченные аспекты тех общественных отношений, на которые распространяется современная концепция права. Законы Этельберта, составленные около 600 года, включают всего 90 коротких фраз. Законы датского короля Канута (1017-1035 годы), составленные четырьмя веками позже, гораздо более разработаны и знаменуют уже переход от эры общинно-племенной к феодализму. Персональный принцип уступает место, как и во Франции, территориальному, но действующее право остается сугубо местным, хотя страна и была подчинена единому суверену. До нормандского завоевания не было права, общего для всей Англии. Отдел 11. Становление общего права (1066-1485 годы)

Нормандское завоевание (1066 год). Само по себе нормандское завоевание не изменило существовавшего положения. Вильгельм Завоеватель (как неудачно его называют) претендовал на господство в Англии на основании наследственных титулов, а не в силу права завоевателя. Он специально заявил о сохранении действия англосаксонского права, и мы увидим, что до наших дней английские юристы и судьи в ряде случаев упоминают и даже применяют тот или иной закон англосаксонской эпохи.

Однако нормандское завоевание - серьезнейшее событие в истории английского права, так как оно принесло в Англию вместе с иностранной оккупацией сильную централизованную власть, богатую опытом административного управления, испытанного в герцогстве Нормандия. 'С нормандским завоеванием общинно-племенная эпоха кончилась: в Англии установился феодализм.

Феодализм в Англии. Английский феодализм очень отличается от феодализма, существовавшего в эту же эпоху во Франции, в Германии или в Италии. Нормандские сеньоры, последовавшие за Вильгельмом в Англию, очутились в побежденной стране, которой они не знали, а нравы и население которой презирали. Они почувствовали необходимость сгруппироваться вокруг своего господина, чтобы защитить свои завоевания и свою собственность. Завоеватель сумел избежать опасности, которую представляли для него слишком мощные вассалы: при распределении земель, которые он раздавал своим соратникам, он не создал ни одного крупного феода, и поэтому ни один "барон" не мог соперничать с ним. В 1290 году был принят закон ("Quia emptores"), по которому только король мог жаловать земли, что еще раз подтвердило прямую зависимость феодалов от короля. Дух организации и дисциплины выразился в создании в 1086 году "Книги страшного суда", в которую было занесено 15 000 поместий (manors) и 200 000 дворов, существовавших тогда в Англии. Дух военной организованности и дисциплины, характерный, в отличие от Европейского континента, для английского феодализма, отразился и на развитии общего права.

Определение общего права. Что же такое это общее право, называвшееся сomune 1еу на нормандском жаргоне, который с царства Эдуарда I (1272 - 1307 годы) до XVII века был разговорным языком для юристов Англии, тогда как письменностью, как и в остальной Европе, была латынь? Comune lеа, или общее право, в противовес местным обычаям - это право, общее для всей Англии. В 1066 году оно еще не существовало. Собрание свободных людей, называемое Судом графства (Сounty Court), и его подразделение Суд сотни (Hundred Court) осуществляли в тот период правосудие на основе местных обычаев в условиях строжайшего формализма и используя способы доказательств, которые вряд ли можно назвать рациональными. После завоевания суды графств и суды сотен были постепенно заменены феодальной юрисдикцией нового типа (суды баронов, мэнорские суды и т. п.), которые судили также на основе обычного права сугубо локального характера. В сфере действия церковной юрисдикции, созданной после завоевания, применялось каноническое право, общее для всего христианства. Общее право.- право английское и общее для всей Англии, было создано исключительно королевскими судами, называвшимися обычно Вестминстерскими - по месту, где они заседали начиная с XIII века.

Компетенция королевских судов. После нормандского завоевания королевские суды в Англии не имели универсальной компетенции. Споры передавались, как правило, в различные перечисленные ранее суды. Король осуществлял только "высший суд". Он вмешивался в споры в исключительных случаях: если существовала угроза миру в королевстве или если обстоятельства дела были таковы, что его нельзя было разрешить в обычном порядке. Суд, где король решал дела с помощью своих приближенных (Curia regis),-это, по существу, суд особо знатных людей и особо крупных дел, а не обычный суд, доступный каждому.

В рамках Курии в XIII веке сложились автономные образования, в том числе наделенные судебной компетенцией комиссии с постоянным местопребыванием в Вестминстере. Компетенция этих судов была ограничена, они должны были считаться с сеньорами, которые хотели быть хозяевами у себя дома и вовсе не выражали готовности подчиняться судебным вердиктам. Вмешательство королевской власти в дела сеньоров и их подданных казалось сеньорам невозможным и противоречащим естественному порядку вещей, подобно тому как в наше время собственники считают меры государственного вмешательства или национализацию противоречащими священному, по их мнению, праву собственности. Королевские суды, наконец, не могли даже осуществлять правосудие в качестве апелляционной инстанции по всем спорам, возникающим в королевстве. Вмешательство этих судов ограничивалось главным образом тремя категориями дел: делами, затрагивающими королевские финансы, делами, касающимися земельной собственности и недвижимости, тяжкими уголовными преступлениями, затрагивающими мир в королевстве. В судебных органах (Суде казначейства. Суде общегражданских исков и Суде королевской скамьи) сначала рассматривались только определенные дела из указанных трех категорий, но вскоре это разделение компетенции отпало и каждый из трех королевских судов Вестминстера мог рассматривать все дела, подпадающие под королевскую юрисдикцию.

Все остальные дела, кроме упомянутых трех категорий, по-прежнему разрешались вне королевской юрисдикции судом графства или судом сотни, феодальными и церковными судами, а позднее в соответствующих случаях и различными коммерческими судами, которым право отправлять правосудие было предоставлено в связи с проведением различных ярмарок и торгов и которые применяли международное торговое право - leх mercatoria, или lеу merchent.

Расширение компетенции королевских судов. Канцлер и королевские судьи были заинтересованы в том, чтобы увеличить упомянутый список предписаний, учитывая доходы, которые они получали за рассмотрение дел. С другой стороны, король стремился укрепить свою власть и расширить свои судебные полномочия в государстве.

К расширению компетенции королевские суды толкало и всевозрастающее число обращений к ней частных лиц, ставивших королевскую юрисдикцию выше всякой другой. Ведь только королевские суды могли реально обеспечить явку свидетелей в суд и исполнение вынесенных решений. И только король и церковь могли обязать своих подданных принести присягу. Это давало королевским судам возможность модернизировать судебную процедуру, доверив решение спора жюри, в то время как другие судебные инстанции были обречены использовать архаическую систему доказательств.

В силу всех этих причин королевские суды расширяли свою юрисдикцию и в конце средних веков стали единственным органом правосудия. Сеньоральные суды постигла та же участь, что и суды сотни, на долю муниципальных и торговых судов осталось немного малозначительных дел, а церковные суды рассматривали лишь споры, связанные со святостью брака или дисциплинарными проступками священнослужителей.

Способ обращения в королевские суды. Вплоть до XIX века королевские суды, однако, не стали тем, что во Франции называют "судами общей юрисдикции". Теоретически до 1875 года они обладали исключительной юрисдикцией. Частные лица не имели права обращаться в эту судебную инстанцию. Они должны были просить о предоставлении им такой привилегии, что королевская власть делала лишь при наличии достаточных оснований.

Обычно тот, кто просил о такой привилегии, обращался к канцлеру -высшему должностному лицу Короны - и просил о выдаче предписания (writ) суду рассмотреть дело при условии оплаты канцлеру судебных издержек. Кроме того, можно было обратиться с жалобой (querela, billa) прямо в суд. Некоторые предписания были простым отражением судебной практики, основанной на жалобах'.

Получить предписание канцлера или прямое согласие суда принять дело к рассмотрению было не так просто. Королевская власть в XIII веке была не столь либеральна, чтобы канцлер легко мог сам выдать предписание или судьи могли согласиться рассматривать дело в любом случае.

Долгое время этому предшествовал тщательный учет обстоятельств дела, и перечень случаев, когда выдавались предписания, расширялся очень медленно. Их насчитывалось всего 56, когда в 1227 году составили их первый список для судей, и 76 - в 1832 году, когда была проведена большая судебная реформа.

Однако расширение компетенции королевских судов не связано только с увеличением перечня оснований исков. Оно не находится также и в прямой зависимости от закона, именуемого Вторым Вестминстерским статутом (1285 год), которой уполномочил канцлера выдавать предписания "в случае подобия" ("in consimili casu"), то есть тогда, когда ситуация была весьма сходна со служившей основанием для выдачи предписания. Для расширения компетенции королевских судов была использована другая техника. Истец в специальном предварительном документе-декларации детально излагал фактические обстоятельства дела и просил королевских судей, учтя эти факты, принять спор к рассмотрению. Эти новые иски, при которых суды сами признавали свою компетенцию, получили название исков super casum.. Со временем круг данных исков расширился и они получили разные специальные названия в зависимости от фактических обстоятельств, обусловивших их судебное рассмотрение: иски о возмещении вреда вследствие неисполнения обязательств, иск о прекращении незаконного владения и т. д.

Судебная защита предшествует праву. Процессуальные формы в королевских судах в Вестминстере варьировались в зависимости от вида иска. Каждому из них соответствовала определенная процедура, определявшая последовательность процессуальных актов, представительство сторон, порядок представления доказательств, способ исполнения решений. Было бы фатальной ошибкой именовать истца и ответчика в каком-то процессе так же, как это установлено для процедуры, но по искам иных видов. Для рассмотрения одних видов исков требовалось жюри, для других оно было не нужно, но допускалось такое доказательство, как присяга (иск отклонялся, если определенное число "свидетелей" под присягой заявляли, что ответчик заслуживает доверия). При одних исках дело могло быть решено в отсутствии ответчика, а при других -нет. Все эти различия сохранялись и тогда, когда дело рассматривалось на основании иска in consimili casu, поскольку в каждом конкретном случае применялась процедура, принятая для сходного иска, подпадающего под перечень предписаний. Наиболее часто использовалась процедура, установленная для иска о правонарушении (trespass)'.