Право справедливости и общее право. До 1875 года право справедливости отличалось от общего права пятью фундаментальными параметрами. Его нормы, созданные канцлерским судом, имели иное историческое происхождение, чем нормы общего права, созданные Вестминстерскими судами. Нормы права справедливости мог применять только канцлер, судам общего права это не дозволялось. Процедура права справедливости в отличие от общего права никогда не знала института присяжных. В канцлерском суде можно было просить таких решений, которых не знало общее право. Наконец, приказ, выдававшийся канцлером в итоге рассмотрения дела, имел дискреционный характер.

При всех этих различиях право справедливости после XVII века уже представляло собой собрание настоящих юридических норм, применяемых судом канцлера согласно процедуре и в условиях, которые своим формализмом и тщательной детализацией ничуть не уступали процедуре общего права. В ряде случаев по одному и тому же делу необходимо было вчинить два иска (и суду общего права, и суду канцлера): например, если одна из сторон хотела добиться исполнения договора в натуре, что возможно только на основе права справедливости, и в то же время возмещения убытков за просрочку исполнения, что возможно только на основе общего права. Такое положение было изменено в 1873-1875 годах. С этого времени все английские суды могли использовать правовые средства, предусматриваемые правом справедливости, и применять нормы общего права.

Таким образом, прежняя двойственность судебной процедуры была ликвидирована: принципы общего права и нормы права справедливости могли быть применены и осуществлены в одном суде в порядке единого иска. В этом смысле и говорят о "слиянии общего права и права справедливости", проведенном Актами о судоустройстве 1873-1875 годов.

Акты о судоустройстве (1873-1875 годы). Акты о судоустройстве вовсе не ставили своей целью слияние общего права и права справедливости. Законодатель в 1875 году ограничился тем, что разрешил всем высшим судебным инстанциям рассматривать дела на основе как общего права, так и права справедливости. Ведь нормы того и другого, сложившиеся до 1875 года, не противоречили друг другу. С этой даты суды могли применять и те, и другие нормы, действуя таким же образом, как это происходило до 1875 года. Сложилась ситуация, аналогичная той, которая могла бы возникнуть во Франции, если бы законодатель передал общим судам рассмотрение тех дел, которые отнесены сегодня к компетенции административной юстиции. В таком случае общие суды соответственно применяли бы к одной категории дел нормы гражданского права, а к другой - административного.

Право справедливости после 1875 года. Таким образом, в принципе Акты о судоустройстве мало что изменили, ограничившись лишь тем, что отныне и общее право, и право справедливости могли применять одни и те же судебные инстанции.

Сразу же возникает вопрос: поскольку процессуальные формы у общего права и права справедливости были различны, то какую из них следовало предпочесть? Были сохранены обе. В Верховном суде, в том виде, как он был организован на основе Актов о судоустройстве, имелись два отделения. Одно из них - отделение королевской скамьи - действовало по устной и состязательной процедуре общего права; другое - канцлерское отделение - по письменной процедуре, заимствованной из старого арсенала права справедливости. Ведут дела в этих палатах не одни и те же юристы: по-прежнему есть юристы общего права и юристы права справедливости, а это означает и разные позиции и знание разных отраслей права.

Различие между общим правом и правом справедливости и сегодня продолжает оставаться важнейшим в английском праве, но следует признать, что это различие существенно трансформировалось, и произошло это благодаря двум важным факторам.

Во-первых, при решении, какому отделению Верховного суда должно быть передано то или иное дело, перестали интересоваться тем, каково историческое происхождение подлежащих применению норм. Большее значение приобретал иной вопрос, а именно: какую процедуру желательно использовать - общего права или права справедливости. В результате последнее охватило некоторые новые сферы (как, например, акционерное право), хотя они были регламентированы законодателем и исторически не связаны с юрисдикцией канцлера. Бывало и так, что канцлерскому отделению поручалось разрешение споров, которое в прошлом входило в общее право. Так произошло, например, с делами о банкротстве, поскольку основное внимание уделялось не характеру поведения банкрота, а необходимости организовать должным образом ликвидацию его имущества.

В итоге различие общего права и права справедливости потеряло тот вид, какой имело в прошлом. Оно стало значительно более рациональным. Право справедливости если и не стало полностью, то проявило тенденцию к тому, чтобы стать совокупностью дел, рассматриваемых путем письменной процедуры, а общее право предстает как совокупность дел, рассматриваемых по прежней устной процедуре.

В наши дни для того, чтобы определить, к сфере общего права или права справедливости относится дело, уже, как правило, спрашивают не о том, санкций какого рода хотят добиться стороны, а о том, к какой отрасли права относится дело. Общее право включает, помимо уголовного, договорное право, вопросы гражданской ответственности (правонарушения), и юристы общего права без стеснения применяют здесь такие понятия, как введение в заблуждение, злоупотребление влиянием и др., которые были ими интегрированы в общее право, причем никто не вспоминает о том, что они обязаны своим возникновением праву справедливости. Право справедливости включает в свою очередь разрешение споров о недвижимости, доверительной собственности, о торговых товариществах, дела, связанные с несостоятельностью, с толкованием завещаний и ликвидацией наследства. Некоторые из указанных дел исторически относятся к праву справедливости, для других просто кажется удобнее, чтобы их вели юристы права справедливости по своим правилам и своими методами, а не методами общего права. В настоящее время было бы более закономерно говорить не о системе общего права и нормах права справедливости, как это обычно делают, чтобы показать только вспомогательный характер норм справедливости, а о системе общего права и системе права справедливости, каждая из которых включает определенное количество вопросов и характеризуется применением определенной процедуры.

Во-вторых, отношения между общим правом и правом справедливости изменились сразу же после того, как одни и те же судьи стали применять нормы обеих систем. Исчезло соперничество. Судьи все чаще спрашивали себя, оправдана ли резкая остановка, происшедшая в развитии права справедливости? Они задумывались и над тем, не настало ли сейчас, когда открылась возможность применения норм справедливости, время по-новому взглянуть на некоторые доктрины общего права.

Что касается первого момента, то мнения разделились. Попытки некоторых судей развить принципы права справедливости (новое право справедливости - а new equity) были сдержанно встречены большинством юристов, полагающих, что такого рода задачи должны осуществляться не судами, а парламентом. Другая тенденция, наоборот, не встречает критики. Достаточно в качестве иллюстрации вспомнить, как в наше время английские суды расширили условия применения правила о реальном исполнении договора. Это правило стало обычным в обязательственном праве.

Развитие отношений между общим правом и правом справедливости после судебных реформ XIX века шло по пути, который сделал возможной определенную рационализацию английского права. Однако этот процесс не вышел за традиционные рамки и не привел, в частности, к отказу от таких прочно укоренившихся в сознании юристов категорий, как общее право и право справедливости.

Доверительная собственность

Механизм доверительной собственности. Понятие доверительной собственности (trust), неизвестное романо-германским правовым системам,-основное понятие английского права и наиболее важное детище права справедливости.

Доверительная собственность строится, по общему правилу, по следующей схеме: лицо, учреждающее доверительную собственность (settlor of the trust, оговаривает, что некоторое имущество будет управляться одним или несколькими лицами (trustees) в интересах одного или нескольких лиц- бенефициантов. Этот институт очень часто применяется в Англии, так как он может служить для весьма различных практических целей: охраны имущества недееспособных лиц, замужних женщин, ликвидации наследства; часто эту форму используют и для организации и для деятельности благотворительных и иных учреждений.

В наши дни траст стал особенно значим, в частности потому, что его использование позволяет избегнуть тех поистине катастрофических последствий, которые возникают у семьи при наследовании значительных имуществ. Обложение при этом непомерно, но из него исключается то имущество, которое его обладатель не менее чем за три года до смерти перевел из режима собственности в режим доверительной собственности.

Что же такое институт доверительной собственности? Французский юрист, обнаружив, что это способ охраны имущества недееспособных или управления имуществом учреждений, которые он называет юридическими лицами, будет стремиться видеть в управляющем имуществом представителя недееспособного или юридического лица, так как именно они являются в глазах французского юриста действительными собственниками имущества, управляемого в интересах этих лиц. Он захочет, следовательно, видеть в институте доверительной собственности применение принципов представительства, своего рода доверенность, выданную учредителем доверительной собственности или в определенных случаях в силу закона управляющему. Французские суды не поколебались бы применить эти принципы, особенно если бы речь шла о ликвидации наследственного имущества. Им показалось бы совершенно непонятным, что лицо, часто совершенно чужое данной семье, назначенное администратором или исполнителем, обязанное выплатить долги, обременяющие наследственное имущество, и распределить оставшиеся суммы между теми, кто на это имеет право, может быть больше, чем управляющим, и в определенных ситуациях рассматриваться в качестве собственника наследственного имущества.

Анализ доверительной собственности. Подобный подход был бы совершенно неверен. В действительности доверительная собственность, как и большинство институтов и концепций английского права, может быть понята только при рассмотрении ее в историческом плане. По общему праву управляющий не является простым управляющим, представителем, напротив, он собственник имущества, образующего доверительную собственность. Следовательно, он управляет имуществом по своему усмотрению, может им располагать полностью и никому в этом не должен отчитываться.

Его право собственности ограничивается не юридическими рамками, а только принципами морали. Он должен управлять имуществом не на основании права, а только по совести, как примерный отец семейства, передавая получаемые доходы лицам, указанным ему учредителем доверительной собственности в качестве бенефициантов. Однако по общему праву последние не имеют возможности вчинить иск для защиты своих прав; общее право считает, что у них нет такого права. Не следует забывать, что договорные обязанности в ту эпоху, когда возник институт доверительной собственности, как правило, не защищались общим правом.

К канцлеру обращались за защитой в связи с этим недостатком общего права в тех случаях, когда управляющий не оправдывал доверия, оказанного ему учредителем доверительной собственности, и вопреки совести не управлял имуществом в интересах бенефициантов и не передавал им полученных доходов. Канцлер приказывал управляющему действовать тем или иным образом, в том числе и передавать доходы бенефицианту, а этот приказ дополнял санкцией личного порядка; управляющий будет арестован, если не выполнит приказа канцлера.

Действительно, эта угроза была эффективной, и управляющий действовал так, как ему было предписано. Однако доверительная собственность тем самым не превращалась в представительство. "Справедливость основывается на праве"; управляющий остается, согласно действующей английской концепции, собственником. Это качество особенно ясно видно, если учесть широту полномочий, принадлежащих ему в отношении имущества, являющегося доверительной собственностью; он имеет не только полномочие управлять, но и право полного распоряжения. Управляющий может продать или даже подарить имущество, и эти акты распоряжения имуществом будут полностью действительны: приобретатель становится собственником.

Однако в случаях такого отчуждения право справедливости предусматривает возможность двоякого рода вмешательства. Во-первых, может быть применен принцип реальной замены: если управляющий отчуждал имущество, составляющее доверительную собственность, возмездно, в этом случае то, что он получил, заменяет собой проданное имущество и управляющий считается доверительным собственником сумм, полученных от продажи имущества, или имущества, полученного взамен прежнего. Во-вторых, если приобретатель получил имущество безвозмездно или если даже он является недобросовестным приобретателем (знал или должен быть знать, что управляющий не мог, согласно договору об учреждении доверительной собственности, отчуждать имущество), то, став тем не менее законным собственником, приобретатель имущества становится в то же время и его управляющим и должен действовать в интересах соответствующего бенефицианта.

Природа прав бенефицианта. Каковы же, согласно этой концепции, права бенефицианта доверительной собственности? Строго говоря, он не имеет никаких прав. От имущества, образующего доверительную собственность, он получает только определенную выгоду, гарантируемую в какой-то мере некоторыми нормами права справедливости. С тех пор как систематизированное право справедливости стало, по существу, собранием норм, дополняющих нормы общего права, можно несколько иначе трактовать и институт доверительной собственности1.

В доверительной собственности по-прежнему нельзя видеть одну из форм представительства. Этот исторически неверный подход не может объяснить некоторые аспекты данного вопроса. Доверительная собственность - это скорее не нечто родственное доверенности, а определенное расчленение права собственности, одни элементы которого принадлежат управляющему, а другие -бенефицианту.

Романская концепция собственности. Однако институт права собственности в Англии также не строится по знакомым нам схемам, к которым нас привел бы анализ содержания права собственности на континенте. Здесь право собственности рассматривается как система прерогатив собственника: владение, распоряжение, пользование. Такой анализ, как бы традиционен он ни был, является весьма приблизительным, и изучение института доверительной собственности особенно подчеркивает это. Не очень точным является объединение под термином usus права пользования вещью (например, проживания в доме) и права управления ею (проведения ремонта или сдачи дома в наем). Таково же объединение под термином abusus столь различных правомочий, как право уничтожать свое имущество и право распоряжаться вещью и отчуждать ее. Только когда станет понятно, насколько приблизителен анализ содержания права собственности по романскому праву, можно понять, что такое доверительная собственность. Управляющий - собственник, прерогативы которого ограничены договором об учреждении доверительной собственности и нормами права справедливости. Практически он обычно осуществляет управление имуществом и вправе распоряжаться им, но он не может ни пользоваться (в собственном смысле понятия пользования) имуществом, ни уничтожить его как таковое.

Английская концепция "tenures". Разделение правомочий собственника, происходящее при учреждении доверительной собственности, невозможно в романских правовых системах, допускающих такое расчленение лишь в строго ограниченных случаях. Доверительная собственность в число допускаемых законом случаев не входит. Английскому юристу трудно было бы применить господствующий во французском праве принцип и понять нашу неспособность признать и принять для своего права институт, практическое значение и польза которого бесспорны в глазах английских юристов. Это тем более трудно для них, так как правило, устанавливающее замкнутый круг вещных прав, и ограничение возможности расчленять право собственности только строго установленными случаями чужды английскому праву и взглядам английских юристов.

Положение, разрешающее свободно разделять правомочия собственника, кажется английскому юристу столь же естественным, как для континентального юриста - принцип свободы договоров. Совместная собственность (joint tenancy) и общая собственность (tenancy in common). В связи с институтом доверительной собственности и для того, чтобы показать различие концепций английского и французского права, отметим также две формы собственности, существующие в английском праве: совместную собственность и общую собственность. Вторая из них эквивалентна французскому институту, хотя в каких-то деталях их регламентация может быть разной. Зато совместная собственность (joint tenancy) - форма чисто английская и для нас на первый взгляд совершенно чуждая и вызывающая удивление. При этой форме никто не наследует за выбывшим собственником и субъектом права собственности остается лишь более узкий круг оставшихся собственников. Чему соответствует данная юридическая форма? Это легко объяснить, имея в виду институт доверительной собственности. Бенефицианты доверительной собственности обычно являются сособственниками (tenants in common); управляющие, наоборот, выступают как совместные собственники. Часто существует несколько управляющих (для бенефициантов - это дополнительная гарантия их интересов), и все акты по управлению имуществом должны совершаться всеми управляющими. Если один из управляющих выбывает, не следует, чтобы управление имуществом переходило к его наследникам, возможно и некомпетентным. Это достигается при помощи формы joint tenancy. доверительная собственность по выбытии одного из управляющих продолжает управляться оставшимися, за исключением тех случаев, когда, согласно договору о доверительной собственности или в соответствии с решением суда, должен быть подобран новый управляющий (взамен выбывшего).

Подобные примеры, показывающие различия в структуре французского права и права английского, и различие их концепций можно было бы умножить. Разная история того и другого права породила и разную группировку норм во всех отраслях права, и выработку разных концепций. Ведь концепции романских правовых систем вырабатывались главным образом университетами на базе римского права. Английские же концепции возникли из различных старых форм судебной процедуры и пронизаны духом средних веков, хотя они с тех пор и были значительно модифицированы применительно к нуждам современного общества.

Процессуальное право и нормы материального права

Тенденция романских юристов. По традиции, юристов Европейского континента больше всего интересует материальное право. На судебную процедуру они обращают меньше внимания, так же как и на все то, что касается судебных доказательств или исполнения судебных решений. Эта традиция ставить право выше процесса установилась еще в древности: уже в Риме строго различали настоящих юрисконсультов и адвокатов (oratores), которые, безусловно, считались рангом ниже первых. В дальнейшем эта традиция обозначилась еще сильнее, особенно благодаря университетской подготовке юристов. Здесь право выступало как нечто подобное моральной теологии. Юрист - это тот, кто изучил образец разума - римское право; этим он отличается от практика, который знает правила судопроизводства, местные акты, но не имеет общей правовой культуры. Этого практика немного презирают за то, что он не имеет диплома и не знает принципов.

Иной характер английского права. Английское право - это не право, изученное в университете, не право принципов. Наоборот, это право процессуалистов и практиков. Крупный юрист в Англии - это не профессор университета, а судья, вышедший из практиков. Лишь незначительная часть юристов обучалась в университетах, и в XIX веке в стране не было ни одного судьи с известным именем, который имел бы университетский диплом.

Изучение принципов не дало бы этим юристам ничего. В Англии до XIX века главным для юриста было уметь найти форму иска, позволяющую обратиться в Королевский суд и избежать тех препятствий, которые готовила на каждом шагу весьма формальная процедура. Если же начат процесс, можно положиться на присяжных, которые вынесут правильное решение, подтверждающее вашу правоту. Самая большая трудность - возбудить процесс. Для этого надо было все свое внимание обратить на всякого рода препятствия процедурного плана. С одной стороны, процесс проходит в присутствии присяжных, поэтому необходимо было выработать строгие правила о доказательствах, чтобы вердикт невежественных и впечатлительных присяжных был разумным.

Таким образом, процессуальные вопросы выдвигались на первый план для английских юристов. Во-первых, потому, что эти благоразумные люди хорошо понимали, что быть правым - этого еще мало для того, чтобы добиться удовлетворительного решения, а во-вторых, потому, что материальное английское право до XIX века было чрезвычайно бесформенным и нечетким. Английское договорное право, в частности, возникло только в XIX и XX веках. Современное английское процессуальное право. За последнее столетие английская судебная процедура упростилась. С другой стороны, значительно обогатилось английское материальное право, достигнув такой степени определенности, которая делает его сравнимым с правовыми системами континентальной Европы. Английские юристы все чаще и чаще появляются на правовых факультетах университетов, чтобы изучить принципы английского права, систематизированные теперь так же, как и принципы различных романских правовых систем. Однако стиль мышления, порожденный вековыми традициями, сохраняется до сих пор.

Например, процедура в судах сохраняется та же, что и в те времена, когда дела слушались с участием присяжных, хотя в настоящее время гражданские дела с участием присяжных слушаются очень редко. Процесс тщательно готовится, с тем чтобы разногласия сторон были ясно видны и фиксировались бы вопросами, на которые можно отвечать только "да" или "нет" (во Франции такой порядок существует только при рассмотрении дела в единственной инстанции, где участвуют присяжные,-в суде ассизов). Вся процедура совершается в публичном заседании суда, в ходе которого пункты разногласий должны быть выяснены на основе системы устных доказательств - показаний свидетелей, которых по очереди допрашивают адвокаты сторон. Досье дела не существует, все должно быть изложено устно в судебном заседании, чтобы присяжные (неграмотные в старину) могли составить свое мнение по делу. Судебное заседание является непрерывным, и решение по делу должно быть вынесено тотчас же: если участвуют присяжные, они должны быть освобождены как можно скорее. Некоторые доказательства как по гражданским, так и по уголовным делам исключаются, так как они могут произвести нежелательное впечатление на несведущих присяжных (предполагается, что таковые всегда имеются). Система доказательств английского права весьма обширна и хорошо (некоторые считают, слишком хорошо) технически разработана. В силу всех этих правил судебная процедура в Англии сохранила большее значение по сравнению с ролью процедуры в странах континентальной Европы, особенно в тех традиционных сферах английского права, которые образуют то, что принято называть "правом юристов".

Образ мышления английских юристов. Надо отметить, что с точки зрения психологической в Англии сохраняется и способ мышления, придающий особо важное значение судебной процедуре. Юрист континентальной Европы видит в праве принципы социального порядка. Он оценивает право в свете этих принципов; он говорит о принципах политической свободы, социальных правах, святости собственности и договоров, а практикам оставляет заботу о проведении этих принципов в жизнь.

Английский же юрист - своего рода наследник практиков, как правило, с недоверием относится к тому, что считает пустыми словами: что стоит какое-либо правовое положение или принцип, если на практике не существует способов для его осуществления? Все внимание английских юристов веками было обращено на судебную процедуру и очень медленно переносится на нормы материального права.

Иллюстрация: административное и уголовное право. Подавляющее большинство дел решается в Англии так называемыми нижестоящими судами -комиссиями по административным спорам, частными арбитрами. Контроль, осуществляемый за их деятельностью вышестоящими судами, во многих случаях распространяется и на то, как было истолковано и применено право. Однако очень часто контроль ограничивается лишь тем, как был проведен процесс. Решение арбитра проверяется лишь тогда, когда вынесшее его лицо заслуживает упрек в неблаговидном поведении (misconduct). Вышестоящий суд не стремится проверять, обоснованно ли принятое решение. Главное - это принять решение на основе должной процедуры, в ходе которой заслушиваются все заинтересованные лица и на основе которой решение может быть принято с полным знанием дела. Каково же будет решение по существу, английского юриста мало заботит; он доверяет администрации. В Англии не сочли нужным установить возможность обжалования превышения власти, играющую столь значительную роль во французском административном праве. Зато в Англии администрацию обязали мотивировать свои решения, а во Франции Государственный совет не возложил такой обязанности на администрацию (кроме исключительных случаев или когда это предусмотрено законом).

Обвиняемый должен иметь так называемый fair trial (то есть в ходе процесса к нему должны относиться лояльно), выносить решение можно только с соблюдением установленных процессуальных форм - вот ведущие положения английского права, права, рассматриваемого по преимуществу под процессуальным углом зрения, права, которое, кажется, более заботится об отправлении правосудия, чем о самом правосудии2. Эти аспекты нельзя, конечно, отделить друг от друга. Тем не менее такое деление подчеркивает дух английского права. Следуйте строго регламентированной лояльной процедуре, думает английский юрист, и вы почти наверняка добьетесь справедливого решения. Французский юрист, наоборот, считает, что следует сказать судье, какое решение будет правильным: если он знает это решение, пусть выносит его с соблюдением всех деталей процедуры и системы доказательств.

Обе эти позиции, безусловно, определены историей. Английская позиция сложилась в стране, где не существовал свод законов, на которые можно было опираться, и где судьи вынуждены были эмпирически создавать общее право. Французская же позиция объясняется рецепцией или по крайней мере престижем римского права, унаследованного французами.

Концепция нормы права, созданная судебной практикой. Различие в структуре между романо-германскими правовыми системами и общим правом проявляется и при сравнении того, как понимает французский юрист норму права и что называет английский юрист правовой нормой.

При изучении роли судебной практики и роли законодательства, рассматриваемых в качестве источников права, мы попытаемся показать очень важное различие, существующее по этому вопросу между французским и английским правом. Английские юристы рассматривают свое право главным образом как право судебной практики. Нормы английского права - это положения, которые берутся из основной части решений, вынесенных высшими судебными инстанциями Англии. Все то, что в этом решении не является строго необходимым для разрешения данного спора, английский судья называет "попутно сказанным" и опускает. Английская норма права, таким образом, тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной, так как это глубоко изменит сам характер английского права, превратит его в право доктринальное. Англичане весьма сдержанно относятся к такой трансформации: они воспринимают нормы, изданные законодателем, как бы ясны они ни были, только в том случае, когда они истолкованы судебной практикой. Таким образом, практика как бы заменяет в системе источников права нормы, изданные законодателем.

Совсем иное, как известно, положение существует в правовых системах континентальной Европы: основу этих правовых систем составляют не судебные решения, а принципы, выработанные доктриной в университетах путем систематизации и модернизации положения кодификации Юстиниана. Норма английского права способна дать немедленное решение по данному спору. Норма континентального права, выработанная доктриной или созданная законодателем и носящая общий характер, охватывает поведение граждан в широком круге случаев, в том числе таких, которые сильно отличаются от рассматриваемого спора. Два вида норм права, имеющих с самого начала разные цели, различаются и в том отношении, что нормы французского права неизбежно носят более всеобщий характер, чем нормы английского права. Перевод английского legal rule как нормы права в этих условиях является весьма приблизительным: он деформирует действительное понятие того, чем является английская норма права.

Примеры. В качестве примера возьмем заключение договора между отсутствующими. Французский юрист в этом случае спрашивает себя, какой концепцией он должен руководствоваться: исходящей из момента отправки оферты или, наоборот, ее получения,- и в зависимости от выбора концепции решает вопрос о моменте заключения договора. Такой подход покажется английскому юристу слишком абстрактным; для того, чтобы определить дату или место заключения договора, могут быть использованы в зависимости от конкретных обстоятельств самые различные нормы.

Также и в области деликтной ответственности в Англии не установлены общие принципы, подобные тем, которые имеются в европейских кодексах, в том числе во французском Гражданском кодексе. Различные виды виновного причинения вреда, различные обстоятельства, при которых нанесен ущерб, регламентируются каждый своими собственными нормами. Английские юристы игнорируют общее понятие вины и имеют дело лишь с различными видами неправомерного поведения, разными фактическими составами (torts), и если речь идет о таком составе, характеризуемом наличием вины, то ставится вопрос, существовала ли при данных обстоятельствах обязанность ответчика соблюдать должную осторожность. Если речь идет об ответственности собственника земельного участка, применяются различные нормы в зависимости от того, имел или не имел потерпевший право находиться на этом участке, был ли он приглашен ответчиком, взрослое лицо потерпевший или ребенок, связано ли причинение вреда с обработкой земли и т. д. Учитывается не только различие в типе деликтов, но также и характер вреда - материальный или моральный. Характерно, что понятия вины и вреда труднопереводимы на английский язык, а ключевое понятие английского деликтного права-это убытки (damages).

Общие формулы наших кодексов воспринимаются английскими юристами скорее как моральные предписания, а не нормы права как таковые. Сама же английская правовая норма связана с казуистикой, которая подчас становится такой сложной и ухищренной, что требуется разъясняющее вмешательство законодателя.

Открытая система и замкнутая система. Приведенные выше рассуждения очень важны для понимания английского права и методов английских юристов. Правовые системы романо-германской правовой семьи образуют стройный ансамбль, "замкнутые системы", где любой вопрос может и должен быть разрешен, по крайней мере теоретически, путем "толкования" действующей нормы права. Английское право - "система открытая": оно выступает как метод, который позволяет разрешить любой вопрос, но не содержит норм, подлежащих применению в любых обстоятельствах. Техника английского права не есть техника толкования правовых норм; она заключается в том, чтобы, исходя из legal rules, ранее принятых, установить норму, может быть новую, которую следует применить в данном случае. Эта процедура осуществляется на основе фактических обстоятельств данного дела, с тем чтобы установить различие между данным случаем и делом, рассматривавшимся в прошлом. Новому случаю соответствует (должна соответствовать, по мнению английского юриста) и новая норма. Функция судьи заключается в осуществлении правосудия; он не должен формулировать общие положения, выходящие по своему значению за пределы рассматриваемого судом спора. Английская концепция legal rule, более узкая, чем французское понятие нормы права, объясняется исторически тем фактом, что общее право формировалось судьями, оно тесно связано не с толкованием, а с техникой отличий, которая и составляет метод английского права.

Характер законодательной нормы. С различием концепций нормы права в Англии и на континенте связаны и другие важные вопросы. Отсюда следует, например, что для англичанина норма, принятая законодателем, носит особый, в известной мере даже анормальный характер, как нечто извне привносимое в право. Как ни старается английский законодатель конкретно формулировать нормы, сделать их как можно более казуистичными, он, за исключением тех случаев, когда ограничивается внесением поправок в общее право, действует в иной плоскости, чем суды, и для того, чтобы сформулированные им положения могли быть полностью восприняты английским правом, они должны быть применены и подтверждены (иногда в измененном виде) судами в условиях, обычных для выработки общего права. Это положение очень важно, так как оно влечет за собой если не теоретически, то фактически невозможность кодификации английского права на романский манер.

Можно констатировать, что в различных странах общего права, где была проведена кодификация по французскому образцу (в США или в Индии), принятые кодексы не стали такой же правовой базой, какой являются на континенте наполеоновские кодексы.

Укоренившееся в Англии понимание правовой нормы породило особые трудности тогда, когда закон и административный акт стали инструментами, используемыми в целях социальной трансформации. Как правило, закон и акт устанавливают лишь руководящие принципы и стандарты поведения, представляя управляющим и контролирующим органам достаточно широкие оценочные правомочия. Английские суды пришли к тому, что в данной связи их толкование законов и регламентов должно отличаться от традиционного. В конечном итоге оно окажется во многом похожим на то, что происходит на континенте. Уменьшается контроль, который суды - единственная инстанция, могущая решать, что есть право,- осуществляют в отношении актов "квазиюридического" характера.

Инфляция права. Благодаря прецедентной системе нам нередко представляется, что в Англии происходит настоящая инфляция права. В своем желании свести право к ряду принципов мы, вероятно, в некоторых вопросах предоставили слишком большую свободу судейскому усмотрению, полагая, что доктрина или законодательство не может снизойти до рассмотрения конкретных фактов.

Французское право предстает перед англичанином как бы состоящим из отдельных кадров, внутри которых легко можно производить изменения способом, мало благоприятствующим устойчивости правоотношений. Английское право оставляет противоположное впечатление. Оно перегружено юридическими дефинициями и решениями мелких вопросов, которые, казалось бы, более правильно оставить на усмотрение судей в каждом конкретном случае, а не возводить в прецедент.

По английскому праву, закон может в различных случаях предоставлять судье "дискреционные полномочия". Но эта общая формула прикрывает совершенно иное положение, нежели то, что скрывается за ней в романском праве. Законодательная формула лишь тогда приобретает значение в глазах английского юриста, когда определенное количество норм судебного происхождения зафиксирует, как именно судья должен использовать свои дискреционные полномочия. Регламент Высокого суда Англии ограничился кратким указанием, что судьи этого суда имеют полные дискреционные полномочия в решении вопроса о судебных издержках. Данное лаконичное положение было затоплено волной постановлений и приговоров, объяснявших, как должны осуществляться дискреционные полномочия. Новый специальный регламент по вопросу судебных издержек систематизировал в 1959 году эту судебную практику, сформулировав вместо прежнего короткого правила 35 норм, которые вместе с приложениями занимают не менее 148 страниц в руководстве по судопроизводству, разработанным судом.

Французская норма, говорящая о недобросовестной конкуренции коммерсанта, действующего в ущерб правам его конкурентов, для английского юриста не представляется настоящей нормой права. Он увидит в ней лишь расплывчатую формулу, призванную дать судьям общую директиву о том, что в данной связи является справедливым. Чтобы иметь настоящую legal rule, надо дождаться, пока суды вынесут в этом плане решение по конкретному делу и скажут, была ли в данном деле и в данных обстоятельствах недобросовестная конкуренция и должен ли виновный подвергнуться правовым санкциям. Норма английского права неотделима от отдельных элементов конкретного дела, и только такие элементы и дают возможность понять ее значение. Норма эта не воплощается в законодательной формуле. Факты пронизывают структуру английского права и нередко сами попадают в число правовых норм. Такой широкий подход ведет к некоторой гипертрофии английского права, о чем нередко сожалеют многие авторы.

Императивные и диапозитивные нормы. Английская концепция исключает то деление, которое является элементарным для романских правовых систем,-деление норм на императивные и диспозитивные. Даже сами эти термины непереводимы на английский язык. Понятно, почему само понятие диспозитивной нормы не воспринимается английским юристом. Термин "диспозитивная норма" нужен лишь тем, кто использует точку зрения доктрины или законодательства, рассматривая типичные дела. Английский судья типичных дел не рассматривает, его функция - вынести решение по конкретному случаю, учитывая при этом имевшиеся прецеденты. Следовательно, он не может заявить, что, если не оговорено иное, продавец несет ответственность за скрытые недостатки проданной вещи. Такая формула была бы для него не более чем "попутно сказанным". Подобные формулы в Англии считают не нормами права, а доктринальными рассуждениями: ведь они более общи и абстрактны, чем конкретные решения, и не могут считаться нормами права.

Для англичанина есть нечто шокирующее в предположении, что все законы могут не быть одинаково императивны. Когда английская доктрина выделит то, что континентальные юристы называют диспозитивными нормами, она и тогда будет исходить из других позиций и применять не ту терминологию, которая распространена на континенте. Она будет говорить о предполагаемых условиях договора, а не о диспозитивных нормах права. Эта различная терминология также подменит привычное для континентальных юристов деление норм права на императивные и диспозитивные. Англичане не только не знают такого деления, но и с трудом понимают его.

Разумеется, английский законодатель может сформулировать диспозитивную норму. Тем не менее сама категория "диспозитивная норма" не найдет себе места в английском праве, ибо в соответствии с традицией это право всегда будет рассматриваться как право судебной практики, в котором роль закона второстепенна.

План главы и его обоснование. Английское право, созданное исторически Вестминстерскими судами (общее право) и канцлерским судом (право справедливости), является правом судебной практики не только по своему происхождению. Так как влияние университетов и доктрины в Англии было значительно слабее, чем на континенте, а общий пересмотр права никогда не осуществлялся законодателем в форме кодификации, английское право сохранило в отношении источников права и свою структуру, и свои первоначальные черты. Это - типичное прецедентное право (case low), изучение его источников следует начать именно с изучения судебной практики.

Закон (по-английски statute) по традиции играет в английском праве второстепенную роль, ограничиваясь лишь внесением корректив или дополнения в право, созданное судебной практикой. Это положение, вообще говоря, в значительной мере изменилось в наше время. В сегодняшней Англии закон и подзаконные акты не могут считаться второстепенными: они фактически играют такую же роль, как аналогичные источники права на Европейском континенте. Однако в силу исторических особенностей эта роль осуществляется в Англии несколько иначе: структура английского права мешает считать законодательную деятельность эквивалентной кодексам законов континентальной Европы.

Другие источники права (обычай, доктрина, разум) играют по сравнению с судебной практикой и законом в современном английском праве второстепенную роль. Однако пренебрегать этой ролью не следует: эти источники также имеют значение.

Изучение судебной практики - основного источника английского права -предполагает знание основных принципов английского судоустройства. Следовательно, прежде всего мы изложим эти принципы, а затем рассмотрим правило прецедента, авторитет, который английское право признает за судебными решениями.

Различные виды юрисдикции. Английская судебная система издавна отличалась чрезвычайной сложностью и сегодня, несмотря на ряд реформ, проведенных за последние сто лет и упростивших и в какой-то мере рационализировавших ее, эта система озадачивает континентального юриста.

В Англии проведено деление - неизвестное в Европе - на так называемое высокое правосудие, осуществляемое высшими судами, и низшее правосудие, осуществляемое большим числом нижестоящих судов и квазиюридических органов. Юристы всегда уделяли особое внимание деятельности высоких судов, поскольку последние не только рассматривают конкретное дело, но и выносят решение, которое нередко выходит за рамки данного дела и при определенных условиях образует прецедент, которому затем надлежит следовать. Изучая прецеденты, можно узнать, каково же английское право. Но в то же время громадное большинство дел оказывается вне сферы этих высоких судов и рассматривается низшими юрисдикциями и квазиюрисдикциями. Эти инстанции не участвуют, однако, в осуществлении судебной власти, и их решения имеют ограниченное значение.

Высокие суды; Верховный суд. История Англии знает много высоких судов. Вестминстерские суды (суд королевской скамьи, суд общих тяжб, суд казначейства), применявшие общее право, канцлерский суд, действовавший на основе справедливости, суд адмиралтейства, рассматривавший некоторые дела в сфере морского права, суд по делам о разводах, действовавший на основе канонического права, суд по наследственным делам, рассматривавший вопросы, связанные с завещанием. Целью Актов о судоустройстве 1873-1875 годов было упрощение сложившейся системы. Акты упразднили все эти суды как самостоятельные и объединили их в рамках нового единого Верховного суда, над которым в исключительных случаях мог осуществлять контроль Апелляционный комитет палаты лордов.

Созданная этими актами судебная система не раз подвергалась модификациям и была существенно изменена Законами о суде 1971 года, а затем Законом о Верховном суде 1981 года. Кратко опишем нынешнюю организацию Верховного суда. В него входят: Высокий суд. Суд короны и Апелляционный суд.

Высокий суд состоит из трех отделений: королевской скамьи, канцлерского, по семейным делам. Распределение дел между этими отделениями связано лишь с практическими соображениями, в принципе же каждое отделение может рассматривать любое дело, входящее в компетенцию Высокого суда. В рамках отделения королевской скамьи имеется Адмиралтейский суд и Коммерческий суд, в рамках канцлерского отделения - Патентный суд, но это означает лишь наличие судей, специализирующихся по данным вопросам, а также применение специальной процедуры при рассмотрении дел определенной категории. В составе Высокого суда 75 судей (они носят титул "Джастис"), к которым следует добавить лорда-главного судью, возглавляющего отделение королевской скамьи, вице-канцлера, возглавляющего канцлерское отделение, и председателя отделения по семейным делам. Судьи назначаются из числа адвокатов, для которых переход в ранг судей Ее Величества означает пик профессиональной и общественной карьеры. Дела, которые слушаются по первой инстанции, обычно рассматривает один судья. Лишь в прошлом, при рассмотрении дела по общему праву, в рассмотрении всегда участвовало жюри; ныне оно участвует в слушании гражданских дел лишь в исключительных случаях. Отброшено также правило о том, что вердикт присяжных (в тех редких случаях, когда они участвуют) должен быть вынесен единогласно.

Суд короны - это новое образование, созданное Актами о суде 1971 года. Он рассматривает уголовные дела. Его состав более многолик. В зависимости от вида преступления дело может рассматривать либо судья Высокого суда, либо окружной судья (который должен быть профессиональным, постоянно работающим судьей), либо рикордер, то есть барристер, или солиситер, временно исполняющий обязанности судьи. В 1975 году имелось 328 рикордеров (40 из них-солиситеры). Если обвиняемый не признает себя виновным, в рассмотрении дела участвует жюри.

Апелляционный суд - это вторая инстанция в рамках Верховного суда. В его составе 18 судей, именуемых лорд-джастисами и возглавляемых хранителем судебных архивов (Master of the Rolls). Дела рассматривает коллегия в составе трех судей. Жалоба отклоняется, если большинство из них не считают нужным изменить решение, на которое она подана. Одна из коллегий суда занимается лишь уголовными делами. Это - уголовное отделение Апелляционного суда. Коллегия действует обычно в составе лорд-джастиса и двух судей из отделения королевской скамьи. В отличие от коллегий, рассматривающих гражданские дела, здесь не принято, чтобы мнение судей, оставшееся в меньшинстве, становилось известным.

Палата лордов. Решения Апелляционного суда могут быть обжалованы в Апелляционный комитет палаты лордов. Такое обжалование носит исключительный характер: палата лордов выносит не более 30-40 решений в год. Дела в палате лордов рассматриваются несколькими, минимум тремя, лордами. Могут рассматривать дела только лорд-канцлер-председательствующий в палате, 11 лордов (Lords of Appeal in Ordinary), которые специально для этого были избраны пэрами Англии (не по праву наследования), и лорды, которые прежде занимали судебные должности, перечисленные в законе. Дела обычно рассматривают 5, но не менее 3 лордов. Каждый отдельно высказывает по делу свое мнение (speech), жалоба отклоняется, если большинство не высказалось за ее удовлетворение. Английское право не знает французской практики отмены решения и возвращения дела на новое рассмотрение. И палата лордов, и Апелляционный суд выносят решения по существу обжалованного им дела.

Судебный комитет Тайного совета. Палата лордов - это высшая судебная инстанция не только для Англии, но и для всего Соединенного Королевства. Кроме того, судьи палаты лордов как таковые или совместно с судьями заморских территорий образуют Судебный комитет Тайного совета. На таком уровне рассматриваются жалобы на решения верховных судов британских заморских территорий или государств - членов Содружества, по

скольку эти государства не исключают возможности такой жалобы (Австралия, Новая Зеландия, Гамбия, Сьерра-Леоне и др.). Таким образом, судьям палаты лордов приходится часто применять другое, неанглийское право. Вся эта процедура привлекает внимание многих авторов, которые видят в ней гарантию против тенденции придания праву сугубо национального характера. Решения Судебного комитета (теоретически они считаются "мнениями, которые он сообщает короне для осуществления ее прерогатив"),- основанные на общем праве, обладают тем же авторитетом, что и решения палаты лордов. И те, и другие решения публикуются в одних и тех же сборниках.

Нижестоящие суды. Помимо высоких судов, в Англии действуют разнообразные нижестоящие инстанции, которые и рассматривают подавляющее большинство дел.

Важнейшие низкие суды по гражданским делам - это суды графств, созданные законом в 1846 году и только по названию схожие с судами графств средних веков. Суды графств играют существенную роль в отправлении правосудия в Англии, так как закон наделил их довольно широкой компетенцией. Хотя компетенция Высокого суда неограниченна, он в принципе не принимает к рассмотрению дела, в которых сумма иска ниже 1000 фунтов стерлингов, и, следовательно, все дела такого рода попадают в суды графств. В них (правда, не во всех) рассматриваются ныне и бракоразводные дела при отсутствии возражения сторон. Всего в этой инстанции занято примерно 260 судей. Как и члены Высокого суда, они назначаются из числа адвокатов с репутацией. Малозначительные дела (цена иска менее 11 фунтов стерлингов) могут рассматриваться помощником судьи (он именуется реджистэр) или быть направлены - в соответствии с Законом 1973 года - на арбитражное рассмотрение.

Малозначительные уголовные преступления рассматриваются магистратами -простыми гражданами, на которых возложена роль мировых судей. Их общее число составляет примерно 20 000, и это не юристы. Магистратам помогает секретарь-юрист (клерк). Вознаграждения магистраты не получают. Как правило, дело должны рассматривать не менее двух магистратов, и лишь в исключительных случаях, когда речь идет о совсем незначительном деянии, закон разрешает рассмотрение дела одним магистратом.

Компетенция магистратов не ограничивается малозначительными преступлениями. И в отношении других, более тяжких преступлений они в порядке предварительной процедуры вправе решать, имеются ли доказательства вины, достаточные для того, чтобы обвиняемый предстал перед Судом короны. С другой стороны, обвиняемый в ряде случаев имеет возможность просить, чтобы его судил магистратский суд, и 88 процентов уголовных дел рассматривается именно таким образом. Обвиняемый заинтересован в том, чтобы предстать перед магистратским судом, который в силу ограниченной компетенции не может назначить меру наказания свыше шести месяцев лишения свободы, тогда как в Суде короны за такое же деяние можно получить гораздо более суровое наказание. В мировом суде нет жюри, даже в том случае, когда обвиняемый, выбравший этот суд, не признает себя виновным.